Calogero Adamo – Presidente; Giovanni Tulumello – Estensore
P.C. e P.G. contro Comune di Torretta ed altri

in materia di giurisdizione su atti non amministrativi

Processo amministrativo – Competenza e giurisdizione – Procedura espropriativa – Atto posto in essere da un soggetto privato – Qualificazione – Conseguenze sul riparto di giurisdizione – Irrilevanza della patologia dell’atto

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso di impugnazione di un atto non qualificabile come amministrativo né soggettivamente, né oggettivamente; non rileva in contrario il richiamo alla disciplina della patologia del provvedimento amministrativo, perché questa presuppone, appunto, la previa qualificazione dell’atto come provvedimento amministrativo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
sede di Palermo, Sezione Terza

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:

Calogero Adamo – Presidente
Giovanni Tulumello – Primo Referendario, estensore
Mara Bertagnolli – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000

sul ricorso n. 2086/06, Sezione III, proposto da

PRESTIGIACOMO Calogero Eduardo e PRESTIGIACOMO Giuseppa rappresentati e difesi dagli Avv.ti Maria Beatrice Miceli, Raffaella Sara Russo e Giuseppe Amato, elettivamente domiciliati presso lo studio dei primi due, in Palermo, Via Nunzio Morello n.40;

CONTRO

– il Comune di Torretta, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv.to Piera Donatella Letizia Chiara Raimondo, presso il cui studio in Palermo, via Val Di Mazara n.31, è elettivamente domiciliato.

– M.B.R. Sport s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Girolamo Rubino, presso il cui studio in Palermo, Via G. Oberdan n. 5, è elettivamente domiciliato,

a) delle note, senza data e senza numero, pervenute ai ricorrenti in data successiva al 28 giugno 2006, con le quali la società M.B.R. Sport s.r.l. nella spiegata qualità di “società promotrice dell’espropriazioni della aree occorrenti ai lavori riportati in oggetto” (lavori per la realizzazione di un impianto sportivo polivalente in c.da San Nicolò ) ha comunicato l’intervenuta approvazione del progetto definitivo;
b) ove occorra e per quanto di ragione, dell’atto dell’8.3.2005, diventato efficace il 21.2.2006, indicato nella nota impugnata sub a), quale atto di approvazione del progetto, mai conosciuto dai ricorrenti e mai reso noto in alcuna forma;
c) ove occorra e per quanto di ragione, della comunicazione di avvio del procedimento tendente all’approvazione del progetto dell’impianto menzionato sub b);
d) ove occorra e per quanto di ragione, della deliberazione con la quale il Consiglio Comunale di Torretta ha adottato una variante al programma di fabbricazione;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare di ogni altro atto relativo al progetto dell’opera e alla procedura espropriativi, non noto ai ricorrenti e dai quali possa derivare pregiudizio.

VISTO il ricorso introduttivo del giudizio;
VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torretta e della M.B.R. s.r.l., e la documentazione prodotta;
UDITO, all’udienza camerale del 6 dicembre 2006, il relatore, Primo Referendario Giovanni Tulumello e uditi, altresì, gli avvocati Miceli e Russo per la parte ricorrente, l’avvocato Alfieri (in sostituzione dell’avvocato Rubino) per la M.B.R. s.r.l. e l’avvocato Raimondo per il Comune di Torretta;
LETTI ed esaminati gli scritti difensivi e i documenti prodotti dalle parti;
VISTI l’art. 21, decimo comma, e l’art. 26, quarto e quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come rispettivamente modificati dall’art. 3 e dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consentono al giudice amministrativo, adito in sede cautelare, di definire il giudizio con “sentenza succintamente motivata”, ove la causa sia di agevole definizione nel rito o nel merito;

CONSIDERATO:
– che con ricorso notificato il 18 ottobre 2006, e depositato il successivo 30 ottobre, i signori Calogero Eduardo Prestigiacomo e Giuseppa Prestigiacomo hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva, dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendonea) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 17, d.P.R. n. 327/2001; incompetenza; eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa;
b) eccesso di potere per ulteriore perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa;
– che si sono costituiti in giudizio il Comune di Torretta e la M.B.R. s.r.l.;
– che l’udienza camerale del 10 novembre 2006, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, è stata rinviata al successivo 22 novembre, su richiesta della difesa della M.B.R. s.r.l., in quanto la stessa ha dichiarato di voler proporre ricorso incide
– che anche l’udienza camerale del 22 novembre 2006 è stata rinviata (al successivo 6 dicembre), in accoglimento dell’istanza della difesa della M.B.R. s.r.l. datata 20 novembre 2006, nella quale si rappresentava che era in corso di notifica il ricorso in
– che in data 28 novembre 2006 la difesa della M.B.R. s.r.l. ha depositato una memoria difensiva;
– che all’udienza camerale del 6 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione sull’istanza cautelare proposta dalla difesa delle parti ricorrenti;

RITENUTO:
– che i ricorrenti impugnano degli atti, formati da un soggetto privato, che recano l’autoqualificazione di atti di un procedimento espropriativo (in particolare, “approvazione del progetto definitivo ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera”), e finalizzati all’appropriazione di aree di proprietà degli odierni ricorrenti per asserite finalità di utilità sociale, nonché alla liquidazione dell’indennità di espropriazione;

che dalla documentazione prodotta sia dall’amministrazione comunale intimata che dai ricorrenti (nota prot. n. 15400 del 2 novembre 2006 della Commissione straordinaria del Comune di Torretta), nonché dal tenore della stessa difesa in giudizio della predetta amministrazione, risulta che la società M.B.R. non è titolare di alcun potere ablatorio a qualsivoglia titolo conferitole dal Comune di Torretta in relazione all’intervento per cui è causa, e non ha pertanto allo stato un valido titolo giuridico per emanare atti qualificabili come afferenti un procedimento amministrativo finalizzato all’espropriazione delle aree di proprietà degli odierni ricorrenti;
che la ridetta autoqualificazione degli atti impugnarti, in virtù della quale la società emanante ha manifestato la titolarità di potestà pubbliche, non trova dunque riscontro documentale, ma anzi risulta riscontrata in negativo, essendo emerso che, al di là del nomen iuris loro attribuito dal soggetto che li ha formati, la natura di tali atti è quella di manifestazioni di volontà relative alla pretesa, rivolta nei confronti di altro soggetto privato, di ottenere la proprietà di un bene immobile in cambio della corresponsione di una somma di denaro con funzione indennitaria;
che, conseguentemente, gli atti impugnati non sono né oggettivamente (in quanto non costituiscono esercizio di funzione amministrativa), né soggettivamente (in quanto provengono da un soggetto di diritto privato in alcun modo collegato all’amministrazione) amministrativi;
che – contrariamente a quanto prospettato dalla difesa ricorrente nelle note di udienza del 6 dicembre 2006 – gli atti impugnati non possono considerarsi atti amministrativi annullabili perché viziati da cattivo uso del potere, e neppure – in tesi – nulli perché emanati in difetto assoluto di attribuzione, apparendo insuperabile il contrario rilievo che la qualificazione legale dell’invalidità provvedimentale (artt. 21-septies e 21-opties, l. n. 241 del 1990) presuppone comunque che l’atto colpito del vizio invalidante possa e debba qualificarsi come provvedimento amministrativo: il che non ricorre (non solo quanto al sostantivo, ma anche quanto all’attributo), per quanto argomentato, nella fattispecie dedotta;
che, pertanto, la tutela dei destinatari di tali atti contro gli effetti pregiudizievoli prodotti dai medesimi, nonché contro i relativi comportamenti attuativi, va domandata nell’ambito della giurisdizione civile (in sede, rispettivamente, petitoria o possessoria), nonché davanti all’autorità giudiziaria penale, per quanto di ragione;
che, conseguentemente, il ricorso in esame è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
che sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla circostanza che la ragione dell’inammissibilità è emersa nel corso del giudizio e comunque successivamente alla proposizione del ricorso, per la compensazione fra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sez. III, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 6 dicembre 2006.

Depositata in Segreteria il 14 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 14/12/2006 n.3931 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. VACCARELLA

incostituzionale il riordino della disciplina delle IPAB operanti in Lombardia

Rapporto di lavoro – Regione Lombardia – Personale assunto dalle Istituzioni pubbliche di Assistenza e beneficenza (IPAB) successivamente alla trasformazione in fondazioni di diritto privato – Prevista applicazione, in sede di contrattazione decentrata, dei contratti in essere o di contratti compatibili ed omogenei con quelli applicati al personale già in servizio

È inammissibile l’intervento spiegato, nel giudizio R.O. n. 978 del 2004, da F.P.S. CISL – Federazione Pubblici Servizi della Regione Lombardia.

È incostituzionale l’art. 18, comma 13, secondo periodo, della legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1 (Riordino della disciplina delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza operanti in Lombardia). Se il legislatore regionale ha perseguito una finalità riconducibile all’intento (generico) di «tutelare il lavoro» dei neo-assunti, lo strumento utilizzato – l’obbligo di contrattare – attiene certamente all’ordinamento civile, in quanto si risolve nel vincolo, imposto ad un soggetto privato, di tenere un comportamento prescritto dalla legge e, quindi, in un vincolo destinato ad incidere sul suo potere di autodeterminarsi.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, secondo periodo, della medesima legge, sollevata, in riferimento agli artt. 18, 39 e 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione, dal Tribunale di Lecco.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, della legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1 (Riordino della disciplina delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza operanti in Lombardia), promossi con ordinanze del 27 luglio 2004 dal Tribunale di Lecco nel procedimento civile vertente tra la F.P. Cgil Funzione Pubblica della Provincia di Lecco ed altra e la Casa di riposo dr. Luigi e Regina Sironi Onlus, iscritta al n. 978 del registro ordinanze 2004, e del 3 giugno 2005 dal Tribunale di Mantova nel procedimento civile vertente tra la Fondazione Isabella Gonzaga Onlus e la Funzione Pubblica Cgil di Mantova, iscritta al n. 434 del registro ordinanze 2005, e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 49, prima serie speciale, dell’anno 2004 e 38, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti gli atti di costituzione della F.P.S. CISL–Federazione Pubblici Servizi della Provincia di Lecco, della Casa di riposo dr. Luigi e Regina Sironi Onlus, della Fondazione Isabella Gonzaga Onlus nonché gli atti di intervento della F.P.S. CISL, Federazione Pubblici Servizi della Regione Lombardia, e della Regione Lombardia;

udito nell’udienza pubblica del 7 novembre 2006 il Giudice relatore Romano Vaccarella;

uditi gli avvocati Bassano Baroni e Lidia Ciabattini per la Casa di riposo dr. Luigi e Regina Sironi Onlus e per la Fondazione Isabella Gonzaga Onlus, Nico Cerana per la F.P.S. CISL, Federazione Pubblici Servizi della Provincia di Lecco, e gli avvocati Nicolò Zanon e Andrea Manzi per la Regione Lombardia.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza depositata il 27 luglio 2004 il Tribunale di Lecco ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, della legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1 (Riordino della disciplina delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza operanti in Lombardia), in riferimento agli artt. 18, 39 e 117 della Costituzione.

1.1.1.– L’incidente è stato sollevato nel corso di un giudizio promosso dalle organizzazioni sindacali provinciali CGIL Funzione Pubblica e F.P.S. CISL della Provincia di Lecco, ai sensi dell’art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), al fine di denunciare il comportamento, asseritamente antisindacale, tenuto dalla Casa di Riposo Dr. Luigi e Regina Sironi – ONLUS (già IPAB), consistito nell’applicazione unilaterale, ad un dipendente assunto dopo la privatizzazione della Fondazione convenuta, del CCNL «UNEBA» (Unione nazionale enti di beneficenza e assistenza), in luogo di quello «Regioni ed Autonomie locali», e segnatamente nella mancata concertazione del contratto collettivo da applicare, in violazione del disposto dell’art. 18, comma 13, della legge Regione Lombardia n. 1 del 2003.

Nel resistere alla domanda attrice, la parte convenuta aveva dedotto che, nella fase immediatamente precedente alla sua trasformazione in ente di diritto privato, essa aveva comunicato alle organizzazioni ricorrenti quale contratto collettivo avrebbe applicato; che la disposizione addotta a fondamento del ricorso non imponeva affatto l’obbligo di raggiungere un accordo con le associazioni sindacali circa la disciplina contrattuale da osservare; e infine che la norma invocata era costituzionalmente illegittima.

1.1.2.– Il giudice a quo osserva, in punto di non manifesta infondatezza, che la lesione degli artt. 18 e 39 della Costituzione deriverebbe dalla violazione, da parte della norma censurata, del principio della libertà ordinamentale riconosciuta alle organizzazioni sindacali. La contrattazione collettiva, invero, sfuggirebbe a qualsivoglia intervento «eteronomo», segnatamente nel senso che non potrebbe, con legge – e tanto meno con legge regionale – stabilirsi da quale contratto e di quale livello debba essere disciplinato un certo rapporto, essendo la relativa scelta rimessa esclusivamente alle parti contraenti. Peraltro, la norma censurata porterebbe all’applicazione, a rapporti di lavoro di diritto privato, di un contratto collettivo – quello delle «Regioni ed autonomie locali» – previsto per la disciplina di rapporti del «comparto pubblico» e stipulato, ex parte datoris, dall’ARAN, e cioè da un soggetto che, in quanto rappresentativo delle sole amministrazioni pubbliche, giammai potrebbe rappresentare un datore di lavoro privato.

Ad avviso del rimettente, inoltre, la norma censurata violerebbe altresì l’art. 117 della Costituzione, in quanto interverrebbe a regolamentare rapporti di natura privatistica, come tali sottratti alla potestà legislativa delle regioni.

1.1.3.– Quanto alla rilevanza del prospettato dubbio, la questione sarebbe «determinante per la decisione della controversia in atti».

1.2.– Si è costituita la F.P.S. CISL – (Federazione Pubblici Servizi) della Provincia di Lecco – che ha chiesto dichiararsi inammissibile, ovvero infondata, la questione sollevata.

1.2.1.– Ricapitolata l’evoluzione normativa delle IPAB – a partire dalla legge 17 luglio 1890, n. 6972 (Norme sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza), cosiddetta legge Crispi, e dal trasferimento alle Regioni delle funzioni relative alle IPAB, ad opera del d.P.R. n. 616 del 1977 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della L. 22 luglio 1975, n. 382) – la deducente ricorda come la Corte costituzionale (sentenza n. 173 del 1981) abbia dichiarato incostituzionale la norma (art. 25, comma quinto, del d.P.R. n. 616 del 1977) che, trasferendo ai comuni personale, beni e funzioni delle IPAB, aveva sovvertito il principio – posto a fondamento della legge n. 6972 del 1890 – del rispetto della volontà dei fondatori, pur dovendosi prevedere un sistema di controlli, in ragione del fine pubblico dell’attività svolta, in regime di autonomia, da tali enti.

Segnala inoltre la deducente Federazione come la peculiarità della natura giuridica delle IPAB – caratterizzata dall’intrecciarsi di una disciplina pubblicistica, in funzione di controllo, con una notevole permanenza di elementi privatistici, ulteriormente ribadita nella sentenza n. 195 del 1987 – portò questa Corte (sentenza n. 396 del 1988) a dichiarare l’illegittimità dell’art. 1 della legge 17 luglio 1890, n. 6972, nella parte in cui non prevedeva che le IPAB regionali e infraregionali continuassero a sussistere come soggetti di diritto privato, qualora possedessero i requisiti di un’istituzione privata.

Fissati dalle leggi regionali lombarde 27 marzo 1990, n. 21, e 27 mrzo 1990, n. 22, la procedura e i requisiti perché le IPAB interessate ottenessero il riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato, il decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 207 (Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, a norma dell’art. 10 della legge 8 novembre 2000, n. 328), ha, tra l’altro, disposto che le istituzioni inquadrate come aziende di servizi o persone giuridiche di diritto privato conservano i diritti e gli obblighi anteriori a tale inquadramento, tra i quali quelli inerenti al mantenimento, da parte del personale dipendente, dell’anzianità pregressa (art. 4).

1.2.2.– Ciò posto, evidenzia la deducente come, in piena aderenza ai principi di cui agli artt. 18, 38 e 118 della Costituzione, nonché alle linee guida della legge 8 novembre 2000, n. 328, e del d.lgs. n. 207 del 2001, la legge della Regione Lombardia n. 1 del 2003 abbia provveduto al riordino delle IPAB operanti sul suo territorio, mediante la loro trasformazione in Aziende di servizi alla persona (ASP) o in persone giuridiche di diritto privato, senza scopo di lucro, prevedendo – ad integrazione del disposto dell’art. 4 del predetto decreto legislativo e in conformità alle previsioni dell’accordo 18 novembre 2002, nel frattempo intervenuto tra le organizzazioni sindacali di categoria e il competente Assessorato regionale – che qualsivoglia trasformazione delle IPAB in persone giuridiche di diritto privato o in ASP non costituisca causa di risoluzione del rapporto con il personale, né altrimenti incida sui trattamenti in godimento o sull’anzianità maturata (art. 3, comma 6).

Inequivocabile, pertanto, sarebbe la volontà del legislatore regionale di fare in modo che la trasformazione dell’ente non incida sul rapporto di lavoro del personale dipendente e non crei – nelle more della determinazione di apposito comparto – inaccettabili sperequazioni relativamente a future assunzioni.

1.2.3.– La questione proposta, secondo la F.P.S. – CISL, sarebbe inammissibile, vuoi per assoluta carenza di motivazione in ordine alla sua rilevanza, solo apoditticamente enunciata, vuoi per mancanza del necessario carattere «determinante».

In effetti, mentre oggetto del giudizio a quo era l’inosservanza della procedura prescritta dagli artt. 1, comma 2, e 5 del CCNL 22 gennaio 2004 e dalla legge regionale al fine di assicurare una scelta concordata tra le parti della disciplina contrattuale applicabile al rapporto, la questione di costituzionalità è stata sollevata con riguardo alla asserita limitazione della tipologia dei contratti da prendere in considerazione.

1.2.4.– Il dubbio di costituzionalità sarebbe in ogni caso infondato.

E invero, a prescindere dalla mancata esplicitazione delle ragioni del contrasto della norma impugnata con l’art. 18 della Costituzione, il preteso vulnus alla libertà sindacale di cui all’art. 39 Cost. sarebbe insussistente, sia perché la disposizione censurata costituirebbe la trasposizione in legge dell’accordo raggiunto tra le parti in vista del riordino delle IPAB, sia perché la previsione di una contrattazione decentrata, avente ad oggetto l’individuazione del contratto di lavoro applicabile al personale assunto dopo la trasformazione delle IPAB in persone giuridiche di diritto privato, toglierebbe ogni carattere lesivo alla (eventuale) «applicazione di un contratto collettivo previsto per il comparto pubblico […], in riferimento ad un datore di lavoro (le IPAB) e ad un rapporto contrattuale definitivamente accertato come privato».

Immotivato e infondato sarebbe altresì, ad avviso della Federazione deducente, il denunciato contrasto della norma censurata con l’art. 117 della Costituzione, in quanto, a prescindere dalla generale assimilazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici a quello privatistico, la norma impugnata, demandando all’autonoma contrattazione delle parti l’individuazione del contratto collettivo per i neo assunti, si correlerebbe alla ricordata necessità perequativa, senza in alcun modo condizionare i contenuti del rapporto, al quale non imporrebbe affatto l’applicazione di una disciplina pubblicistica, e senza pertanto violare la potestà legislativa dello Stato.

1.3.– Nel giudizio si è altresì tempestivamente costituita la Fondazione Casa di Riposo Dr. Luigi e Regina Sironi – ONLUS.

1.3.1.– Nella sua memoria l’ente sottolinea come – a fronte della denuncia ex art. 28 della legge n. 300 del 1970, proposta per essere stato unilateralmente applicato, a una dipendente assunta dopo la privatizzazione, il C.C.N.L. «UNEBA», piuttosto che quello «Regioni e Autonomie locali», in assenza di qualsivoglia procedura di concertazione con le organizzazioni sindacali – esso avesse replicato che, costituendo «l’avvenuta depubblicizzazione» della ex IPAB «un atto di accertamento meramente ricognitivo dell’originaria natura privatistica della Casa di Riposo», doveva escludersi l’applicabilità di una norma destinata ad operare nei confronti di soggetti la cui trasformazione fosse ancora in itinere; che l’art. 18, comma 13, della legge Regione Lombardia n. 1 del 2003, pretesamente violato dal datore di lavoro, non imponeva affatto un obbligo di risultato, ma soltanto un obbligo di trattare, impegno nella fattispecie sicuramente assolto; che, non sussistendo tra il CCNL Regioni – Enti locali del 22 gennaio 2004 e il CCNL UNEBA del 27 maggio 2004 problemi di raccordo e costituendo il secondo lo svolgimento e l’attuazione del disegno delineato nel primo, il preteso obbligo di trattare poteva considerarsi assolto con la sua stipulazione; che, in ogni caso, la disposizione della quale i ricorrenti chiedevano al giudice l’applicazione, ove interpretata come volta a porre un limite inderogabile alla libera e piena esplicazione della libertà di contrattazione collettiva, era costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 4, 18, 39 e 117 della Costituzione.

1.3.2.– Nel domandare, quindi, alla Corte di ritenere fondata la prospettata questione, la deducente sottolinea, in ordine alla sua rilevanza, che il ricorso contro di essa proposto, una volta espunta dall’ordinamento la norma regionale, dovrebbe essere rigettato per mancanza di qualsivoglia base normativa.

1.4.– La Regione Lombardia è intervenuta nel giudizio ed ha successivamente depositato memoria, eccependo preliminarmente la manifesta inammissibilità, per difetto di rilevanza, del sollevato dubbio di costituzionalità e, in subordine, la sua infondatezza nel merito.

1.4.1.– Ripercorsi i tratti salienti dell’evoluzione della disciplina degli enti operanti nel campo della beneficenza e dell’assistenza, ricorda l’esponente che il d.lgs. n. 207 del 2001, dopo avere espressamente affermato la natura privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti delle ASP (art. 11), nulla prevede circa la natura e il contenuto di quello del personale delle seconde.

La legge della Regione Lombardia n. 1 del 2003, si sarebbe adeguata alle grandi linee di tale riforma e, oltre a disciplinare compiutamente le modalità di trasformazione delle IPAB in ASP o in persone giuridiche di diritto privato, avrebbe dettato regole relative al rapporto di lavoro e allo status del personale sia delle une che delle altre, così ovviando al silenzio serbato sul punto dal legislatore statale. Si tratterebbe, peraltro, di norme – compresa quella censurata – che, inserite quali emendamenti al progetto di legge (a seguito di un accordo intercorso tra l’assessore regionale alla Famiglia e Solidarietà sociale e le federazioni regionali di categoria), si preoccuperebbero del destino del personale degli enti che subiscono la trasformazione, in un’ottica volta a salvaguardare la continuità del rapporto di lavoro e l’intangibilità delle posizioni acquisite.

La norma denunciata, infatti, sarebbe volta ad introdurre specifiche garanzie a favore dei lavoratori assunti successivamente alla trasformazione, sia garantendo alle organizzazioni sindacali un ruolo attivo in parte qua, sia evitando disparità di trattamento tra neo-assunti e lavoratori già occupati.

1.4.2.– Sulla base di tali premesse, sostiene la deducente la manifesta inammissibilità della proposta questione, e per omessa motivazione sulla rilevanza, solo apoditticamente affermata, e, comunque, per evidente difetto di rilevanza, dal momento che il denunciato carattere antisindacale della condotta tenuta dal datore di lavoro consisteva nel non aver provveduto ad instaurare l’attività di contrattazione decentrata prescritta dalla legge regionale e pertanto – escluso ogni profilo sostanziale – nell’inosservanza della procedura prevista dalla norma regionale.

1.4.3.– La sollevata questione sarebbe, in ogni caso, infondata nel merito.

Quanto alla prospettata lesione dell’art. 39 Cost., osserva l’interveniente che, a prescindere dagli aspetti paradossali della censura – volta a denunciare per violazione della libertà sindacale una disposizione voluta dagli stessi sindacati –, costituirebbe ormai ius receptum l’inesistenza di un’assoluta riserva, in favore dell’autonomia collettiva, della competenza a disciplinare i rapporti di lavoro, essendo del tutto pacifico che questi ben possono essere regolamentati, in via confermativa o concorrente, da norme primarie, cui spetta anzi il compito di assicurare la tutela minima del lavoratore. Del resto, posto che il Giudice delle leggi ha ripetutamente riconosciuto la costituzionalità di interventi normativi volti a integrare o modificare i contratti collettivi, con interventi su specifici aspetti della disciplina concordata dalle parti (sentenze n. 419 del 2000, n. 697 del 1988 e n. 141 del 1980), dovrebbe, a maggior ragione, essere sostenuta la legittimità di una disposizione che, come quella censurata, si limiti a circoscrivere l’area dei contratti collettivi tra i quali, in sede di contrattazione decentrata, va individuato quello da applicare ai rapporti presi in considerazione.

Né potrebbe ignorarsi, nello scrutinio di costituzionalità, da un lato, la valenza delle finalità perequatrici perseguite dalla norma, e, dall’altro, il suo carattere transitorio, e cioè applicabile «fino alla determinazione di un autonomo comparto di contrattazione».

Quanto al presunto contrasto con l’art. 117 Cost., osserva la deducente che «una legislazione regionale di contorno, che non viola l’autonomia collettiva, ma anzi ne incorpora la volontà», come quella censurata, dovrebbe considerarsi inerente alla competenza regionale in materia di «tutela e (sicurezza) del lavoro».

In ogni caso, sarebbe del tutto irragionevole e irrealistico ritenere che le Regioni – alle quali la riforma del titolo V della Costituzione ha attribuito competenza legislativa esclusiva in materia di servizi e assistenza sociale – debbano limitarsi a regolamentare esclusivamente le attività socio-assistenziali, astenendosi da qualunque riferimento alla disciplina del rapporto di lavoro del personale dipendente degli enti cui ne è demandato lo svolgimento.

Sottolineato che la disposizione impugnata non incide su rapporti di natura privatistica e, in particolare, sui contenuti del rapporto di lavoro, la Regione conclude osservando che, esclusa la violazione dell’art. 39 Cost., sarebbe da negare anche quella dell’art. 117, secondo comma, Cost., in quanto, se il contenuto dei contratti non è intaccato dalla legge regionale, neppure sarebbe violata la competenza esclusiva statale in punto di disciplina del rapporto di lavoro.

1.5.– Nel giudizio di costituzionalità è altresì intervenuta la F.P.S. CISL – Federazione Pubblici Servizi della Regione Lombardia, che, affermata la propria legittimazione a intervenire in quanto firmataria dell’accordo stipulato in data 18 novembre 2002 con l’Assessore regionale alla Famiglia e alla Solidarietà sociale – accordo che ha portato alla formulazione della disposizione poi trasfusa nel comma 13 dell’art. 18 della legge della Regione Lombardia n. 1 del 2003 – ha insistito per la declaratoria di inammissibilità, o in subordine di infondatezza, della proposta questione, esponendo argomentazioni sostanzialmente analoghe a quelle svolte dalla F.P.S. CISL – Federazione Pubblici Servizi della Provincia di Lecco.

2.– Con ordinanza del 3 giugno 2005 anche il Tribunale di Mantova ha sollevato, in riferimento agli artt. 18, 39, 41 e 117 Cost., nonché «al principio di razionalità desumibile dall’art. 3 Cost.», questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, secondo periodo, della medesima legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1.

2.1.1.– Espone il rimettente che, con ricorso del 17 dicembre 2004, la Fondazione Isabella di Gonzaga aveva proposto opposizione avverso il decreto, reso ex art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, contenente la sua condanna a contrattare con il sindacato ricorrente la scelta del contratto collettivo da applicare ai rapporti di lavoro del personale assunto successivamente al 1° gennaio 2004, data della sua trasformazione da IPAB a fondazione di diritto privato.

Nel contestare la pronuncia del giudice del lavoro, l’opponente aveva affermato che essa era fondata sull’erroneo presupposto che tale contrattazione fosse imposta dal contratto collettivo nazionale UNEBA (art. 5), associazione di categoria cui essa aderiva, e comunque dall’art. 18, comma 13, della legge regionale n. 1 del 2003 da ritenersi, in parte qua, costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 117, 39, 18 e 41 Cost.

Dal canto suo l’opposto sindacato – ribadita l’antisindacalità della condotta dell’opponente, per avere la stessa applicato, ai dipendenti assunti successivamente alla trasformazione, in modo unilaterale, il contratto collettivo nazionale UNEBA – aveva affermato la piena conformità alla Costituzione della norma che tale contrattazione imponeva, insistendo per il rigetto della opposizione.

2.1.2.– Tanto premesso, osserva il rimettente, in punto di rilevanza della proposta questione, che non è condivisibile l’argomentazione difensiva della Fondazione, secondo cui la contrattazione prevista dalla disposizione censurata sarebbe avvenuta, a livello nazionale, con la conclusione del contratto UNEBA (alla cui stipulazione aveva partecipato la stessa CGIL), e che, attraverso la ricezione dello stesso, essa avrebbe in sostanza adempiuto agli obblighi imposti dal menzionato art. 18, comma 13, della legge regionale n. 1 del 2003: in realtà, oggetto della predetta norma è la previsione di una contrattazione a livello decentrato, volta a individuare, fra diversi contratti collettivi già stipulati a livello nazionale, tutti astrattamente applicabili al rapporto, quello da osservare in concreto.

Neppure sarebbe fondato il rilievo secondo cui il contratto UNEBA si porrebbe quale unica regolamentazione pattizia applicabile ai rapporti di lavoro oggetto di controversia, e cioè ai rapporti di lavoro di diritto privato nel settore assistenziale, sociale e socio-sanitario: tale previsione – anche a prescindere dall’esistenza di una pluralità di contratti collettivi applicabili alla fattispecie – andrebbe pur sempre intesa nei limiti dell’efficacia soggettiva del contratto limitata ai partecipanti all’UNEBA, in conformità al principio generale per cui i contratti collettivi vincolano solo gli aderenti alle organizzazioni sindacali stipulanti.

Né avrebbe peso il mancato avvio della contrattazione integrativa decentrata a livello aziendale, prevista dal contratto UNEBA, perché tale doglianza presuppone l’applicabilità del contratto prescelto, laddove ciò di cui in primis si duole il ricorrente è, a monte, l’unilateralità della scelta compiuta dalla Fondazione.

In tale contesto – argomenta il giudice a quo – non può negarsi che la soluzione della controversia dipende dalla vigenza o meno della norma nell’ordinamento: e invero, sussistendo tutti i presupposti fattuali della sua applicazione – qualità soggettiva del datore di lavoro; assunzione dei lavoratori dopo la sua trasformazione; mancato avvio della contrattazione decentrata circa il contratto collettivo applicabile a tali rapporti – l’affermazione della conformità della disposizione censurata alla Costituzione e, quindi, la declaratoria di infondatezza della prospettata questione, comporterebbe quella dell’antisindacalità della condotta denunciata, mentre, l’esito positivo dello scrutinio imporrebbe il rigetto della domanda attrice.

2.1.3.– Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio di costituzionalità, secondo il rimettente la materia regolamentata dalla norma impugnata rientrerebbe nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lett. l), Cost.

E invero, posto che le disposizioni che disciplinano il rapporto di lavoro rientrano pur sempre nell’ambito del diritto civile, costituendo anzi un diritto civile speciale, la norma censurata, in quanto volta alla regolamentazione del rapporto di lavoro, e segnatamente delle modalità di applicazione dei contratti collettivi ai singoli rapporti, violerebbe la menzionata riserva di competenza dell’ordinamento civile alla legge statale, secondo un ordine di idee ripetutamente condiviso dalla Corte costituzionale (sentenze n. 50 del 2005, n. 379 del 2004, n. 359 del 2003).

Posto poi che i contratti collettivi, malgrado la loro asserita funzione «normativa nei confronti di tutti i datori di lavoro che sono o diventeranno parte di singoli contratti», sono pur sempre contratti di diritto comune, la norma regionale censurata si porrebbe altresì in contrasto con l’art. 39 Cost., sotto il profilo della violazione della libertà sindacale.

Oggetto di garanzia costituzionale sarebbe, infatti, oltre che la libertà di agire dei sindacati per la salvaguardia dei diritti dei lavoratori, la tutela dell’organizzazione sindacale, ivi compresa quella relativa alla produzione contrattuale, dalle interferenze dei pubblici poteri: libertà della quale sarebbero titolari sia individualmente i singoli soggetti sia l’associazione nel suo complesso, sia i datori di lavoro, sia i lavoratori, secondo un approccio che trova conforto in alcune convenzioni internazionali, tra cui l’art. 28 della Carta fondamentale dei diritti dell’UE, oltre che in pronunce del Giudice delle leggi.

La norma censurata sarebbe, pertanto, lesiva dell’evocato art. 39 Cost., sotto il profilo che essa impone alle parti l’obbligo di negoziare la scelta del contratto collettivo applicabile a determinati rapporti, per violazione della libertà dei singoli datori di lavoro di aderire ad un’associazione di categoria e di fare proprie le statuizioni del contratto collettivo nazionale dalla stessa concluso: essa li obbligherebbe, in sostanza, ad applicare un contratto anche diverso da quello dell’associazione di appartenenza, o comunque ad applicare un contratto collettivo, tra quelli esistenti, pur in mancanza di adesione a qualsivoglia organizzazione sindacale. Invece, la libertà sui termini e sui modi della contrattazione collettiva sfuggirebbe a ogni intervento eteronomo, poiché l’autosufficienza dell’ordinamento sindacale imporrebbe alla Stato di astenersi dal legiferare in parte qua, se non per garantire la libertà di esplicazione dell’attività sindacale, dovendo eventuali interventi nella regolazione del rapporto di lavoro comunque svolgersi in via del tutto eccezionale, in modo da non ledere l’autonomia delle parti nella composizione delle dinamiche contrattuali.

Tali presupposti sarebbero insussistenti nella fattispecie, tanto più che il preteso carattere transitorio della norma sarebbe vanificato dalla oscurità della sua formulazione.

In ogni caso, le argomentazioni svolte con riferimento all’art. 39 Cost., ben si presterebbero anche a sorreggere una censura di incostituzionalità per contrasto con il principio della libertà di associazione, in collegamento con quello di iniziativa economica, di cui agli artt. 18 e 41 Cost., ove il fondamento dei diritti dei datori di lavoro, nei termini innanzi precisati, venisse in tali norme rinvenuto.

Infine, la norma censurata imponendo una scelta condivisa del contratto collettivo da applicare a determinati rapporti di lavoro, senza nulla prevedere in caso di mancato accordo, violerebbe altresì il principio di razionalità di cui all’art. 3 Cost.

2.2.– Si è costituita, ed ha poi depositato memoria, la Fondazione Isabella Gonzaga O.N.L.U.S., che ha chiesto alla Corte di dichiarare fondata la sollevata questione di legittimità costituzionale.

2.2.1.– Quanto alla violazione dell’art. 117 Cost., la parte privata osserva che una legge regionale che subordina l’applicazione di CCNL volti a disciplinare certi rapporti all’intervento di accordi decentrati e che mira ad estendere a un’area squisitamente privatistica le regole concorsuali sull’accesso, sulla progressione delle carriere e sul procedimento disciplinare, tipiche dell’area del pubblico impiego, incidendo altresì sulle regole dettate dall’art. 2070 del codice civile, contrasta con la natura privatistica dei contratti collettivi, con la loro pacifica soggezione alle disposizioni codicistiche, nonché col costante insegnamento del Giudice delle leggi, secondo cui è interdetto al legislatore regionale introdurre modifiche in materie e rapporti regolati dal codice civile.

Del resto, è opinione ormai unanimamente accolta che l’art. 39 Cost. dia copertura costituzionale al principio secondo cui l’ordinamento delle relazioni sindacali è esente da qualsiasi forma di controllo o ingerenza estranea e che la libertà sindacale «non investe solo le forme di aggregazione», ma si estende all’organizzazione della «attività di produzione contrattuale», di modo che la libertà sui termini e sui modi della contrattazione collettiva sfuggirebbe a ogni intervento eteronomo, anche della legge ordinaria.

La libertà di cui all’art. 39 Cost. sarebbe, altresì, indebitamente coartata sotto il profilo del vincolo apposto dalla legge regionale al tipo e all’identità del CCNL da applicare, dovendosi necessariamente optare tra i «contratti in essere» e i «contratti compatibili e omogenei con quelli applicati al personale in servizio», e cioè, in definitiva, tra contratti parametrati sul comparto pubblico, malgrado l’intervenuto mutamento della natura giuridica dell’ente e senza che tale soluzione possa ritenersi giustificata dall’esigenza di garantire ai nuovi assunti eventuali condizioni di maggior favore previste dai contratti previgenti all’assunzione: è, infatti, assolutamente pacifica la possibilità di modificare in peius i trattamenti previsti in sede di contrattazione collettiva nonché la necessità, in caso di trasformazione di un ente da pubblico a privato, che la disciplina del rapporto sia desunta dai CCNL stipulati dopo la privatizzazione e non già dal regime giuridico anteriore.

In definitiva, la Fondazione opponente, dopo la stipulazione, da parte dell’UNEBA – cui essa aderisce –, di un CCNL per l’area degli enti assistenziali privati, tra i quali rientrano le ex IPAB, potrebbe trovarsi ad applicare, per effetto della norma censurata, un contratto collettivo alla cui formazione non ha mai partecipato, essendo la sottoscrizione di quelli dell’area pubblica per legge riservata all’ARAN. E tanto in contrasto con gli artt. 18, 39 e 41 Cost., secondo cui i CCNL devono essere conclusi tra organi realmente rappresentativi.

Considerato in diritto

1.– I Tribunali di Lecco e di Mantova sollevano questione di legittimità costituzionale – in riferimento, il primo, agli artt. 18, 39 e 117, secondo comma, lett. l), della Costituzione, il secondo anche in riferimento agli artt. 3 e 41 – dell’art. 18, comma 13, secondo periodo, della legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1 (Riordino della disciplina delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza operanti in Lombardia), nella parte in cui dispone che al personale assunto successivamente alla trasformazione delle IPAB in persone giuridiche di diritto privato, «in sede di contrattazione decentrata, è stabilita l’applicazione di contratti in essere o di contratti compatibili ed omogenei con quelli applicati al personale già in servizio».

2.– Avendo le questioni, sollevate dalle due ordinanze, ad oggetto la medesima norma ed essendo analoghe le argomentazioni svolte a sostegno del dubbio di legittimità costituzionale, i due giudizi devono essere riuniti.

3.– Preliminarmente, deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato nel giudizio n. 978 del 2004 dalla F.P.S. CISL della Regione Lombardia, dal momento che le associazioni di categoria «non sono titolari di un interesse giuridicamente qualificato suscettibile di essere pregiudicato immediatamente ed irrimediabilmente» dalla pronuncia di questa Corte (sentenze n. 279 del 2006 e n. 341 del 2003).

4.– L’eccezione di inammissibilità della questione sollevata dal Tribunale di Lecco è fondata.

L’ordinanza de qua, infatti, non motiva in alcun modo sulla rilevanza di una questione che – sorta in un procedimento nel quale si denunciava come antisindacale la condotta datoriale consistita nell’inosservanza dell’obbligo di «confrontarsi» con le organizzazioni sindacali – viene dal rimettente posta esclusivamente in termini di contratto collettivo da applicare ai dipendenti assunti dopo la privatizzazione, e cioè senza alcun riferimento alla disciplina procedimentale che costituiva l’oggetto del giudizio ex art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300.

5.– La questione sollevata dal Tribunale di Mantova è fondata.

5.1.– Il giudice rimettente – dopo aver esposto, con motivazione esauriente, le ragioni per le quali l’esito del giudizio di opposizione al decreto di repressione della condotta antisindacale dipende dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale della norma regionale censurata – osserva come, con tale norma, la Regione abbia dettato una disciplina propria dell’ordinamento civile, riservato alla legislazione statale dall’art. 117, secondo comma, lett. l), della Costituzione, in quanto l’intervento legislativo regionale sarebbe «volto alla regolamentazione del rapporto di lavoro, e segnatamente delle modalità di applicazione dei contratti collettivi ai singoli rapporti».

Aggiunge che la norma regionale violerebbe anche l’art. 39 Cost., in quanto «impone alle parti l’obbligo di negoziare la scelta del contratto collettivo applicabile a determinati rapporti, in violazione della libertà dei singoli datori di lavoro di aderire ad un’associazione di categoria e di fare proprie le statuizioni del contratto collettivo nazionale dalle stesse concluso»; ciò che inciderebbe anche sulla libertà di associazione (art. 18 Cost.) in collegamento con la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

La disciplina, infine, sarebbe manifestamente irragionevole (art. 3 Cost.) in quanto nulla prevede per l’ipotesi di mancata intesa.

5.2.– Il primo periodo, non censurato, del comma 13 dell’art. 18 della legge regionale n. 1 del 2003 dispone – svolgendo i princîpi fissati dall’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 207 (Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, a norma dell’art. 10 della L. 8 novembre 2000, n. 328) – che «al personale delle IPAB che si trasformano in persone giuridiche di diritto privato, in servizio alla data di trasformazione, si applicano i contratti in essere»: in tal modo prevedendo – «fino alla determinazione di un autonomo comparto di contrattazione» – l’ultrattività dei contratti collettivi «pubblicistici» vigenti al momento della trasformazione delle IPAB in persone giuridiche di diritto privato.

Il secondo periodo del medesimo comma 13 – all’evidente scopo di evitare che i rapporti di lavoro instaurati dopo la trasformazione siano disciplinati sulla base di contratti collettivi profondamente diversi da quelli «pubblicistici» applicati ai vecchi dipendenti – impone ai datori di lavoro di negoziare «in sede di contrattazione decentrata» la scelta del contratto collettivo da applicare ai neo-assunti, se «contratti collettivi in essere o contratti compatibili ed omogenei con quelli applicati al personale già in servizio».

5.3.– Al fine di individuare la materia, tra quelle contemplate dall’art. 117 Cost., alla quale ricondurre la disciplina in esame, questa deve essere considerata per ciò che dispone, e non già in base alle finalità perseguite dal legislatore: criterio che si impone, in particolare, quando venga in rilievo una materia – quale quella della «tutela del lavoro» – la cui stessa denominazione include il concetto di fine, e che per ciò solo sarebbe in grado di riferirsi a qualsiasi disciplina avente ad oggetto il lavoro.

Se, pertanto, il legislatore regionale ha perseguito una finalità riconducibile all’intento (generico) di «tutelare il lavoro» dei neo-assunti, lo strumento utilizzato – l’obbligo di contrattare – attiene certamente all’ordinamento civile, in quanto si risolve nel vincolo, imposto ad un soggetto privato, di tenere un comportamento prescritto dalla legge e, quindi, in un vincolo destinato ad incidere sul suo potere di autodeterminarsi.

Per pervenire alla conclusione che la norma censurata attiene alla materia dell’ordinamento civile non occorre stabilire se la legge regionale imponga anche un’obbligazione di risultato, e cioè pretenda di condizionare altresì la scelta del contratto collettivo da applicare e, sia pure indirettamente, il contenuto di esso; è qui sufficiente rilevare che la norma censurata certamente crea un procedimento negoziale – al quale il datore di lavoro è obbligato a partecipare prima di poter scegliere il contratto collettivo da applicare – le cui controparti (le organizzazioni sindacali del pubblico impiego) sono autoritativamente individuate.

La circostanza che l’inosservanza di tale obbligo – di contrattare con quelle controparti – sia sanzionabile come lesivo della libertà sindacale ai sensi dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori, e cioè del ruolo che l’ordinamento riconosce ai sindacati dei lavoratori, conferma la natura dell’obbligazione in tal modo creata in capo al datore di lavoro.

5.4.– La norma censurata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima, con assorbimento delle altre censure, attraverso le quali si pongono tematiche che, espunta la legge regionale, sono estranee al giudizio, in quanto investono la possibilità che una qualsiasi legge, e quindi anche statale, contenga analoghe disposizioni.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibile l’intervento spiegato, nel giudizio R.O. n. 978 del 2004, da F.P.S. CISL – Federazione Pubblici Servizi della Regione Lombardia;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, secondo periodo, della legge Regione Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1 (Riordino della disciplina delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza operanti in Lombardia);

3) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 13, secondo periodo, della medesima legge, sollevata, in riferimento agli artt. 18, 39 e 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione, dal Tribunale di Lecco con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 dicembre 2006.

Depositata in Cancelleria il 14 dicembre 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 14/12/2006 n.411 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. GALLO

incostituzionali alcune disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi della Regione Molise

Imposte e tasse – Norme della Regione Molise – Tributo speciale per il deposito in discarica di rifiuti solidi – Previsione del versamento dello stesso secondo le modalità stabilite con apposito provvedimento della Giunta regionale – Omessa registrazione delle operazioni di conferimento ed infedele registrazione – Previsione di sanzioni in misura fissa pari rispettivamente al 400% e al 200% del tributo – Esclusione delle norme agevolative di cui all’art. 9, comma 4, della legge regionale n. 1 del 2003 – Previsione della determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1 gennaio 2006.

È incostituzionale l’art. 7, comma 3, della legge della Regione Molise 13 gennaio 2003, n. 1 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549), quale sostituito dall’articolo 6 della legge della Regione Molise 10 ottobre 2005, n. 34 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1, contenente “Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549” nonché determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1° gennaio 2006). La disciplina del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi rientra nella competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con la conseguenza che l’esercizio della potestà legislativa delle regioni riguardo a tale tributo è ammesso solo nei limiti consentiti dalla legge statale. Si tratta, infatti, di un tributo che va considerato statale e non già “proprio” della Regione, nel senso di cui al vigente art. 119 Cost., senza che in contrario rilevino né l’attribuzione del gettito alle regioni ed alle province, né le determinazioni espressamente attribuite alla legge regionale dalla citata norma statale (sentenze n. 397 e n. 335 del 2005, concernenti lo stesso tributo speciale oggetto del presente giudizio; v., analogamente, a proposito delle tasse automobilistiche e dell’IRAP, le sentenze n. 431, n. 381 e n. 241 del 2004, n. 311, n. 297 e n. 296 del 2003; v. altresí, in generale, le sentenze n. 37 e n. 29 del 2004).

È incostituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Molise n. 1 del 2003, quale sostituito dall’articolo 8, comma 1, della legge della Regione Molise n. 34 del 2005.

È incostituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Molise n. 34 del 2005, nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 3-bis, della legge della Regione Molise n. 1 del 2003, introdotto dall’art. 10 della legge della Regione Molise n. 34 del 2005, sollevata, in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 6, 8, 10 e 14 della legge della Regione Molise 10 ottobre 2005, n. 34 (Modifiche ed integrazioni alle legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1, contenente “Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549” nonché determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1° gennaio 2006), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 13 dicembre 2005, depositato in cancelleria il 19 dicembre 2005 ed iscritto al n. 96 del registro ricorsi 2005.

Visto l’atto di costituzione della Regione Molise;

udito nell’udienza pubblica del 21 novembre 2006 il Giudice relatore Franco Gallo;

udito l’avvocato dello Stato Giancarlo Mandò per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 13 dicembre 2005 e depositato il 19 dicembre successivo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli articoli 6, 8, 10 e 14 della legge della Regione Molise 10 ottobre 2005, n. 34 (Modifiche ed integrazioni alle legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1, contenente “Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549” nonché determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1° gennaio 2006), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 29 del 15 ottobre 2005, per violazione degli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione.
A sostegno del ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri premette che le norme regionali censurate disciplinano il tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, istituito e regolato dall’art. 3 della legge statale 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), ed osserva che tale imposta non costituisce un “tributo proprio” della Regione, nel senso di cui al vigente art. 119 Cost., e che, pertanto, la sua disciplina deve ritenersi preclusa a detto ente pubblico territoriale. Rileva, quindi, che il contrasto tra le norme regionali impugnate e le norme statali interposte comporta la violazione dei limiti di esercizio della potestà legislativa regionale in una materia in cui lo Stato ha competenza legislativa esclusiva e richiama, al riguardo, la costante giurisprudenza di questa Corte.
1.1. – In primo luogo, il ricorrente censura l’articolo 6 della citata legge regionale n. 34 del 2005, nella parte in cui – sostituendo il comma 3 dell’art. 7 della legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549) – prevede che le modalità di versamento del tributo speciale sono fissate «con apposito provvedimento della giunta regionale», perché tale disposizione si porrebbe in contrasto con il comma 30 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995, secondo il quale, invece, «con legge della regione sono stabilite le modalità di versamento del tributo».
La violazione della norma statale interposta comporta, ad avviso dello stesso ricorrente, la violazione degli evocati parametri costituzionali, in quanto la norma censurata modifica illegittimamente la «conformazione normativa del tributo quale dettata dalla norma statale», attribuendo alla Giunta regionale la competenza ad emanare un provvedimento amministrativo, «senza […] indicare neppure i criteri e i principi cui la stessa giunta si dovrebbe attenere nel disciplinare in concreto le modalità di versamento del tributo».
1.2. – In secondo luogo, è censurato l’articolo 8 della legge regionale n. 34 del 2005, il quale – sostituendo il comma 1 dell’art. 9 della legge regionale n. 1 del 2003 – differenzia il trattamento sanzionatorio della omessa registrazione delle operazioni di conferimento dei rifiuti da quello della infedele registrazione delle stesse e prevede, per entrambe le fattispecie, sanzioni amministrative determinate in una percentuale fissa dell’entità del tributo dovuto.
Ad avviso dello stesso ricorrente, la Regione, con il censurato art. 8 (rectius, con il comma 1 di tale articolo), introduce «una disciplina sanzionatoria che profondamente si discosta da quella in proposito dettata dal legislatore statale al comma 31 dell’art. 3 della legge n. 549/1995», il quale, da un lato, prevede lo stesso trattamento sanzionatorio per la omissione e per la infedeltà nella registrazione e, dall’altro, determina in misura variabile la sanzione edittale per tali violazioni.
1.3. – In terzo luogo, viene censurato l’articolo 10 della legge regionale n. 34 del 2005, il quale, attraverso l’inserimento del comma 3-bis nell’art. 11 della legge regionale n. 1 del 2003, dispone – con riguardo al trattamento sanzionatorio previsto a carico di chi esercita attività di gestione di una discarica abusiva ovvero abbandona, scarica o effettua deposito incontrollato di rifiuti – l’inapplicabilità delle misure agevolative di cui al comma 4 dell’art. 9 della stessa legge regionale n. 1 del 2003, secondo il quale «le sanzioni sono ridotte ad un quarto se, entro il termine per ricorrere alle commissioni tributarie, interviene adesione del contribuente e contestuale pagamento del tributo, se dovuto, e della sanzione».
Il medesimo ricorrente afferma che il comma 32 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995, disponendo la applicabilità delle sanzioni di cui al comma 31 per chi esercita l’attività di discarica abusiva, richiama integralmente il trattamento sanzionatorio contenuto in tale comma e, quindi, anche la ivi prevista riduzione al quarto delle sanzioni irrogabili, in caso di tempestiva adesione del contribuente con pagamento contestuale del tributo e della sanzione. Lamenta, perciò, che l’art. 10 censurato, «escludendo la operatività della predetta riduzione al quarto delle sanzioni di cui sopra nei confronti dell’esercente discariche abusive che presti adesione all’accertamento», violi i parametri costituzionali evocati.
1.4. – È censurato, infine, l’articolo 14 della legge regionale n. 34 del 2005, il quale dispone che «l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 6 della legge regionale n. 1/2003, è determinato, con decorrenza dal 1° gennaio 2006, nelle misure minime previste dal comma 29 dell’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549».
Per il ricorrente – che richiama sul punto la sentenza di questa Corte n. 397 del 2005 –, la suddetta disposizione viola gli evocati parametri costituzionali, perché fissa l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006 e, pertanto, si pone in contrasto con l’art. 3, comma 29, della legge statale n. 549 del 1995, a norma del quale la legge regionale che fissa l’ammontare dell’imposta deve essere emanata «entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo», intendendosi «prorogata la misura vigente» nel caso di mancato rispetto di tale termine.
2. – Si è costituita in giudizio la Regione Molise, la quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza delle sollevate questioni, sostenendo che, in materia di tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti, sussiste una competenza legislativa della Regione, «oltre i limiti prefigurati dalla L. 549/95».
Quanto alle singole censure, la Regione rileva che: a) «sussiste il potere di rimettere alla competenza della Giunta la disciplina della riscossione dei tributi», perché «tale materia rientra nelle competenze di gestione e procedimenti amministrativi», con la conseguenza che il limite della riserva di legge regionale «non trova riscontro vincolabile in modo assoluto», fermi restando «i limiti imposti dalla legge statale e regionale»; b) la disciplina del regime sanzionatorio deve ritenersi di competenza della Regione, «tanto che l’originario parametro della L. 549/95 non può assurgere ad obbligo inderogabile»; c) il censurato art. 14 della legge regionale n. 34 del 2005 ha fissato, per l’applicazione della nuova misura del tributo speciale, il termine del 1° gennaio 2006 e non il termine del 1° gennaio 2007, perché la citata legge regionale è stata adottata al fine di rimediare all’incostituzionalità della legge regionale n. 1 del 2003 e, pertanto, «il termine di riferimento è quello della precedente legge considerato che il nuovo testo statuisce l’entità del tributo nelle misure minime previste dalla L. 549/95».
3.– Con successiva memoria, la Regione Molise ribadisce l’infondatezza del ricorso, affermando che la determinazione dell’ammontare dell’imposta costituisce, nella sostanza, un «atto di natura “provvedimentale-gestionale”», il quale – in forza dell’art. 3, commi 27, 29 e 34, della legge n. 549 del 1995 – rientra nelle competenze di gestione amministrativa proprie della Regione e, in particolare, nel potere di disciplinare le modalità di riscossione dei tributi, con conseguente legittimità della impugnata legge regionale, nella parte in cui, in applicazione dei princípi di semplificazione ed economicità dell’azione amministrativa, attribuisce ad una deliberazione della Giunta regionale (invece che alla legge della Regione) la competenza a tale determinazione annuale dell’imposta. E ciò – aggiunge la resistente – senza che lo Stato possa indicare alla Regione con quale atto questa debba esercitare una funzione conferitagli dallo stesso Stato. Conclude, pertanto, per il rigetto del ricorso, «con ogni conseguenza di legge, anche in merito a diritti ed onorari».

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri denuncia l’illegittimità costituzionale degli articoli 6, 8, 10 e 14 della legge della Regione Molise 10 ottobre 2005, n. 34 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1, contenente “Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549” nonché determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1° gennaio 2006), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 29, del 15 ottobre 2005, in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione.

2. – Il ricorrente propone quattro distinte questioni di legittimità costituzionale, denunciando il contrasto tra le norme censurate e le norme statali che regolano il tributo speciale per il deposito dei rifiuti in discarica e la conseguente violazione dei limiti di esercizio della potestà legislativa regionale nella materia del sistema tributario dello Stato appartenente alla competenza legislativa esclusiva statale.
La prima questione riguarda il comma 3 dell’art. 7 della legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549), nel testo modificato dall’art. 6 della legge regionale n. 34 del 2005, il quale, nel prevedere la fissazione delle modalità di versamento del tributo speciale «con apposito provvedimento della giunta regionale», si porrebbe in contrasto con quanto disposto dal comma 30 dell’art. 3 della legge statale 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), che, invece, dispone la fissazione di dette modalità «con legge della regione».
La seconda questione ha ad oggetto l’art. 9, comma 1, della legge della Regione Molise n. 1 del 2003, quale sostituito dall’art. 8 (più precisamente, dal comma 1 di detto articolo) della legge regionale n. 34 del 2005, il quale, differenziando il trattamento sanzionatorio della omessa registrazione delle operazioni di conferimento dei rifiuti da quello della infedele registrazione delle stesse e prevedendo, per entrambe le fattispecie, sanzioni amministrative determinate in una percentuale fissa dell’entità del tributo dovuto, sarebbe in contrasto con il comma 31 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995, che, da un lato, prevede un identico trattamento sanzionatorio per la omissione e per la infedeltà della registrazione e, dall’altro, determina la sanzione edittale per tali violazioni in una percentuale variabile tra un minimo e un massimo dell’entità del tributo dovuto.
La terza questione concerne l’art. 10 della legge regionale n. 34 del 2005, il quale, attraverso l’inserimento del comma 3-bis nell’art. 11 della legge regionale n. 1 del 2003, stabilisce – con riguardo al trattamento sanzionatorio previsto a carico di chi esercita attività di gestione di una discarica abusiva ovvero abbandona, scarica o effettua deposito incontrollato di rifiuti – l’inapplicabilità delle misure agevolative di cui al comma 4 dell’art. 9 della stessa legge regionale n. 1 del 2003, secondo cui le sanzioni sono ridotte ad un quarto se, entro il termine per ricorrere alle commissioni tributarie, intervengano l’adesione del contribuente e il contestuale pagamento del tributo, se dovuto, e della sanzione. Ad avviso del ricorrente, la norma censurata si porrebbe in contrasto con il comma 32 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995, il quale, disponendo l’applicabilità delle sanzioni di cui al precedente comma 31 per chi esercita l’attività di discarica abusiva, prevedrebbe anche in tale fattispecie la riduzione delle sanzioni al quarto, nel caso di adesione del contribuente e contestuale pagamento entro il termine per ricorrere alle commissioni tributarie.
La quarta questione, riguardante l’art. 14 della legge regionale n. 34 del 2005, viene sollevata sotto il profilo che la decorrenza dell’aumento del tributo a far data dal 1° gennaio 2006, in quanto disposta con legge regionale emanata dopo il 31 luglio 2005, contrasterebbe con l’art. 3, comma 29, della legge statale n. 549 del 1995, secondo cui la legge regionale che fissa l’ammontare dell’imposta deve essere emanata «entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo», intendendosi «prorogata la misura vigente» nel caso di mancato rispetto di tale termine.

3. – Tutte le questioni proposte vanno esaminate alla luce del costante orientamento di questa Corte, secondo cui la disciplina del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi rientra nella competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., con la conseguenza che l’esercizio della potestà legislativa delle regioni riguardo a tale tributo è ammesso solo nei limiti consentiti dalla legge statale. Si tratta, infatti, di un tributo che va considerato statale e non già “proprio” della Regione, nel senso di cui al vigente art. 119 Cost., senza che in contrario rilevino né l’attribuzione del gettito alle regioni ed alle province, né le determinazioni espressamente attribuite alla legge regionale dalla citata norma statale (sentenze n. 397 e n. 335 del 2005, concernenti lo stesso tributo speciale oggetto del presente giudizio; v., analogamente, a proposito delle tasse automobilistiche e dell’IRAP, le sentenze n. 431, n. 381 e n. 241 del 2004, n. 311, n. 297 e n. 296 del 2003; v. altresí, in generale, le sentenze n. 37 e n. 29 del 2004).
Lo scrutinio di costituzionalità richiesto dal ricorrente esige, pertanto, una comparazione fra le norme regionali censurate e le norme statali interposte, al fine di verificare se sussistano o meno le prospettate difformità.

4. – La prima questione – avente ad oggetto l’art. 7, comma 3, della legge regionale n. 1 del 2003, quale sostituito dall’art. 6 della legge regionale n. 34 del 2005 – è fondata.
La norma censurata eccede, infatti, i limiti fissati dalla norma statale quanto alla fonte regionale utilizzabile per la regolamentazione delle modalità di versamento del tributo speciale (con riferimento a fattispecie analoga, si veda la sentenza n. 335 del 2005). In particolare, mentre l’art. 3, comma 30, della legge statale n. 549 del 1995 impone alle regioni di fissare con legge tali modalità di versamento, la norma regionale impugnata stabilisce che esse siano fissate «con apposito provvedimento della Giunta regionale», e cioè con uno strumento normativo diverso. Né può essere condiviso l’assunto della Regione, secondo cui la materia della fissazione delle modalità di versamento del tributo speciale rientrerebbe nelle «competenze di gestione amministrativa proprie della Regione». Infatti, come già osservato in via preliminare, tale materia riguarda direttamente un tributo proprio dello Stato e, pertanto, rientra nella competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

5. – La seconda questione – avente ad oggetto l’art. 9, comma 1, della legge regionale n. 1 del 2003, quale modificato dall’art. 8, comma 1, della legge regionale n. 34 del 2005 – è anch’essa fondata. Infatti, mentre l’art. 3, comma 31, della legge statale n. 549 del 1995 prevede la medesima sanzione amministrativa in misura variabile (dal duecento al quattrocento per cento del tributo) sia per l’omessa registrazione sia per l’infedele registrazione delle operazioni di conferimento in discarica, la norma regionale stabilisce invece, per gli stessi illeciti, un diverso trattamento sanzionatorio, e cioè, per l’omessa registrazione, la sanzione amministrativa in misura fissa del quattrocento per cento del tributo e, per l’infedele registrazione, la sanzione amministrativa, anch’essa in misura fissa, del duecento per cento del tributo. Essendo di competenza dello Stato anche la disciplina sanzionatoria del tributo, sussiste, quindi, il denunciato contrasto fra la norma regionale censurata e l’evocata norma statale interposta.

6. – La terza questione – riguardante il comma 3-bis dell’art. 11 della legge della Regione Molise n. 1 del 2003 – non è fondata perché, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, la disposizione regionale censurata, ove correttamente interpretata, non esclude che, in caso di gestione di una discarica abusiva, le sanzioni previste per l’omessa registrazione e l’omessa dichiarazione possano essere ridotte, ai sensi del comma 4 dell’art. 9 della citata legge regionale n. 1 del 2003 e in conformità con i commi 31 e 32 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995.
Il ricorrente muove dalla constatazione che, fino all’entrata in vigore della disposizione censurata, la normativa regionale consentiva, conformemente a quella statale, la riduzione ad un quarto delle sanzioni previste a carico di chi gestisce una discarica abusiva, in relazione agli illeciti di omessa registrazione e di omessa dichiarazione, a condizione che il gestore avesse prestato adesione e contestualmente pagato il tributo e l’importo della sanzione, entro il termine per ricorrere alle commissioni tributarie. Solo l’introduzione del censurato comma 3-bis, ad opera dell’art. 10 della legge regionale n. 34 del 2005, avrebbe comportato l’inapplicabilità della riduzione della misura di dette sanzioni, creando così un contrasto con il comma 32 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995.
Il ricorrente trascura, però, di considerare che detto comma 3-bis dell’art. 11 della legge regionale n. 1 del 2003 esclude l’applicazione delle «misure agevolative indicate nell’art. 9, comma 4» solo per le «violazioni individuate dal presente articolo», e cioè, per l’“abbandono, scarico o deposito incontrollato di rifiuti” e per l’“esercizio dell’attività di gestione di una discarica abusiva” (quest’ultima, unica violazione rilevante ai fini del richiesto scrutinio di costituzionalità). In particolare, non tiene conto del fatto che il comma 1 dello stesso art. 11, nel disporre l’applicabilità delle sanzioni previste dall’art. 9 per l’omessa registrazione e per l’omessa dichiarazione, in aggiunta alla sanzione amministrativa da esso stesso comminata per l’“esercizio dell’attività di gestione di una discarica abusiva”, ha il solo scopo di consentire l’applicazione congiunta delle indicate sanzioni e non quello – attribuitogli dal ricorrente – di “individuare” le violazioni alle quali, ai sensi del censurato comma 3-bis dello stesso art. 11, non si applica la riduzione. Tale essendo la funzione del richiamo effettuato dall’art. 11, comma 1, alle sanzioni previste dal citato art. 9, il ricorrente avrebbe dovuto, dunque, considerare che l’esclusione della riduzione disposta dalla norma censurata vale solo per la sanzione del triplo del tributo comminata direttamente dallo stesso art. 11, comma 1, per l’“esercizio dell’attività di gestione di una discarica abusiva”, e non anche per le sanzioni richiamate dall’art. 11, comma 1, ai soli fini dell’applicazione congiunta, e cioè quelle previste dall’art. 9 per la violazione degli obblighi strumentali di registrazione e di dichiarazione.
La modifica introdotta con il comma 3-bis non altera, dunque, la conformità del regime sanzionatorio regionale a quello statale. Come già osservato, infatti, anche il combinato disposto dei citati commi 31 e 32 dell’art. 3 della legge n. 549 del 1995 limita, nel caso di esercizio di attività di discarica abusiva, l’applicazione delle menzionate misure agevolative alle violazioni degli obblighi strumentali di registrazione e di dichiarazione.
Siffatta interpretazione della normativa regionale in senso conforme a quella statale deve essere preferita, in quanto costituzionalmente orientata, a quella – ritenuta incostituzionale dal ricorrente – secondo cui, nel caso di attività di discarica abusiva, anche gli illeciti di omessa registrazione e omessa dichiarazione sarebbero esclusi, in base al censurato comma 3-bis, dalle «misure agevolative indicate nell’art. 9, comma 4» (v. ex plurimis, in tema di preferenza da accordare all’interpretazione costituzionalmente orientata, sentenze n. 270 del 2005, n. 91 del 2003 e n. 520 del 2000).
Ne consegue l’infondatezza della questione sollevata, per erroneità del presupposto interpretativo.

7. – Infine, la quarta questione – avente ad oggetto l’art. 14 della legge regionale n. 34 del 2005 – è fondata, perché la norma impugnata fissa, per l’applicazione del nuovo ammontare del tributo speciale, un termine di decorrenza contrastante con quello stabilito dall’evocata norma statale interposta.
Infatti, il comma 29 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995, prevede che «l’ammontare dell’imposta è fissato, con legge della regione entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo», e che, «in caso di mancata determinazione dell’importo da parte delle regioni entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo, si intende prorogata la misura vigente». Con la norma censurata, la Regione, innovando la disciplina previgente, stabilisce, invece, che «l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi […] è determinato, con decorrenza dal 1° gennaio 2006, nelle misure minime previste dal comma 29 dell’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549». Pur essendo contenuto in una legge regionale promulgata il 10 ottobre 2005 e, quindi, intervenuta successivamente al 31 luglio del 2005, il denunciato art. 14 fissa l’ammontare del tributo con effetto dal 1° gennaio 2006, in evidente violazione del richiamato secondo periodo del comma 29 (v. sentenza n. 397 del 2005).
Va, perciò, dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma impugnata, nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 3, della legge della Regione Molise 13 gennaio 2003, n. 1 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549), quale sostituito dall’articolo 6 della legge della Regione Molise 10 ottobre 2005, n. 34 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 13 gennaio 2003, n. 1, contenente “Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, di cui all’articolo 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549” nonché determinazione dell’ammontare del tributo con decorrenza dal 1° gennaio 2006);
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Molise n. 1 del 2003, quale sostituito dall’articolo 8, comma 1, della legge della Regione Molise n. 34 del 2005;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Molise n. 34 del 2005, nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 3-bis, della legge della Regione Molise n. 1 del 2003, introdotto dall’art. 10 della legge della Regione Molise n. 34 del 2005, sollevata, in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 dicembre 2006.

Depositata in Cancelleria il 14 dicembre 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 14/12/2006 n.412 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. GALLO

incostituzionale la determinazione dell’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi della Regione Toscana

Imposte e tasse – Norme della Regione Toscana – Tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi – Rideterminazione degli importi a decorrere dal 1° gennaio 2006

È incostituzionale l’art. 5 della legge della Regione Toscana 27 dicembre 2005, n. 70 (Legge finanziaria per l’anno 2006), nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006. La norma impugnata fissa, per l’applicazione del nuovo ammontare del tributo speciale, un termine di decorrenza contrastante con quello stabilito dall’evocata norma statale interposta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 5 della legge della Regione Toscana 27 dicembre 2005, n. 70 (Legge finanziaria per l’anno 2006), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 24 febbraio 2006, depositato in cancelleria il 2 marzo 2006 ed iscritto al n. 34 del registro ricorsi 2006.

Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;

udito nell’udienza pubblica del 21 novembre 2006 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi l’avvocato dello Stato Giancarlo Mandò per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Fabio Lorenzoni per la Regione Toscana.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 24 febbraio 2006 e depositato il 2 marzo successivo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della legge della Regione Toscana 27 dicembre 2005, n. 70 (Legge finanziaria per l’anno 2006), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 48 del 30 dicembre 2005, il quale sostituisce l’art. 23-bis, comma 1, della legge della stessa Regione 29 luglio 1996, n. 60 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi di cui all’art. 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549), per violazione degli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione.
Il ricorrente censura la suddetta disposizione, nella parte in cui prevede un nuovo ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006, perché tale decorrenza – essendo stata la legge regionale emanata dopo il 31 luglio 2005 – violerebbe il disposto dell’art. 3, comma 29, della legge statale 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), per il quale la legge regionale che fissa l’ammontare dell’imposta deve essere emanata «entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo», intendendosi «prorogata la misura vigente» nel caso di mancato rispetto di tale termine.
A sostegno del ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri osserva che il tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi, istituito da una legge statale, non costituisce un “tributo proprio” della Regione, nel senso di cui al vigente art. 119 Cost., e pertanto la sua disciplina deve ritenersi a questa preclusa. Rileva, quindi, che il contrasto tra la norma regionale impugnata e la norma statale interposta comporta la violazione dei limiti di esercizio della potestà legislativa regionale in una materia in cui lo Stato ha competenza legislativa esclusiva e richiama, in tal senso, la costante giurisprudenza di questa Corte.
2. – Si è costituita in giudizio la Regione Toscana, la quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza della sollevata questione, con riserva di deduzioni e deposito di documenti.
3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione Toscana ha richiesto, in via principale, che la Corte dichiari infondata la sollevata questione e, in via subordinata, che «dichiari che l’art. 5 impugnato possa avere efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2007».
Rileva la Regione che la norma censurata non ha inciso sugli elementi costitutivi o comunque essenziali del tributo, né ha stabilito esenzioni o agevolazioni, ma ha semplicemente proceduto ad una rimodulazione delle tariffe in base al nuovo testo dell’art. 3, comma 29, della legge statale n. 549 del 1995, come modificato dall’art. 26 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004), nel rispetto dei limiti massimi previsti dal legislatore statale.
In particolare, ad avviso della stessa Regione, se il ricorso fosse accolto e, conseguentemente, le tariffe fissate dalla norma censurata entrassero in vigore solo dal 1° gennaio 2007, ai rifiuti provenienti dalle attività minerarie, estrattive, edilizie, lapidee e metallurgiche si dovrebbe applicare l’aliquota stabilita, a decorrere dal 1° gennaio 2006, dall’art. 5, comma 2, della legge regionale 20 dicembre 2004, n. 71 (Legge finanziaria 2005), la quale è maggiore rispetto a quella prevista dalla norma censurata.

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri denuncia l’illegittimità dell’art. 5 della legge della Regione Toscana 27 dicembre 2005, n. 70 (Legge finanziaria per l’anno 2006), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 48 del 30 dicembre 2005 – il quale sostituisce l’art. 23-bis, comma 1, della legge della stessa Regione 29 luglio 1996, n. 60 (Disposizioni per l’applicazione del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi di cui all’art. 3 della legge 28 dicembre 1995, n. 549) – in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e), e 119 della Costituzione.
Il ricorrente afferma che la decorrenza del nuovo ammontare del tributo a far data dal 1° gennaio 2006, in quanto disposta con legge regionale emanata dopo il 31 luglio 2005, si pone in contrasto con l’art. 3, comma 29, secondo periodo, della legge statale 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), secondo cui la legge regionale che fissa l’ammontare dell’imposta deve essere emanata «entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo», intendendosi «prorogata la misura vigente» nel caso di mancato rispetto di tale termine.

2. – La questione è fondata, perché la norma impugnata fissa, per l’applicazione del nuovo ammontare del tributo speciale, un termine di decorrenza contrastante con quello stabilito dall’evocata norma statale interposta.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, la disciplina del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi rientra nella competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., e, di conseguenza, l’esercizio della potestà legislativa delle regioni riguardo a tale tributo è ammesso solo nei limiti consentiti dalla legge statale. Si tratta, infatti, di un tributo che va considerato statale e non già “proprio” della Regione, nel senso di cui al vigente art. 119 Cost., senza che in contrario rilevino né l’attribuzione del gettito alle regioni ed alle province, né le determinazioni espressamente attribuite alla legge regionale dalla citata norma statale (sentenze n. 397 e n. 335 del 2005, concernenti lo stesso tributo speciale oggetto del presente giudizio; v., analogamente, a proposito delle tasse automobilistiche e dell’IRAP, le sentenze n. 431, n. 381 e n. 241 del 2004, n. 311, n. 297 e n. 296 del 2003; v. altresí, in generale, le sentenze n. 37 e n. 29 del 2004).
Nella specie, il comma 29 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995 prevede che «l’ammontare dell’imposta è fissato, con legge della regione entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo» (primo periodo del comma), e che, «in caso di mancata determinazione dell’importo da parte delle regioni entro il 31 luglio di ogni anno per l’anno successivo, si intende prorogata la misura vigente» (secondo periodo dello stesso comma). Con la norma censurata, la Regione, sostituendo il previgente art. 23-bis, comma 1, della legge regionale 29 luglio 1996, n. 60, determina, invece, il nuovo ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi «a decorrere dal 1° gennaio 2006». Pur essendo contenuto in una legge regionale promulgata il 27 dicembre 2005 e, quindi, intervenuta successivamente al 31 luglio 2005, il denunciato art. 5 fissa, pertanto, l’ammontare del tributo con effetto dal 1° gennaio 2006, in evidente violazione del citato secondo periodo del comma 29 dell’art. 3 della legge statale n. 549 del 1995. Né può opporsi che la richiesta pronuncia di illegittimità costituzionale comporterebbe l’applicazione per l’anno 2006 di un’aliquota maggiore di quella prevista dalla norma censurata per il tributo relativo ai rifiuti provenienti dalle attività minerarie, estrattive, edilizie, lapidee e metallurgiche. Tale circostanza, infatti, è irrilevante ai fini del presente giudizio, perché è la stessa norma statale interposta a disporre la proroga della «misura vigente» del tributo nel caso di intempestiva determinazione regionale del nuovo ammontare, senza attribuire alcun rilievo al fatto che tale nuovo ammontare possa essere superiore o inferiore a quello prorogato.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma impugnata, nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006, anziché dal 1° gennaio 2007, data quest’ultima a partire dalla quale il nuovo ammontare di detto tributo speciale acquisterà efficacia, ai sensi dell’art. 3, comma 29, della legge n. 549 del 1995.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 della legge della Regione Toscana 27 dicembre 2005, n. 70 (Legge finanziaria per l’anno 2006), nella parte in cui determina l’ammontare del tributo speciale per il deposito in discarica dei rifiuti solidi con decorrenza dal 1° gennaio 2006.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 dicembre 2006.

Depositata in Cancelleria il 14 dicembre 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 14/12/2006 n.413 proviene da Giustamm.

una nuova sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo adottata in base alla procedura di cui all’articolo 29 paragrafo 3 della Convenzione in materia di accessione invertita

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Articolo 6 § 1 della Convenzione – Equità della procedura – Articolo 29 § 3 della Convenzione – Procedura accelerata

Con la presente sentenza, la CEDU ribadisce che la privazione di un terreno in forza del meccanismo dell’occupazione acquisitiva viola in quanto tale il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1. Quanto alla doglianza relativa alla presunta violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione in ragione dell’applicazione al caso di specie del criterio di quantificazione dell’indennizzo previsto dalla legge 662/96, la Corte ritiene opportuno non giudicare sul merito, visti i motivi alla base della dichiarazione di violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.

TROISIÈME SECTION

AFFAIRE IULIANO ET AUTRES c. ITALIE

(Requête no 13396/03)

ARRÊT

STRASBOURG

14 décembre 2006

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire Iuliano et autres c. Italie,

La Cour européenne des Droits de l’Homme (troisième section), siégeant en une chambre composée de :
MM. B.M. ZUPANCIC, président,
J. HEDIGAN,
V. ZAGREBELSKY,
Mme A. GYULUMYAN,
M. E. MYJER,
Mmes I. ZIEMELE,
I. BERRO-LEFEVRE, juges,

et de M. V. BERGER, greffier de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 23 novembre 2006,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

PROCÉDURE

1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 13396/03) dirigée contre la République italienne et dont cinq ressortissants de cet État, Mme Colomba Maria Iuliano, Mme Concetta Iuliano, M. Alberico Iuliano, Mme Carmela Iuliano et M. Elio Iuliano (« les requérants »), ont saisi la Cour le 23 avril 2003 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (« la Convention »).
2. Les requérants sont représentés par Me G. Romano, avocat à Bénévent. Le gouvernement italien (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, M. I. M. Braguglia, et par son coagent adjoint, M. N. Lettieri.
3. Le 4 mars 2005, la Cour a décidé de communiquer la requête au Gouvernement. Se prévalant de l’article 29 § 3 de la Convention, elle a décidé que seraient examinés en même temps la recevabilité et le bien-fondé de l’affaire.

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE
4. Les requérants sont nés respectivement en 1919, 1946, 1947, 1957 et 1949 et résident respectivement à San Nicola Manfredi (Bénévent), San Marco dei Cavoti, Bénévent, Toccanisi et Brighton (New Jersey, Etats Unis).
5. C. I. était propriétaire d’un terrain constructible de 2 076 mètres carrés sis à San Nicola Manfredi et enregistré au cadastre, feuille 17, parcelles 1565 et 1585.
6. Par un arrêté du 30 juin 1978, le conseil régional de la Campanie approuva le projet de construction d’une route sur une partie du terrain de C. I.
7. Par des arrêtés notifiés respectivement les 3 mars 1980, 6 juillet 1983 et 3 avril 1986, la municipalité de San Nicola Manfredi décréta l’occupation d’urgence de trois parties du terrain de C. I., à savoir 1 570,80 mètres carrés au total, en vue de leur expropriation pour cause d’utilité publique, afin de procéder à la construction de la route.
8. Les 16 juin 1980, 8 janvier 1983 et 10 juin 1986, la municipalité procéda à l’occupation matérielle desdites parties de terrain et entama les travaux de construction, qui se conclurent respectivement les 21 juillet 1980, 29 février 1984 et 26 septembre 1987.
9. Par un acte d’assignation notifié le 7 avril 1993, C. I. assigna la municipalité de San Nicola Manfredi devant le tribunal de Bénévent.
10. Il faisait notamment valoir que l’occupation de son terrain, se composant desdites trois parties, s’était prolongée au-delà des délais autorisés et que les travaux de construction de la route s’étaient terminés sans qu’il fût procédé à l’expropriation formelle et au paiement d’une indemnité. Il alléguait qu’à la suite de l’achèvement de l’ouvrage public, son droit de propriété avait été neutralisé et, par conséquent, il réclamait un dédommagement pour la perte du terrain, ainsi qu’une indemnité d’occupation et une indemnisation pour la perte de valeur de la partie restante du terrain.
11. Au cours du procès, une expertise rédigée le 27 juin 1994 fut déposée au greffe. L’expert évalua à 43 982 400 ITL, soit 28 000 ITL le mètre carré, la valeur marchande du terrain occupé, calculée au 26 septembre 1987, à savoir au moment de la conclusion des derniers travaux. Quant à l’indemnité d’occupation, l’expert évalua celle-ci à 17 043 180 ITL au 26 septembre 1987.
12. Le 6 février 1995, C.I. décéda et les requérants, étant ses héritiers, se constituèrent dans la procédure.
13. Le 30 janvier 1998, un complément d’expertise fut déposé au greffe. L’expert évalua à 81 413 787 ITL le montant de l’indemnisation pour la perte du terrain, calculée aux termes de la loi no 662 de 1996 et indexée au 31 décembre 1997, et à 33 916 000 ITL le montant de l’indemnité d’occupation au 31 décembre 1997.
14. Par un jugement déposé au greffe le 9 septembre 2004, le tribunal de Bénévent statua que les requérants avaient été privés de leur bien en vertu du principe de l’expropriation indirecte et condamna la municipalité à verser à ceux-ci les sommes de 42 046,71 EUR, soit 81 413 787 ITL, à titre d’indemnisation pour la perte du terrain et de 17 516,15 EUR, soit 33 916 000 ITL, à titre d’indemnité d’occupation, plus intérêts à compter du 1er janvier 1998.
15. Par un acte du 27 décembre 2004, la municipalité de San Nicola Manfredi interjeta appel de ce jugement devant la cour d’appel de Naples.
16. D’après les requérants, la procédure est toujours pendante devant la cour d’appel de Naples.

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
17. Le droit interne pertinent se trouve décrit dans l’arrêt Serrao c. Italie (no 67198/01, 13 octobre 2005).

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1
18. Les requérants allèguent avoir été privés de leur terrain dans des circonstances incompatibles avec l’article 1 du Protocole no 1, ainsi libellé :
« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »

A. Sur la recevabilité
19. Le Gouvernement soulève une exception de non-épuisement des voies de recours internes, faisant valoir que la procédure devant la cour d’appel de Naples est toujours pendante.
20. Les requérants s’opposent à l’exception du Gouvernement.
21. La Cour rappelle qu’elle a rejeté des exceptions semblables dans les affaires Colacrai c. Italie (no 2) (no 63868/00, 15 juillet 2005), Colacrai c. Italie (no 1) (no 63296/00, 13 octobre 2005), Colazzo c. Italie (no 63633/00, 13 octobre 2005), Serrilli c. Italie (nos 77823/01, 77827/01 et 77829/01, 17 novembre 2005), Serrilli c. Italie (no 77822/01, 6 décembre 2005), Giacobbe et autres c. Italie (no 16041/02, 15 décembre 2005), Sciarrotta c. Italie (no 14793/02, 12 janvier 2006), Izzo c. Italie (no 20935/03, 2 mars 2006) et Gianni et autres c. Italie (no 35941/03, 30 mars 2006). Elle n’aperçoit aucun motif de déroger à ses précédentes conclusions et rejette donc l’exception en question.
22. La Cour constate que le grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 de la Convention. Elle relève par ailleurs que celui-ci ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.

B. Sur le fond
1. Thèses des parties
a) Le Gouvernement
23. Le Gouvernement fait observer que, dans le cas d’espèce, il s’agit d’une occupation de terrain dans le cadre d’une procédure administrative reposant sur une déclaration d’utilité publique. Il admet que la procédure d’expropriation n’a pas été mise en œuvre dans les termes prévus par la loi, dans la mesure où aucun arrêté d’expropriation n’a été adopté.
24. Premièrement, il y aurait utilité publique, ce qui n’a pas été remis en cause par les juridictions nationales.
25. Deuxièmement, la privation du bien telle que résultant de l’expropriation indirecte serait « prévue par la loi ». Selon le Gouvernement, le principe de l’expropriation indirecte doit être considéré comme faisant partie du droit positif à compter au plus tard de l’arrêt de la Cour de cassation no 1464 de 1983. La jurisprudence ultérieure aurait confirmé ce principe et précisé certains aspects de son application et, en outre, ce principe aurait été reconnu par la loi no 458 du 27 octobre 1988 et par la loi budgétaire no 662 de 1996.
26. Le Gouvernement en conclut qu’à partir de 1983, les règles de l’expropriation indirecte étaient parfaitement prévisibles, claires et accessibles à tous les propriétaires de terrains.
27. A cet égard, le Gouvernement rappelle que la jurisprudence de la Cour a reconnu que la notion de loi comprend les principes généraux énoncés ou impliqués par elle (Winterwerp c. Pays-Bas, arrêt du 24 octobre 1979, série A no 33, Kruslin c. France, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176 A, Huvig c. France, arrêt du 24 avril 1990, série A no 176 B Maestri c. Italie [GC], no 39748/98, CEDH 2004 I et N.F. c. Italie, no 37119/97, CEDH 2001 IX) ainsi que du droit non écrit (Sunday Times c. Royaume-Uni (no 1), arrêt du 26 avril 1979, série A no 30).
28. Il s’ensuit que la jurisprudence consolidée de la Cour de cassation ne saurait être exclue de la notion de loi au sens de la Convention.
29. Le Gouvernement rappelle que dans l’affaire Forrer Niedenthal c. Allemagne (no 47316/99, 20 février 2003), la Cour a considéré une loi allemande de 1997 comme suffisante, malgré son imprévisibilité manifeste, pour fournir une base légale aux décisions qui ont privé la requérante de toute protection contre l’atteinte portée à sa propriété. Il demande à la Cour de suivre la même approche pour la présente affaire.
30. S’agissant de la qualité de la loi, le Gouvernement reconnaît que le fait qu’un arrêté d’expropriation n’ait pas été prononcé est en soi un manquement aux règles qui président à la procédure administrative.
31. Toutefois, compte tenu de ce que le terrain a été transformé de manière irréversible par la construction d’un ouvrage d’utilité publique, la restitution du terrain n’est plus possible.
32. Le Gouvernement définit l’expropriation indirecte comme le résultat d’une interprétation systématique par les juges de principes existants, tendant à garantir que l’intérêt général l’emporte sur l’intérêt des particuliers, lorsque l’ouvrage public a été réalisé (transformation du terrain) et qu’il répond à l’utilité publique.
33. Quant à l’exigence de garantir un juste équilibre entre le sacrifice imposé aux particuliers et la compensation octroyée à ceux-ci, le Gouvernement reconnaît que l’administration est tenue d’indemniser les intéressés.
34. Compte tenu de ce que l’expropriation indirecte répond à un intérêt collectif et que l’illégalité commise par l’administration ne concerne que la forme, à savoir un manquement aux règles qui président à la procédure administrative, l’indemnisation peut être inférieure au préjudice subi.
35. La fixation du montant de l’indemnité en cause rentre dans la marge d’appréciation laissée aux États pour fixer une indemnisation qui soit raisonnablement en rapport avec la valeur du bien. Le Gouvernement rappelle en outre que l’indemnité telle que plafonnée par la loi budgétaire no 662 de 1996 est en tout cas supérieure à celle qui aurait été accordée si l’expropriation avait été régulière.
36. A la lumière de ces considérations et en se référant notamment à l’affaire OGIS-Institut Stanislas, OGEC Saint-Pie X et Blanche de Castille et autres c. France (nos 42219/98 et 54563/00, 27 mai 2004), le Gouvernement conclut que le juste équilibre a été respecté et que la situation dénoncée est compatible à tous points de vue avec l’article 1 du Protocole no 1.
b) Les requérants
37. Les requérants s’opposent à la thèse du Gouvernement.
38. Ils font observer que l’expropriation indirecte est un mécanisme qui permet à l’autorité publique d’acquérir un bien en toute illégalité.
39. Les requérants dénoncent un manque de clarté, prévisibilité et précision des principes et des dispositions appliqués à leur cas au motif qu’un principe jurisprudentiel, tel que celui de l’expropriation indirecte, ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité.

2. Appréciation de la Cour
40. Pour les requérants, il y a eu perte de disponibilité totale du terrain sans décret d’expropriation ni indemnisation, si bien qu’en substance il y aurait eu une expropriation de fait.
41. Pour le Gouvernement, les requérants ont été privés de leur bien à compter du moment où celui-ci a été irréversiblement transformé ou, en tout cas, à partir du moment qui sera retenu par les juridictions nationales comme moment du transfert de propriété.
42. La Cour rappelle que, pour déterminer s’il y a eu « privation de biens », il faut non seulement examiner s’il y a eu dépossession ou expropriation formelle, mais encore regarder au-delà des apparences et analyser la réalité de la situation litigieuse. La Convention visant à protéger des droits « concrets et effectifs », il importe de rechercher si ladite situation équivalait à une expropriation de fait (Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, pp. 24-25, § 63).
43. La Cour rappelle que l’article 1 du Protocole no 1 exige, avant tout et surtout, qu’une ingérence de l’autorité publique dans la jouissance du droit au respect des biens soit légale. La prééminence du droit, l’un des principes fondamentaux d’une société démocratique, est inhérente à l’ensemble des articles de la Convention (Iatridis c. Grèce [GC], no 31107/96, § 58, CEDH 1999 II). Le principe de légalité signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles (Hentrich c. France, arrêt du 22 septembre 1994, série A no 296 A, pp. 19 20, § 42, et Lithgow et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1986, série A no 102, p. 47, § 110).
44. La Cour renvoie à sa jurisprudence en matière d’expropriation indirecte (Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie, no 31524/96, CEDH 2000 VI , et Carbonara et Ventura c. Italie, no 24638/94, CEDH 2000 VI ; parmi les arrêts plus récents, voir Acciardi et Campagna c. Italie, no 41040/98, 19 mai 2005, Pasculli c. Italie, no 36818/97, 17 mai 2005, Scordino c. Italie (no 3), no 43662/98, 17 mai 2005, Serrao c. Italie, no 67198/01, 13 octobre 2005, La Rosa et Alba c. Italie (no 1), no 58119/00, 11 octobre 2005, et Chirò c. Italie (no 4), no 67196/01, 11 octobre 2005), selon laquelle l’expropriation indirecte méconnaît le principe de légalité au motif qu’elle n’est pas apte à assurer un degré suffisant de sécurité juridique et qu’elle permet en général à l’administration de passer outre les règles fixées en matière d’expropriation. En effet, dans tous les cas, l’expropriation indirecte vise à entériner une situation de fait découlant des illégalités commises par l’administration, à régler les conséquences pour le particulier et pour l’administration, au bénéfice de celle-ci.
45. La Cour relève qu’en l’espèce les requérants ont perdu la disponibilité du terrain à compter de son occupation qui s’est déroulée entre 1980 et 1986 et que des ouvrages publics ont été par la suite construits sur celui-ci. La procédure entamée par les requérants est actuellement pendante devant la cour d’appel de Naples.
46. A défaut d’un acte formel de transfert de propriété susceptible de déployer ses effets et à défaut d’un jugement national déclarant qu’un tel transfert doit être considéré comme réalisé (Carbonara et Ventura, précité, § 80) et éclaircissant une fois pour toutes les circonstances exactes de celui ci, la Cour estime que la perte de toute disponibilité du terrain en question, combinée avec l’impossibilité jusqu’ici de remédier à la situation incriminée, a engendré des conséquences assez graves pour que les requérants aient subi une expropriation de fait, incompatible avec leur droit au respect de leurs biens (Papamichalopoulos et autres c. Grèce, arrêt du 24 juin 1993, série A no 260 B, § 45) et non conforme au principe de prééminence du droit.
47. En conclusion, il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1.

II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION
48. Les requérants se plaignent de l’adoption et de l’application de la loi no 662 du 23 décembre 1996 à leur procédure. Le grief a été communiqué sous l’angle de l’article 6 § 1 de la Convention, qui, en ses passages pertinents, dispose :
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…), qui décidera (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…) »

A. Sur la recevabilité
49. En voie principale, le Gouvernement soutient que la requête est tardive, étant donné que le délai de six mois prévu à l’article 35 de la Convention aurait commencé à courir le 1er janvier 1997, date de l’entrée en vigueur de la loi no 662 de 1996. A l’appui de ses allégations, le Gouvernement cite l’affaire Miconi c. Italie (Miconi c. Italie, (déc.), no 66432/01, 6 mai 2004).
50. A titre subsidiaire, le Gouvernement fait observer que, dans le cas où l’on considérait que la loi en question ne déploierait pas ses effets en l’absence d’une application judiciaire dans le cas concret, en l’espèce une telle application n’a pas eu lieu par le biais de tous les remèdes internes possibles. Dès lors, les requérants n’auraient pas épuisé les voies de recours qui leur étaient ouvertes en droit interne.
51. Les requérants s’opposent à la thèse du Gouvernement.
52. Quant à l’exception de tardiveté, la Cour rappelle qu’elle a rejeté des exceptions semblables dans les affaires Serrao c. Italie (no 67198/01, 13 octobre 2005) et Binotti c. Italie (no 2) (no 71603/01, 13 octobre 2005). Elle n’aperçoit aucun motif de s’écarter de ses précédentes conclusions et rejette donc l’exception du Gouvernement
53. S’agissant de l’exception de non-épuisement des voies de recours internes, la Cour estime, à la lumière de l’ensemble des arguments des parties, que celle-ci est étroitement liée au fond du grief et décide de la joindre au fond.

B. Sur le fond

1. Thèses des parties
54. Le Gouvernement observe que la loi litigieuse n’a pas été adoptée pour influencer le dénouement de la procédure intentée par les requérants. En outre, l’application de cette loi n’aurait pas eu de répercussions négatives pour les requérants. Il en conclut que l’application de la disposition litigieuse à la cause des requérants ne soulève aucun problème au regard de la Convention. A l’appui de ses thèses, le Gouvernement se réfère notamment aux arrêts Forrer-Niedenthal c. Allemagne (précité), OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint-Pie X et Blanche de Castille et autres c. France (précité) et Bäck c. Finlande (no 37598/97, CEDH 2004-VIII).
55. Les requérants contestent la thèse du Gouvernement.

2. Appréciation de la Cour
56. La Cour vient de constater, sous l’angle de l’article 1 du Protocole no 1, que la situation dénoncée par les requérants n’est pas conforme au principe de légalité (paragraphes 45 à 47 ci-dessus). Eu égard aux motifs ayant amené la Cour à ce constat de violation, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’examiner s’il y a eu, en l’espèce, violation de l’article 6 § 1 (voir, a contrario, Scordino c. Italie (no 1) [GC], no 36813/97, §§ 103-104 et §§ 132 133, CEDH 2006 ).

III. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
57. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »
58. Pour préjudice matériel, les requérants sollicitent en voie principale la restitution du terrain et le versement d’une indemnité pour non-jouissance du terrain.
59. A titre subsidiaire, dans le cas où la restitution ne serait pas possible, ils sollicitent le versement d’une somme globale de 138 000 EUR à titre de dédommagement pour la perte du terrain et d’indemnisation pour la perte de valeur de la partie restante du terrain.
60. S’agissant du préjudice moral, les requérants demandent 150 000 EUR.
61. Enfin, les requérants demandent 52 939,50 EUR pour les frais de procédure.
62. Quant au préjudice matériel, le Gouvernement conteste les modalités de calcul du dommage matériel employées dans les arrêts précités Carbonara et Ventura c. Italie et Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie et estime qu’en tout état de cause la somme réclamée par les requérants est excessive.
63. S’agissant du dommage moral, le Gouvernement fait valoir qu’un tel dommage dépend de la durée excessive de la procédure devant les juridictions nationales. Par conséquent, il soutient que le versement d’une quelconque somme à titre d’indemnisation du dommage moral est subordonné à l’épuisement du remède Pinto. En tout état de cause, il estime que la somme réclamée par les requérants est excessive.
64. S’agissant des frais de la procédure, le Gouvernement soutient que les requérants ont quantifié ceux-ci de manière vague et imprécise.
65. La Cour estime que la question de l’application de l’article 41 ne se trouve pas en état. En conséquence, elle la réserve et fixera la procédure ultérieure, compte tenu de la possibilité que le Gouvernement et les requérants parviennent à un accord.

PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,

1. Déclare la requête recevable ;

2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 ;

3. Dit qu’il n’y a pas lieu d’examiner au fond le grief tiré de l’article 6 § 1 de la Convention ;

4. Dit que la question de l’application de l’article 41 de la Convention ne se trouve pas en état ;
en conséquence,
a) la réserve en entier ;
b) invite le Gouvernement et les requérants à lui adresser par écrit, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, leurs observations sur cette question et notamment à lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir ;
c) réserve la procédure ultérieure et délègue au président de la chambre le soin de la fixer au besoin.

Fait en français, puis communiqué par écrit le 14 décembre 2006 en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Nota (Emiliano Simonelli):

L’importanza del caso in esame risiede nella sentenza di condanna dello Stato italiano, adottata dalla Corte in virtù della procedura accelerata di cui all’articolo 29 § 3 della Convenzione.
In sostanza, nel caso di specie, la Corte, dopo aver comunicato al Governo il ricorso in oggetto, ha proceduto ad un esame congiunto dell’ammissibilità e del merito, riscontrando una violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Nel merito, la doglianza dei ricorrenti concerneva la privazione del loro terreno in forza del principio dell’accessione invertita (“occupazione acquisitiva”).
Risulta opportuno rilevare come la Corte abbia rigettato l’eccezione del Governo basata sul presunto non esaurimento delle vie di ricorso interne in ragione della pendenza della procedura interna innanzi la corte di appello di Napoli.
La Corte, in sostanza, ribadisce in via generale la contrarietà del meccanismo dell’accessione invertita al diritto al rispetto dei beni, così come garantito dall’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Quanto alla doglianza concernente l’applicazione del criterio di quantificazione dell’indennizzo previsto dalla legge 662/96, la Corte ritiene opportuno non giudicare sul merito della questione, visti i motivi alla base dell’avvenuta dichiarazione di violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione III – Sentenza – 14/12/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti F. Satta, S. d’Ercole, N. Palombi, F. Lattanzi) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Fastweb s.p.a. ( Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Libertini, R. Restuccia)

sul carattere paragiurisdizionale del procedimento di competenza dell’AGCOM per la risoluzione delle controversie tra operatori in tema di interconnessione ex art. 23 d. l.vo 259/2003

1. Diritto delle comunicazioni – Controversie tra operatori in materia di interconnessione – Competenza dell’AGCOM – Ex art. 23 d. l.vo 259/2003 – Presupposti – Limiti – Fattispecie.

2. Controversie in tema di interconnessione – Ex art. 23 d. l.vo 259/2003 – Competenza dell’AGCOM – Carattere paragiurisdizionale – Applicabilità delle regole del procedimento amministrativo – Non sussiste – Conseguenze.

3. Procedimento ex art. 23 D. l.vo 259/2003 – Carattere paragiurisdizonale – Principio del contraddittorio – Applicabilità – Sussiste – Fattispecie.

1. Ai sensi dell’art. 23 D. l.vo 259/2003 -Codice delle Comunicazioni Elettroniche- l’AGCOM è competente a risolvere le controversie sorte tra operatori in tema di comunicazione elettronica solo ove venga dedotta la violazione di obblighi imposti da una fonte comunitaria o da una fonte primaria nazionale attuativa, e non anche da una fonte negoziale. (Pertanto, nella specie, sussiste la competenza dell’AGCOM a decidere la controversia insorta tra due operatori relativa all’applicazione dell’art. 4 , co. 3, della delibera della predetta Autorità 11/03/Cons- in tema di tariffe di interconnessione a carico degli operatori alternativi-, a nulla rilevando la circostanza che la soluzione del Garante possa riverbare i suoi effetti anche sul contratto stipulato tra i medesimi operatori. Perdipiù tale competenza è riconosciuta in modo specifico all’Autorità dalla direttiva 148/01/Cons.)

2. La competenza dell’AGCOM di cui all’art. 23 D.l.vo 259/2003, ha carattere paragiurisdizionale, di guisa che l’intero procedimento davanti a tale Autorità si svolge secondo la disciplina del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo. Pertanto, nella specie, la circostanza che sia decorso il termine previsto dal predetto art. 23 per la conclusione del procedimento de quo, non fa venir meno la potestas decidendi dell’Autorità, posto che ove il giudice depositi una decisione oltre i termini di legge, non perde il potere di deliberare ma al più incorre in sanzioni disciplinari.

3. Il procedimento di cui all’art. 23 D. l.vo 259/2003, avendo carattere paragiurisdizionale, è regolato dal principio del contraddittorio e di identità di diritti o di obblighi delle parti nel giudizio, pena la sua difformità all’art. 24 Cost.. Pertanto, ove l’Autorità abbia disposto, come nella specie, la nomina di un consulente tecnico d’ufficio e contestualmente consentito ad entrambe le parti di nominare consulenti tecnici di parte, non può poi precludere ad una parte di prendere visione della documentazione contabile prodotta dalla controparte e destinata ad essere impiegata dal CTU per giungere alla sua determinazione finale. Tale conclusione si pone a garanzia del principio di par condicio tra le parti, non potendo altrimenti il CTP relazionarsi fattivamente con il CTU. Viceversa non rileva in senso contrario la normativa sull’accesso alla documentazione amministrativa, e i limiti da essa imposti alla ostensione di documenti coperti da riservatezza, essendo tale disciplina inapplicabile al caso di specie, atteso che oggetto di richiesta non sono documenti amministrativi ex art. 22, co. 1, lett. d) l. 241/90, ma atti di società private.

sul carattere paragiurisdizionale del procedimento di competenza dell’AGCOM per la risoluzione delle controversie tra operatori in tema di interconnessione ex art. 23 d. l.vo 259/2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg.Sent.

Anno 2006

N. 6844 Reg.Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA TER –

Composta dai Sig.ri: Francesco Corsaro Presidente; Angelica Dell’Utri Componente; Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6844/06, proposto dalla
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Stefano d’Ercole, Nicola Palombi e Filippo Lattanzi, presso il cui studio legale in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti

della Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli, Mario Libertini e Renzo Restuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Dora n. 1, presso lo studio dell’avv. Cerulli Irelli,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante “Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa”.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Fastweb s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 7 ottobre 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 dicembre 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 12 luglio 2006, e depositato il successivo 18 luglio, la Telecom Italia s.p.a. impugna la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante “Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa”, e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, che con delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 11/03/CIR le sono stati imposti, in quanto operatore notificato come avente notevole forza di mercato, alcuni obblighi in materia di tariffe di interconnessione, intendendosi per tale l’importo versato dall’operatore di originazione (id est, l’operatore titolare della rete cui è abbonato il chiamante) all’operatore di terminazione (id est, l’operatore sulla cui rete termina la chiamata). In particolare la delibera ha previsto che “gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori attivi nel mercato dell’accesso, diretto e disaggregato, e diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom Italia, su richiesta della parte, procede alle opportune modifiche dei contratti di servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente”.
Con successiva delibera n. 289/03 la stessa Autorità ha disposto (art. 5, nono comma) che per Telecom Italia “tutti i prezzi praticati al pubblico delle chiamate su numerazioni geografiche non sono differenziati sul territorio nazionale e non dipendono dalla tipologia di traffico ovvero dall’operatore di terminazione”.
Per effetto delle due delibere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni tutti gli operatori alternativi – che operano nel mercato dell’accesso e, dunque, investono per conquistare non solo il traffico ma anche l’abbonamento di accesso del cliente finale – sono stati autorizzati a richiedere alla ricorrente Telecom Italia, sul mercato del traffico, un prezzo di terminazione unilateralmente fissato, senza dover fornire giustificazioni dei costi sostenuti per fornirlo. Invece a Telecom Italia non è consentito di modificare conseguentemente il prezzo delle chiamate per l’utente finale in funzione dell’incremento del compenso di terminazione.
Avverso dette delibere Telecom Italia s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale, che lo ha respinto con sentenza n. 1773 dell’8 marzo 2006. Dal gennaio 2004 Fastweb ha quindi emesso fatture per il traffico di interconnessione, applicando un valore di terminazione unilateralmente definito secondo valori abnormi (2,71 eurocent a fronte di 0,4141 eurocent al minuto richiesti da Telecom Italia per la fornitura di identico servizio).
In applicazione dell’art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03, che aveva devoluto all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la cognizione delle controversie insorte in ordine al prezzo per il servizio di terminazione su rete OLO, con istanza ex delibera 148/01/Cons del 22 ottobre 2004 Telecom Italia si è rivolta alla predetta Autorità affinché si pronunciasse sull’applicabilità a Fastweb della delibera n. 11/03 e, comunque, accertasse l’incongruità e l’irragionevolezza del prezzo da quest’ultima richiesto. Nel novembre 2005, essendo inutilmente trascorsi più dei quattro mesi previsti dall’art. 23 del Codice delle telecomunicazioni, Telecom ha rinunciato a questa procedura ed ha invitato Fastweb alla costituzione del comitato tecnico previsto dagli artt. 25 e 26 del contratto stipulato il 28 gennaio 2000, il cui esito negativo costituisce condizione di procedibilità del giudizio arbitrale. Con nota del 9 dicembre 2005 Fastweb ha comunicato che le attività del comitato si dovevano intendere concluse senza alcun esito positivo ed ha chiesto all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni una decisione vincolante, ai sensi della delibera n. 148/01 e dell’art. 23 del Codice delle comunicazioni, in ordine alla congruità del prezzo di terminazione proposto. Intanto, con atto del 13 dicembre, la ricorrente ha notificato a Fastweb domanda di arbitrato ai sensi dell’art. 28 del contratto affinché fosse accertato l’inadempimento di Fastweb.
Nonostante l’inutile decorso del termine di quattro mesi fissato dall’art. 23, secondo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche relativamente alla controversia originariamente proposta da Telecom Italia e nonostante la pendenza del giudizio arbitrale, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha avviato un nuovo procedimento contenzioso sulla stessa controversia già rinunciata da Telecom, all’esito del quale ha adottato l’impugnata delibera n. 16 del 4 maggio 2006, che ha risolto negativamente per l’odierna ricorrente le numerose eccezioni pregiudiziali ed ha riconosciuto nell’an il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia. Ha poi disposto la nomina di un Consulente tecnico per la determinazione dei possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb, ferma restando la possibilità per entrambi gli operatori di nominare propri esperti, che avrebbero potuto relazionarsi con il Consulente tecnico d’ufficio ma senza avere accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti.
2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo, con un primo motivo l’illegittimità del diniego di accesso alla documentazione prodotta da Fastweb (relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione), necessaria, a suo avviso, per poter preparare le proprie deduzioni, da sottoporre al Consulente tecnico d’ufficio prima che questi determini il prezzo applicabile al servizio di terminazione sulla rete di Fastweb. Tale documentazione è dunque indispensabile perché la ricorrente possa adeguatamente esercitare il proprio diritto di difesa procedimentale, che prevale sull’eventuale diritto alla riservatezza opposto dalla controinteressata. Aggiungasi che il diniego di accesso ingenera una palese disparità di trattamento tra le parti del procedimento, atteso che Fastweb già conosce la documentazione di Telecom.
Aggiunge Telecom Italia (secondo motivo) che la delibera n. 16/06/CIR è illegittima anche nella parte in cui ha respinto tutte le eccezioni preliminari da essa sollevate in ordine: a) alla sussistenza di una competenza decisoria dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, anche in considerazione della pendenza di un giudizio arbitrale avente ad oggetto l’inadempimento contrattuale di Fastweb; b) alla ritualità della devoluzione della controversia da parte di Fastweb alla cognizione dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; c) alla definitiva consumazione del potere decisorio dell’Autorità a causa dell’inutile decorso del termine perentorio di quattro mesi; d) a numerosi vizi procedurali verificatisi nel corso del procedimento.

3. Con motivi aggiunti, notificati in data 7 ottobre 2006 e depositati il successivo 9 ottobre, Telecom Italia afferma in primo luogo l’incompetenza dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, potendo la stessa intervenire per dirimere una controversia tra operatori solo se viene dedotta la violazione di obblighi imposti da una fonte comunitaria o da una fonte primaria nazionale attuativa, ma non anche nell’ipotesi, che si è verificata nel caso in esame, di contrasti relativi ad obblighi e diritti nascenti da una fonte negoziale.
Con altra censura, sempre dedotta nella via dei motivi aggiunti, Telecom Italia afferma che erroneamente sono stati disattesi ulteriori due profili di inammissibilità sollevati in sede amministrativa, e cioè: a) l’improcedibilità dell’istanza di Fastweb, avendo la stessa già proposto due analoghe istanze mentre era ancora pendente il termine previsto dall’art. 26, comma 2, del contratto stipulato il 28 gennaio 2000; b) l’inutile decorso del termine di quattro mesi (illegittimamente ritenuto dall’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non perentorio) entro il quale, ai sensi dell’art. 23, primo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche, l’Autorità deve decidere.
Infine, sempre ad avviso di Telecom Italia, illegittimamente l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha concluso per la configurabilità del diritto di Fastweb alla modifica unilaterale delle condizioni economiche del contratto di interconnessione, atteso che l’art. 4, terzo comma, della delibera dell’Autorità n. 11/03 ha introdotto una forma di variabilità delle condizioni economiche praticate dall’operatore alternativo per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, ma di certo non anche un’automaticità delle modifiche unilaterali del sinallagma esclusivamente per volontà dell’operatore alternativo.

4. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha sostenuto l’inammissibilità della censura dell’atto introduttivo del giudizio rivolta avverso il diniego di accesso alla documentazione prodotta da Fastweb e la tardività delle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti. Nel merito ha affermato l’infondatezza del ricorso.

5. Si è costituita in giudizio la controinteressata Fastweb s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 4249 del 20 luglio 2006 (riformata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4116 del 28 luglio 2006) è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

8. All’udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, Telecom Italia s.p.a. – operatore dominante nel mercato della telefonia e notificato come avente notevole forza nel mercato nazionale dell’interconnessione e della telefonia vocale – impugna la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante “Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa”, che ha: a) risolto negativamente per la ricorrente le numerose eccezioni pregiudiziali che la stessa aveva sollevato; b) riconosciuto nell’an il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia, affermando in pratica l’applicabilità, alla stessa Fastweb, dell’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cir; c) disposto la nomina di un Consulente tecnico per la determinazione dei possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb, ferma restando la possibilità per entrambe le parti di chiamare propri esperti, che avrebbero potuto relazionarsi con il Consulente tecnico d’ufficio ma senza avere accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti.
Con il primo, articolato motivo dell’atto introduttivo del giudizio si afferma l’illegittimità della previsione che esclude la possibilità di accedere alla documentazione prodotta da Fastweb (relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione), necessaria, ad avviso della ricorrente, per poter preparare le proprie deduzioni, da sottoporre al Consulente tecnico d’ufficio prima che questi determini il prezzo applicabile al servizio di terminazione sulla rete di Fastweb. Con un secondo, breve motivo di ricorso si deduce l’illegittimo rigetto di tutte le eccezioni che Telecom Italia aveva sollevato all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, facendo riserva di motivi aggiunti, puntualmente prodotti.
Ritiene il Collegio di dover preliminarmente esaminare l’eccezione, sollevata sia dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che dalla controinteressata Fastweb, di inammissibilità del ricorso nella parte in cui esclude la possibilità di ottenere copia della documentazione prodotta da Fastweb, trattandosi di determinazione endoprocedimentale inidonea di per se sola a produrre una lesione alla sfera giuridica di Telecom Italia s.p.a..
L’eccezione è priva di pregio atteso che la documentazione in questione è necessaria alla ricorrente per poter partecipare, con il proprio esperto, all’istruttoria compiuta dal Consulente tecnico d’ufficio per determinare il valore minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb. La decisione in ordine alla legittimità del diniego a prendere visione di detti atti, rinviata alla conclusione del procedimento, quando è stata ormai determinata la tariffa di interconnessione ritenuta congrua, non avrebbe più alcuna utilità in sede amministrativa ma potrebbe al più servire a contestare la determinazione finale dinanzi agli organi giurisdizionali competenti.

2. Priva di pregio è anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata da Fastweb s.p.a., questa volta sul rilievo che il diniego di rilascio della documentazione sarebbe reiterativo di precedente diniego non impugnato.
Come sarà chiarito in seguito, non è in discussione l’esercizio del diritto di accesso ex artt. 23 e ss. L. agosto 1990 n. 241 quanto, piuttosto, l’acquisizione, da parte di Consulenti tecnici di parte, di atti di soggetti privati, con la conseguenza che è del tutto inconferente il richiamo ai principi, elaborati dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, in tema di accesso alla documentazione formata da una Pubblica amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato ex art. 22, primo comma, lett. e), e dalla stessa detenuta.

3. Un’ultima eccezione, questa volta sollevata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, attiene alla tardività dei motivi aggiunti, perché proposti oltre il termine dimidiato previsto dall’art. 23 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034.
Preliminarmente occorre rilevare che i motivi aggiunti di cui si discute non sono quelli introdotti dall’art. 1 L. 21 luglio 2000 n. 205 e dedotti avverso provvedimenti nuovi “adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso” ma quelli tradizionalmente intesi (i cd. motivi nuovi), con i quali si propongono nuove censure avverso il provvedimento originariamente impugnato (T.A.R. Napoli, I Sez., 3 novembre 2006 n. 9363; T.A.R. Palermo, II Sez., 19 febbraio 2004 n. 339).
Anche questa eccezione è priva di pregio.
Ritiene il Collegio, in linea con un orientamento del giudice di appello (Cons.Stato, VI Sez., 11 aprile 2006 n. 2010 e V Sez., 8 agosto 2005 n. 4207), che ai sensi dell’art. 23 bis L. n. 1034 del 1971, si sottrae al dimezzamento il termine per la proposizione non solo del ricorso principale, ma anche dei motivi aggiunti, siano essi quelli propriamente detti che i cd. motivi nuovi. In particolare per questi ultimi – tra i quali rientrano, come già chiarito, quelli proposti da Telecom Italia – la motivazione sottesa a questa conclusione è chiara: trattandosi di nuove censure avverso lo stesso provvedimento gravato con l’atto introduttivo del giudizio, esse devono essere proposte nello stesso arco temporale di sessanta giorni previsto per il ricorso originario.
Trattasi di conclusione conforme ai principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2002, secondo cui la regola del dimezzamento dei termini ex art. 23 bis L. n. 1034 del 1971 trova applicazione generalizzata, con la conseguenza che eventuali eccezioni debbono essere espressamente previste dalla stessa normativa che richiama quel rito. La previsione del termine intero di sessanta giorni per la proposizione dei motivi nuovi non costituisce, infatti, un’ulteriore eccezione al principio del dimezzamento, ma rientra nella deroga prevista dal Legislatore per la “proposizione del ricorso introduttivo” del giudizio.

4. E’ ora possibile passare all’esame dei motivi di ricorso, principiando, per ragioni di ordine logico, da quelli dedotti, nella via dei motivi aggiunti, sia avverso la competenza dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere sulla controversia insorta tra i due operatori – dalla stessa Autorità motivatamente affermata, nella delibera impugnata, con il richiamo all’art. 23 del Codice delle comunicazioni, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259 (d’ora in poi, Codice) – sia avverso il rigetto di tutte le eccezioni sollevate da Telecom Italia s.p.a. in sede amministrativa. L’eventuale loro accoglimento, infatti, privando di fatto l’Autorità del potere di deliberare, renderebbe inutile ogni decisione di questo giudice non solo in ordine al diritto della ricorrente ad ottenere copia della documentazione relativa ai costi connessi alla prestazione del servizio di terminazione e alla rendicontazione di Fastweb ma anche, e soprattutto, alla configurabilità o meno del diritto di Fastweb di modificare le condizioni economiche del contratto di interconnessione stipulato con Telecom Italia il 28 gennaio 2000 in applicazione dell’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons.
Ciò chiarito, con la prima censura dedotta nella via dei motivi aggiunti Telecom Italia afferma l’incompetenza dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere ex art. 23 del Codice la controversia insorta con Fastweb s.p.a., potendo a suo avviso intervenire a dirimere una lite solo se viene dedotta la violazione degli obblighi imposti dalla fonte comunitaria o dalla fonte primaria nazionale attuativa e non anche, come nel caso di specie, da una fonte pattizia.
La censura non è condivisibile.
Con nota del 12 dicembre 2005 Fastweb s.p.a. ha presentato all’Autorità istanza ai sensi sia dell’art. 23 del Codice che della Direttiva n. 148/01/Cons perché risolvesse la “controversia insorta con Telecom Italia s.p.a. relativamente all’interpretazione ed all’applicazione di quanto disposto dall’art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons relativamente alle tariffe di terminazione su rete di operatori alternativi”.
Dunque l’Autorità è stata investita da Fastweb s.p.a. perché accerti e dichiari “se esiste o meno, ai sensi della delibera 11/03/Cons il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche differenti da quelle di Telecom Italia”. La fonte regolatrice del rapporto di interconnessione con l’operatore Telecom, invocata da Fastweb, è dunque la delibera dell’Autorità n. 11/03/Cons e non il contratto stipulato con Telecom il 28 gennaio 2000, a nulla rilevando che la soluzione che il Garante avrebbe dato alla controversia, ove fosse stata nel senso dell’applicabilità dell’art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons. anche a Fastweb, avrebbe riverberato i suoi effetti anche sulla disciplina pattizia.
Il contenuto della stessa delibera impugnata è la riprova della correttezza di questa conclusione: l’Autorità, prima di determinare la tariffa di terminazione (e, quindi, il quantum debeatur) ha accolto la richiesta di Fastweb “in merito alla sussistenza di un proprio diritto a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia s.p.a.”, accertando perciò l’an della pretesa.
Ciò chiarito in punto di fatto e ricondotta la materia del contendere nei suoi esatti confini, è agevole rilevare, questa volta in punto di diritto, che il cit. art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons dispone che “gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori attivi nel mercato dell’accesso, diretto e disaggregato, e diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom Italia, su richiesta delle parti, procede alle opportune modificazioni dei contratti di servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente. Le controversie tra operatori sono rimesse all’Autorità secondo le disposizioni di cui al capo I dell’allegato A della delibera n. 148/01/Cons”. In altri termini, ogni controversia insorta in ordine all’applicazione della delibera 11/03/Cons deve essere risolta dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in applicazione di quanto disposto dalla delibera n. 148/01/Cons.
Da questa premessa consegue, come corollario obbligato, che correttamente Fastweb ha individuato nell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il soggetto competente a risolvere la controversia, peraltro tuzioristicamente richiamando, nel proprio ricorso, sia l’art. 23 del Codice che la direttiva n. 148/01/Cons, e che quindi altrettanto legittimamente l’Autorità ha deciso. Non interessa pertanto accertare se, come afferma Telecom Italia, il potere dell’ Autorità di decidere il ricorso non rientra tra quelli attribuitole dall’art. 23 del Codice, atteso che, a tutto voler concedere, tale potere le sarebbe comunque affidato dalla direttiva n. 148/01/Cons.
Peraltro, la conferma della correttezza di questa conclusione la offre proprio la ricorrente che, in data 22 ottobre 2004, aveva essa stessa investito l’Autorità, ai sensi dell’art. 23 del Codice e della delibera 148/01/Cons, perché dichiarasse l’inapplicabilità a Fastweb s.p.a. dell’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cir e, quindi, specularmente per l’identico motivo che ha ora indotto Fastweb ad adire la medesima Autorità.
Prima di passare all’esame delle ulteriori censure, preme al Collegio precisare, per la rilevanza che questo chiarimento assumerà nell’ulteriore trattazione della causa, che l’Autorità, sia che sia stata investita ai sensi dell’art. 23 del Codice che della delibera 148/01/Cons, non ha esercitato funzioni amministrative ma paragiurisdizionali. Mentre infatti adottando la delibera 11/03/Cir è intervenuta nei rapporti tra gli operatori esercitando i poteri amministrativi ex artt. 13 e 49 del Codice al fine di garantire l’interesse pubblico alla libera concorrenza, nell’adottare l’impugnata delibera n.16/06/Cir è invece intervenuta come giudice di una controversia, con la conseguenza che l’intero procedimento che davanti ad essa si è svolto segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo.

5. Sempre con la prima censura dedotta nella via dei motivi aggiunti viene denunciata, sotto altro profilo, l’incompetenza dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a decidere la controversia insorta tra Fastweb e Telecom Italia perché, ai sensi del secondo comma dell’art. 23 del Codice, l’Autorità, adita in sede paragiurisdizionale, non potrebbe risolvere una controversia ove entrambe le parti abbiano espressamente derogato prevedendo altri mezzi per la soluzione della lite.
Anche questa argomentazione difensiva non può essere condivisa.
Presupposto perché operi la preclusione ex art. 23, secondo comma, del Codice è la volontà, di entrambe le parti, di derogare espressamente alla competenza paragiurisdizionale dell’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. Detta condizione certamente non si è verificata nel caso in esame perché il contratto stipulato tra Telecom Italia s.p.a. e Fastweb s.p.a. il 28 gennaio 2000 non escludeva il ricorso alla predetta Autorità.
6. Con altra censura, dedotta sempre nella via di motivi aggiunti, Telecom Italia ha affermato l’illegittima reiezione dell’eccezione, sollevata dinanzi all’Autorità, di improcedibilità dell’istanza di Fastweb, avendone la stessa in precedenza proposte altre due identiche mentre pendeva ancora il termine, previsto dall’art. 26, secondo comma, del contratto stipulato il 28 gennaio 2000 tra Telecom Italia e Fastweb, per la definizione della vertenza ad opera del Comitato tecnico.
Anche questa censura non è assecondabile, perché frutto di un equivoco di fondo da cui muove la ricorrente.
Come è già stato chiarito in precedenza, il ricorso proposto da Fastweb all’Autorità ha ad oggetto non un asserito inadempimento contrattuale ad opera di Telecom Italia quanto, piuttosto, la richiesta di estendere anche ad essa i benefici introdotti dal terzo comma dell’art. 4 della delibera 11/03/Cons, a nulla rilevando che la soluzione data a questa controversia dall’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avrebbe avuto effetti immediati e diretti anche sul contratto stipulato tra i due operatori il 28 gennaio 2000. Segue da ciò l’inconferenza della previsione, invocata da Telecom a supporto del proprio assunto difensivo, contenuta nell’art. 26 del predetto contratto, la cui applicabilità è limitata ai “contrasti sui contenuti, interpretazioni e/o esecuzione del contratto”.

7. Ad avviso di Telecom Italia la delibera 16/06/Cir è illegittima anche laddove afferma che il termine di quattro mesi, previsto dall’art. 23, secondo comma, del Codice per la conclusione del procedimento paragiurisdizionale, non sarebbe perentorio (secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio e censura dedotta con i motivi aggiunti).
Anche questa argomentazione difensiva è da disattendere e ciò consente al Collegio di prescindere dalla verifica se la fonte attributiva della potestas decidendi all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è l’art. 23 del Codice o, piuttosto, la direttiva 148/01/Cons. In entrambi i casi, infatti, l’Autorità svolge una funzione paragiurisdizionale ed è noto che nel caso in cui il giudice depositi una decisione (sentenza, ordinanza, dispositivo, ecc) oltre i termini previsti dalla legge, non per questo perde il potere di deliberare ma, al più, incorre in sanzioni disciplinari. Ciò in quanto il termine per detto deposito non è qualificato come perentorio dalla norma che lo introduce, cosicché la sua violazione non può incidere sulla titolarità del potere di decidere o sulla validità della statuizione adottata dopo che è scaduto (Cass. civ., SS.UU., 12 ottobre 2004 n. 20133; Cons.Stato, IV Sez., 31 gennaio 2005 n. 224; V Sez. 19 febbraio 2004 n. 679 e IV Sez. 22 settembre 2003 n. 5357).
Peraltro, anche a voler prescindere dalla natura paragiurisdizionale della delibera con la quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni decide la controversia ed applicando un principio costantemente affermato dal giudice amministrativo con precipuo riferimento ai termini che regolano il procedimento amministrativo, la conclusione non cambierebbe. E’ stato infatti chiarito che ove manchi una specifica disposizione che espressamente individui la natura, sollecitatoria o decadenziale, di un termine, questo deve essere qualificato perentorio se dal suo inutile decorso consegue la perdita della possibilità di azione da parte del soggetto a favore del quale quel termine era stato previsto. Nel caso in esame, dall’art. 23 del Codice non solo non è dato evincere la natura decadenziale del termine di quattro mesi entro il quale l’Autorità deve adottare la decisione, ma la previsione, contenuta nel quinto comma dello stesso articolo, della possibilità per le parti di adire il giudice naturale in pendenza della procedura paragiurisdizionale, lascia intendere proprio il contrario.
Analoga conclusione vale anche per il termine di novanta giorni previsto dall’art. 3, secondo comma, della direttiva 147/01/Cons ove si dovesse ritenere che sia questa la norma che attribuisce all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il potere di risolvere le controversia in materia di interconnessione.

8. Ciò chiarito in ordine alle questioni pregiudiziali, il Collegio ritiene di dover esaminare la censura, anch’essa dedotta nella via dei motivi aggiunti, con la quale Telecom Italia afferma l’illegittimità della conclusione alla quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è pervenuta con l’impugnata delibera 16/06/Cir riconoscendo il diritto di Fastweb ad avanzare proposte di modifica delle condizioni economiche del contratto di interconnessione, in applicazione dell’art. 4, terzo comma, della delibera n. 11/03/Cons.
Al fine del decidere ritiene il Collegio di dover fare alcune precisazioni in ordine all’esatto contenuto delle disposizioni introdotte con la delibera n. 11/03/Cons e, quindi, all’effettivo oggetto della controversia.
Nella predetta delibera l’Autorità ha chiarito che il mercato dei servizi di accesso in Italia presenta una condizione di sostanziale monopolio a vantaggio dell’operatore incumbent Telecom Italia s.p.a. ed ha escluso che lo sviluppo dei servizi di accesso disaggregato mostri, allo stato, l’avvio di una effettiva concorrenza nel mercato dell’accesso. Peraltro, poiché un’effettiva concorrenza in tale mercato può essere realizzata solo nell’ambito di un quadro che faciliti l’ingresso di operatori che investano in infrastrutture alternative e che, allo stesso tempo, siano in grado di offrire i servizi di accesso a tutti i cittadini senza limitazioni territoriali dovute a vincoli di natura regolatoria, l’Autorità ha ritenuto necessario intraprendere iniziative finalizzate ad ottenere che le condizioni di interconnessione ed i servizi all’ingrosso, presenti nell’offerta di riferimento dell’operatore incumbent, siano adeguate al raggiungimento dei predetti obiettivi.
A tal fine il Garante ha ritenuto di dover accedere alla richiesta, avanzata dagli operatori alternativi, di rivedere le loro quote di terminazione – intendendosi per tali il prezzo che l’operatore di «originazione» deve corrispondere per terminare una chiamata originata da un proprio cliente sulla rete di un altro operatore, fornitore del servizio di accesso per l’utenza chiamata – rispetto ai valori attualmente contrattualizzati, potendo una tale soluzione portare effetti benefici sia per la concorrenza che per gli investimenti. Lo sviluppo della concorrenza sul mercato dell’accesso e la sopravvivenza degli operatori in tale mercato, secondo l’Autorità, si potrà avere, infatti, solo qualora si consenta agli operatori nuovi entranti di recuperare i propri maggiori costi, anche tramite i ricavi da interconnessione. È peraltro evidente che tali maggiori oneri sono destinati a ridursi quando l’operatore nuovo entrante riesca a guadagnare quote di mercato rilevanti e tali da consentire la fruizione di economie di scala. Ha ancora chiarito l’Autorità che il quadro normativo prevede che, qualora l’operatore di terminazione sia Telecom Italia, ovvero un altro operatore con obblighi equivalenti, il prezzo del servizio di terminazione è soggetto a vincoli di natura regolamentare. Nel caso in cui l’operatore di terminazione sia invece un operatore alternativo, non esiste, allo stato alcun obbligo regolamentare sulla modalità di definizione del prezzo di terminazione. Per prassi, il valore di riferimento riconosciuto all’operatore alternativo per la quota di terminazione è pari a quello di Telecom Italia in virtù dei cosiddetti accordi di «reciprocità» che, tuttavia, non sono riferibili a specifiche previsioni normative. Peraltro, per effetto della riduzione dei costi e degli interventi regolamentari dell’Autorità, il prezzo di terminazione sulla rete di Telecom Italia si è negli anni ridotto e di conseguenza anche il prezzo riconosciuto agli operatori alternativi ha subito una riduzione. È evidente, ha aggiunto il Garante, che la tariffa di terminazione determinata per Telecom Italia sulla base dei propri costi efficienti riflette economie di scala e di scopo proprie di un operatore incumbent efficiente e verticalmente integrato e non può essere rappresentativa dei costi tipici di un operatore nuovo entrante, soprattutto quando questi decida di investire sulle infrastrutture di rete di accesso. Tale differente struttura dei costi e degli investimenti rende chiaro che non può esistere un legame diretto tra i valori di terminazione sulla rete di un operatore nuovo entrante ed i valori riportati nell’offerta di riferimento dell’operatore incumbent.
Tutto ciò premesso, con il terzo comma dell’art. 4 della delibera n. 11/03/Cons l’Autorità ha previsto la possibilità per gli OLO di richiedere a Telecom Italia la modifica dei prezzi di terminazione stabilita nel contratto. Ove non fosse stato raggiunto un accordo l’OLO può adire l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni perché stabilisca la congruità della tariffa da essa proposta.
Fatta questa breve ricostruzione, il Collegio ritiene che la censura in esame non sia suscettibile di positiva valutazione.
Contrariamente a quanto ritiene Telecom Italia, l’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non ha affatto affermato, all’art. 1, punto b), della delibera impugnata, il diritto di Fastweb di modificare unilateralmente il contenuto del contratto stipulato con Telecom Italia il 28 gennaio 2000 ma solo la possibilità di avanzare a quest’ultima una proposta di variazione. Sul contenuto di questa proposta, non condivisa da Telecom, è appunto intervenuta l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, adita in sede paragiurisdizionale dal proponente, per stabilire l’esatto prezzo di terminazione, secondo quanto previsto dall’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons.
Al più si potrebbe ritenere che su tale punto l’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non aveva uno spatium deliberandi, essendo detta possibilità di avanzare una proposta di variazione già insita nell’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cons. Ma su questa questione il Collegio non è chiamato a pronunciare, sia perché non oggetto di specifica censura sia, soprattutto, perché in ogni caso la conclusione alla quale è pervenuto il Garante in ordine all’an è pienamente conforme alla previsione della predetta delibera 11/03/Cons.

9. L’Autorità è dunque chiamata a verificare la congruità del prezzo di terminazione proposto da Fastweb. A tal fine la stessa ha nominato un Consulente tecnico d’ufficio perché determini i possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb ed ha lasciato la possibilità, ad entrambi gli operatori, di incaricare un proprio esperto perché si relazioni con il Consulente tecnico d’ufficio; ha però escluso l’accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti. Ed è proprio quest’ultima previsione oggetto del primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio.
La ricorrente giudica infatti illegittima la preclusione di prendere visione della rendicontazione contabile di Fastweb, dalla quale sola è possibile determinare la sua forza economica nel mercato e, quindi, il prezzo di terminazione congruo.
Il Collegio ritiene di poter condividere sul punto quanto affermato dalla ricorrente non potendo il Consulente tecnico di parte fattivamente relazionarsi con il Consulente tecnico d’ufficio senza avere prima avuto puntuale cognizione della documentazione contabile prodotta da Fastweb, documentazione che sarà utilizzata dal Consulente d’ufficio per individuare la giusta tariffa di interconnessione. Detta conclusione risponde a criteri di logica e si pone, soprattutto, a garanzia del rispetto del principio di par condicio tra le parti che relazionano con l’Autorità nello stesso procedimento paragiurisdizionale, regolato dalla regola del contraddittorio e di identità di diritti ed obblighi tra le parti del giudizio. Solo a queste condizioni si può concludere che l’art. 23 del Codice, che conferisce all’Autorità poteri giudiziali per la risoluzione delle controversie tra operatori, è conforme all’art. 23 Cost.
Dunque, perché sia Fastweb che Telecom Italia possano partecipare attivamente al procedimento paragiurisdizionale ad armi pari è giusto che siano entrambe poste in condizione di conoscere la documentazione di controparte, che sarà utilizzata dal Consulente tecnico d’ufficio per giungere alla determinazione finale.
Ritiene ancora il Collegio che più correttamente l’Autorità, che giudicava detta documentazione non ostensibile perché coperta da riservatezza, non avrebbe dovuto consentire a Telecom Italia e a Fastweb di nominare propri Consulenti, perché è stata proprio detta statuizione che ha fatto sorgere la necessità per la ricorrente di far conoscere al proprio Consulente tecnico la rendicontazione di Fastweb.
Trattandosi di visione di documentazione nella fase di un procedimento paragiurisdizionale, è del tutto inconferente il richiamo, operato dalla controinteressata a supporto delle proprie argomentazioni difensive, alla normativa che disciplina l’accesso alla documentazione amministrativa e, quindi, ai limiti che la stessa introduce all’ostensione di documenti che potrebbero essere coperti da riservatezza. Ed invero, come chiarito dal Consiglio di Stato in sede cautelare (ord. n. 4116 del 28 luglio 2006), nella specie oggetto della richiesta non sono documenti amministrativi nell’accezione che degli stessi è data dall’art. 22, primo comma, lett. d) L. 7 agosto 1990 n. 241 quanto, piuttosto, atti privati di paternità non di una pubblica amministrazione ma di società private.
E’ ben vero, come afferma Fastweb nella propria memoria conclusionale, che nel settore delle comunicazioni la tutela della riservatezza di dati commerciali e industriali degli operatori è fondamentale per garantire il raggiungimento degli obiettivi di incentivazione della concorrenza che la regolazione in materia impone. E’ però opportuno evidenziare che a fronte della pur comprensibile esigenza di Fastweb di mantenere segreti i propri dati contabili per evitare un indebolimento della posizione economica nel mercato delle comunicazioni si contrappone l’altrettanto comprensibile necessità per Telecom Italia di tutelare i propri interessi economici, che potrebbero essere compromessi ove si determinasse il prezzo di terminazione proposto dalla controinteressata, ritenuto abnorme (stimato dalla ricorrente pari a 500% in più rispetto a quanto previsto nel contratto stipulato il 28 gennaio 2000) e sproporzionato rispetto alla reale presenza di Fastweb sul mercato.
Aggiungasi che l’art. 41 del Codice al terzo comma, proprio al fine di tutelare la riservatezza dei dati contabili degli operatori, ha statuito che gli operatori che ottengono informazioni da un altro operatore prima, durante o dopo il negoziato sugli accordi in materia di accesso o di interconnessione, devono utilizzare tali informazioni esclusivamente per i fini per cui sono state fornite e devono altresì osservano in qualsiasi circostanza gli obblighi di riservatezza delle informazioni trasmesse o memorizzate. Le informazioni ricevute non sono comunicate ad altre parti, in particolare ad altre unità organizzative, ad altre società consociate o partner commerciali, per i quali esse potrebbero rappresentare un vantaggio concorrenziale.

10. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto limitatamente alla possibilità per Telecom Italia s.p.a. di visionare la documentazione depositata da Fastweb s.p.a. e, all’occorrenza, di estrarne copia, con i limiti e gli obblighi imposti dall’art. 41 del Codice. A tal fine il Collegio assegna all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il termine di 15 giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, per consentire a Telecom Italia s.p.a. di prendere visione e, ove occorra, di estrarre copia, della predetta documentazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TERdefinitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Telecom Italia s.p.a., lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di consentire alla ricorrente la visione e, all’occorrenza, l’estrazione di copia della documentazione individuata nella parte motiva.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 dicembre 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

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