Pres. Anna Pappalardo, est. Maria Barbara Cavallo

Sul diniego di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Domanda di accertamento di conformità – Obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento –  Non è dovuto solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – D.P.R.n.301/2002 – Ristrutturazione edilizia in caso di demolizione e ricostruzione – Definizione – Intervento che realizza un manufatto con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente – Identità di area di sedime – Non è necessaria

3. Edilizia ed urbanistica – Art. 3 del TUED ante novella 2013 – Ristrutturazione edilizia –  Nozione – Sono ricompresi gli c.d. interventi conservativi e quelli cd. ricostruttivi – Ragioni

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Partecipazione – Art. 10 bis L.n.241/1990 –  Mancato preavviso di rigetto  – Illegittimità – Sussiste – Quando priva l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato che avrebbe potuto orientare la stessa nella decisione – Fattispecie

1.  In materia edilizia, la giurisprudenza che esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda di accertamento di conformità, è applicabile solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi, circostanza che spesso è facilmente dimostrabile nei casi di accertamento di conformità richiesto ai sensi dell’art. 36 TUED ma non lo è nella totalità dei casi, ove le ragioni del diniego siano oggetto di contestazione (1).

2. In materia edilizia, ai sensi del DPR 27 dicembre 2002 n. 301, in caso di demolizione e ricostruzione, può essere definito  “ristrutturazione edilizia” l’intervento che realizza un manufatto con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, senza la necessaria identità dell’area di sedime né fedele ricostruzione dell’edificio: di conseguenza, ai sensi della cit. normativa, possono coerentemente, ascriversi alla ristrutturazione anche agli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. (2).

3. In materia edilizia, sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese – fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, – due distinte ipotesi: a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire; b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente (3).

4. Sussiste la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato: invero, la disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e  pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha accolto il ricorso avverso un diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R.n.380/2001 non preceduto da avviso di diniego ex art. 10bis L.n.241/1990)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 442 del 2017, proposto da Fabiana Dell’Oglio, Giuseppe Dell’Oglio, Anna Grimaldi, Vincenzo Grimaldi, Domenico Nardelli, Rosaria Di Martino, Salvatore Nardelli, Giovanni Nardelli, Antonio Russo, Nicola Russo, Giovanni Crispino, Silvana Capuano, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo N. 4; 
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura comunale, domiciliata in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo; 
nei confronti di
Euroservice Immobiliare S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli prot. n. 935 del 7/11/2016, notificata in data 29/11/2016, con la quale il Comune di Napoli ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità in sanatoria presentata dai ricorrenti relativa all’immobile sino in Napoli alla Via IV Novembre n. 18/21.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La complessa vicenda da cui trae origine il ricorso proposto dai soggetti privati indicati in epigrafe (da ora: “i Ricorrenti”) notificato al Comune di Napoli e alla Euroservice Immobiliare s.r.l. il 25 gennaio – 2 febbraio 2017, necessita di una accurata ricostruzione dei fatti e degli eventi, anche di tipo processuale, che si sono susseguiti, oltre che dell’analitica illustrazione delle difese delle parti.
I)Le vicende dell’immobile di Via IV Novembre n. 18/21.
L’immobile de quo è il frutto di una ricostruzione di un preesistente edificio gravemente danneggiato dal sisma del 1980 e fatto demolire d’ufficio dal Comune nel 1982.
I proprietari eredi Pennarola impugnavano la demolizione di ufficio, in quanto emanata senza previo avviso, e vedevano accolta la domanda dal TAR con sentenza n.52/1985 che disponeva il ristoro dei danni rinviando dinanzi al GO per la sua quantificazione, che in effetti veniva calcolata e, successivamente, liquidata.
Preso atto dell’illegittimità della demolizione, gli eredi Pennarola in data 25.03.2004 presentavano DIA (prot. n. 701/04) per la ricostruzione dell’immobile demolito, a parità di superfici, sagome e volumetrie, ed iniziavano i lavori l’11.06.2004, comunicandolo al Comune di Napoli.
Seguivano una serie di procedimenti penali e sequestri, allo stato irrilevanti per la decisione del presente ricorso,
Nelle more, la proprietà del costruendo stabile passava alla società Euroservice Immobiliare s.r.l. (citata nel presente giudizio, ma non costituita) giusto rogito notarile del 4.4.2005.
Il 29.9.2010, la DIA n. 701/2004 veniva dichiarata decaduta dal Comune di Napoli (d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010), con motivazione del tutto generica e sulla scorta della nota dell’avvocatura municipale del 03.06.2010.
Di conseguenza, con successiva Disposizione Dirigenziale (d.d.n. 19 del 09.02.2011) il Comune, dando atto nelle motivazioni del provvedimento dell’intervenuta pronuncia di decadenza in autotutela della DIA del 25.3.2004, prot. 701, ordinava alla Euroservice l’abbattimento dell’immobile, adducendo, in sintesi, che l’intervento, eseguito ex novo a seguito della precedente demolizione, doveva considerarsi non alla stregua di una ristrutturazione “ per demolizione e ricostruzione” ma di una “ nuova costruzione” ex art. 3, co. 1, lett. e) del d.P.R. 380/2001, non ammessa nella zona di PRG ove insisteva il manufatto, trattandosi di zona “A” sottozona A2 del PRG e della Variante di salvaguardia del 1998.
Poiché, nel frattempo, la Euroservice vendeva i singoli appartamenti dell’edificio agli odierni Ricorrenti, il Comune provvedeva a reiterare l’ordine di demolizione anche a loro (d.d. 448 del 17.11.2011), per le stesse ragioni di cui alla d.d. 19/2011.
Questi ultimi, in data 6.03.2012 con nota prot. n. 126, presentavano al Comune di Napoli, un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001 (in seguito, anche “TUED”), chiedendo il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per le rispettive unità immobiliari.
Con disposizione dirigenziale prot. n. PG/2012/250729 del 23.3.2012, notificata in data 31.03.2012, il Comune di Napoli rigettava anche la predetta istanza, adducendo che il titolo edilizio per la ricostruzione dell’immobile demolito, ai sensi dell’art. 125 NTA della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, avrebbe dovuto essere richiesto entro cinque anni dall’approvazione della Variante stessa (11 giugno 2004), quindi entro l’11 giugno 2009.
II) Il primo contenzioso sulle decisioni del Comune.
I Ricorrenti hanno impugnato davanti a questo Tribunale e, specificamente, questa Sezione:
a)con ricorsi principali, la d.d. 448/2011 (ordinanza di demolizione a loro rivolta), ritenendo legittima la DIA del 2004 e la sua variante del 2006; unitamente all’ordine di demolizione loro rivolto, hanno anche impugnato la d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010 (declaratoria di decadenza della DIA 701/04) e la d.d. 19/2011 (ordine di demolizione diretto all’Euroservice);
b) con motivi aggiunti, la d.d. n. PG/2012/250729 del 23.3.2012, con la quale era stata respinta l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 TUED (in seguito, anche “ la sanatoria”) presentata il 6.03.2012;
La Euroservice, a sua volta, aveva già impugnato:
c)con un primo ricorso (RG 050/11), la d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010 (declaratoria di decadenza della DIA 701/04);
d) con un successivo ricorso (RG 2653/11) la d.d. 19/2011 (ordine di demolizione).
L’esito delle decisioni emesse da questo Tribunale è stato ampiamente favorevole alle parti private, in quanto:
– sono stati accolti il ricorsi di Euroservice avverso la declaratoria di decadenza della D.I.A. 2004 (d.d. 1995/2010) (sentenza Tar Campania n.5418/13, su RG 50/2011, presa in decisione all’udienza del 16.10.2013 e pubblicata il 27.11.2013) nonché avvers
– sono stati accolti anche i singoli ricorsi presentati dai proprietari degli immobili, attuali Ricorrenti, contro la d.d. 448/2011; la d.d. in questione è stata annullata e la DIA del 2004 è stata ritenuta legittima, consistendo essa, secondo i giudici d
– i motivi aggiunti avverso il diniego di sanatoria (prot. PG/2012/250729) sono stati, conseguentemente, dichiarati improcedibili (sentenze 305 e ss.), attesa la presenza di un legittimo titolo abilitativo.
III) L’Appello davanti al Consiglio di Stato.
Tutte le surrichiamate sentenze sono state appellate dal Comune di Napoli, che, in sintesi, ha riproposto la tesi del manufatto quale nuova costruzione, non assentibile mediante DIA, e comunque della difformità della sagoma del nuovo edificio rispetto al preesistente.
Il Consiglio di Stato ha accolto gli appelli nei seguenti termini:
a) con sentenza n. 1426 del 29.3.2015, resa su RG 1505/14 (alla quale hanno fatto riferimento tutte le sentenze successive), resa sull’appello relativo alla sentenza “madre” di primo grado n. 5418/2013 (Euroservice c/ Comune), il Consiglio di Stato ha annullato la decisione di questa Sezione dichiarando legittimo il provvedimento di decadenza della DIA n. 1995/2010, “ non per il mancato inizio o compimento dei lavori (di demolizione e ricostruzione) nel termine della sua validità, bensì per l’eccessivo lasso di tempo corso tra la demolizione dell’edificio (1984) e la dichiarazione (2004)”.
b) Con sentenze nn. 1753, 1754, 1755, 1757, 1758, 1759, 1760 tutte del 7.04.2015, rese nei confronti degli odierni Ricorrenti (il riferimento è alle sentenze di primo grado 305-308 e 763-763 del 2014), e con la sentenza n. 1752/15, resa nei confronti di Euroservice (avverso la sentenza di primo grado n. 303 del 2014) e di identico contenuto motivazionale, si è stabilita la medesima sorte in ordine alle sentenze di accoglimento in primo grado.
Di conseguenza, sono stati ritenuti legittimi sia il provvedimento di decadenza del 2010 (così come comunque già sancito dalla decisione n. 1426/15, richiamata in tutte le decisioni successive), che le successive ordinanze di demolizione (d.d. 19/2011 e d.d. 448/2011), in quanto la ricostruzione a mezzo DIA richiede una contestualità di interventi e tempi che, nel caso concreto, non c’era stata stante il lasso di tempo trascorso tra abbattimento (1982) e ricostruzione (2004-2006).
In ordine alle censure sul diniego di sanatoria (d.d. n. PG/2012/250729), sulle quali questa Sezione non si era pronunciata, ritenendo venuto meno l’interesse in forza dell’annullamento dei provvedimenti sanzionatori, riproposte comunque dagli appellati con memoria, il Consiglio di Stato ha ritenuto irrilevante la censura, di tipo processuale, sollevata dal Comune appellante (che deduceva l’improcedibilità del ricorso di primo grado seguendo la tesi giurisprudenziale per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 avrebbe tolto interesse alla coltivazione del gravame contro l’ordine di demolizione), sulla scorta del fatto che la sanzione demolitoria fosse una inevitabile conseguenza del ripristino del provvedimento di decadenza dalla DIA, sancito con la sentenza già emessa il 29.03.2015, n. 1426 e quindi dell’assenza di valido titolo edilizio, aggiungendo che comunque la sanatoria non avrebbe potuto essere concessa mancando il requisito della “doppia conformità”; infatti anche ove l’edificio fosse stato conforme alla normativa urbanistica vigente al momento della DIA (anche a non volere considerare gli effetti “ex tunc” della legittima dichiarazione della sua decadenza), il requisito sarebbe escluso in forza dell’art. 125 delle NTA del PRG, “ Ruderi e sedimi risultanti da demolizioni”, in base al quale – secondo il giudice di appello – “perdono efficacia i titoli edilizi i cui interventi non siano stati ultimati entro cinque anni dalla sopravvenienza della norma.”
IV) I ricorsi per revocazione.
Sia la sentenza d’appello n. 1426/2015 che le successive sono state oggetto di ricorsi per revocazione da parte sia di Euroservice (nello specifico, la n. 1426 e la n. 1752) che dei Ricorrenti (le nn. 1753 e ss.).
È opportuno chiarire sin d’ora che i ricorsi per revocazione proposti da Euroservice (RG riuniti 8044 e 8046 del 2016) sono stati dichiarati inammissibili dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con decisione del 28 giugno 2016, n. 2874, in ragione della mancanza dei presupposti giuridici per la proposizione del rimedio revocatorio. Di conseguenza, si è consolidata definitivamente la legittimità sia del provvedimento di decadenza della DIA (n. 1995/2010) sia della successiva ordinanza di demolizione diretta verso Euroservice s.r.l.(nn. 19/2011).
Diversa sorte è toccata ai ricorsi per revocazione proposti dagli odierni Ricorrenti, avverso le citate sentenze di secondo grado nn. 1753 e ss.
Con sentenze nn. 2878, 2879, 2880, 2881, 2882, 2883, e 2884 tutte del 2016, il Consiglio di Stato ha dichiarato in parte inammissibili i suddetti ricorsi nella parte in cui avevano ritenuto legittime la decadenza della DIA e l’ordine di demolizione, sulla scorta delle medesime valutazioni espresse con riferimento alle impugnative proposte da Euroservice e sopra citate.
Tuttavia, ha accolto la domanda di revocazione in relazione all’errore di fatto commesso dal giudice d’appello in ordine alle censure relative alla legittimità del diniego di sanatoria ex art. 36 (prot. n. PG/2012/250729), dichiarate improcedibili in primo grado ma sulle quali, a seguito di riproposizione nell’ambito dei motivi di appello, in secondo grado si era presa una netta posizione nel merito, ritenendo legittimo il diniego in questione per mancanza – come già detto- del requisito della doppia conformità.
L’errore revocatorio commesso risiederebbe nella circostanza che la decisione del giudice d’appello si sia basata sul dato di fatto della “ mancata ultimazione dei lavori entro il termine di cinque anni dalla data di approvazione del piano”, dato però erroneo in quanto l’art. 125 NTA collega la scadenza del termine utile non alla ultimazione dei lavori, ma al loro “ cantieramento”, fatto che non era stato preso in considerazione dal giudice d’appello così viziando le sentenze sotto il profilo dell’errore di fatto revocatorio ex art. 395 n. 4 c.p.c., in quanto tutte le citate decisioni si erano fondate, sotto questo aspetto, sul dato, errato, di una mancata ultimazione dei lavori non richiesta dalla norma regolatrice della fattispecie.
Sul piano rescissorio, posto che la decisione revocata aveva preso posizione, in parte qua, sulla legittimità del diniego di sanatoria, il Consiglio di Stato ha proceduto a riesaminare il secondo dei motivi proposti con il ricorso per motivi aggiunti in primo grado, che poneva in relazione l’art. 36 DPR n. 380/2001 e l’art. 125, comma 5, della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, unitamente al vizio di eccesso di potere, sostenendo che fosse illegittimo il diniego di sanatoria, così come motivato dal Comune, con riferimento alla mancata richiesta di titolo edilizio per la ricostruzione dell’immobile demolito entro cinque anni dall’approvazione della variante al PRG (ossia entro 5 anni dal 11 giugno 2004).
È stata accolta la tesi dei Ricorrenti secondo cui il termine quinquennale – di cui all’art. 125, co. 5, della variante al PRG – per richiedere il rilascio di un titolo edilizio idoneo a costruire, non poteva essere decorso al momento della proposizione della domanda di sanatoria (2012), in quanto dal 2004 al 2010 esisteva una D.I.A., sulla cui base l’immobile era stato costruito, e che era stata oggetto di declaratoria di decadenza solo nel 2010 (d.d. 1995/2010).
Per il Consiglio di Stato, il titolo edilizio rappresentato dalla DIA 25 marzo 2004 pratica 701 si era legittimamente formato, stante la comunicazione al Comune dell’inizio dei lavori avvenuta l’11 giugno 2004, e in ragione del fatto che la pronunciata declaratoria di decadenza (ormai consolidata) ne presupponeva necessariamente l’“esistenza” precedente.
In forza di tale assunto, il Comune di Napoli veniva messo nelle condizioni di valutare nuovamente l’istanza di accertamento di conformità a suo tempo presentata e di adottare i conseguenti provvedimenti.
V) Il nuovo diniego di sanatoria e l’odierno contenzioso.
In seguito alle decisioni sopra citate, il Comune di Napoli ha provveduto a riesaminare l’istanza di sanatoria presentata nel 2012 (pratica n. 126/2012), rigettandola nuovamente con la disposizione dirigenziale n. 935 del 7/11/2016, oggetto dell’odierno contenzioso.
Le motivazioni addotte dal Comune si sono interamente basate sull’obbligo della cd. doppia conformità delle opere realizzate senza titolo edilizio, sia per ciò che concerne il momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, ritenendo che nel caso concreto tale requisito non fosse stato rispettato.
Quanto al momento della realizzazione dei lavori (2004-2006), la non conformità era data dalla qualificazione dell’edificio in questione quale “ nuova costruzione”, in quanto nella zona A/2 del PRG, ove l’immobile ricade, l’art. 16 delle NTA della Variante di salvaguardia al PRG di Napoli, approvata con DPGRC del 1998, consentiva esclusivamente interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente ai sensi dell’art. 31, lett. a),b),c),d), della l. 457/1978 (interventi di manutenzione ordinaria, interventi di manutenzione straordinaria, interventi di restauro e di risanamento conservativo, interventi di ristrutturazione edilizia), ma non nuove costruzioni.
Quanto alla non conformità rispetto alla data di presentazione della domanda (2012), detto edificio, ricadendo in zona A del PRG (insediamenti di interesse storico) doveva ritenersi assoggettato anche alla disciplina di cui all’art. 26 delle NTA della Variante Generale al PRG approvata con DPGRC n. 323/2004, classificazione tipologica “Ruderi e sedimi risultanti da demolizioni ex art. 125”.
Quest’ultima disposizione espressamente prevede:
– che sotto tale definizione debbano intendersi “le unità di spazio costituite da elementi residuali di unità edilizie preesistenti ovvero libere in conseguenza di crollo o demolizione, recente o meno”;
– che le trasformazioni ammissibili (lett. a) consentono la “riedificazione di unità edilizia nel rispetto dell’originario modello di occupazione del lotto e nei limiti di altezza risultante dalla media delle altezze delle unità edilizie immediatamente co
– che gli interventi consentiti sono soggetti alle corrispondenti procedure legittimanti;
– che trascorsi cinque anni dalla data di approvazione del piano, ove non sia intervenuto il cantieramento degli interventi di cui al precedente comma 2, i sedimi interessati sono destinati ad attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968 n.144
La tesi del Comune è che, a seguito delle sentenze del Consiglio di Stato (la n. 1426/2015 del 29.3.2016, richiamata, come detto, nelle decisioni successive del 7.4.2016), che avevano confermato – senza subire la revocazione – le decisioni di secondo grado in ordine al legittimo comportamento dell’Amministrazione (salvo che per il diniego di sanatoria, oggetto di pronuncia revocatoria e, quindi, illegittimo), fosse evidente la necessità di un “ legittimo cantieramento” delle opere alla data di presentazione della domanda di accertamento di conformità (2012).
Tale cantieramento avrebbe dovuto avvenire entro 5 anni dalla data di approvazione della Variante (11 giugno 2004, quindi entro l’11 giugno 2009), ma non sarebbe stato “legittimo”, in ragione dell’assenza di un preesistente titolo edilizio, posto che la DIA – sulla cui base iniziarono i lavori – è stata legittimamente dichiarata decaduta dal Comune nel 2010 (d.d. 1995/2010) come accertato dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 1426/2015 e 1752 e ss. del 2015, non revocate in questa parte.
In sintesi, secondo il Comune sia nel 2004 (anno di avvio dei lavori) che nel 2012 (anno di presentazione dell’istanza di accertamento di conformità) l’opera era “abusiva” perché realizzata in assenza di un titolo edilizio (la DIA poi annullata); di conseguenza, poiché il cantieramento dei lavori è stato avviato sulla scorta di un titolo illegittimo (la DIA annullata) il suddetto cantieramento sarebbe illegittimo.
Ne deriva che, in mancanza di legittimo cantieramento, qualsiasi domanda di titolo edilizio, anche in sanatoria, risulta tamquam non esset, con la conseguenza di cui all’art. 125 delle NTA e quindi il passaggio dell’area da edificabile a destinata ad “attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968, n. 1444”.
V.1) I motivi di ricorso.
Contro la d.d. 935/2016 sono insorti i proprietari delle unità immobiliari site nell’edificio costruito dall’Euroservice s.r.l. (che invece, pur intimata, non si è costituita né è intervenuta in giudizio) proponendo il ricorso oggetto della presente decisione, censurando il provvedimento per i seguenti motivi:
1) – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e delle norme sul giusto procedimento, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento.
2) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 TUED e dell’art. 125 della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, oltre che violazione ed elusione del giudicato di cui alle sentenze del Consiglio di Stato nn. 2878- 2884 del 2016 e eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Secondo i Ricorrenti, la data di avvenuto cantieramento dell’intervento sarebbe stata accertata con forza di giudicato dalle citate sentenze del Consiglio di Stato, e, come provato in atti, sarebbe anteriore al 2009, termine che, secondo quanto previsto dall’art. 125 NTA, determina il passaggio dell’area di sedime da edificabile a inedificabile per i privati (in quanto destinata ad “attrezzature pubbliche”).
Nel caso di specie, secondo la difesa della parte ricorrente, in presenza del cantieramento sin dal 2004, nessun passaggio ad area pubblica avrebbe mai potuto verificarsi, non essendo comunque previsto da nessuna norma il requisito della “legittimità” del cantieramento.
3)- Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 TUED, dell’art. 16 della variante di salvaguardia al PRG del Comune di Napoli approvata con d.p.g.r.c. del 29/06/1998 n. 9297; violazione ed elusione del giudicato di cui alle sentenze del Consiglio di Stato nn. 2878- 2884 del 2016. Eccesso di potere per istruttoria erronea, travisamento dei fatti e assenza del presupposto sulla sanabilita’ delle opere.
Contrariamente a quanto affermato dal Comune, l’intervento eseguito, oltre che conforme alla disciplina dell’art. 125 NTA stante l’avvenuto inizio/cantieramento dei lavori nel 2004 (per la precisione, 11 giugno 2004) sarebbe conforme anche all’art. 16 della Variante di Salvaguardia approvata con DPGRC del 29/06/1998 n. 9297, la cui violazione è erroneamente invocata dal Comune nel provvedimento gravato.
Secondo i Ricorrenti, nella zona A/2 sono consentiti gli interventi di abbattimento e ricostruzione a parità di volume e superfici, nonché la realizzazione di parcheggi pertinenziali, in linea con quanto richiesto, ossia un permesso di costruire per la sanatoria di un intervento di ricostruzione, a parità di volumi e superfici, di un immobile preesistente, legittimamente edificato, successivamente demolito dal Comune nel 1982 per effetto dei danni riportati dal sisma del 1980 e ricostruito tenendo conto sia della volumetria che delle superfici preesistenti, come appurato dalla CTU disposta da questo Tribunale nei giudizi proposti, sin dal 2011, dall’Euroservice e dai proprietari delle unità immobiliari (vedi supra par. I).
VI) La difesa del Comune di Napoli
Il comune di Napoli si è costituito in giudizio e, con la memoria depositata il 13 febbraio 2017, nonché con la successiva deposita prima dell’udienza di merito, ha ribadito la propria posizione relativa all’assenza di un legittimo cantieramento alla data di presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 TUED, in quanto i lavori, sia pure iniziati nel 2004, non sarebbero stati legittimati da un idoneo e preesistente titolo edilizio, tenuto conto che la pronuncia di decadenza della DIA 701/ 2004 era stata ritenuta legittima dal Consiglio di Stato (sentenza 1426/15 e successive).
Di conseguenza, secondo la difesa comunale, “una res abusiva, quale quella realizzata da Euroservice, non configura quel cantieramento atto ad escludere lo spirare del termine quinquennale di cui all’art.125 della Variante al PRG. Ed in vero al punto 4 dell’art.125 della Variante al PRG espressamente è previsto che “gli interventi consentiti ai sensi del presente articolo sono soggetti alle corrispondenti procedure legittimanti”… “ Sostenere il contrario e ritenere la sola attività materiale del cantieramento, significherebbe prescindere dall’abusività di quanto realizzato da Euroservice e si pone palesemente in contrasto con la previsione del più volte detto art.125 che fa salvi i soli interventi consentiti preventivamente nel termine quinquennale.”
La difesa dell’ente ha altresì confutato il primo motivo di ricorso, posto che la violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 non rileva quando, per effetto dell’art. 21 octies l. 241/90, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi non è consentito laddove il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, tenuto altresì conto della genericità della censura proposta.
VII) Il passaggio in decisione
La causa, inizialmente fissata per la discussione dell’istanza cautelare il 22 febbraio 2017, è stata rinviata al merito su accordo delle parti, che hanno successivamente depositato memorie difensive.
All’udienza pubblica del 5 luglio 2017 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione dopo una breve discussione, nella quale le parti hanno ribadito le proprie prospettazioni.
DIRITTO
1.La decisione sul secondo e terzo motivo di ricorso deve precedere, in ordine logico, quella sul primo, posto che l’oggettiva incertezza determinata dal susseguirsi di decisioni contrastanti del Comune, in parte anche smentite in sede di revocazione, non consente di escludere che l’apporto partecipativo del privato, ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/90, non sarebbe stato opportuno e utile.
Infatti, la giurisprudenza che esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda (di sanatoria) (ex plurimis, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2017 n. 2065), è applicabile solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi, circostanza che spesso è facilmente dimostrabile nei casi di accertamento di conformità richiesto ai sensi dell’art. 36 TUED (quando l’abuso è chiaramente insanabile per contrasto con la normativa vigente o per falsità nelle dichiarazioni accertata in via documentale o per evidente difformità tra dichiarato e costruito, etc) ma non lo è nella totalità dei casi, ove le ragioni del diniego siano, come nel caso oggetto del presente giudizio, oggetto di contestazione.
D’altra parte, difetta in questo caso anche la possibilità di applicare l’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, posto che non vi è alcuna certezza in ordine al fatto che il Comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.
Ai fini di cui sopra, l’effetto viziante del provvedimento adottato, non preceduto dalla comunicazione di cui all’art. 10 bis, potrà comunque essere dimostrato solo esaminando i contenuti sostanziali del ricorso, per pervenire alla declaratoria di illegittimità o meno del diniego di sanatoria, e capire da questo se la decisione dell’Amministrazione fosse effettivamente vincolata o no.
2. Il nucleo fondamentale della controversia consiste nel dato, inconfutabile, che il Comune di Napoli ha denegato la sanatoria ex art. 36 TUED sostenendo che l’intervento realizzato sarebbe privo della cd. doppia conformità, sia sotto il profilo della normativa vigente al momento della realizzazione dei lavori, per violazione dell’art. 16 della Variante di Salvaguardia del 1998, sia sotto l’ulteriore aspetto della normativa vigente al momento della presentazione della domanda (2012) in quanto non conforme all’art. 125 delle NTA della variante Generale al PRG.
2.1. Il Collegio ritiene che entrambe le motivazioni poste dal Comune a fondamento della propria decisione non possano essere condivise e che, pertanto, debbano essere accolti sia il secondo che il terzo motivo di ricorso.
3. Il secondo motivo ha ad oggetto la pretesa violazione dell’art. 36 TUED in relazione all’art. 125 della Variante Generale al PRG del comune di Napoli (approvata l’11 giugno 2004) in base al quale “trascorsi 5 anni dalla data di approvazione del piano, ove non sia intervenuto il cantieramento degli interventi di cui al precedente comma 2, i sedimi interessati sono destinati ad attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968 n.1444.”
Il Comune, come detto, ritiene che detto “ cantieramento” non sia avvenuto legittimamente entro i cinque anni su richiamati (quindi, entro l’11 giugno 2009), sicchè alla data della domanda di sanatoria (2012) l’area non sarebbe stata più edificabile da privati, ma solo adibibile ad attrezzature pubbliche.
3.1. La motivazione del Comune va disattesa e va quindi accolto il secondo motivo di ricorso.
Il Comune avrebbe dovuto attenersi alle sentenze del Consiglio di Stato di accoglimento parziale dei ricorsi per revocazione (nn. 2878/2016 e ss.), le quali hanno accertato l’illegittimità del diniego di sanatoria in forza di un errore di fatto della decisione d’appello, che ha considerato, ai fini del decorso dei cinque anni di cui all’art. 125 NTA, non la data del cantieramento dei lavori bensì quella (sbagliata) di ultimazione dei lavori.
Dovendosi invece tener conto della data di cantieramento degli interventi (avvenuta nel 2004, a seguito di presentazione della DIA n. 701/04), è evidente che al decorso del quinquennio dall’entrata in vigore delle NTA (2009, essendo le NTA entrate in vigore anch’esse nel 2004) si era da tempo realizzata la condizione che impediva, in via definitiva, la trasformazione dell’area di sedime dell’immobile da “edificabile” da parte dei privati a “destinata a pubbliche attrezzature”.
3.1.1.Peraltro, le sentenze di revocazione (vedi in particolare par. 4 della parte in diritto) non fanno alcun riferimento al “ legittimo cantieramento” dei lavori, come invece sostenuto dal Comune nel provvedimento impugnato e ribadito nelle memorie difensive, ma incentrano la loro attenzione esclusivamente sull’errore revocatorio commesso dal giudice d’appello, che ha tenuto conto di un fatto (l’ultimazione dei lavori) non previsto dall’art. 125 NTA.
Non è chiaro da dove il Comune tragga la conclusione che il cantieramento non era legittimo, anche se, in ragione del contenuto del provvedimento impugnato e delle difese presentate in giudizio, è possibile ritenere che l’ente ritenesse illegittima la messa in opera dei lavori (cantieramento) in quanto posta in essere in base ad una DIA che è successivamente venuta meno per effetto della pronuncia 1426/2015 del Consiglio di Stato (la quale, come detto, ha ritenuto legittima la declaratoria di decadenza d.d. n. 1995/2010).
3.1.2.Tale prospettazione si rivela, tuttavia, errata, sia perché il requisito della “ legittimità” del cantieramento non è previsto dall’art. 125 NTA, ed il Comune lo ha arbitrariamente dedotto, sia perché, anche a voler concedere che la DIA fosse illegittima, certamente non lo era alla data di presentazione della istanza di sanatoria (2012), posto che la sentenza 1426 del Consiglio di Stato è stata resa solamente nel 2015.
In ogni caso, è dirimente, sul punto, il passaggio della decisione 1878/2016 quando, nell’esame del contenuto rescissorio del ricorso per revocazione, ha affermato che “alla luce di quanto risultante dagli atti, per un verso, vi era titolo edilizio, rappresentato dalla d.i.a. (posto che la declaratoria di decadenza presuppone la “esistenza” precedente del titolo edilizio) (….).”
È quindi proprio il giudice di secondo grado a confermare che, a prescindere dal suo successivo annullamento, la DIA nel 2012 esisteva a pieno titolo, e quindi il cantieramento era legittimamente avvenuto.
4. Anche il terzo motivo va accolto.
La questione della conformità dell’intervento all’art. 16 della Variante di Salvaguardia approvata con DPGRC del 29/06/1998 n. 9297 era stata oggetto di approfondimento da parte di questa Sezione con la sentenza del 27 novembre 2013 n. 5418, alla quale sono seguite tutte le altre di cui si ampiamente dato conto nel Fatto della odierna decisione.
Va precisato da subito che, sotto questo aspetto, la sentenza di questo T.a.r. n. 5418/13 non è stata in alcun modo riformata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1426/15, sia perché comunque non prospettato dal Comune appellante nell’atto di appello (lo si deduce dal contenuto della sentenza 1426/15, che non lo riporta quale motivo di ricorso), sia perché l’unica, e dirimente, motivazione posta dal Consiglio di Stato alla base della decisione di accoglimento dell’appello (e, quindi, di conferma della legittimità del provvedimento di decadenza della DIA 701/2004 (d.d. 1995/2010) è consistita nel ritenere la DIA decaduta “non per il mancato inizio o compimento dei lavori (di demolizione e ricostruzione) nel termine della sua validità, bensì per l’eccessivo lasso di tempo corso tra la demolizione dell’edificio (1984) e la dichiarazione (2004) di inizio di attività edilizia volta alla sua ricostruzione” (cfr. decisione Cons. St., 1426/2015).
La CTU depositata nel giudizio di primo grado aveva accertato che, effettivamente, nel PRG approvato del 1972 l’area oggetto d’intervento ricadeva in zona A2 per la maggiore consistenza e nella zona C2 per la restante parte, nelle quali, fino al 1998, era vietata qualsiasi attività edilizia diversa dalla manutenzione ordinaria in assenza di pianificazione di dettaglio.
Con l’approvazione, in data 20.7.1998, della Variante di Salvaguardia che lasciava in essere per l’area la medesima classificazione di zona ma eliminava il vincolo della preventiva approvazione del PUA per eseguire sia interventi di ristrutturazione edilizia che di nuova costruzione, la disciplina dell’area in questione, al momento della presentazione della DIA da parte degli eredi Pennarola (25 marzo 2004) era assoggettata all’art. 16 delle NTA della Variante di Salvaguardia, che, come detto, rinviando all’art. 31 lett. d) della l. 457/78, consentiva la “ ristrutturazione edilizia”.
La questione di fondo, dunque, è se l’intervento di ricostruzione di un immobile demolito, posto in essere dalla parte privata, possa essere o meno qualificato come “ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16 NTA della Variante di Salvaguardia, vigente al momento della presentazione della DIA) o come nuova costruzione, quest’ultima non consentita.
Infatti, una volta accertato (dalla sentenza Cons. St., n. 1426/15) che l’intervento non era eseguibile tramite una DIA (sia pure previo pagamento di oneri concessori), giocoforza sarebbe stato necessario il permesso di costruire anche in caso di ristrutturazione edilizia.
Il diniego di sanatoria, infatti, non ha avuto riguardo alla tipologia di titolo richiesta ex post, ma alla mancata conformità dell’intervento all’art. 16 della NTA qualificandosi l’intervento quale “ nuova costruzione”.
Ai fini del decidere diventa quindi necessario ascrivere l’edificazione dell’immobile di via IV Novembre all’una o all’altra tipologia di intervento edilizio, ed in particolare chiarire se la ricostruzione ex novo di un fabbricato già demolito (quindi, preesistente ma successivamente abbattuto) possa essere considerata, come sostengono i Ricorrenti (e come ha sostenuto la sentenza di primo grado n. 5418/13), una vera e propria “ ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16).
4.1. Sull’istituto della “ristrutturazione edilizia” la giurisprudenza amministrativa ha editato centinaia di sentenze, tenuto anche conto delle modifiche normative che spesso hanno riguardato questa tipologia di interventi.
Per comodità, il Collegio si riporta alla recente e dettagliatissima decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 443 del 2 febbraio 2017, che è opportuno illustrare sinteticamente anche al fine di offrire certezza in ordine al corretto inquadramento normativo della fattispecie in questione.
Dopo aver ricordato che l’art. 31 lett. d) della l. 457/78 era stato implicitamente sostituito, a partire dall’entrata in vigore, nel 2003, dall’art. art. 3, co. 1, lett. d) del TUED (DPR n. 380/2001), e con l’aggiunta di ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c) del medesimo Testo Unico, il Consiglio di Stato ha evidenziato che già dal testo originario erano presenti due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione del fabbricato preesistente, che, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico“, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
L’altra tipologia, non rilevante nel presente giudizio, comprendeva ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Secondo la decisione 443/17, a tale definizione di cui all’art. 3, lett. d) TUED andava affiancato il disposto dell’art. 10 TUED, il quale, nel disciplinare gli interventi “subordinati a permesso di costruire”, ricomprendeva tra questi (co. 1, lett. c): “gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”.
Tra le due norme (la prima di definizione della ristrutturazione edilizia, la seconda relativa agli interventi soggetti a concessione edilizia ) non vi era contraddizione “ poiché il legislatore nazionale – a fronte delle due tipologie di ristrutturazione edilizia – non ha affatto escluso che quest’ultima (che, si ricordi, comporta la realizzazione di un organismo “in tutto o in parte diverso dal precedente”) possa comportare (anche) modifiche di volume o di sagoma, ma più precisamente ha escluso che possano aversi queste ultime modifiche solo nel caso di ristrutturazione caratterizzata da integrale demolizione e successiva ricostruzione del fabbricato, unico caso in cui è richiesta la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”.” (cfr. decisione 44372017, par. 7.3.1.)
4.1.1.Con il successivo DPR 27 dicembre 2002 n. 301 il legislatore ha apportato alla definizione alcune modifiche, rimaste immutate sino al 2013, “di modo che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.” (Cons. St. 443/17, par. 7.4).
Le vere novità consistono nell’abbandono del riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, e soprattutto al più generale concetto di “fedele ricostruzione”, non potendo quest’ultimo essere più ribadito una volta escluse le caratteristiche ora riportate. Di conseguenza, anche l’art. 10 co. 1 lett. c) mutava contenuto, potendo, coerentemente, ascrivere la ristrutturazione anche agli interventi “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, sia nel caso di integrale demolizione (nel qual caso resta ferma la necessaria identità di volume e di sagoma), sia nel caso in cui non vi sia demolizione e vi siano invece modifiche di volume, di sagoma, di prospetti o superfici.
4.1.2. Infine, l’art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, ha ulteriormente innovato la lett. d) del co. 1 dell’art. 3 TUED, confermando che sono “interventi di ristrutturazione edilizia” quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”, nonché quelli “consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica “ nonché – ed è questa la novità – “quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. (…)”.
4.1.3. In sintesi, “sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese, fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente) “ (par. 7.5.), differenziate sotto il profilo del titolo edilizio necessario per procedervi legittimamente: a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2014, n. 2194; Id. sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060);
b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 5988).
Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta – almeno fino alla novella del 2013 – oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, (c.d. demoricostruzione, su cui v. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106), anche identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 9 maggio 2014 n. 2384; 6 luglio 2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060; sez. IV, 30 maggio 2013 n. 2972; 12 febbraio 2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19 ottobre 2011, n. 21578).
Si è ulteriormente precisato che la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione “fedele” del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2014 n. 2397; id., sez. IV, 30 marzo 2013, n. 2972; id., sez. IV, 29 maggio 2014 n. 2781, che indica la necessità di rispetto delle linee essenziali della sagoma).
4.1.4. Con la novella del 2013, alle due ipotesi sopra illustrate si è aggiunta una terza tipologia, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza” (così Cons. St., 443/2017, cit, par. 7.6.1).
4.2. Anche se non applicabile al caso concreto ratione temporis, la novità legislativa del 2013 riveste un’importanza fondamentale ai fini della decisione della controversia.
È infatti noto al Collegio che in materia di ristrutturazione edilizia esiste una copiosa giurisprudenza, sia penale che amministrativa, volta a distinguerla dalla nuova costruzione (prevista dalla lettera e) dell’art. 3 TUED).
Si è infatti affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2016 n. 4267 e 27 aprile 2016 n. 1619; sez. V, 12 novembre 2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; id., 12 maggio 2014 n. 2397; id., 6 dicembre 2013 n. 5822; id., 30 marzo 2013, n. 2972). Inoltre, si è in presenza di nuova costruzione, non di una ristrutturazione edilizia, anche quando il rifacimento ha ad oggetto edifici demoliti da lungo tempo (ex multis, Cass. pen., sez. III, 17 febbraio 2010 n. 13492; id., 20 febbraio 2001, n. 13982; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106; id., sez. V, 15 marzo 2016 n. 1025; Id., 21 ottobre 2014 n. 5174; Id., Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5375; Id., Sez. V, 10 febbraio 2004 n. 475; Id., sez. V, 15 aprile 2004 2004, n. 2142).
Tuttavia, riveste un’importanza notevole sotto un profilo sistematico, la circostanza che il legislatore abbia definitivamente inquadrato nel genus della ristrutturazione edilizia la ricostruzione di edifici diruti o crollati o demoliti, purchè sia possibile accertarne la pregressa consistenza, con ciò ampliando, di fatto, il concetto “c.d. intervento ricostruttivo”, che, secondo la giurisprudenza costante, ben poteva consistere in una demolizione e ricostruzione purché ricorresse la contiguità temporale delle opere.
La novella del 2013, riferendosi agli edifici crollati o demoliti, elimina definitivamente la necessità che a presupposto di un intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia” vi sia la suddetta contiguità di tempi tra demolizione e ricostruzione.
Parimenti, è altresì rilevante che la ricostruzione venga condizionata all’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile crollato o demolito.
4.3. Gli aspetti da ultimo illustrati erano, nella sostanza, già stati evidenziati da questa Sezione nella decisione del ricorso di Euroservice per l’annullamento del provvedimento di decadenza della DIA (sentenza 5418/13, cit.), mai riformata in parte qua, che aveva qualificato l’intervento di ricostruzione dell’immobile di via IV Novembre alla stregua di una vera e propria ristrutturazione edilizia, come tale effettuabile in zona A/2 del PRG in base all’art. 16 della Variante di Salvaguardia.
Il Collegio aveva infatti proposto una “interpretazione adeguatrice” del sistema, tenuto conto del caso concreto e avuto riguardo alla finalità cui l’intervento era improntato.
In particolare, si sono posti a sostegno della decisione e della affermata “specialità” della fattispecie: i) la certezza della preesistenza e della consistenza dell’edificio in oggetto, in termini di superficie e volume; ii) la normativa a carattere eccezionale in tema di ricostruzione di immobili demoliti dal sisma del 1980; iii) la circostanza che la demolizione fosse avvenuta di ufficio ad opera della stessa amministrazione comunale, che aveva assunto l’onere della ricostruzione, di fatto mai eseguita; iv) la declaratoria di illegittimità della demolizione di ufficio, disposta con ordinanza sindacale del 3 giugno 1982, annullata, su ricorso degli eredi Pennarola, da questo Tribunale con sentenza n.52/1985, che disponeva anche il ristoro dei danni; v) l’esistenza, agli atti dell’Amministrazione comunale, della delega per la ricostruzione rilasciata dagli allora proprietari eredi Pennarola nel 1983; vi) la delibera di CC del 1983 n. 1 che ha inserito l’immobile nel programma di ricostruzione ai sensi della legge n. 219/81, normativa che peraltro consentiva anche un aumento volumetrico per adeguamento funzionale pari al 30 per cento della pregressa volumetria.
Il T.a.r., dunque, affermava che “la circostanza per cui l’abbattimento è stato eseguito in ottemperanza a provvedimento emesso sulla base della normativa emergenziale relativa al sisma del 1980, unitamente alle modalità della demolizione, configura il rispetto della ratio di certezza della preesistenza (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n.2870); anche in caso analogo, in cui il rispetto della sagoma e del volume preesistenti non erano oggetto di contestazione, il Giudice d’appello ha reputato di non attribuire valenza ostativa al mero lasso temporale intercorso, sussistendo comunque “[…] un’unitaria programmazione della demolizione e della ricostruzione che ne consente la riconduzione al concetto ampio di ristrutturazione abbracciato dal piano di recupero […]”. “
Ed ancora “ atteso che la consistenza del preesistente manufatto è ricostruibile con certezza, secondo quanto accertato anche nella CTU espletata, ed essendo ravvisabile il rispetto del volume e superficie preesistenti, è invocabile il precedente del giudice di appello, che attribuisce valenza preminente alla certezza della consistenza pregressa”.
4.3.1. Il Collegio non vede motivi per discostarsi dalla suesposta interpretazione in ordine alla natura di ristrutturazione edilizia dell’intervento posto in essere per l’edificazione del palazzo di via IV Novembre.
Oltre ai contenuti illustrati, ampiamente condivisibili, depone a favore della decisione sia la circostanza che in nessuno dei vari giudizi d’appello o di revocazione il Consiglio di Stato abbia preso posizione sulla qualificazione dell’intervento de quo (tant’è che il Comune, rieditando il provvedimento di diniego della sanatoria, ha insistito nella propria prospettazione della ricostruzione come “ nuova costruzione”, senza tuttavia poter fondare le proprie asserzioni su una sentenza che l’abbia, anche indirettamente, riconosciuta), sia la su illustrata modifica legislativa che consente ora la ristrutturazione edilizia su immobili demoliti, sancendone definitivamente la diversità rispetto alle “ nuove costruzioni”.
Infatti, anche se, come detto, la novella del 2013 non è applicabile al caso oggetto del presente giudizio, non può non tenersi conto dei contenuti della stessa, perfettamente attagliabili alla vicenda oggi sub iudice.
Da ciò discende che, qualora l’edificio venisse ascritto alla categoria della “ nuova costruzione”, esso non sarebbe sanabile in quanto non conforme all’allora vigente art. 16 della Variante di salvaguardia, e, pertanto, dovrebbe essere demolito nuovamente, per poi, paradossalmente, essere ricostruito identico, stavolta legittimamente, stante la vigenza attuale dell’odierno art. 3 lett. d) TUED.
4.3.2. Il Collegio si riporta alla sentenza di questa Sezione n. 5418/13 (par. VI) anche con riguardo alle valutazioni tecniche effettuate nell’ambito della CTU disposta in quel giudizio (e comunque depositata agli atti del giudizio odierno).
In particolare, secondo quanto argomentato dal CTU, “non vi è aumento volumetrico rispetto al pregresso ma una, se pur lieve, riduzione dello stesso di mc 138,60”, con la conseguenza che l’immobile ricostruito è conforme all’art. 16 della NTA della Variante di Salvaguardia del 1998 (vigente all’epoca di presentazione della DIA), che consentiva la ristrutturazione edilizia sia con il rispetto dell’ingombro volumetrico, sia con modifica di sagoma e posizione all’interno del lotto ma sempre nel rispetto del volume preesistente. Esso è altresì conforme al regime normativo applicabile al momento della domanda di sanatoria (2012), posto che nella Variante Generale al PRG per la zona Orientale – Centro Storico pubblicata sul BURC in data 11.06.2004 l’area è stata classificata come zona A, centro storico (in data successiva a quella della presentazione della DIA del 25.03.2004), consentendosi (art. 124, comma 2 NTA 2004) gli interventi di ristrutturazione edilizia intesa come ricostruzione nel rispetto dell’ingombro volumetrico preesistente, qualora la destinazione di zona dell’area nel precedente PRG del 1972 fosse stata diversa da B, centro storico.
Proprio tale situazione ricorre nel caso di specie, sicchè non si rilevano ragioni che depongano in senso contrario.
5. Quanto sopra esposto dimostra, come prospettato nel ricorso, che l’istanza di sanatoria ex art. 36 doveva essere accolta in quanto conforme sia alla normativa vigente al momento della costruzione dell’immobile, sia a quella vigente al momento della proposizione della domanda.
Il Comune, tuttavia, ha ritenuto di respingerla ritenendo insussistente la cd. doppia conformità.
Dal punto di vista del Comune, quindi, la decisione era vincolata al rispetto della normativa applicabile al caso concreto, ed in effetti è pacifico che l’accertamento di conformità in sanatoria ai sensi degli artt. 36 e 37, d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto diretto a sanare le opere solo formalmente abusive poiché eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di conformità, assume dunque, una connotazione propriamente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, atteso che l’autorità procedente deve valutare l’assentibilità dell’opera eseguita sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dall’art. 36 summenzionato (da ultimo, ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 06 aprile 2017, n. 1891; id., sez. VI, 17 settembre 2015, n. 4565; T.A.R. Lazio, sez. I, 02 aprile 2015, n. 4975).
5.1. Si è tuttavia argomentato in giudizio, ottenendo l’accoglimento dei motivi prospettati, come la soluzione avrebbe potuto, anzi dovuto, essere diversa, in quanto il Comune, applicando correttamente la normativa alla quale esso stesso ha fatto riferimento, sarebbe stato obbligato ad accogliere l’istanza.
Ne discende che l’apporto partecipativo della parte privata alla decisione finale del Comune avrebbe potuto offrire all’ente la possibilità di un uso del potere diverso da quello concretamente manifestato.
Il Comune aveva tutti gli elementi per ragionare in tal senso, perché il provvedimento impugnato, e i cui motivi ostativi all’accoglimento non sono stati mai comunicati alle parti ex art. 10 bis l. 241/90, altro non era che la riedizione di una decisione su impulso del giudice amministrativo, che nel giudizio di revocazione lo aveva messo in condizione di pronunciarsi nuovamente in ordine all’istanza ex art. 36, fornendo anche in parte la soluzione del caso.
Ciononostante la dirigenza comunale non solo ha interpretato in modo del tutto originale, per non dire errato, il dictum del Consiglio di Stato in ordine al requisito del cantieramento, attribuendogli una caratteristica, quella della legittimità, che non era stata in alcun modo paventata dal giudice di secondo grado, ma ha colpevolmente trascurato la circostanza che la riedizione del provvedimento derivava da un contenzioso lungo e complesso, nel quale le parti avevano preso posizione sull’applicabilità dell’art. 16 della Variante al caso concreto, in ragione di un concetto di ristrutturazione che in giurisprudenza è da sempre al centro di dibattito e di incertezze in relazione alla distinzione con la nuova costruzione.
5.1.1. Il Collegio non ignora che la giurisprudenza amministrativa è pacificamente allineata nell’escludere la violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 nella fattispecie tipizzata di silenzio – rigetto di cui all’art. 36, essendo ciò incompatibile con la previa valutazione della legittimità del silenzio significativo legislativamente operata, ovviamente, anche nella fase anteriore all’emanazione del provvedimento sfavorevole.
Va tuttavia ricordato che la giurisprudenza di questa Sezione è stata sempre favorevole a un interpretazione sostanzialista degli istituti partecipativi del privato al procedimento, e ha quindi affermato la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato.
La disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e quindi, tenuto conto delle particolarità del caso singolo, non può essere esclusa l’applicazione della disposizione de quo anche ai procedimenti astrattamente vincolati perché privi di utilizzo discrezionale del potere amministrativo.
A parere del collegio, ciò che più conta non è tanto la vincolatività o meno del provvedimento finale, quanto la valutazione che l’apporto del privato avrebbe potuto dare alla corretta decisione.
Pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa.
Non vi sono dubbi che la concessione della sanatoria ex art. 36 sia decisione vincolata e non discrezionale, ma si ritiene, altresì, che l’Amministrazione possa, anzi debba scegliere in modo consapevole se obliterare all’obbligo di legge di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
In altre parole, tenuto conto della funzione che il preavviso di rigetto possiede all’interno del complesso sistema di svolgimento del procedimento amministrativo, e quindi di esercizio della funzione amministrativa, deve sanzionarsi il comportamento dell’Amministrazione che ometta di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato tutte le volte in cui l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare la decisione, vincolata al rispetto della legge, in un senso o nell’altro.
5.1.2. Questo è quanto non è avvenuto nel caso oggetto del presente giudizio, per cui anche il primo motivo di ricorso deve essere accolto.
Si rimanda al capo 1) della parte motiva per le valutazioni concernenti l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90, evocato nelle difese del Comune, aggiungendo che la ratio che ne esclude l’applicabilità al caso di specie è la medesima che conduce all’accoglimento del primo motivo.
6. In conclusione, il ricorso va accolto accertandosi la doppia conformità a legge dell’istanza di sanatoria presentata dai danti causa degli odierni Ricorrenti, e, per l’effetto, si annulla la d.d. 935 del 7 novembre 2016.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, in epigrafe indicati, che liquida in complessivi euro 3000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge e contributo unificato se pagato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Umberto Maiello, Consigliere
Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 14/11/2017 n.5360 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso, Est. Nappi.

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 14/11/2017 n.719 proviene da Giustamm.

Pres. Anna Pappalardo, est. Maria Barbara Cavallo

Sul diniego di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 e sulla necessità o meno del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L.n.241/1990

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Domanda di accertamento di conformità – Obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento –  Non è dovuto solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – D.P.R.n.301/2002 – Ristrutturazione edilizia in caso di demolizione e ricostruzione – Definizione – Intervento che realizza un manufatto con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente – Identità di area di sedime – Non è necessaria

3. Edilizia ed urbanistica – Art. 3 del TUED ante novella 2013 – Ristrutturazione edilizia –  Nozione – Sono ricompresi gli c.d. interventi conservativi e quelli cd. ricostruttivi – Ragioni

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Partecipazione – Art. 10 bis L.n.241/1990 –  Mancato preavviso di rigetto  – Illegittimità – Sussiste – Quando priva l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato che avrebbe potuto orientare la stessa nella decisione – Fattispecie

1.  In materia edilizia, la giurisprudenza che esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda di accertamento di conformità, è applicabile solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi, circostanza che spesso è facilmente dimostrabile nei casi di accertamento di conformità richiesto ai sensi dell’art. 36 TUED ma non lo è nella totalità dei casi, ove le ragioni del diniego siano oggetto di contestazione (1).

2. In materia edilizia, ai sensi del DPR 27 dicembre 2002 n. 301, in caso di demolizione e ricostruzione, può essere definito  “ristrutturazione edilizia” l’intervento che realizza un manufatto con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, senza la necessaria identità dell’area di sedime né fedele ricostruzione dell’edificio: di conseguenza, ai sensi della cit. normativa, possono coerentemente, ascriversi alla ristrutturazione anche agli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. (2).

3. In materia edilizia, sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese – fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, – due distinte ipotesi: a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire; b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente (3).

4. Sussiste la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato: invero, la disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e  pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha accolto il ricorso avverso un diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R.n.380/2001 non preceduto da avviso di diniego ex art. 10bis L.n.241/1990)

(1) cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2017 n. 2065;

(2) cfr. Cons. St. 443/17, par. 7.4

(3) cfr.: Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2014, n. 2194; Id. sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 5988

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 442 del 2017, proposto da Fabiana Dell’Oglio, Giuseppe Dell’Oglio, Anna Grimaldi, Vincenzo Grimaldi, Domenico Nardelli, Rosaria Di Martino, Salvatore Nardelli, Giovanni Nardelli, Antonio Russo, Nicola Russo, Giovanni Crispino, Silvana Capuano, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo N. 4; 
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura comunale, domiciliata in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo; 
nei confronti di
Euroservice Immobiliare S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli prot. n. 935 del 7/11/2016, notificata in data 29/11/2016, con la quale il Comune di Napoli ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità in sanatoria presentata dai ricorrenti relativa all’immobile sino in Napoli alla Via IV Novembre n. 18/21.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La complessa vicenda da cui trae origine il ricorso proposto dai soggetti privati indicati in epigrafe (da ora: “i Ricorrenti”) notificato al Comune di Napoli e alla Euroservice Immobiliare s.r.l. il 25 gennaio – 2 febbraio 2017, necessita di una accurata ricostruzione dei fatti e degli eventi, anche di tipo processuale, che si sono susseguiti, oltre che dell’analitica illustrazione delle difese delle parti.
I)Le vicende dell’immobile di Via IV Novembre n. 18/21.
L’immobile de quo è il frutto di una ricostruzione di un preesistente edificio gravemente danneggiato dal sisma del 1980 e fatto demolire d’ufficio dal Comune nel 1982.
I proprietari eredi Pennarola impugnavano la demolizione di ufficio, in quanto emanata senza previo avviso, e vedevano accolta la domanda dal TAR con sentenza n.52/1985 che disponeva il ristoro dei danni rinviando dinanzi al GO per la sua quantificazione, che in effetti veniva calcolata e, successivamente, liquidata.
Preso atto dell’illegittimità della demolizione, gli eredi Pennarola in data 25.03.2004 presentavano DIA (prot. n. 701/04) per la ricostruzione dell’immobile demolito, a parità di superfici, sagome e volumetrie, ed iniziavano i lavori l’11.06.2004, comunicandolo al Comune di Napoli.
Seguivano una serie di procedimenti penali e sequestri, allo stato irrilevanti per la decisione del presente ricorso,
Nelle more, la proprietà del costruendo stabile passava alla società Euroservice Immobiliare s.r.l. (citata nel presente giudizio, ma non costituita) giusto rogito notarile del 4.4.2005.
Il 29.9.2010, la DIA n. 701/2004 veniva dichiarata decaduta dal Comune di Napoli (d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010), con motivazione del tutto generica e sulla scorta della nota dell’avvocatura municipale del 03.06.2010.
Di conseguenza, con successiva Disposizione Dirigenziale (d.d.n. 19 del 09.02.2011) il Comune, dando atto nelle motivazioni del provvedimento dell’intervenuta pronuncia di decadenza in autotutela della DIA del 25.3.2004, prot. 701, ordinava alla Euroservice l’abbattimento dell’immobile, adducendo, in sintesi, che l’intervento, eseguito ex novo a seguito della precedente demolizione, doveva considerarsi non alla stregua di una ristrutturazione “ per demolizione e ricostruzione” ma di una “ nuova costruzione” ex art. 3, co. 1, lett. e) del d.P.R. 380/2001, non ammessa nella zona di PRG ove insisteva il manufatto, trattandosi di zona “A” sottozona A2 del PRG e della Variante di salvaguardia del 1998.
Poiché, nel frattempo, la Euroservice vendeva i singoli appartamenti dell’edificio agli odierni Ricorrenti, il Comune provvedeva a reiterare l’ordine di demolizione anche a loro (d.d. 448 del 17.11.2011), per le stesse ragioni di cui alla d.d. 19/2011.
Questi ultimi, in data 6.03.2012 con nota prot. n. 126, presentavano al Comune di Napoli, un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001 (in seguito, anche “TUED”), chiedendo il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per le rispettive unità immobiliari.
Con disposizione dirigenziale prot. n. PG/2012/250729 del 23.3.2012, notificata in data 31.03.2012, il Comune di Napoli rigettava anche la predetta istanza, adducendo che il titolo edilizio per la ricostruzione dell’immobile demolito, ai sensi dell’art. 125 NTA della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, avrebbe dovuto essere richiesto entro cinque anni dall’approvazione della Variante stessa (11 giugno 2004), quindi entro l’11 giugno 2009.
II) Il primo contenzioso sulle decisioni del Comune.
I Ricorrenti hanno impugnato davanti a questo Tribunale e, specificamente, questa Sezione:
a)con ricorsi principali, la d.d. 448/2011 (ordinanza di demolizione a loro rivolta), ritenendo legittima la DIA del 2004 e la sua variante del 2006; unitamente all’ordine di demolizione loro rivolto, hanno anche impugnato la d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010 (declaratoria di decadenza della DIA 701/04) e la d.d. 19/2011 (ordine di demolizione diretto all’Euroservice);
b) con motivi aggiunti, la d.d. n. PG/2012/250729 del 23.3.2012, con la quale era stata respinta l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 TUED (in seguito, anche “ la sanatoria”) presentata il 6.03.2012;
La Euroservice, a sua volta, aveva già impugnato:
c)con un primo ricorso (RG 050/11), la d.d. prot. n. 1995 del 29.09.2010 (declaratoria di decadenza della DIA 701/04);
d) con un successivo ricorso (RG 2653/11) la d.d. 19/2011 (ordine di demolizione).
L’esito delle decisioni emesse da questo Tribunale è stato ampiamente favorevole alle parti private, in quanto:
– sono stati accolti il ricorsi di Euroservice avverso la declaratoria di decadenza della D.I.A. 2004 (d.d. 1995/2010) (sentenza Tar Campania n.5418/13, su RG 50/2011, presa in decisione all’udienza del 16.10.2013 e pubblicata il 27.11.2013) nonché avvers
– sono stati accolti anche i singoli ricorsi presentati dai proprietari degli immobili, attuali Ricorrenti, contro la d.d. 448/2011; la d.d. in questione è stata annullata e la DIA del 2004 è stata ritenuta legittima, consistendo essa, secondo i giudici d
– i motivi aggiunti avverso il diniego di sanatoria (prot. PG/2012/250729) sono stati, conseguentemente, dichiarati improcedibili (sentenze 305 e ss.), attesa la presenza di un legittimo titolo abilitativo.
III) L’Appello davanti al Consiglio di Stato.
Tutte le surrichiamate sentenze sono state appellate dal Comune di Napoli, che, in sintesi, ha riproposto la tesi del manufatto quale nuova costruzione, non assentibile mediante DIA, e comunque della difformità della sagoma del nuovo edificio rispetto al preesistente.
Il Consiglio di Stato ha accolto gli appelli nei seguenti termini:
a) con sentenza n. 1426 del 29.3.2015, resa su RG 1505/14 (alla quale hanno fatto riferimento tutte le sentenze successive), resa sull’appello relativo alla sentenza “madre” di primo grado n. 5418/2013 (Euroservice c/ Comune), il Consiglio di Stato ha annullato la decisione di questa Sezione dichiarando legittimo il provvedimento di decadenza della DIA n. 1995/2010, “ non per il mancato inizio o compimento dei lavori (di demolizione e ricostruzione) nel termine della sua validità, bensì per l’eccessivo lasso di tempo corso tra la demolizione dell’edificio (1984) e la dichiarazione (2004)”.
b) Con sentenze nn. 1753, 1754, 1755, 1757, 1758, 1759, 1760 tutte del 7.04.2015, rese nei confronti degli odierni Ricorrenti (il riferimento è alle sentenze di primo grado 305-308 e 763-763 del 2014), e con la sentenza n. 1752/15, resa nei confronti di Euroservice (avverso la sentenza di primo grado n. 303 del 2014) e di identico contenuto motivazionale, si è stabilita la medesima sorte in ordine alle sentenze di accoglimento in primo grado.
Di conseguenza, sono stati ritenuti legittimi sia il provvedimento di decadenza del 2010 (così come comunque già sancito dalla decisione n. 1426/15, richiamata in tutte le decisioni successive), che le successive ordinanze di demolizione (d.d. 19/2011 e d.d. 448/2011), in quanto la ricostruzione a mezzo DIA richiede una contestualità di interventi e tempi che, nel caso concreto, non c’era stata stante il lasso di tempo trascorso tra abbattimento (1982) e ricostruzione (2004-2006).
In ordine alle censure sul diniego di sanatoria (d.d. n. PG/2012/250729), sulle quali questa Sezione non si era pronunciata, ritenendo venuto meno l’interesse in forza dell’annullamento dei provvedimenti sanzionatori, riproposte comunque dagli appellati con memoria, il Consiglio di Stato ha ritenuto irrilevante la censura, di tipo processuale, sollevata dal Comune appellante (che deduceva l’improcedibilità del ricorso di primo grado seguendo la tesi giurisprudenziale per cui la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 avrebbe tolto interesse alla coltivazione del gravame contro l’ordine di demolizione), sulla scorta del fatto che la sanzione demolitoria fosse una inevitabile conseguenza del ripristino del provvedimento di decadenza dalla DIA, sancito con la sentenza già emessa il 29.03.2015, n. 1426 e quindi dell’assenza di valido titolo edilizio, aggiungendo che comunque la sanatoria non avrebbe potuto essere concessa mancando il requisito della “doppia conformità”; infatti anche ove l’edificio fosse stato conforme alla normativa urbanistica vigente al momento della DIA (anche a non volere considerare gli effetti “ex tunc” della legittima dichiarazione della sua decadenza), il requisito sarebbe escluso in forza dell’art. 125 delle NTA del PRG, “ Ruderi e sedimi risultanti da demolizioni”, in base al quale – secondo il giudice di appello – “perdono efficacia i titoli edilizi i cui interventi non siano stati ultimati entro cinque anni dalla sopravvenienza della norma.”
IV) I ricorsi per revocazione.
Sia la sentenza d’appello n. 1426/2015 che le successive sono state oggetto di ricorsi per revocazione da parte sia di Euroservice (nello specifico, la n. 1426 e la n. 1752) che dei Ricorrenti (le nn. 1753 e ss.).
È opportuno chiarire sin d’ora che i ricorsi per revocazione proposti da Euroservice (RG riuniti 8044 e 8046 del 2016) sono stati dichiarati inammissibili dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con decisione del 28 giugno 2016, n. 2874, in ragione della mancanza dei presupposti giuridici per la proposizione del rimedio revocatorio. Di conseguenza, si è consolidata definitivamente la legittimità sia del provvedimento di decadenza della DIA (n. 1995/2010) sia della successiva ordinanza di demolizione diretta verso Euroservice s.r.l.(nn. 19/2011).
Diversa sorte è toccata ai ricorsi per revocazione proposti dagli odierni Ricorrenti, avverso le citate sentenze di secondo grado nn. 1753 e ss.
Con sentenze nn. 2878, 2879, 2880, 2881, 2882, 2883, e 2884 tutte del 2016, il Consiglio di Stato ha dichiarato in parte inammissibili i suddetti ricorsi nella parte in cui avevano ritenuto legittime la decadenza della DIA e l’ordine di demolizione, sulla scorta delle medesime valutazioni espresse con riferimento alle impugnative proposte da Euroservice e sopra citate.
Tuttavia, ha accolto la domanda di revocazione in relazione all’errore di fatto commesso dal giudice d’appello in ordine alle censure relative alla legittimità del diniego di sanatoria ex art. 36 (prot. n. PG/2012/250729), dichiarate improcedibili in primo grado ma sulle quali, a seguito di riproposizione nell’ambito dei motivi di appello, in secondo grado si era presa una netta posizione nel merito, ritenendo legittimo il diniego in questione per mancanza – come già detto- del requisito della doppia conformità.
L’errore revocatorio commesso risiederebbe nella circostanza che la decisione del giudice d’appello si sia basata sul dato di fatto della “ mancata ultimazione dei lavori entro il termine di cinque anni dalla data di approvazione del piano”, dato però erroneo in quanto l’art. 125 NTA collega la scadenza del termine utile non alla ultimazione dei lavori, ma al loro “ cantieramento”, fatto che non era stato preso in considerazione dal giudice d’appello così viziando le sentenze sotto il profilo dell’errore di fatto revocatorio ex art. 395 n. 4 c.p.c., in quanto tutte le citate decisioni si erano fondate, sotto questo aspetto, sul dato, errato, di una mancata ultimazione dei lavori non richiesta dalla norma regolatrice della fattispecie.
Sul piano rescissorio, posto che la decisione revocata aveva preso posizione, in parte qua, sulla legittimità del diniego di sanatoria, il Consiglio di Stato ha proceduto a riesaminare il secondo dei motivi proposti con il ricorso per motivi aggiunti in primo grado, che poneva in relazione l’art. 36 DPR n. 380/2001 e l’art. 125, comma 5, della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, unitamente al vizio di eccesso di potere, sostenendo che fosse illegittimo il diniego di sanatoria, così come motivato dal Comune, con riferimento alla mancata richiesta di titolo edilizio per la ricostruzione dell’immobile demolito entro cinque anni dall’approvazione della variante al PRG (ossia entro 5 anni dal 11 giugno 2004).
È stata accolta la tesi dei Ricorrenti secondo cui il termine quinquennale – di cui all’art. 125, co. 5, della variante al PRG – per richiedere il rilascio di un titolo edilizio idoneo a costruire, non poteva essere decorso al momento della proposizione della domanda di sanatoria (2012), in quanto dal 2004 al 2010 esisteva una D.I.A., sulla cui base l’immobile era stato costruito, e che era stata oggetto di declaratoria di decadenza solo nel 2010 (d.d. 1995/2010).
Per il Consiglio di Stato, il titolo edilizio rappresentato dalla DIA 25 marzo 2004 pratica 701 si era legittimamente formato, stante la comunicazione al Comune dell’inizio dei lavori avvenuta l’11 giugno 2004, e in ragione del fatto che la pronunciata declaratoria di decadenza (ormai consolidata) ne presupponeva necessariamente l’“esistenza” precedente.
In forza di tale assunto, il Comune di Napoli veniva messo nelle condizioni di valutare nuovamente l’istanza di accertamento di conformità a suo tempo presentata e di adottare i conseguenti provvedimenti.
V) Il nuovo diniego di sanatoria e l’odierno contenzioso.
In seguito alle decisioni sopra citate, il Comune di Napoli ha provveduto a riesaminare l’istanza di sanatoria presentata nel 2012 (pratica n. 126/2012), rigettandola nuovamente con la disposizione dirigenziale n. 935 del 7/11/2016, oggetto dell’odierno contenzioso.
Le motivazioni addotte dal Comune si sono interamente basate sull’obbligo della cd. doppia conformità delle opere realizzate senza titolo edilizio, sia per ciò che concerne il momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, ritenendo che nel caso concreto tale requisito non fosse stato rispettato.
Quanto al momento della realizzazione dei lavori (2004-2006), la non conformità era data dalla qualificazione dell’edificio in questione quale “ nuova costruzione”, in quanto nella zona A/2 del PRG, ove l’immobile ricade, l’art. 16 delle NTA della Variante di salvaguardia al PRG di Napoli, approvata con DPGRC del 1998, consentiva esclusivamente interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente ai sensi dell’art. 31, lett. a),b),c),d), della l. 457/1978 (interventi di manutenzione ordinaria, interventi di manutenzione straordinaria, interventi di restauro e di risanamento conservativo, interventi di ristrutturazione edilizia), ma non nuove costruzioni.
Quanto alla non conformità rispetto alla data di presentazione della domanda (2012), detto edificio, ricadendo in zona A del PRG (insediamenti di interesse storico) doveva ritenersi assoggettato anche alla disciplina di cui all’art. 26 delle NTA della Variante Generale al PRG approvata con DPGRC n. 323/2004, classificazione tipologica “Ruderi e sedimi risultanti da demolizioni ex art. 125”.
Quest’ultima disposizione espressamente prevede:
– che sotto tale definizione debbano intendersi “le unità di spazio costituite da elementi residuali di unità edilizie preesistenti ovvero libere in conseguenza di crollo o demolizione, recente o meno”;
– che le trasformazioni ammissibili (lett. a) consentono la “riedificazione di unità edilizia nel rispetto dell’originario modello di occupazione del lotto e nei limiti di altezza risultante dalla media delle altezze delle unità edilizie immediatamente co
– che gli interventi consentiti sono soggetti alle corrispondenti procedure legittimanti;
– che trascorsi cinque anni dalla data di approvazione del piano, ove non sia intervenuto il cantieramento degli interventi di cui al precedente comma 2, i sedimi interessati sono destinati ad attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968 n.144
La tesi del Comune è che, a seguito delle sentenze del Consiglio di Stato (la n. 1426/2015 del 29.3.2016, richiamata, come detto, nelle decisioni successive del 7.4.2016), che avevano confermato – senza subire la revocazione – le decisioni di secondo grado in ordine al legittimo comportamento dell’Amministrazione (salvo che per il diniego di sanatoria, oggetto di pronuncia revocatoria e, quindi, illegittimo), fosse evidente la necessità di un “ legittimo cantieramento” delle opere alla data di presentazione della domanda di accertamento di conformità (2012).
Tale cantieramento avrebbe dovuto avvenire entro 5 anni dalla data di approvazione della Variante (11 giugno 2004, quindi entro l’11 giugno 2009), ma non sarebbe stato “legittimo”, in ragione dell’assenza di un preesistente titolo edilizio, posto che la DIA – sulla cui base iniziarono i lavori – è stata legittimamente dichiarata decaduta dal Comune nel 2010 (d.d. 1995/2010) come accertato dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 1426/2015 e 1752 e ss. del 2015, non revocate in questa parte.
In sintesi, secondo il Comune sia nel 2004 (anno di avvio dei lavori) che nel 2012 (anno di presentazione dell’istanza di accertamento di conformità) l’opera era “abusiva” perché realizzata in assenza di un titolo edilizio (la DIA poi annullata); di conseguenza, poiché il cantieramento dei lavori è stato avviato sulla scorta di un titolo illegittimo (la DIA annullata) il suddetto cantieramento sarebbe illegittimo.
Ne deriva che, in mancanza di legittimo cantieramento, qualsiasi domanda di titolo edilizio, anche in sanatoria, risulta tamquam non esset, con la conseguenza di cui all’art. 125 delle NTA e quindi il passaggio dell’area da edificabile a destinata ad “attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968, n. 1444”.
V.1) I motivi di ricorso.
Contro la d.d. 935/2016 sono insorti i proprietari delle unità immobiliari site nell’edificio costruito dall’Euroservice s.r.l. (che invece, pur intimata, non si è costituita né è intervenuta in giudizio) proponendo il ricorso oggetto della presente decisione, censurando il provvedimento per i seguenti motivi:
1) – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e delle norme sul giusto procedimento, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento.
2) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 TUED e dell’art. 125 della Variante Generale al PRG del Comune di Napoli, oltre che violazione ed elusione del giudicato di cui alle sentenze del Consiglio di Stato nn. 2878- 2884 del 2016 e eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Secondo i Ricorrenti, la data di avvenuto cantieramento dell’intervento sarebbe stata accertata con forza di giudicato dalle citate sentenze del Consiglio di Stato, e, come provato in atti, sarebbe anteriore al 2009, termine che, secondo quanto previsto dall’art. 125 NTA, determina il passaggio dell’area di sedime da edificabile a inedificabile per i privati (in quanto destinata ad “attrezzature pubbliche”).
Nel caso di specie, secondo la difesa della parte ricorrente, in presenza del cantieramento sin dal 2004, nessun passaggio ad area pubblica avrebbe mai potuto verificarsi, non essendo comunque previsto da nessuna norma il requisito della “legittimità” del cantieramento.
3)- Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 TUED, dell’art. 16 della variante di salvaguardia al PRG del Comune di Napoli approvata con d.p.g.r.c. del 29/06/1998 n. 9297; violazione ed elusione del giudicato di cui alle sentenze del Consiglio di Stato nn. 2878- 2884 del 2016. Eccesso di potere per istruttoria erronea, travisamento dei fatti e assenza del presupposto sulla sanabilita’ delle opere.
Contrariamente a quanto affermato dal Comune, l’intervento eseguito, oltre che conforme alla disciplina dell’art. 125 NTA stante l’avvenuto inizio/cantieramento dei lavori nel 2004 (per la precisione, 11 giugno 2004) sarebbe conforme anche all’art. 16 della Variante di Salvaguardia approvata con DPGRC del 29/06/1998 n. 9297, la cui violazione è erroneamente invocata dal Comune nel provvedimento gravato.
Secondo i Ricorrenti, nella zona A/2 sono consentiti gli interventi di abbattimento e ricostruzione a parità di volume e superfici, nonché la realizzazione di parcheggi pertinenziali, in linea con quanto richiesto, ossia un permesso di costruire per la sanatoria di un intervento di ricostruzione, a parità di volumi e superfici, di un immobile preesistente, legittimamente edificato, successivamente demolito dal Comune nel 1982 per effetto dei danni riportati dal sisma del 1980 e ricostruito tenendo conto sia della volumetria che delle superfici preesistenti, come appurato dalla CTU disposta da questo Tribunale nei giudizi proposti, sin dal 2011, dall’Euroservice e dai proprietari delle unità immobiliari (vedi supra par. I).
VI) La difesa del Comune di Napoli
Il comune di Napoli si è costituito in giudizio e, con la memoria depositata il 13 febbraio 2017, nonché con la successiva deposita prima dell’udienza di merito, ha ribadito la propria posizione relativa all’assenza di un legittimo cantieramento alla data di presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 TUED, in quanto i lavori, sia pure iniziati nel 2004, non sarebbero stati legittimati da un idoneo e preesistente titolo edilizio, tenuto conto che la pronuncia di decadenza della DIA 701/ 2004 era stata ritenuta legittima dal Consiglio di Stato (sentenza 1426/15 e successive).
Di conseguenza, secondo la difesa comunale, “una res abusiva, quale quella realizzata da Euroservice, non configura quel cantieramento atto ad escludere lo spirare del termine quinquennale di cui all’art.125 della Variante al PRG. Ed in vero al punto 4 dell’art.125 della Variante al PRG espressamente è previsto che “gli interventi consentiti ai sensi del presente articolo sono soggetti alle corrispondenti procedure legittimanti”… “ Sostenere il contrario e ritenere la sola attività materiale del cantieramento, significherebbe prescindere dall’abusività di quanto realizzato da Euroservice e si pone palesemente in contrasto con la previsione del più volte detto art.125 che fa salvi i soli interventi consentiti preventivamente nel termine quinquennale.”
La difesa dell’ente ha altresì confutato il primo motivo di ricorso, posto che la violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 non rileva quando, per effetto dell’art. 21 octies l. 241/90, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi non è consentito laddove il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, tenuto altresì conto della genericità della censura proposta.
VII) Il passaggio in decisione
La causa, inizialmente fissata per la discussione dell’istanza cautelare il 22 febbraio 2017, è stata rinviata al merito su accordo delle parti, che hanno successivamente depositato memorie difensive.
All’udienza pubblica del 5 luglio 2017 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione dopo una breve discussione, nella quale le parti hanno ribadito le proprie prospettazioni.
DIRITTO
1.La decisione sul secondo e terzo motivo di ricorso deve precedere, in ordine logico, quella sul primo, posto che l’oggettiva incertezza determinata dal susseguirsi di decisioni contrastanti del Comune, in parte anche smentite in sede di revocazione, non consente di escludere che l’apporto partecipativo del privato, ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/90, non sarebbe stato opportuno e utile.
Infatti, la giurisprudenza che esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda (di sanatoria) (ex plurimis, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2017 n. 2065), è applicabile solo nel caso sia indiscussa la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi, circostanza che spesso è facilmente dimostrabile nei casi di accertamento di conformità richiesto ai sensi dell’art. 36 TUED (quando l’abuso è chiaramente insanabile per contrasto con la normativa vigente o per falsità nelle dichiarazioni accertata in via documentale o per evidente difformità tra dichiarato e costruito, etc) ma non lo è nella totalità dei casi, ove le ragioni del diniego siano, come nel caso oggetto del presente giudizio, oggetto di contestazione.
D’altra parte, difetta in questo caso anche la possibilità di applicare l’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, posto che non vi è alcuna certezza in ordine al fatto che il Comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.
Ai fini di cui sopra, l’effetto viziante del provvedimento adottato, non preceduto dalla comunicazione di cui all’art. 10 bis, potrà comunque essere dimostrato solo esaminando i contenuti sostanziali del ricorso, per pervenire alla declaratoria di illegittimità o meno del diniego di sanatoria, e capire da questo se la decisione dell’Amministrazione fosse effettivamente vincolata o no.
2. Il nucleo fondamentale della controversia consiste nel dato, inconfutabile, che il Comune di Napoli ha denegato la sanatoria ex art. 36 TUED sostenendo che l’intervento realizzato sarebbe privo della cd. doppia conformità, sia sotto il profilo della normativa vigente al momento della realizzazione dei lavori, per violazione dell’art. 16 della Variante di Salvaguardia del 1998, sia sotto l’ulteriore aspetto della normativa vigente al momento della presentazione della domanda (2012) in quanto non conforme all’art. 125 delle NTA della variante Generale al PRG.
2.1. Il Collegio ritiene che entrambe le motivazioni poste dal Comune a fondamento della propria decisione non possano essere condivise e che, pertanto, debbano essere accolti sia il secondo che il terzo motivo di ricorso.
3. Il secondo motivo ha ad oggetto la pretesa violazione dell’art. 36 TUED in relazione all’art. 125 della Variante Generale al PRG del comune di Napoli (approvata l’11 giugno 2004) in base al quale “trascorsi 5 anni dalla data di approvazione del piano, ove non sia intervenuto il cantieramento degli interventi di cui al precedente comma 2, i sedimi interessati sono destinati ad attrezzature pubbliche previste dal DM del 2 aprile 1968 n.1444.”
Il Comune, come detto, ritiene che detto “ cantieramento” non sia avvenuto legittimamente entro i cinque anni su richiamati (quindi, entro l’11 giugno 2009), sicchè alla data della domanda di sanatoria (2012) l’area non sarebbe stata più edificabile da privati, ma solo adibibile ad attrezzature pubbliche.
3.1. La motivazione del Comune va disattesa e va quindi accolto il secondo motivo di ricorso.
Il Comune avrebbe dovuto attenersi alle sentenze del Consiglio di Stato di accoglimento parziale dei ricorsi per revocazione (nn. 2878/2016 e ss.), le quali hanno accertato l’illegittimità del diniego di sanatoria in forza di un errore di fatto della decisione d’appello, che ha considerato, ai fini del decorso dei cinque anni di cui all’art. 125 NTA, non la data del cantieramento dei lavori bensì quella (sbagliata) di ultimazione dei lavori.
Dovendosi invece tener conto della data di cantieramento degli interventi (avvenuta nel 2004, a seguito di presentazione della DIA n. 701/04), è evidente che al decorso del quinquennio dall’entrata in vigore delle NTA (2009, essendo le NTA entrate in vigore anch’esse nel 2004) si era da tempo realizzata la condizione che impediva, in via definitiva, la trasformazione dell’area di sedime dell’immobile da “edificabile” da parte dei privati a “destinata a pubbliche attrezzature”.
3.1.1.Peraltro, le sentenze di revocazione (vedi in particolare par. 4 della parte in diritto) non fanno alcun riferimento al “ legittimo cantieramento” dei lavori, come invece sostenuto dal Comune nel provvedimento impugnato e ribadito nelle memorie difensive, ma incentrano la loro attenzione esclusivamente sull’errore revocatorio commesso dal giudice d’appello, che ha tenuto conto di un fatto (l’ultimazione dei lavori) non previsto dall’art. 125 NTA.
Non è chiaro da dove il Comune tragga la conclusione che il cantieramento non era legittimo, anche se, in ragione del contenuto del provvedimento impugnato e delle difese presentate in giudizio, è possibile ritenere che l’ente ritenesse illegittima la messa in opera dei lavori (cantieramento) in quanto posta in essere in base ad una DIA che è successivamente venuta meno per effetto della pronuncia 1426/2015 del Consiglio di Stato (la quale, come detto, ha ritenuto legittima la declaratoria di decadenza d.d. n. 1995/2010).
3.1.2.Tale prospettazione si rivela, tuttavia, errata, sia perché il requisito della “ legittimità” del cantieramento non è previsto dall’art. 125 NTA, ed il Comune lo ha arbitrariamente dedotto, sia perché, anche a voler concedere che la DIA fosse illegittima, certamente non lo era alla data di presentazione della istanza di sanatoria (2012), posto che la sentenza 1426 del Consiglio di Stato è stata resa solamente nel 2015.
In ogni caso, è dirimente, sul punto, il passaggio della decisione 1878/2016 quando, nell’esame del contenuto rescissorio del ricorso per revocazione, ha affermato che “alla luce di quanto risultante dagli atti, per un verso, vi era titolo edilizio, rappresentato dalla d.i.a. (posto che la declaratoria di decadenza presuppone la “esistenza” precedente del titolo edilizio) (….).”
È quindi proprio il giudice di secondo grado a confermare che, a prescindere dal suo successivo annullamento, la DIA nel 2012 esisteva a pieno titolo, e quindi il cantieramento era legittimamente avvenuto.
4. Anche il terzo motivo va accolto.
La questione della conformità dell’intervento all’art. 16 della Variante di Salvaguardia approvata con DPGRC del 29/06/1998 n. 9297 era stata oggetto di approfondimento da parte di questa Sezione con la sentenza del 27 novembre 2013 n. 5418, alla quale sono seguite tutte le altre di cui si ampiamente dato conto nel Fatto della odierna decisione.
Va precisato da subito che, sotto questo aspetto, la sentenza di questo T.a.r. n. 5418/13 non è stata in alcun modo riformata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1426/15, sia perché comunque non prospettato dal Comune appellante nell’atto di appello (lo si deduce dal contenuto della sentenza 1426/15, che non lo riporta quale motivo di ricorso), sia perché l’unica, e dirimente, motivazione posta dal Consiglio di Stato alla base della decisione di accoglimento dell’appello (e, quindi, di conferma della legittimità del provvedimento di decadenza della DIA 701/2004 (d.d. 1995/2010) è consistita nel ritenere la DIA decaduta “non per il mancato inizio o compimento dei lavori (di demolizione e ricostruzione) nel termine della sua validità, bensì per l’eccessivo lasso di tempo corso tra la demolizione dell’edificio (1984) e la dichiarazione (2004) di inizio di attività edilizia volta alla sua ricostruzione” (cfr. decisione Cons. St., 1426/2015).
La CTU depositata nel giudizio di primo grado aveva accertato che, effettivamente, nel PRG approvato del 1972 l’area oggetto d’intervento ricadeva in zona A2 per la maggiore consistenza e nella zona C2 per la restante parte, nelle quali, fino al 1998, era vietata qualsiasi attività edilizia diversa dalla manutenzione ordinaria in assenza di pianificazione di dettaglio.
Con l’approvazione, in data 20.7.1998, della Variante di Salvaguardia che lasciava in essere per l’area la medesima classificazione di zona ma eliminava il vincolo della preventiva approvazione del PUA per eseguire sia interventi di ristrutturazione edilizia che di nuova costruzione, la disciplina dell’area in questione, al momento della presentazione della DIA da parte degli eredi Pennarola (25 marzo 2004) era assoggettata all’art. 16 delle NTA della Variante di Salvaguardia, che, come detto, rinviando all’art. 31 lett. d) della l. 457/78, consentiva la “ ristrutturazione edilizia”.
La questione di fondo, dunque, è se l’intervento di ricostruzione di un immobile demolito, posto in essere dalla parte privata, possa essere o meno qualificato come “ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16 NTA della Variante di Salvaguardia, vigente al momento della presentazione della DIA) o come nuova costruzione, quest’ultima non consentita.
Infatti, una volta accertato (dalla sentenza Cons. St., n. 1426/15) che l’intervento non era eseguibile tramite una DIA (sia pure previo pagamento di oneri concessori), giocoforza sarebbe stato necessario il permesso di costruire anche in caso di ristrutturazione edilizia.
Il diniego di sanatoria, infatti, non ha avuto riguardo alla tipologia di titolo richiesta ex post, ma alla mancata conformità dell’intervento all’art. 16 della NTA qualificandosi l’intervento quale “ nuova costruzione”.
Ai fini del decidere diventa quindi necessario ascrivere l’edificazione dell’immobile di via IV Novembre all’una o all’altra tipologia di intervento edilizio, ed in particolare chiarire se la ricostruzione ex novo di un fabbricato già demolito (quindi, preesistente ma successivamente abbattuto) possa essere considerata, come sostengono i Ricorrenti (e come ha sostenuto la sentenza di primo grado n. 5418/13), una vera e propria “ ristrutturazione edilizia” (ammessa, come detto, dall’art. 16).
4.1. Sull’istituto della “ristrutturazione edilizia” la giurisprudenza amministrativa ha editato centinaia di sentenze, tenuto anche conto delle modifiche normative che spesso hanno riguardato questa tipologia di interventi.
Per comodità, il Collegio si riporta alla recente e dettagliatissima decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 443 del 2 febbraio 2017, che è opportuno illustrare sinteticamente anche al fine di offrire certezza in ordine al corretto inquadramento normativo della fattispecie in questione.
Dopo aver ricordato che l’art. 31 lett. d) della l. 457/78 era stato implicitamente sostituito, a partire dall’entrata in vigore, nel 2003, dall’art. art. 3, co. 1, lett. d) del TUED (DPR n. 380/2001), e con l’aggiunta di ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c) del medesimo Testo Unico, il Consiglio di Stato ha evidenziato che già dal testo originario erano presenti due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione del fabbricato preesistente, che, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico“, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
L’altra tipologia, non rilevante nel presente giudizio, comprendeva ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Secondo la decisione 443/17, a tale definizione di cui all’art. 3, lett. d) TUED andava affiancato il disposto dell’art. 10 TUED, il quale, nel disciplinare gli interventi “subordinati a permesso di costruire”, ricomprendeva tra questi (co. 1, lett. c): “gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”.
Tra le due norme (la prima di definizione della ristrutturazione edilizia, la seconda relativa agli interventi soggetti a concessione edilizia ) non vi era contraddizione “ poiché il legislatore nazionale – a fronte delle due tipologie di ristrutturazione edilizia – non ha affatto escluso che quest’ultima (che, si ricordi, comporta la realizzazione di un organismo “in tutto o in parte diverso dal precedente”) possa comportare (anche) modifiche di volume o di sagoma, ma più precisamente ha escluso che possano aversi queste ultime modifiche solo nel caso di ristrutturazione caratterizzata da integrale demolizione e successiva ricostruzione del fabbricato, unico caso in cui è richiesta la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”.” (cfr. decisione 44372017, par. 7.3.1.)
4.1.1.Con il successivo DPR 27 dicembre 2002 n. 301 il legislatore ha apportato alla definizione alcune modifiche, rimaste immutate sino al 2013, “di modo che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.” (Cons. St. 443/17, par. 7.4).
Le vere novità consistono nell’abbandono del riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, e soprattutto al più generale concetto di “fedele ricostruzione”, non potendo quest’ultimo essere più ribadito una volta escluse le caratteristiche ora riportate. Di conseguenza, anche l’art. 10 co. 1 lett. c) mutava contenuto, potendo, coerentemente, ascrivere la ristrutturazione anche agli interventi “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, sia nel caso di integrale demolizione (nel qual caso resta ferma la necessaria identità di volume e di sagoma), sia nel caso in cui non vi sia demolizione e vi siano invece modifiche di volume, di sagoma, di prospetti o superfici.
4.1.2. Infine, l’art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, ha ulteriormente innovato la lett. d) del co. 1 dell’art. 3 TUED, confermando che sono “interventi di ristrutturazione edilizia” quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”, nonché quelli “consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica “ nonché – ed è questa la novità – “quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. (…)”.
4.1.3. In sintesi, “sotto la unitaria definizione di ristrutturazione edilizia sono ricomprese, fino alle innovazioni apportate alla lett. d) dell’art. 3 TUED dalla novella del 2013, due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente) “ (par. 7.5.), differenziate sotto il profilo del titolo edilizio necessario per procedervi legittimamente: a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), normalmente assoggettato a DIA/SCIA, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso necessita del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2014, n. 2194; Id. sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060);
b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 5988).
Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta – almeno fino alla novella del 2013 – oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, (c.d. demoricostruzione, su cui v. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106), anche identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 9 maggio 2014 n. 2384; 6 luglio 2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060; sez. IV, 30 maggio 2013 n. 2972; 12 febbraio 2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19 ottobre 2011, n. 21578).
Si è ulteriormente precisato che la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione “fedele” del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2014 n. 2397; id., sez. IV, 30 marzo 2013, n. 2972; id., sez. IV, 29 maggio 2014 n. 2781, che indica la necessità di rispetto delle linee essenziali della sagoma).
4.1.4. Con la novella del 2013, alle due ipotesi sopra illustrate si è aggiunta una terza tipologia, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza” (così Cons. St., 443/2017, cit, par. 7.6.1).
4.2. Anche se non applicabile al caso concreto ratione temporis, la novità legislativa del 2013 riveste un’importanza fondamentale ai fini della decisione della controversia.
È infatti noto al Collegio che in materia di ristrutturazione edilizia esiste una copiosa giurisprudenza, sia penale che amministrativa, volta a distinguerla dalla nuova costruzione (prevista dalla lettera e) dell’art. 3 TUED).
Si è infatti affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2016 n. 4267 e 27 aprile 2016 n. 1619; sez. V, 12 novembre 2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; id., 12 maggio 2014 n. 2397; id., 6 dicembre 2013 n. 5822; id., 30 marzo 2013, n. 2972). Inoltre, si è in presenza di nuova costruzione, non di una ristrutturazione edilizia, anche quando il rifacimento ha ad oggetto edifici demoliti da lungo tempo (ex multis, Cass. pen., sez. III, 17 febbraio 2010 n. 13492; id., 20 febbraio 2001, n. 13982; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106; id., sez. V, 15 marzo 2016 n. 1025; Id., 21 ottobre 2014 n. 5174; Id., Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5375; Id., Sez. V, 10 febbraio 2004 n. 475; Id., sez. V, 15 aprile 2004 2004, n. 2142).
Tuttavia, riveste un’importanza notevole sotto un profilo sistematico, la circostanza che il legislatore abbia definitivamente inquadrato nel genus della ristrutturazione edilizia la ricostruzione di edifici diruti o crollati o demoliti, purchè sia possibile accertarne la pregressa consistenza, con ciò ampliando, di fatto, il concetto “c.d. intervento ricostruttivo”, che, secondo la giurisprudenza costante, ben poteva consistere in una demolizione e ricostruzione purché ricorresse la contiguità temporale delle opere.
La novella del 2013, riferendosi agli edifici crollati o demoliti, elimina definitivamente la necessità che a presupposto di un intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia” vi sia la suddetta contiguità di tempi tra demolizione e ricostruzione.
Parimenti, è altresì rilevante che la ricostruzione venga condizionata all’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile crollato o demolito.
4.3. Gli aspetti da ultimo illustrati erano, nella sostanza, già stati evidenziati da questa Sezione nella decisione del ricorso di Euroservice per l’annullamento del provvedimento di decadenza della DIA (sentenza 5418/13, cit.), mai riformata in parte qua, che aveva qualificato l’intervento di ricostruzione dell’immobile di via IV Novembre alla stregua di una vera e propria ristrutturazione edilizia, come tale effettuabile in zona A/2 del PRG in base all’art. 16 della Variante di Salvaguardia.
Il Collegio aveva infatti proposto una “interpretazione adeguatrice” del sistema, tenuto conto del caso concreto e avuto riguardo alla finalità cui l’intervento era improntato.
In particolare, si sono posti a sostegno della decisione e della affermata “specialità” della fattispecie: i) la certezza della preesistenza e della consistenza dell’edificio in oggetto, in termini di superficie e volume; ii) la normativa a carattere eccezionale in tema di ricostruzione di immobili demoliti dal sisma del 1980; iii) la circostanza che la demolizione fosse avvenuta di ufficio ad opera della stessa amministrazione comunale, che aveva assunto l’onere della ricostruzione, di fatto mai eseguita; iv) la declaratoria di illegittimità della demolizione di ufficio, disposta con ordinanza sindacale del 3 giugno 1982, annullata, su ricorso degli eredi Pennarola, da questo Tribunale con sentenza n.52/1985, che disponeva anche il ristoro dei danni; v) l’esistenza, agli atti dell’Amministrazione comunale, della delega per la ricostruzione rilasciata dagli allora proprietari eredi Pennarola nel 1983; vi) la delibera di CC del 1983 n. 1 che ha inserito l’immobile nel programma di ricostruzione ai sensi della legge n. 219/81, normativa che peraltro consentiva anche un aumento volumetrico per adeguamento funzionale pari al 30 per cento della pregressa volumetria.
Il T.a.r., dunque, affermava che “la circostanza per cui l’abbattimento è stato eseguito in ottemperanza a provvedimento emesso sulla base della normativa emergenziale relativa al sisma del 1980, unitamente alle modalità della demolizione, configura il rispetto della ratio di certezza della preesistenza (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n.2870); anche in caso analogo, in cui il rispetto della sagoma e del volume preesistenti non erano oggetto di contestazione, il Giudice d’appello ha reputato di non attribuire valenza ostativa al mero lasso temporale intercorso, sussistendo comunque “[…] un’unitaria programmazione della demolizione e della ricostruzione che ne consente la riconduzione al concetto ampio di ristrutturazione abbracciato dal piano di recupero […]”. “
Ed ancora “ atteso che la consistenza del preesistente manufatto è ricostruibile con certezza, secondo quanto accertato anche nella CTU espletata, ed essendo ravvisabile il rispetto del volume e superficie preesistenti, è invocabile il precedente del giudice di appello, che attribuisce valenza preminente alla certezza della consistenza pregressa”.
4.3.1. Il Collegio non vede motivi per discostarsi dalla suesposta interpretazione in ordine alla natura di ristrutturazione edilizia dell’intervento posto in essere per l’edificazione del palazzo di via IV Novembre.
Oltre ai contenuti illustrati, ampiamente condivisibili, depone a favore della decisione sia la circostanza che in nessuno dei vari giudizi d’appello o di revocazione il Consiglio di Stato abbia preso posizione sulla qualificazione dell’intervento de quo (tant’è che il Comune, rieditando il provvedimento di diniego della sanatoria, ha insistito nella propria prospettazione della ricostruzione come “ nuova costruzione”, senza tuttavia poter fondare le proprie asserzioni su una sentenza che l’abbia, anche indirettamente, riconosciuta), sia la su illustrata modifica legislativa che consente ora la ristrutturazione edilizia su immobili demoliti, sancendone definitivamente la diversità rispetto alle “ nuove costruzioni”.
Infatti, anche se, come detto, la novella del 2013 non è applicabile al caso oggetto del presente giudizio, non può non tenersi conto dei contenuti della stessa, perfettamente attagliabili alla vicenda oggi sub iudice.
Da ciò discende che, qualora l’edificio venisse ascritto alla categoria della “ nuova costruzione”, esso non sarebbe sanabile in quanto non conforme all’allora vigente art. 16 della Variante di salvaguardia, e, pertanto, dovrebbe essere demolito nuovamente, per poi, paradossalmente, essere ricostruito identico, stavolta legittimamente, stante la vigenza attuale dell’odierno art. 3 lett. d) TUED.
4.3.2. Il Collegio si riporta alla sentenza di questa Sezione n. 5418/13 (par. VI) anche con riguardo alle valutazioni tecniche effettuate nell’ambito della CTU disposta in quel giudizio (e comunque depositata agli atti del giudizio odierno).
In particolare, secondo quanto argomentato dal CTU, “non vi è aumento volumetrico rispetto al pregresso ma una, se pur lieve, riduzione dello stesso di mc 138,60”, con la conseguenza che l’immobile ricostruito è conforme all’art. 16 della NTA della Variante di Salvaguardia del 1998 (vigente all’epoca di presentazione della DIA), che consentiva la ristrutturazione edilizia sia con il rispetto dell’ingombro volumetrico, sia con modifica di sagoma e posizione all’interno del lotto ma sempre nel rispetto del volume preesistente. Esso è altresì conforme al regime normativo applicabile al momento della domanda di sanatoria (2012), posto che nella Variante Generale al PRG per la zona Orientale – Centro Storico pubblicata sul BURC in data 11.06.2004 l’area è stata classificata come zona A, centro storico (in data successiva a quella della presentazione della DIA del 25.03.2004), consentendosi (art. 124, comma 2 NTA 2004) gli interventi di ristrutturazione edilizia intesa come ricostruzione nel rispetto dell’ingombro volumetrico preesistente, qualora la destinazione di zona dell’area nel precedente PRG del 1972 fosse stata diversa da B, centro storico.
Proprio tale situazione ricorre nel caso di specie, sicchè non si rilevano ragioni che depongano in senso contrario.
5. Quanto sopra esposto dimostra, come prospettato nel ricorso, che l’istanza di sanatoria ex art. 36 doveva essere accolta in quanto conforme sia alla normativa vigente al momento della costruzione dell’immobile, sia a quella vigente al momento della proposizione della domanda.
Il Comune, tuttavia, ha ritenuto di respingerla ritenendo insussistente la cd. doppia conformità.
Dal punto di vista del Comune, quindi, la decisione era vincolata al rispetto della normativa applicabile al caso concreto, ed in effetti è pacifico che l’accertamento di conformità in sanatoria ai sensi degli artt. 36 e 37, d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto diretto a sanare le opere solo formalmente abusive poiché eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di conformità, assume dunque, una connotazione propriamente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, atteso che l’autorità procedente deve valutare l’assentibilità dell’opera eseguita sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dall’art. 36 summenzionato (da ultimo, ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 06 aprile 2017, n. 1891; id., sez. VI, 17 settembre 2015, n. 4565; T.A.R. Lazio, sez. I, 02 aprile 2015, n. 4975).
5.1. Si è tuttavia argomentato in giudizio, ottenendo l’accoglimento dei motivi prospettati, come la soluzione avrebbe potuto, anzi dovuto, essere diversa, in quanto il Comune, applicando correttamente la normativa alla quale esso stesso ha fatto riferimento, sarebbe stato obbligato ad accogliere l’istanza.
Ne discende che l’apporto partecipativo della parte privata alla decisione finale del Comune avrebbe potuto offrire all’ente la possibilità di un uso del potere diverso da quello concretamente manifestato.
Il Comune aveva tutti gli elementi per ragionare in tal senso, perché il provvedimento impugnato, e i cui motivi ostativi all’accoglimento non sono stati mai comunicati alle parti ex art. 10 bis l. 241/90, altro non era che la riedizione di una decisione su impulso del giudice amministrativo, che nel giudizio di revocazione lo aveva messo in condizione di pronunciarsi nuovamente in ordine all’istanza ex art. 36, fornendo anche in parte la soluzione del caso.
Ciononostante la dirigenza comunale non solo ha interpretato in modo del tutto originale, per non dire errato, il dictum del Consiglio di Stato in ordine al requisito del cantieramento, attribuendogli una caratteristica, quella della legittimità, che non era stata in alcun modo paventata dal giudice di secondo grado, ma ha colpevolmente trascurato la circostanza che la riedizione del provvedimento derivava da un contenzioso lungo e complesso, nel quale le parti avevano preso posizione sull’applicabilità dell’art. 16 della Variante al caso concreto, in ragione di un concetto di ristrutturazione che in giurisprudenza è da sempre al centro di dibattito e di incertezze in relazione alla distinzione con la nuova costruzione.
5.1.1. Il Collegio non ignora che la giurisprudenza amministrativa è pacificamente allineata nell’escludere la violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 nella fattispecie tipizzata di silenzio – rigetto di cui all’art. 36, essendo ciò incompatibile con la previa valutazione della legittimità del silenzio significativo legislativamente operata, ovviamente, anche nella fase anteriore all’emanazione del provvedimento sfavorevole.
Va tuttavia ricordato che la giurisprudenza di questa Sezione è stata sempre favorevole a un interpretazione sostanzialista degli istituti partecipativi del privato al procedimento, e ha quindi affermato la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato.
La disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e quindi, tenuto conto delle particolarità del caso singolo, non può essere esclusa l’applicazione della disposizione de quo anche ai procedimenti astrattamente vincolati perché privi di utilizzo discrezionale del potere amministrativo.
A parere del collegio, ciò che più conta non è tanto la vincolatività o meno del provvedimento finale, quanto la valutazione che l’apporto del privato avrebbe potuto dare alla corretta decisione.
Pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa.
Non vi sono dubbi che la concessione della sanatoria ex art. 36 sia decisione vincolata e non discrezionale, ma si ritiene, altresì, che l’Amministrazione possa, anzi debba scegliere in modo consapevole se obliterare all’obbligo di legge di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
In altre parole, tenuto conto della funzione che il preavviso di rigetto possiede all’interno del complesso sistema di svolgimento del procedimento amministrativo, e quindi di esercizio della funzione amministrativa, deve sanzionarsi il comportamento dell’Amministrazione che ometta di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato tutte le volte in cui l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare la decisione, vincolata al rispetto della legge, in un senso o nell’altro.
5.1.2. Questo è quanto non è avvenuto nel caso oggetto del presente giudizio, per cui anche il primo motivo di ricorso deve essere accolto.
Si rimanda al capo 1) della parte motiva per le valutazioni concernenti l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90, evocato nelle difese del Comune, aggiungendo che la ratio che ne esclude l’applicabilità al caso di specie è la medesima che conduce all’accoglimento del primo motivo.
6. In conclusione, il ricorso va accolto accertandosi la doppia conformità a legge dell’istanza di sanatoria presentata dai danti causa degli odierni Ricorrenti, e, per l’effetto, si annulla la d.d. 935 del 7 novembre 2016.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, in epigrafe indicati, che liquida in complessivi euro 3000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge e contributo unificato se pagato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Umberto Maiello, Consigliere
Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 14/11/2017 n.5360 proviene da Giustamm.