Pres., est. Renzo Conti
Menna Carolina, Canonico Giuseppe, Cava Franco, Cerrato Tommaso, De Felice Vincenzo, Duro Maurizio, Fontanarosa Paolo, Maddaloni Nicola, Maietta Luigi, Marano Domenico, Nisi Sebastiano, Nunziata Aniello, Parente Giovanni, Robust Francesco, Sorrentino Ortusio; Cretoso Michele, Delle Donne Luciano (avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto) c. Ministero dell’Interno (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversia sul computo degli straordinari fissi ai fini pensionistici – Giurisdizione del G.A.- Sussiste

2. Pubblico impiego – Personale di Polizia – Ore aggiuntive per il lavoro straordinario – Computo della 13^ mensilità, dell’indennità di fine rapporto e della base pensionistica – E’ escluso – In assenza di una apposita norma di legge – Ragioni

1. Spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo e non della Corte dei conti, vertendosi in materia connessa con il rapporto di pubblico impiego, la controversia sorta tra il dipendente pubblico e la P.A. per l’accertamento del diritto del dipendente al computo delle ore straordinarie fisse, ai fini della determinazione della 13^ mensilità nonché dell’indennità di fine rapporto e della base pensionistica. (Nel caso di specie, il TAR Campania, nella considerazione che oggetto della controversia in esame è la rideterminazione della base imponibile, ai fini della liquidazione del trattamento pensionistico, delle due ore di lavoro straordinario obbligatorie percepite nel corso del rapporto di impiego, questione attinente immediatamente e direttamente al rapporto di pubblico impiego e solo di riflesso sul trattamento pensionistico, ha confermato la sua giurisdizione a conoscere della controversia) (1).

2. In materia di pubblico impiego, il compenso delle ore aggiuntive per il lavoro straordinario deve essere escluso dal computo della tredicesima mensilità dovuta al personale di polizia, non ostando a tale conclusione l’obbligatorietà, né la predeterminazione per legge dell’entità del compenso, atteso che tali elementi non hanno altro ruolo che quello di una preventiva autorizzazione alla fruizione, da parte dell’Amministrazione militare, di due ore settimanali di attività straordinaria per le categorie contemplate dalla norma. Invero il lavoro straordinario, ancorché prestato in modo fisso e continuativo, in assenza di una apposita norma di legge, non può trasformare la natura della prestazione lavorativa, effettuata oltre il normale orario di servizio, in prestazione ordinaria; ne consegue che il compenso delle ore aggiuntive per il detto lavoro straordinario deve essere escluso dal computo della tredicesima mensilità.(Nel caso di specie, in ragione delle suddette considerazioni, il TAR ha ritenuto non computabili, ai fini della tredicesima mensilità nonché ai fini pensionistici le ore di straordinario svolte dai ricorrenti ed ha pertanto rigettato il ricorso)(2)

— *** —

(1) cfr. Cons. St., VI, 16.9.2008, n. 4364; id., 3.9.2008, n. 4144; TAR Lazio, I ter 26.6.2014, n. 6795; Tar Lazio, I, 2.8.2012, n. 7185; Cons.St, VI, 22.10.2002, n. 5805
(2) cfr: Cons.St., VI, 1.12.2010, n. 8371 e 1.12.2010, n. 8627 ; TAR Napoli, VI, 6.6.2013, n. 2979, già citata; id., 14.7.2010, n. 16717; id 18.7.2007, n. 6785; TAR Lazio, I bis, 26.6.2014, n. 6795; TAR Marche, 24.5.2013, n. 386; TAR Toscana, 19.1.2004, n. 54

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2329 del 2000, 2000 originariamente proposto da Menna Carolina, Canonico Giuseppe, Cava Franco, Cerrato Tommaso, De Felice Vincenzo, Duro Maurizio, Fontanarosa Paolo, Maddaloni Nicola, Maietta Luigi, Marano Domenico, Nisi Sebastiano, Nunziata Aniello, Parente Giovanni, Robust Francesco, Sorrentino Ortusio; Cretoso Michele, Delle Donne Luciano, rappresentati e difeso dagli avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli alla via Caracciolo n. 15 e successivamente (in aggiunta) anche dall’avv. Simona Saccone limitatamente ai ricorrenti Michele Cretoso e Luciano Delle Donne, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo TAR;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;

del diritto a vedere computate le ore straordinarie fisse ai fini della determinazione della 13^ mensilità nonché dell’indennità di fine rapporto e della base pensionistica, oltre rivalutazione ed interessi, il tutto dalla data di maturazione dei singoli ratei di tredicesima e sino al 30.6.1998.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica straordinaria del giorno 24 settembre 2014 il dott. Renzo Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 15 febbraio 2000 e depositato il successivo 14 marzo, i ricorrenti indicati in epigrafe, appartenenti al personale della Polizia di Stato, hanno chiesto a questo Tribunale, l’accertamento del diritto al computo delle due ore di straordinario obbligatorio prestate ai sensi dell’art. 63 della legge 121/1991, dell’art. 7 d.P.R. n. 69/1984 e dell’art. 1 del d.P.R. n. 234/1988, ai fini della riliquidazione della 13^ mensilità nonché, nelle conclusioni, della rideterminazione dell’indennità di fine rapporto e della base pensionistica.
I ricorrenti sostengono che le due ore di straordinario obbligatorie per turno di servizio devono essere considerate nel normale orario e quindi devono essere computate anche ai fini della determinazione della tredicesima mensilità “commisurata al trattamento economico complessivo spettante per stipendio, paga, retribuzione o indennità” (art. 7 L. 25.10.1946 n. 263).
Il Ministero dell’Interno non si è costituito in giudizio, benché il ricorso risulti allo stesso ritualmente notificato presso la competente Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli.
Con decreto presidenziale del 24.11.2012 n. 27457 il ricorso è stato dichiarato perento ai sensi dell’art. 1 dell’all. 3 (Norme transitorie) al d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104;.
Con successiva istanza, notificata il 3.12.2012 e depositata il 14.12.2012, hanno proposto opposizione al predetto decreto e manifestato interesse alla trattazione della causa i soli ricorrenti Michele Cretoso e Luciano Delle Donne.
Con decreto presidenziale del 25.3.2014 n. 760, il precedente decreto di perenzione, pertanto, è stato revocato nei confronti dei soli predetti ricorrenti Michele Cretoso e Luciano Delle Donne ed è stata disposta la reiscrizione del ricorso entro tali limiti sul ruolo di merito.
Alla pubblica udienza straordinaria del giorno 24 settembre 2014 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso deve essere esaminato nei confronti dei soli ricorrenti Michele Cretoso e Luciano Delle Donne, che con decreto presidenziale 760/2014 hanno ottenuto la revoca del decreto di perenzione n. 27457/2012, restando ferma l’efficacia di tale decreto di perenzione per gli altri ricorrenti.
2. Ciò premesso, va preliminarmente affermata d’ufficio la giurisdizione di questo adito giudice amministrativo.
Il collegio pur consapevole di un certo orientamento giurisprudenziale sulla giurisdizione della Corte dei Conti, anche di questa sezione (cfr. sentenza 6.6.2013, n. 2979), ritiene di condividere l’opposto orientamento, da ultimo, espresso costantemente dal giudice di appello (cfr. tra le tante , Cons. St., VI, 16.9.2008, n. 4364; id., 3.9.2008, n. 4144) e ribadito recentemente, anche se implicitamente, dai giudici di primo grado (cfr. TAR Lazio, I ter 26.6.2014, n. 6795), proprio in materia di inclusione delle due ore di lavoro straordinario sulla base imponibile pensionabile, con la quale è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo e non della Corte dei conti, vertendosi in materia connessa con il rapporto di pubblico impiego.
Ciò nella considerazione che oggetto della controversia in esame è la rideterminazione della base imponibile, ai fini della liquidazione del trattamento pensionistico, delle due ore di lavoro straordinario obbligatorie percepite nel corso del rapporto di impiego; base imponibile che è una questione attinente immediatamente e direttamente al rapporto di pubblico impiego e solo di riflesso sul trattamento pensionistico, che trova conferma nella considerazione che in relazione ad essa sussiste l’onere dell’amministrazione del versamento della relativa contribuzione, previa determinazione dei relativi presupposti (cfr. Tar Lazio, I, 2.8.2012, n. 7185; Cons.St, VI, 22.10.2002, n. 5805).
3. Nel merito, il ricorso, sempre negli stessi limiti soggettivi di cui sopra, invece, è infondato e deve essere respinto.
Costituisce giurisprudenza ormai consolidata del giudice d’appello (cfr. Cons.St., VI, 1.12.2010, n. 8371 e 1.12.2010, n. 8627 e quella ivi richiamata), nonché, da ultimo, anche dei giudici di primo grado, ivi compresa questa sezione (cfr. TAR Napoli, VI, 6.6.2013, n. 2979, già citata; id., 14.7.2010, n. 16717; id 18.7.2007, n. 6785; TAR Lazio, I bis, 26.6.2014, n. 6795; TAR Marche, 24.5.2013, n. 386; TAR Toscana, 19.1.2004, n. 54), pienamente condivisa dal collegio, secondo la quale “il compenso delle ore aggiuntive per il detto lavoro straordinario deve essere escluso dal computo della tredicesima mensilità dovuta al personale di polizia, non ostando a tale conclusione l’obbligatorietà, né la predeterminazione per legge dell’entità del compenso, atteso che tali elementi non hanno altro ruolo che quello di una preventiva autorizzazione alla fruizione, da parte dell’Amministrazione militare, di due ore settimanali di attività straordinaria per le categorie contemplate dalla norma. Invero il lavoro straordinario, ancorché prestato in modo fisso e continuativo, in assenza di una apposita norma di legge, non può trasformare la natura della prestazione lavorativa, effettuata oltre il normale orario di servizio, in prestazione ordinaria; ne consegue che il compenso delle ore aggiuntive per il detto lavoro straordinario deve essere escluso dal computo della tredicesima mensilità”.
4. In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso deve essere respinto.
5. Non vi è luogo alla pronuncia sulle spese, stante la mancata costituzione in giudizio del Ministero intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto dai soli ricorrenti Michele Cretoso e Luciano Delle Donne, lo respinge, rimanendo ferma l’efficacia del decreto di perenzione n. 27457/2012 per gli altri ricorrenti.
Nulla per le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente, Estensore
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Anna Corrado, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 14/10/2014 n.5310 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Durante
Società cooperativa Lago Scuro (Avv. ti Selvaggi, Soncini) Laghi Gemini s.r.l. (Avv.ti Police, Mendogni)

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Contenzioso – Grave negligenza e mala fede – Art. 38 D.Lgs 163/2006 – Qualificazione da parte del giudice –Inammissibilità – Ragioni – Sconfinamento del sindacato di legittimità del G.A.

2. Contratti della P.a. – Gara – Concorrente- Contenzionso con la P.a. – Causa di esclusione – Non sussiste – Ragioni

1. In tema di appalti pubblici, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto del rifiuto di procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art 38 comma 1 lettera f del Codice dei Contratti deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti. Pertanto la formulazione da parte del giudice di apprezzamenti o accertamenti demandati all’amministrazione dove si traduca in una sostituzione del momento valutativo riservato all’amministrazione, determina uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione e quindi vizia di per sé la decisione. Ne consegue che in carenza di un giudizio di negligenza e malafede formulato dalla stazione appaltante, il giudice non può esaminare il rapporto contrattuale e riscontrare egli stesso la causa di esclusione ex art. 38 comma 1 lettera f D.Lgs 163/2006.

2. Non è configurabile la “grave negligenza” rilevante in termini di deficit di fiducia quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma1, lett. f) del D. Lgs. n. 163/2006 in caso di reciprocità degli inadempimenti delle parti contrattuali. Ne consegue che è legittima la decisione della P.a. poiché conforme al principio al principio di buona amministrazione di ammettere l’impresa ad una gara ulteriore pur in pendenza di un contenzioso con la medesima società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti inescusabili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2014, proposto dalla società cooperativa Lago Scuro a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Selvaggi e Andrea Soncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, n. 76;

la s.r.l. Laghi Gemini, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Marcello Mendogni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;
la Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Giuffrè e Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39;

della sentenza del T.A.R. EMILIA ROMAGNA – Sezione di Parma, n. 3/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione del Rifugio Lagoni, bosco di Corniglio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Parma e della s.r.l. Laghi Gemini;
Visto l’appello incidentale proposto dalla s.r.l. Laghi Gemini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Marco Selvaggi, Massimo Rutigliano e Paolo Michiara, su delega dell’avvocato Marcello Mendogni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Oggetto del presente giudizio è l’affidamento alla società cooperativa Lago Scuro a r.l. della gestione del rifugio alpino, denominato “Rifugio Lagoni” sito nel Comune di Cornigliano di Parma.
La struttura – di proprietà della Regione Emilia Romagna ed affidata in concessione d’uso alla Provincia di Parma – è sita in zona isolata, non servita dalla rete elettrica, alla quale si giunge attraverso una strada sterrata chiusa ai veicoli nel periodo invernale.
Nel 1992, la Provincia affidò la gestione della struttura alla cooperativa Lago Scuro, selezionata a mezzo procedura ad evidenza pubblica.
Nel 2003 venne bandita una nuova gara, che prevedeva l’affidamento del servizio di gestione del rifugio per 15 anni, con scadenza al 31 dicembre 2020.
La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissava il corrispettivo minimo annuo a base d’asta in euro 10.000,00 e richiedeva lavori di miglioramento descritti in capitolato, per l’importo minimo di euro 15.000,00.
Il punteggio da assegnare alle offerte era fissato in 30 punti per l’offerta economica e in 70 per l’offerta tecnica, secondo i principi stabiliti nel bando.
All’esito della nuova selezione, alla quale erano ammesse quattro partecipanti, la cooperativa Lago Scuro risultava nuovamente affidataria con il punteggio di 94,45 punti e al secondo posto si collocava la s.r.l. Laghi Gemini con il punteggio di 92,00.
2.- Con il ricorso n. 204 del 2013, proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede staccata di Parma, la s.r.l. Laghi Gemini impugnava l’aggiudicazione in favore della cooperativa Lago Scuro e tutti gli atti del procedimento, chiedendone l’annullamento con aggiudicazione in suo favore, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente ed in estremo subordine l’annullamento dell’intera gara.
Resistevano al ricorso la Provincia di Parma e la cooperativa Lago Scuro, che proponeva anche ricorso incidentale, con il quale lamentava la mancata esclusione dalla gara della concorrente Laghi Gemini, che avrebbe presentato un’offerta tecnica inammissibile, avendovi incluso collaborazioni e successivi affidatari di lavori, in contrasto con le previsioni di gara e avendo offerto miglioramenti inattuabili e superflui e investimenti per 210.000 euro non sostenibili.
3.- Il TAR Emilia Romagna, sede staccata di Parma, con la sentenza n. 3 del 16 gennaio 2014 accoglieva il ricorso principale e annullava gli atti impugnati, dichiarava improcedibile il ricorso incidentale e condannava la Provincia di Parma e la cooperativa Lago Scuro al pagamento in favore della ricorrente di euro 6.000,00 per spese di giudizio.
Ad avviso del TAR, che riteneva necessario esaminare per primo il ricorso principale, essendo con esso proposta una questione pregiudiziale rispetto alla domanda oggetto del ricorso incidentale, erano fondate e assorbenti le censure di violazione dell’art. 38, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e di eccesso di potere per sviamento, apparendo quanto meno perplessa la condotta dell’amministrazione che, sebbene a conoscenza delle inadempienze della cooperativa Lago Scuro alle obbligazioni nascenti dal precedente contratto ed in particolare all’obbligazione di pagare il canone e dell’abuso edilizio commesso sulla struttura oggetto di concessione, ne aveva consentito la partecipazione alla gara.
All’accoglimento del ricorso conseguiva, secondo la sentenza impugnata, l’obbligo di aggiudicare l’appalto alla s.r.l. Laghi Gemini, seconda classificata, previa verifica di tutte le condizioni di legge e dell’assenza di diversi elementi ostativi, stipulando con essa il relativo contratto.
4.- La cooperativa Lago Scuro, con l’atto in esame, ha impugnato la sentenza del TAR n. 3 del 2014, deducendo:
error in procedendo, per non avere la sentenza impugnata esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto in primo grado, malgrado con esso fosse stata sollevata una questione pregiudiziale concernente il difetto di legittimazione e la carenza di interesse della ricorrente principale, per censure relative alla formulazione dell’offerta, che vengono riproposte, ovvero: 1) violazione degli articoli 2 e 34 del codice dei contratti pubblici e della lex di gara nell’individuazione dell’impresa esecutrice degli interventi migliorativi sulle strutture; 2) violazione degli articoli 2 e 86 del codice dei contratti pubblici e per falso presupposto e anomalia e insostenibilità dell’offerta, avendo previsto interventi migliorativi per importi di euro 210.000,00 e ricavi ben lontani dalla realtà di euro 383.660,00; 3) violazione e falsa dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della lex di gara con riferimento all’offerta tecnica che prevederebbe la realizzazione di apparecchiature comportanti un consumo di energia elettrica incompatibile con l’assetto della struttura che sarebbe priva di allacciamento alla rete elettrica, ma disporrebbe di batterie di accumulo particolarmente costose;
error in iudicando, sul rigetto della eccezione di tardività del ricorso, in quanto, essendo censurata l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, il termine per l’impugnazione decorrerebbe dalla conoscenza dell’ammissione dell’offerta e non dall’aggiudicazione;
error in iudicando in ordine all’asserita grave negligenza dell’aggiudicataria che sarebbe insussistente e sulla conseguente esclusione dalla gara e violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché per travalicamento dei limiti della giurisdizione, in quanto la caducazione dell’esito finale della gara avrebbe potuto comportare solamente la rinnovazione del segmento della gara viziato e non già l’obbligo della Provincia di aggiudicare la gara alla ricorrente vittoriosa.
4.1- La s.r.l. Laghi Gemini ha proposto appello incidentale, con cui assume l’erroneità della sentenza per i seguenti motivi: a) omessa pronuncia in relazione alle domande economiche da essa formulate, con riferimento al riequilibrio economico del rapporto contrattuale per il periodo illegittimamente da altri gestito; b) illogicità sotto il profilo del difetto di motivazione, con riferimento al mancato godimento del rifugio per circa nove mesi, senza che la circostanza fosse stata considerata ai fini del ristoro economico.
4.2- Si è costituita in giudizio la Provincia di Parma, che ha rilevato l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado e dell’appello incidentale.
4.3- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 10 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto per la decisione.
5.- Una prima questione da esaminare è la valutazione della “grave negligenza” quale causa di esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006.
La sentenza impugnata ha ritenuto, infatti, che l’aggiudicataria cooperativa Lago Scuro sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, malgrado fosse stata inadempiente alle obbligazioni contrattuali nei confronti della stessa amministrazione.
5.1- In via di principio, osserva la Sezione che alla valutazione sul merito della dinamica negoziale tra le parti contrattuali non può sostituirsi il giudice amministrativo o un terzo estraneo al rapporto.
Invero, il giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione di legittimità e nel rapportarsi all’esercizio della discrezionalità amministrativa – non può sostituirsi all’amministrazione, dovendosi limitare alla verifica “dall’esterno” dell’esercizio della discrezionalità stessa.
Con specifico riferimento al requisito di ammissione alla pubblica gara ex art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della pubblica amministrazione: l’amministrazione, in quanto parte contrattuale del pregresso rapporto, è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da compromettere l’affidabilità e precludere la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale.
Ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice degli appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti.
In conclusione, la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione e, quindi, vizia di per sé la decisione (cfr. Cassazione sezione unite 17 febbraio 2012, n. 2312).
Nel caso di specie, è accaduto che il giudice di primo grado ha ritenuto di poter entrare nel merito della pregressa vicenda contrattuale tra la Provincia e la cooperativa Lago Scuro, valutando gli asseriti inadempimenti della cooperativa, qualificando “grave negligenza” comportamenti non comportanti per l’amministrazione un deficit di fiducia.
5.2- Oltre ad aver sostituito la propria valutazione di merito a quella effettuata in sede amministrativa dalla stazione appaltante, la contestata statuizione del TAR (sulla fondatezza della censura di primo grado) va riformata, anche per le ragioni evidenziate nell’atto di appello, da cui emerge che non sussistono profili di eccesso di potere.
Col ricorso di primo grado, si è dedotto che sarebbe ravvisabile una grave negligenza della cooperativa Lago Oscuro in relazione al mancato pagamento alla Provincia di euro 4.972,00 per canoni e alla realizzazione della legnaia senza titolo edilizio.
Ritiene invece la Sezione che il ritardo nel pagamento dei canoni per euro 4.972,00 (pagati con riserva di ripetizione all’esito dell’instaurando giudizio civile) va inquadrato nell’ambito di contrapposte pretese delle parti e quale trattenuta su spettanze della cooperativa, conseguenti al mancato pagamento da parte della Provincia – obbligata per contratto al ripristino degli impianti di produzione energetica alternativa, degli impianti elettrici e del gruppo elettrogeno, risultato inadeguato per consumi e funzionamento del nuovo gruppo elettrogeno – di somme di gran lunga superiori a quelle inizialmente trattenute e, comunque, versate.
In questa sede, non si può di certo trattare la questione se il ritardo fosse imputabile alla Provincia o alla società, ma – per verificare se sussistano i vizi di eccesso di potere dedotti in primo grado – la Sezione può senz’altro ritenere, come effettivamente ritiene, che – a fronte della reciprocità degli inadempimenti delle parti contrattuali – non è configurabile la “grave negligenza” rilevante in termini di deficit di fiducia quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006.
Invero, l’amministrazione nel caso ha agito con coerenza e proporzionalità, rinviando la soluzione del contenzioso, con l’accertamento delle singole ragioni, alle competenti sedi giudiziarie, senza che il “dibattito aperto” inter partespotesse condurre all’automatico venir meno di affidabilità o potesse precludere alla cooperativa Lago Scuro la partecipazione alla nuova gara.
L’affidamento alla medesima impresa del nuovo contratto, senza alcun riferimento alle pregresse inadempienze, implica un giudizio di fiducia dell’amministrazione ed una favorevole valutazione sul piano tecnico, morale che, ove, come nel caso, non appaia irragionevole, non è contestabile e tanto meno sostituibile con una valutazione negativa da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, 3 agosto 2011, n. 4629).
In altri termini, si ispira al principio di buona amministrazione la stazione appaltante che – pendendo un contenzioso con una società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti inescusabili – ammetta la medesima società ad una gara ulteriore.
B) In ordine alla realizzazione della legnaia, osserva la Sezione che si tratta di modesto accessorio in perlinato di legno su pali infissi nel terreno e priva di basamento, amovibile, destinato a ricovero della legna, realizzato sin dal 2001, con il consenso della Provincia di Parma che ne ha rimborsato i costi di realizzazione.
La Provincia di Parma nel 2006 ha presentato una pratica di sanatoria, che nel 2010 è stata oggetto di intervento migliorativo commissionato dalla stessa Provincia, che ha riportato la struttura nel bando di gara qui in questione.
La Provincia di Parma, dunque, non ha mai contestato la realizzazione della legnaia, peraltro, qualificata dal Comune di Corniglio quale vano tecnico di pertinenza del rifugio ed indispensabile allo svolgimento dell’attività, sicché non può condividersi il giudizio contenuto in sentenza che ha ritenuto “perplesso” l’agere della Provincia, tanto da comportare l’annullamento dell’aggiudicazione.
Invero, la Provincia non ha mai considerato la realizzazione di tale manufatto “grave negligenza” della contraente, e dunque di certo non poteva ex abrupto formulare una tale valutazione nel corso della gara de qua, avendo al contrario valutato positivamente l’intervento, in disparte ogni valutazione sull’abuso dal punto di vista edilizio, atteso che la amministrazione comunale ha ritenuto l’opera sanabile.
Ciò che conta nella presente controversia è che i fatti esaminati non sono stati ritenuti dalla stazione appaltante espressione di negligenza o di carenza di professionalità nell’adempimento del pregresso rapporto contrattuale e che tale valutazione non appare illogica o irragionevole, diversamente da quanto rilevato nella sentenza impugnata che si è sostituita alla stazione appaltante nel valutare in modo opposto i fatti suddetti.
6.- In conclusione, per le ragioni esposte, deve ritenersi fondato l’appello principale, sicché si può prescindere dall’esame delle altre censure dedotte dall’appellante principale, ivi comprese quelle sull’erroneità della sentenza, nella parte in cui non ha ritenuto di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto nel giudizio di primo grado.
7.- Per completezza, va comunque osservato che correttamente è stata rigettata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado della s.r.l. Lago Scuro, atteso che, quand’anche le censure dedotte siano rivolte all’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, il termine per l’impugnazione non può che decorrere dall’aggiudicazione che concretizza l’atto finale del procedimento che comporta la lesione dell’interesse azionato in giudizio.
8.- L’appello incidentale della s.r.l. Laghi Gemini, va respinto, atteso che la riforma della sentenza di primo grado, in accoglimento dell’appello principale, fa venir meno il presupposto su cui si basa quello incidentale, volto nella sostanza, attraverso la riproposizione in veste critica di censure assorbite nella sentenza, al riconoscimento delle domande di carattere economico – risarcitorio, connesse al ritardo nell’affidamento della gestione del rifugio alpino di cui trattasi.
9.- In conclusione, va accolto l’appello principale e va respinto l’appello incidentale.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della controversia, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l ‘appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge l’appello incidentale.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Dispone che la ricorrente in primo grado rimborsi all’appellante l’importo complessivamente versato, a titolo di contributo unificato, nel corso dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/10/2014 n.5063 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Bianchi
Diodoro Ecologia s.r.l. (Avv. Pesce) c/ Ecosud s.r.l. (Avv. Orofino, Resta)

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Disponibilità mezzi finanziari – Refenze bancarie – Previsione del bando di esclusione- Mera attestazione di diligenza pregressa – Insufficienze – Conseguenze- Esclusione

2. Contratti della p.a. – Gara – Relazione tecnica – Limite numerico di pagine – Superamento – Esclusione -Illegittimità

1. Qualora il bando di gara preveda a pena di esclusione la presentazione da parte del concorrente di almeno due referenze bancarie che attestino la disponibilità di mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio e di far fronte ad impegni conseguenti all’aggiudicazione, il concorrente che presenta referenze bancarie attestanti l’assolvimento con puntualità e diligenza di impegni passati non assolve alla richiesta della lex specialis . Ne consegue l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara.

2. In assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente l’esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente. Ne consegue che non va escluso il concorrente che presenti una relazione tecnica con un numero di pagine superiore al limite di 40 pagine prevista dalla lex specialis ma senza previsione di esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 760 del 2014, proposto dalla s.r.l. Diodoro Ecologia, rappresentata e difesa dall’avvocato Chiara Pesce, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emanuele Filiberto, n.287;

La s.r.l. Ecosud, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna Floriana Resta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Il Comune di Trevignano Romano, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio eletto presso il signor Nicola Marcone in Roma, piazza dell’Orologio, n. 7;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II bis n. 10568/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta porta a porta e gestione dell’ecocentro comunale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ecosud Srl e del Comune di Trevignano Romano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Chiara Pesce, Angelo Giuseppe Orofino e Nicola Marcone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Trevignano Romano, con bando del 5 luglio 2012, indiceva una gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani porta a porta e della gestione dell’ecocentro comunale, per un importo complessivo stimato in euro 5.778.256,00 per cinque anni.
All’esito della gara, risultava al primo posto la Diodoro Ecologia s.r.l. e al secondo la Ecosud s.r.l. con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla prima, con determina n.172 del 23 aprile 2013.
Ritenendo illegittimo detto provvedimento, la Ecosud proponeva il ricorso n. 5053 del 2013 al Tar Lazio, chiedendone l’annullamento.
A sostegno del ricorso, venivano sostanzialmente proposti i seguenti motivi:
1) mancata presentazione da parte della s.r.l. Diodoro Ecologia delle dichiarazioni sul numero dei dipendenti e sul rispetto delle norme a tutela del diritto al lavoro dei disabili;
2) violazione dell’art.9 del bando di gara, per il superamento del numero massimo di quaranta pagine consentito per la relazione tecnica, che risulta invece composta di centosessantotto pagine.
La s.r.l. Diodoro Ecologia formulava a sua volta un ricorso incidentale volto all’esclusione della Ecosud, deducendo nella sostanza le seguenti censure :
1) mancata allegazione agli atti di gara della dichiarazione ex art.38 D.Lgs. 163 del 2006 della signora Antonella Traina, socia di maggioranza su due soci con una partecipazione del 76%;
2) mancata produzione delle referenze bancarie specifiche richieste, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara;
3) indeterminatezza dell’offerta economica, in quanto non comprensiva degli oneri di sicurezza.
Il Tribunale adìto, con la sentenza n.10568/2013:
a) respingeva il ricorso incidentale ;
b) respingeva il primo motivo del ricorso principale;
c) accoglieva, viceversa, il secondo motivo del ricorso principale e annullava la gravata determina di aggiudicazione dell’appalto, rilevando che la s.r.l. Diodoro aveva prodotto una relazione tecnica di centosessantotto pagine (superando il numero massimo di quaranta), con ciò violando la previsione del bando, malgrado avesse chiesto e ottenuto la conferma di tale possibilità dal responsabile del procedimento, il quale però non avrebbe potuto assentire tale superamento, trattandosi di una modifica sostanziale del bando per la quale sarebbe stata necessaria una procedura formale di integrazione, che non è stata attuata.
Avverso la sentenza del TAR la s.r.l. Diodoro Ecologia ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
Si sono costituiti in giudizio la s.r.l. Ecosud e il Comune di Trevignano Romano, la prima chiedendo la reiezione dell’appello, siccome infondato, il secondo chiedendo l’accoglimento dell’appello, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive tesi.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2014 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il secondo motivo.
2. L’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha rigettato il secondo motivo del ricorso incidentale formulato in primo grado, nella parte in cui ha dedotto che la s.r.l. Ecosud doveva essere escllusa dalla gara, per non aver dimostrato la necessaria capacità finanziaria.
A fondamento della sua tesi, l’appellante rileva, al riguardo, come il bando richieda a pena di esclusione la presentazione, da parte dei concorrenti, di due referenze bancarie dalle quali risulti la specifica disponibilità di mezzi finanziari adeguati ad eseguire l’appalto.
Le referenze bancarie depositate dalla s.r.l. Ecosud, viceversa, sarebbero del tutto generiche e non conterrebbero un preciso riferimento alla disponibilità di mezzi finanziari adeguati al fine di assumere ed eseguire il servizio messo in gara, per cui illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe escluso dalla gara stessa la società originaria ricorrente.
3. Ritiene la Sezione che tale doglianza è fondata.
4. Ed invero, il bando di gara ha previsto la presentazione, da parte dei concorrenti e a pena di esclusione, delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari “dalle quali risulti specificamente, a pena di esclusione, che il concorrente dispone dei mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio di cui al presente bando..”.
Orbene, a fronte di questa puntuale clausola (avente natura escludente),la s.r.l. Ecosud ha prodotto le note di due istituti di credito che, in modo generico, si sono limitate ad indicare unicamente che l’impresa “opera regolarmente e assolve con puntualità gli impegni”, senza alcuna ulteriore dichiarazione o precisazione di ordine economico-finanziario.
Tali note, quindi, nulla hanno precisato in ordine alla disponibilità nello specifico da parte della s.r.l. Ecosud “dei mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio” e per far fronte agli impegni conseguenti all’aggiudicazione della gara di cui trattasi,come viceversa espressamente richiesto “a pena di esclusione” dalla disciplina di gara: il bando (con una previsione di per sé non impugnata nel presente giudizio) ha disposto che le referenze bancarie non avrebbero dovuto riguardare la puntualità e la diligenza della società nell’adempiere i propri impegni (cioè ‘comportamenti passati’), ma avrebbero dovuto formulare una specifica valutazione del patrimonio della impresa partecipante alla gara, in rapporto alla sua idoneità ad assumere ed eseguite il servizio (cioè de futuro)..
Ne consegue, come correttamente dedotto dall’appellante, che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la s.r.l. Ecosud dalla gara, in applicazione della richiamata clausola (rimasta incontestata e che risulta legittimamente preordinata ad accertare la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, ai sensi dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, e che,pertanto, non poteva di certo essere disattesa dalla stazione appaltante).
Ciò comporta che, in riforma della sentenza impugnata , il ricorso incidentale formulato in primo grado va accolto (con assorbimento delle ulteriori sue censure).
5. Poiché il ricorso incidentale e quello principale di primo grado hanno entrambi ‘carattere escludente’, occorre procedere anche all’esame del ricorso principale presentato dalla s.r.l. Ecosud, alla stregua dei più recenti insegnamenti della giurisprudenza comunitaria ed amministrativa in materia (cfr. Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).
6. Ritiene la Sezione che – contrariamente a quanto affermato dal TAR – il ricorso di primo grado è infondato.
7. Va premesso che l’originario primo motivo di censura è stato già respinto dal TAR: la relativa statuizione è sul punto divenuta inoppugnabile, non essendo stata fatta oggetto di impugnazione.
8. Il secondo motivo è parimenti da respingere,siccome infondato, con conseguente riforma in parte qua della pronuncia di accoglimento resa dal primo giudice.
In punto di fatto, risulta effettivamente che la s.r.l. Diodoro ha presentato una relazione tecnica composta da un numero di pagine maggiore rispetto a quello stabilito dal bando.
E’ altrettanto vero, però, che il superamento di tale limite è avvenuto a seguito dei formali chiarimenti forniti al riguardo dalla stazione appaltante appositamente interpellata sul punto, che ha precisato – con una nota pubblicata sul proprio sito telematico sino al 10 settembre 2012 – di ritenere ammissibile l’offerta tecnica redatta su un numero di pagine maggiore di quello indicato nel disciplinare di gara.
Tali chiarimenti, in quanto rivolti nei confronti di tutti coloro che fossero interessati a partecipare alla gara, non hanno nemmeno violato il principio della par condicio.
Non v’è dubbio, quindi, come la società risultata aggiudicataria, ora appellante, abbia fatto legittimo affidamento sul chiarimento fornito dalla stessa Amministrazione e non possa di conseguenza , per ciò solo, essere ragionevolmente esclusa dalla gara.
Né, al riguardo, può essere condivisa la tesi del primo giudice secondo cui, non potendo il responsabile del procedimento assentire detto superamento trattandosi di una modifica sostanziale del bando, la s.r.l. Diodoro non si saarebbe potuta comunque attenere ai chiarimenti forniti.
Infatti, a prescindere dalla natura giuridica del chiarimento in questione, resta il fatto che la stazione appaltante ha esternato, attraverso una formale determinazione dell’organo responsabile del procedimento per cui è causa, le modalità a cui attenersi nella redazione dell’offerta tecnica.
Tale determinazione, nei tempi utili, non è stata ritrattata dall’Amministrazione né contestata da alcuno dei concorrenti,venendo così a costituire una formale integrazione della disciplina di gara proveniente dall’Amministrazione stessa.
Inoltre, essa ha effettivamente costituito un ‘chiarimento’ sulla portata del fissato limite di 40 pagine della relazione tecnica, in relazione al contenuto dell’art. 9 del bando, che non prevedeva una espressa clausola di esclusione, nel caso di superamento del limite.
Al riguardo, osserva il Collegio che – salvi i casi in cui una disposizione di rango legislativo o regolamentare limiti il numero delle pagine di un atto da presentare alla pubblica amministrazione – l’interessato può presentare un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno.
Certo, una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di una gara d’appalto che – per non appesantire oltremodo i lavori della commissione – limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare.
Il bando può prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva.
Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo.
In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.
Rientra poi nell’ambito dei poteri tecnico-discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione.
Pertanto, neppure si può ritenere che la s.r.l. Diodoro o la commissione esaminatrice avrebbero dovuto comunque considerare priva di rilevanza giuridica la richiamata nota pubblicata sul sito dell’amministrazione, valutandone in via autonoma l’illegittimità (da considerare insussistente, per le ragioni sopra esposte).
Nella specie, dunque, il provvedimento del responsabile del procedimento – che ha fornito i chiarimenti nel rispetto della par condicio nell’arco temporale fissato per la formulazione delle offerte – si è limitato ad esplicitare un principio di ragionevolezza già desumibile dal sistema e risulta ispirato al principio del buon andamento della pubblica amministrazione, non si è posto in contrasto con disposizioni normative o con il bando di gara ed ha fatto sorgere un legittimo affidamento sulla possibilità di produrre la relazione tecnica senza un numero massimo di pagine, dando una opportunità di cui tutte le imprese si sarebbero potute avvalere (sottoponendosi al conseguente giudizio della commissione anche sul punto).
9. Conclusivamente, l’appello risulta fondato sia nella parte in cui ha riproposto il ricorso incidentale di primo grado, sia nella parte in cui ha chiesto che sia respinta la censura del ricorso oridinario di primo grado, accolta dal TAR.
Pertanto, in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va integralmente respinto.
Attesa la peculiarità della controversia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 760 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata :
– accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla s.r.l. Diodoro Energia ;
– respinge integralmente il ricorso proposto di primo grado n. 5053 del 2013, proposto dalla s.r.l. Ecosud.
Spese compensate dei due gradi.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014

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