Pres. CAPOTOSTI, Red. AMIRANTE

Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro – Razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell’art. 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30.

È inammissibile il ricorso proposto dalla Regione Toscana nei confronti degli artt. 1, comma 2, lettera d), prima parte, e 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30 (Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro).

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 10, commi 3 e 4; 15, comma 1, primo periodo; 16, commi 1 e 2; e 17, commi 1 e 2, del decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124 (Razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell’art. 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30), sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione ed all’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992 n. 266, dalla Provincia autonoma di Trento.

È incostituzionale l’art. 3, comma 2, del decreto legislativo n. 124 del 2004, limitatamente alle parole: «dal Coordinatore nazionale delle aziende sanitarie locali».

è incostituzionale l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 124 del 2004, limitatamente alle parole: «dal Coordinatore regionale delle aziende sanitarie locali».

È incostituzionale dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 124 del 2004, nella parte in cui non prevede che il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali che definisce lo schema di convenzione sia adottato sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

È incostituzionale dell’art. 10, comma 1, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 124 del 2004, nella parte in cui non prevede che il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali concernente le modalità di attuazione e funzionamento della banca dati sia adottato previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

Sono non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, lettera d), della legge n. 30 del 2003, sollevate in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118 della Costituzione, dalle Regioni Marche, Basilicata, Emilia-Romagna.

È non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, lettera d), della legge n. 30 del 2003, sollevata, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, agli artt. 8, n. 29), 9, n. 2), n. 4) e n. 5) del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, ed all’art. 3, primo comma, del d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 197, dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, della legge n. 30 del 2003, sollevate, in riferimento agli artt. 76, 117, terzo e sesto comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, dalle Regioni Marche, Basilicata ed Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettere a), f) e g), della legge n. 30 del 2003, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo e sesto comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, dalla Regione Marche.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettere f) e g), della legge n. 30 del 2003, sollevate, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, agli artt. 8, n. 29), 9, n. 2), n. 4) e n. 5) del d.P.R. n. 670 del 1972, ed all’art. 3, primo comma, del d.P.R. n. 197 del 1980, dalla Provincia autonoma di Trento.

È non fondata la questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo n. 124 del 2004 nel suo complesso, sollevata, in riferimento al principio di leale collaborazione e all’art. 2, comma 3, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, primo periodo, e 6, comma 1, del decreto legislativo n. 124 del 2004 sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma della Costituzione, dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, primo periodo, e 6, comma 1, del decreto legislativo n. 124 del 2004 sollevate, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, agli artt. 8, n. 29), 9, n. 4) e n. 5), 10 e 16 del d.P.R. n. 670 del 1972, ed agli artt. 3, primo comma, del d.P.R. n. 197 del 1980 e 3, primo comma, numeri 11 e 12, del d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474, dalla Provincia autonoma di Trento.

È non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevata, in riferimento all’art. 118, primo comma, della Costituzione dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2; 3, commi 1, 3 e 4; 4, commi 1, 2, 4 e 5; 5, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma della Costituzione, dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2; 3, commi 1, 3 e 4; 4, commi 1, 2, 4 e 5; 5, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate – in riferimento agli art. 117, terzo e quarto comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 ed agli artt. 2 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, 3, primo comma, del d.P.R. n. 197 del 1980, 3, primo comma, numeri 11 e 12, del d.P.R. n. 474 del 1975 ed 8, numeri 23 e 29, 9, numeri 4 e 5, 10 e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 – dalla Provincia autonoma di Trento.

È non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 del decreto legislativo n. 124 del 2004 sollevata, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione dalla Regione Emilia-Romagna.

È non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevata, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118, primo e secondo comma, della Costituzione, ed all’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266, dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 8, commi 1, 2, 4 e 5 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, all’art. 8, n. 29), del d.P.R. n. 670 del 1972 ed all’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992, dalla Regione Emilia-Romagna e dalla Provincia autonoma di Trento.

È non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevata, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, secondo comma, della Costituzione dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 10, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 1, 4, secondo periodo, 5 e 6 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, ed all’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992 dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 12; 14 comma 2; 15, comma 1; 16, commi 1 e 2; e 17, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, e 118, primo e secondo comma, della Costituzione, dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 12, 13 e 14, comma 2, del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118, primo e secondo comma, della Costituzione ed all’art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992, dalla Provincia autonoma di Trento.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 18 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento agli artt. 117, quarto comma, della Costituzione, dalla Regione Emilia-Romagna.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 18 del decreto legislativo n. 124 del 2004, sollevate, in riferimento all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, ed all’art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992, dalla Provincia autonoma di Trento.

lo Stato non può fare tutto da solo

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Pres. Italo Riggio – Est. Domenico Giordano
Assogas e Molteni S.p.a. (avv. Todarello) c. Comune di Viggiù (avv. Carluccio)

in materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale

1.- Contratti della P.A. – Bando di gara – Impugnativa immediata – Clausole che impediscono la formulazione dell’offerta – Necessità

2.- Contratti della P.A. – Affidamento di servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Bando di gara – Clausola che pone a carico dell’aggiudicatario l’obbligo del completo ammortamento delle opere realizzate durante il periodo di gestione del servizio – Illegittimità per contrasto con l’art. 14, comma 8, d. lgs. n. 164/2000

3.- Contratti della P.A. – Affidamento di servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Bando di gara – Clausola che prevede la possibilità di slittamento della data di inizio del servizio per motivi tecnici o di forza maggiore – Legittimità – Fattispecie

4.- Contratti della P.A. – Affidamento di servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Bando di gara e lettera di invito – Mancata indicazione di dati concernenti lo stato di consistenza della rete di distribuzione e dei caratteri del mercato locale – Illegittimità – Fattispecie

5.- Contratti della P.A. – Bando di gara – Criteri per l’attribuzione dei punteggi – Sindacabilità in sede giurisdizionale – Limiti
6.- Contratti della P.A. – Affidamento di servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Cauzione provvisoria – Applicazione art. 30 legge n. 109/1994 – Impossibilità

7.- Contratti della P.A. – Bando di gara – Clausola che esclude l’insorgere di obblighi in capo alla stazione appaltante fino alla sottoscrizione del contratto – Interpretazione

1.- La lesività delle clausole del bando che impediscono la formulazione dell’offerta non si manifesta con l’aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui esse sono assunte come regole della procedura ed acquistano il valore proprio di arresto procedimentale per l’impresa partecipante.

2.- Deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara, per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, che pone a carico dell’aggiudicatario l’obbligo del completo ammortamento degli investimenti effettuati entro il termine di durata dell’affidamento. Trattasi di previsione anticoncorrenziale che disattende il disposto dell’art. 14, comma 8, del decreto Letta, il quale pone a carico del nuovo gestore del servizio l’obbligo di indennizzare l’affidatario uscente del valore residuo dei nuovi investimenti realizzati nel corso dell’affidamento e non ancora interamente ammortizzati alla scadenza dello stesso.

3.- Non è illegittima la clausola del bando di gara che prevede la possibilità di differire il termine iniziale del servizio di distribuzione del gas naturale, in presenza di motivi tecnici o di forza maggiore, ove il differimento è comunque subordinato al raggiungimento di un accordo tra Amministrazione ed aggiudicatario del servizio.

4.- I partecipanti ad una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale non possono formulare un’offerta sostenibile e competitiva nel caso in cui il bando di gara non reca alcuna indicazione dei valori del V.R.D. (vincolo sui ricavi di distribuzione) e delle voci che lo compongono, consistenti nel C.G.D. (costo di gestione dell’attività di distribuzione) e C.C.D. (costo del capitale investito comprensivo degli ammortamenti tecnici).

5.- La stazione appaltante è libera di bilanciare il peso dei parametri valutativi delle offerte e dispone di ampi margini di apprezzamento, con il solo limite della ragionevolezza delle scelte effettuate, circa il dosaggio da assegnare alle singole voci che concorrono alla selezione della proposta contrattuale migliore.

6. – Nell’appalto di servizi non sono applicabili le disposizioni dettate dall’art. 30 legge n. 109/1994 in materia di cauzione provvisoria (1).

7.- La clausola contenuta nel disciplinare di gara secondo cui l’Amministrazione ha la facoltà di non stipulare il contratto con la ditta aggiudicataria deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all’ente pubblico di un potere implicito di revoca dell’aggiudicazione, con l’obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002 n. 350; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 14 novembre 2000 n. 6377; T.A.R. Toscana, II, 31 gennaio 2005 n. 346; e da ultimo, in generale sulla non applicabilità analogica delle disposizioni dettate per un determinato settore degli appalti pubblici, Cons. di Stato, Sez. V, 30 agosto 2005 n. 4413 : “Nel nostro diritto positivo, in particolare dopo l’adeguamento della normativa interna a quella comunitaria, è netta, nella regolamentazione delle procedure di gara, la distinzione delle norme applicabili, a seconda dell’oggetto contrattuale. Non è, pertanto, corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro, in quanto ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato”.
(2) Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 30 settembre 1997 n. 1418

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G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
Coop. C.p.l. Concordia ed altri (Avv. M.P. Chiti) contro il Comune di Arezzo (Avv.ti R. Ricciarini e S. Pasquini) e nei confronti del Raggruppamento temporaneo di imprese formato da Coingas s.p.a. e Siram s.p.a. (Avv.ti A. Musenga ed A. Cuccurullo)

sulla legittima partecipazione ad un appalto pubblico di una società partecipata al 49,52% dal Comune appaltante

Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Raggruppamento di imprese – Capogruppo partecipata al 49,52% dal Comune appaltante – Partecipazione alla procedura di gara – Legittimità

Il raggruppamento di imprese la cui capogruppo sia società partecipata al 49,52 % dal Comune può partecipare ad una procedura di gara indetta da quest’ultimo senza che siano violati i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, di libertà di iniziativa economica nè il principio comunitario di concorrenza. Difatti da un lato la partecipazione del Comune nella società, non raggiungendo il 51%, è minoritaria, e dall’altro occorre ricordare che il rapporto tra quest’ultimo e la società per azioni da esso costituita per la gestione di un servizio pubblico è di assoluta autonomia, sicchè una società del genere opera come persona giuridica privata, senza alcun collegamento con l’ente pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 76/2004 proposto dal

Raggruppamento Temporaneo di Imprese formato da C.P.L. CONCORDIA S.C. a R.L., COFATHEC SERVIZI S.P.A. ed ELYO ITALIA S.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Pilade Chiti ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, viale G. Matteotti n. 60;

contro

– il COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale, in Firenze, via Ri
e nei confronti
– del Raggruppamento temporaneo di imprese formato da COINGAS S.P.A. e SIRAM S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Musenga ed Andrea Cuccurullo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del Secondo di tali difensori, in Firenze, Lu

PER L’ANNULLAMENTO

del provvedimento n. 6074 del 13 novembre 2003 con cui il comune intimato ha aggiudicato la gara gestione calore stagioni 2003-2008 al raggruppamento controinteressato;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune e del raggruppamento controinteressati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 luglio 2005, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, gli avv.ti Leonardo Limberti delegato da M. P. Chiti, R. Ricciarini e C. Perugini delegata da A. Cuccurullo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato il 21 luglio 2003 il comune di Arezzo indiceva una gara con il sistema del pubblico incanto ai sensi del D. Lgs. n. 358/92 per l’affidamento della fornitura e gestione calore sugli immobili di competenza comunale per il periodo dal 1 ottobre 2003 al 31 agosto 2008, dell’importo complessivo a base d’asta di €. 9.974.915,00, con aggiudicazione a favore della ditta che avesse presentato l’offerta più vantaggiosa.
Partecipavano alla gara cinque concorrenti tra cui il raggruppamento avente quale capogruppo la società Coingas Spa ed il raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl.
Nella graduatoria formulata dalla Commissione giudicatrice, con verbale del 30 settembre 2003, il raggruppamento avente quale mandataria la società Coingas Spa risultava al primo posto con complessivi punti 97,09, seguito immediatamente dal raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl.
La gara veniva conseguentemente aggiudicata prima in via provvisoria, con provvedimento n. 5156 del 30 settembre 2003, e poi in via definitiva, con provvedimento n. 6074 del 13 novembre 2003, al raggruppamento di imprese avente quale capogruppo la società Coingas Spa.
Con atto notificato il 2 gennaio 2004 e depositato il 12 dello stesso mese il raggruppamento avente quale capogruppo la società CPL Concordia Scarl impugnava il provvedimento con cui la gara era stata definitivamente aggiudicata al raggruppamento controinteressato.
A fondamento dell’impugnativa venivano dedotti i seguenti motivi:
– Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione dei principi comunitari (artt. 81 e segg. del Trattato Comunità Europea) e nazionali (L. 287/2000) sulla concorrenza e sul mercato; violazione e falsa applic
Assumeva in particolare parte ricorrente che, ai sensi dei sopraindicati principi e norme il raggruppamento controinteressato non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto la società Coingas Spa, capogruppo di tale raggruppamento, sarebbe soggetto ausiliario del comune di Arezzo dato lo stesso comune ne deterrebbe il 49,52 % del capitale sociale.
Carenza di motivazione; eccesso di potere per mancata considerazione dell’atto di significazione e diffida presentato dalle imprese facenti parte del raggruppamento ricorrente; carenza di istruttoria per mancata verifica della natura della società Coingas e del suo rilievo ai fini della partecipazione alla gara.
La stazione appaltante non avrebbe tenuto in alcun conto dell’atto notificatole il 12 ottobre 2003 con il quale era stata chiesta l’esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.
Si costituiva in giudizio con atto del 26 gennaio 2004 il comune di Arezzo contestando la fondatezza della pretesa.
Altrettanto faceva il raggruppamento controinteressato con atto di costituzione del 27 gennaio 2004.
La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 14 luglio 2004.

DIRITTO

La domanda diretta ad ottenere l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 6074, del 13 novembre 2003, con cui il comune di Arezzo ha aggiudicato in via definitiva al raggruppamento controinteressato la fornitura e gestione calore sugli immobili di competenza naturale per il periodo 1 ottobre 2003 – 31 agosto 2008, si basa esclusivamente sull’assunto che tale raggruppamento non avrebbe potuto partecipare alla procedura concorsuale.
Parte ricorrente sostiene, difatti, che la società Coingas, capogruppo del raggruppamento risultato aggiudicatario, sarebbe soggetto ausiliario del comune di Arezzo atteso che tale ente ne deterrebbe il 49,52 % del capitale sociale; conseguentemente la partecipazione della suddetta società nelle gare indette dal comune di Arezzo sarebbe incompatibile con i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, di libertà di iniziativa economica e con il principio comunitario di concorrenza.
Il motivo va disatteso.
Ritiene al riguardo il Collegio, innanzitutto, precisare che, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, il comune di Arezzo non è mai stato socio di maggioranza della società Coingas, non avendo mai posseduto il 51% delle azioni di tale società; difatti solo il socio che ha apportato il 51% del capitale è socio di maggioranza ed in quanto tale è in condizione di decidere senza convergenza con gli altri, mentre i soci portatori del 49% del capitale esprimono la minoranza. Il comune di Arezzo, infatti, che inizialmente deteneva il 49,52% del capitale sociale della COINGAS (nata come azienda speciale consortile, composta da vari comuni della provincia di Arezzo, creata per la gestione di gas naturale, e poi trasformata in società per azioni) lo riduceva al 40,76% in seguito alla cessione, con relativo atto del 16 dicembre 2002 (cfr. doc. 15 prodotto dalla difesa comunale) di parte delle proprie azioni a tale società (unico socio privato).
La partecipazione del comune di Arezzo, quindi, è sempre stata minoritaria per cui non si è mai creato tra lo stesso e la società un rapporto che potesse anche in astratto configurarne un pericolo di turbativa di gara.
Peraltro la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il rapporto tra il comune e la società per azioni costituita dallo stesso comune per la gestione di un servizio pubblico è di assoluta autonomia, sicchè una società del genere opera come persona giuridica privata, senza alcun collegamento con l’ente pubblico (cfr. Cass. SS.UU. 6 maggio 1995 n. 4989 e 4991).
Tali società quindi, in quanto dotate di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale, operano secondo i comuni principi di concorrenza al pari di tute le altre.
E la giurisprudenza comunitaria (pronuncia n. 94/99 del 7 dicembre 2000) ha, difatti, affermato che la regola della parità di trattamento non viene alterata dal fatto che una società, che usufruisca di sovvenzioni anche sotto la forma di sottoscrizione del capitale, venga ammessa ad una procedura di gara (negli stessi termini Cons. St. V. Sez. 9 maggio 2003 n. 2467).
E’ da rilevare che la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha, difatti, affermato con pronuncia pregiudiziale n. 107/98 del 18 novembre 1999, che la direttiva 93/96, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di fornitura, è applicabile ove l’Amministrazione aggiudicatrice (quale un ente locale) decida di stipulare per iscritto con un ente distinto da esso sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta una Amministrazione aggiudicatrice o meno.
La partecipazione della società Coingas alla procedura concorsuale è, quindi conforme anche all’ordinamento comunitario.
Sulla base di tali rilievi, concludendo, il ricorso va respinto.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 luglio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

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Pres. Radesi, Est. De Berardinis Defelici
E. e L. Defelici (avv.ti S. Radice e F. Bertone) c. Ministero delle Finanze – Ufficio del Registro di Pavia (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino (Avv.ti Lo Buglio e A. Siani)

sull’inapplicabilità del diritto di prelazione nelle concessioni demaniali a favore dei proprietari frontisti quando vi sia la richiesta di concessione da parte di altra amministrazione al fine di realizzare interventi di recupero, valorizzazione o tutela ambientale

1. Autorizzazioni e concessioni – Concessione di terreni demaniali – Atto conclusivo del procedimento – Forma scritta – Necessità – Pagamento del Canone – Irrilevanza – Fattispecie.

2. Atti amministrativi – Atti impliciti – Requisiti – Fattispecie – Pagamento del canone di concessione – Dimostrazione di una concessione rilasciata per implicito – Insussistenza.
3. Autorizzazioni e concessioni – Diritto di prelazione nelle concessioni demaniali a favore dei proprietari frontisti – in caso di richiesta di concessione da altra amministrazione per realizzare interventi di recupero, valorizzazione o tutela ambientale – Insussistenza.

1. Nelle concessioni di terreni demaniali l’atto conclusivo del procedimento, che necessita di forma scritta, è il solo a costituire e regolare il rapporto concessorio, mentre le manifestazioni di volontà del privato (es. il pagamento dei canoni) e della stessa amministrazione si limitano ad assumere valenza endoprocedimentale e non valgono a configurare un provvedimento di concessione per facta concludentia.
2. Il provvedimento implicito è riscontrabile negli atti di mera comunicazione o negli atti endoprocedimentali a contenuto vario, da cui si possa desumere con certezza, anche se per implicito, una effettiva e chiara volontà dell’amministrazione di adottare il provvedimento inespresso. Pertanto l’avvenuto pagamento di canoni di concessione di terreni demaniali, potrebbe dimostrare al più l’esistenza de facto di un rapporto di uso precario del terreno a titolo oneroso ma non vale ad individuare una concessione rilasciata per implicito.

3. Ai sensi dell’art. 10 del R.D. n. 1338/1936 (aggiunto dalla legge n. 37/1994), il diritto di prelazione nelle concessioni dei terreni demaniali, previsto in linea generale dall’art. 6 del suddetto R.D. a favore dei proprietari frontisti a scopo di piantagioni di pioppi o di altre essenze arboree, non opera per i terreni che vengono richiesti in concessione all’amministrazione finanziaria dai comuni, dai consorzi di comuni, dalle province, dalle regioni o dalle comunità montane, al fine di destinarli a riserve naturali o di realizzarvi parchi territoriali fluviali o lacuali o, comunque, interventi di recupero, di valorizzazione o di tutela ambientale.

sull’inapplicabilità del diritto di prelazione nelle concessioni demaniali a favore dei proprietari frontisti quando vi sia la richiesta di concessione da parte di altra amministrazione al fine di realizzare interventi di recupero, valorizzazione o tutela ambientale

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 14/10/2005 n.3796 proviene da Giustamm.

Pres. Italo Riggio – Est. Domenico Giordano

in materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Ricorso collettivo – Ammissibilità – Presupposti

2. Contratti della P.A. – Bando di gara – Impugnativa immediata – Clausole che impediscono la formulazione dell’offerta – Necessità

3. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione – Attiva – Società privata – Principi sulla rappresentanza degli Enti pubblici – Inapplicabilità

4. Contratti della P.A. – Affidamento di servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Bando di gara – Clausola che rimette ai concorrenti l’opzione tra la realizzazione di un nuovo impianto e l’acquisizione degli impianti esistenti ad un prezzo da concordarsi con il gestore uscente – Illegittimità – Fattispecie

5. Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas naturale – Obbligo del nuovo gestore di riconoscere al concessionario uscente un rimborso parametrato al valore industriale degli impianti – Nel caso di concessioni in scadenza prima della fine del periodo transitorio – Non sussiste

1. Il ricorso collettivo è ammissibile solo a condizione che non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti : si verte in una situazione di conflitto di interessi allorché l’accoglimento del ricorso, con il consequenziale annullamento dell’atto impugnato, determinerebbe come propria conseguenza immediata e diretta, quella di giovare ad alcuni ricorrenti e di nuocere, in modo chiaro ed evidente, contemporaneamente, ad altri (1).

2. La lesività delle clausole del bando che impediscono la formulazione dell’offerta non si manifesta con l’aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui esse sono assunte come regole della procedura ed acquistano il valore proprio di arresto procedimentale per l’impresa partecipante.

3. I principi relativi alla formazione della volontà processuale degli Enti pubblici (deliberazione della lite da parte dell’organo volitivo e successiva produzione in giudizio) non sono applicabili nei ricorsi proposti dalle persone giuridiche private, il cui rappresentante legale ha piena capacità di compiere tutti gli atti – ivi compresi quelli processuali – che rientrino nell’oggetto sociale, salvo i casi eccezionali in cui lo statuto associativo attribuisca la rappresentanza legale all’assemblea o ad altro organo collegiale, devolvendone il solo esercizio al Presidente (2).

4. La necessità di garantire che le scelte amministrative siano sempre improntate ai principi di economicità e di impiego controllato delle risorse pubbliche esige che la determinazione di dismettere la rete distributiva del gas esistente e di procedere al suo integrale rinnovo risulti sorretta da una previa indagine (svolta dall’ente locale) circa l’inutilizzabilità dell’impianto preesistente, dovendosi ritenere illogica la duplicazione di un’infrastruttura funzionante ed efficiente.

5. Il D.Lgs 64/2000 (c.d. Decreto Letta) non reca previsioni circa gli oneri da porre a carico del nuovo gestore per il passaggio degli impianti, nel caso di rapporti concessori aventi scadenza (non anticipata, ma) compresa entro i termini fissati per il periodo transitorio. Nel silenzio della legge, non vi è quindi alcuna possibilità di obbligare il nuovo distributore a sostenere i costi necessari all’acquisizione della rete di distribuzione. In tale ipotesi, in conformità alle previsioni di cui all’art. 14, quarto comma, del decreto Letta, le reti realizzate dai gestori uscenti (titolari di concessioni soggette a scadenza naturale) devono essere trasferite, al termine del rapporto, in proprietà all’ente locale, alle condizioni fissate nella convenzione stipulata tra le parti, senza che i relativi oneri possano essere trasferiti a carico del nuovo distributore.

— *** —

(1) Nella fattispecie concreta è stata ravvisata la situazione di conflitto, ostativa all’ammissibilità della domanda di annullamento del bando di gara, in quanto l’interesse di una delle parti ricorrenti (un’associazione di categoria) a prospettare l’illegittimità del bando nella parte in cui, contemplando restrittivi requisiti di partecipazione, limitava le possibilità di accesso delle imprese aderenti all’associazione, collideva con quello degli altri ricorrenti (società ammesse a partecipare alla gara che, all’evidenza, non potevano avere interesse a contestare i requisiti di ammissione fissati nel bando).

(2) Cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 10 maggio 1988 n. 321; id. 17 aprile 2002 n. 2010.

in materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 14/10/2005 n.3795 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
Labronica Corse Cavalli s.r.l. (Avv.ti C. Narese e F. De Meo) contro l’Unione Nazionale per l’Incremento delle Razze Equine (non costituita)

sulla necessità di consentire l’accesso anche ai documenti richiamati dagli atti del procedimento principale

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Ostensione – Deve essere estesa anche ai documenti richiamati dagli atti del procedimento principale

L’ostensione deve essere estesa anche ai documenti richiamati dagli atti del procedimento principale in quanto il diritto di accesso estende la sua ampiezza alla verifica della veridicità e completezza di tutta la documentazione utilizzata per l’adesione dell’atto finale del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1075/2005 proposto dalla

LABRONICA CORSE CAVALLI S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Narese e Federico De Meo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;

contro

– l’U.N.I.R.E. – Unione Nazionale per l’Incremento delle Razze Equine, in persona del legale rappresentante pro tempore non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della nota, a firma del Segretario generale dell’ente intimato, del 25 maggio 2005, per la parte in cui nega il diritto di accesso;

PER L’ACCERTAMENTO
del diritto di essa ricorrente ad eccedere ai sensi dell’art. 25 L. n. 241/90 (come modificato dalla L. n. 15/2005), di documenti richiesti con l’istanza del 18 aprile 2005;

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’ente intimato all’esibizione ed il rilascio, in favore della ricorrente degli atti suddetti, con facoltà di estrarne copia

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla Camera di Consiglio del 7 settembre 2005 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, l’avv. Calogero Narese per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società Labronica Corse Cavalli S.r.l., gestore dell’ippodromo di Livorno ed organizzatore delle relative corse, veniva, il 18 aprile 2005, casualmente a conoscenza della determinazione n. 2739, del 25 gennaio 2005, del Segretario Generale dell’U.N.I.R.E. (Unione Nazionale per l’Incremento delle Razze Equine), avente ad oggetto l'”Erogazione acconti alle società di corse per il mese di gennaio 2005″, nonché di altre determinazioni dello stesso organo (n. 1797 dell’1.3.2005, n. 2194 dell’1.7.2004 e n. 2430 del 21.10.2004), relative al pagamento di altri acconti per periodi diversi.
Dato che la determinazione n. 2739, del 25 gennaio 2005, dava notizia del fatto che, con determinazione n. 2006, del 10 maggio 2004, il Segretario generale aveva deciso di affidare un incarico volto a stabilire il valore dei servizi resi dagli ippodromi, nonché il conseguente criterio di determinazione dei corrispettivi da riconoscere agli ippodromi stessi e dava, altresì, notizia che, al termine dei lavori della Commissione a ciò preposta, la procedura era stata aggiudicata alla Deloitte Financial Advisory Services S.p.a., la Labronica S.r.l. presentava lo stesso 18 aprile 2005 all’U.N.I.R.E. domanda di accesso ai sensi dell’art. 22 de segg. della L. 241/90 (come modificati dalla L. n. 15/2005), al fine di ottenere copia dei documenti indicati nella suindicata determinazione n. 2739/05.
In particolare la società Labronica, richiamata la circostanza che la società Deloitte aveva portato a termine l’incarico conferitole e l’esistenza di un interesse ad esercitare il diritto di accesso nei confronti di tutti i lavori svolti atteso che questi dovevano essere utilizzati per determinare i compensi che sarebbero stati erogati dall’U.N.I.R.E. anche ad essa società Labronica, chiedeva “a) di esaminare tutti i lavori ed i documenti, (relazioni finali, atti istruttori, presupposti, ecc.) effettuati dalla Deloitte S.p.a. e di ottenerne copia; b) in particolare, di ottenere copia delle lettere e/o provvedimenti di incarico alla Deloitte S.p.a. da parte di codesta U.N.I.R.E., nonché copia della corrispondenza intercorsa in funzione del duplice incarico conferito dalla Deloitte medesima”.
Con determinazione, del 25 maggio 2005, il Segretario Generale dell’U.N.I.R.E. accoglieva solo parzialmente la richiesta di accesso dato che “con riferimento al diritto di estrarre copia dei documenti indicati al punto b)” affermava di non “ravvisare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale la cui lesione possa essere considerata quale presupposto indefettibile per l’esercizio del diritto di accesso. Quest’ultimo verrà, pertanto, circoscritto agli atti prodromici all’adozione del provvedimento finale”.
Avverso tale determinazione e per ottenere i provvedimenti necessari per l’esercizio del diritto di accesso a tutta la documentazione richiesta, ricorreva, con atto notificato il 21 giugno 2005 e depositato il 28 dello stesso mese la società interessata assumendo che il diniego sarebbe viziato per difetto di motivazione e per violazione del comma 3 dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241.
Non si costituiva l’U.N.I.R.E. sebbene intimata.
Chiamata per la decisione, secondo il rito abbreviato di cui al comma 5 della L. 7 agosto 1990 n. 241 (come modificata ed integrata dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15), alla Camera di Consiglio del 7 settembre 2005, la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La pretesa azionata è fondata.
Osserva il Collegio che il diritto di accesso ai documenti amministrativi spetta a chiunque abbia un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che ricorrono, per espressa previsione di legge, nella ipotesi in cui la conoscenza di tali documenti sia necessaria ad un soggetto per curare e difendere i suoi interessi e senza che tale interesse possa, restrittivamente, farsi coincidere con quello all’impugnazione (cfr, Cons. St., Sez. VI 3 febbraio 1995 n. 158, e 14 gennaio 1999 n. 32).
L’art. 24 nella legge sul procedimento amministrativo, anche nella forma introdotta dall’art. 16 della L. 11 febbraio 2005, n. 15 individua le categorie di atti esclusi dal diritto di accesso o quelle per i quali la loro ostensione può essere differita o limitata per la salvaguardia della riservatezza dell’amministrazione o di altri soggetti ovvero per ragioni che attengano alla speditezza e al buon andamento della medesima.
La stessa disposizione appena citata stabilisce che le Amministrazioni pubbliche hanno l’obbligo di individuare, con regolamento, le categorie di documenti da esse formati e detenuti per i quali il diritto di accesso può essere limitato o escluso per le ragioni sopraindicate.
Ciò posto non possono sussistere dubbi, nel caso di specie, sull’obbligo dell’U.N.I.R.E. di esibizione di tutti gli atti oggetto della domanda di accesso.
E, infatti, una volta che tale ente non abbia opposto l’esistenza di ragioni che attengano alla necessità di tutela della sfera di riservatezza di altri soggetti, ovvero altre motivazioni che giustifichino il differimento, lo stesso ente ha l’obbligo di soddisfare la richiesta della società ricorrente nella sua interezza consentendo l’accesso, non solo agli atti del procedimento principale, ma anche di quelli da questi ultimi richiamati, atteso che il diritto di accesso estende la sua ampiezza alla verifica della veridicità e completezza di tutta la documentazione utilizzata per l’adesione dell’atto finale del procedimento (cfr. Cons. St. V Sez. 16 novembre 1998 n. 16020 e 9 dicembre 1997 n. 1489).
Da quanto sopra discende anche come sia del tutto inidoneo a sorreggere legittimamente il diniego opposto dall’U.N.I.R.E., l’assunto della insussistenza di un “interesse concreto ed attuale” all’esercizio dell’accesso ai suindicati atti interni all’intera procedura, e ciò indipendentemente dal fatto che non siano state minimamente indicate le ragioni per cui tale interesse non sarebbe sussistente.
Concludendo, alla luce della suesposte considerazioni il ricorso va accolto e, per l’effetto deve – ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 25 della L. 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’art. 17 della L. 11 febbraio 2005 n. 15 – ordinarsi all’U.N.I.R.E. di consentire alla società ricorrente l’accesso a tutti gli atti indicato nella domanda da questa presentata il 18 aprile 2005.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo ACCOGLIE e, per l’effetto ordina all’ente intimato l’esibizione dei documenti richiestigli.
Condanna altresì tale ente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 settembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/10/2005 n.4679 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Impresa Edile Dr. Francesco Nardelli (Avv.ti P. ed L. Quinto) contro la Publiacqua S.p.A. (Avv.ti S. Grassi, F. Meschini Grassi e G. Taddei) e nei confronti dell’impresa Co.Ge.Fon. di Fontana Giuseppe s.a.s. (Avv. M. Orsenigo)

anche alla luce della sentenza Corte Cost. 477/02 il termine per il deposito del ricorso decorre dall’ultima notifica; sull’intreccio degli organi amministrativi delle imprese partecipanti alla gara

1. Processo amministrativo – Termine di deposito del ricorso – Decorrenza – Sentenza Corte Costituzionale 477/02 – Dalla ricezione del plico da parte dell’ultimo destinatario

2. Contratti della p.a. – Collegamento tra imprese – Responsabile tecnico di una partecipante che sia anche titolare ed amministratore unico di altra concorrente – Non costituisce fattore turbativo dei principi di piena autonomia e segretezza delle offerte – Comunanza nelle modalità di confezionamento delle buste e dei plichi – Irrilevanza – Esclusione – Illegittimità

1. La regola, affermata dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 477/2002, per la quale la notificazione a mezzo del servizio postale si perfeziona per il notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, si applica limitatamente ai fini della tempestività del ricorso, ma non con riguardo al deposito che è tempestivo se effettuato nei termini previsti decorrenti dalla ricezione del plico da parte dell’ultimo destinatario

2. In un appalto pubblico la circostanza che il responsabile tecnico di una partecipante fosse anche titolare ed amministratore unico di altra concorrente non costituisce fattore turbativo dei principi di piena autonomia e segretezza delle offerte, non essendo tale situazione autonomamente idonea a consentire un flusso informativo tra le due società in merito alla fissazione delle offerte ovvero agli elementi valutativi ad esse sottostanti. Né assumono alcuna rilevanza probante l’accertata comunanza nelle modalità di confezionamento delle buste e dei plichi contenenti rispettivamente la documentazione e le offerte delle due società, né il fatto che le buste di tali plichi risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultassero emesse dalla medesima compagnia di assicurazione, poiché le due imprese avevano la sede nella stessa città, per cui ben poteva succedere che si avvalessero della stessa ditta specializzata nella spedizione e ricorressero allo stesso istituto per l’emissione delle polizze. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione dalla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 4678 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2208 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2208/2204 proposto da
Impresa Edile Dr. Francesco Nardelli rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giulio Tatangelo in Firenze Via delle Oche n. 3

contro

– la società Publiacqua S.p.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Fiorella Meschini Grassi e Gianni Taddei ed elettivamente domiciliata presso lo studio di
e nei confronti
dell’impresa CO.GE.FON. di Fontana Giuseppe s.a.s. in persona del legale rappresentante pro-tempore, costituitasi in giudizio ed elettivamente domiciliata in Firenze via C. Laurino n. 14 presso lo studio dell’avv. Marco Orsenigo;

PER L’ ANNULLAMENTO
del verbale di riapertura II^ seduta del 13 luglio 2004, con il quale è stata disposta l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara, nonché per il risarcimento del danno

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, della stazione appaltante e dell’impresa controinteressata
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 30 giugno 2005, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, gli avv.ti Luigi Quinto, Gianni Taddei e Renato Monteroppi per Vittorio Bologni

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con avviso n. 217/2004 pubblicato il 4 maggio 2004, la società Publiacqua S.p.A .indiceva una gara per l’aggiudicazione con il metodo del pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21, comma 1 lett. a) della L. 11 febbraio 1994 n. 109, dei lavori di manutenzione, estensione e nuovi allacciamenti delle reti e degli impianti idrici nel territorio dei comuni di Prato, Carmignano e Poggio a Caiano per un importo a base d’asta di € 3.432.000,00(tremilioniquattrocentotrentaduemila/00), di cui € 182.000,00(centoottantaduemila/00) per oneri di sicurezza non soggetta a ribasso.
Il 30 giugno 2004, si teneva la prima seduta di gara relativa alla verifica della correttezza formale dell’offerta.
Nella seduta dell’8 luglio 2004 la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste ed a formulare la graduatoria provvisoria.
Le prime due offerte esaminate risultavano essere state presentate dall’Impresa Edile Nardelli(ribasso del 17,7770%) e dall’Impresa Edile Luperto(ribasso del 17,2350%).
Il Presidente della Commissione , tuttavia, all’apertura dell’offerta presentata dall’Impresa Edile Luperto notava “la somiglianza della stessa con l’offerta presentata dall’Impresa Edile Nardelli” facendo, in particolare, mettere a verbale che “tali offerte risultavano avere la medesima impostazione grafica e riportavano per entrambe le imprese lo stesso recapito telefonico decidendo, in conseguenza di sospendere la seduta onde sottoporre ad attenta analisi le offerte e la documentazione presentata da entrambe le imprese al fine di verificare il rispetto del principio della segretezza delle offerte presentate”.
Nella seduta del 13 luglio 2004, il Presidente dava atto a verbale che dalla verifica effettuata era stato rilevato che: le buste contenenti la documentazione risultavano stampate con dicitura, carattere e posizioni di stampa identici; i plichi risultavano spediti lo stesso giorno e dallo stesso ufficio postale, le polizze erano state rilasciate dalla stessa agenzia, nel medesimo giorno e firmate dallo stesso procuratore; l’importo di entrambe le polizze era stato arrotondato da € 34.320,00 (trentaquattromilatrecentoventi/00) ad € 34.350,00(trentaquattromilatrecentocinquanta/00), l’istanza di autocertificazione era stata redatta con lo stesso schema, compilata dalla stessa calligrafia e riportava lo stesso errore ortografico e la stessa correzione di tale errore; che i modelli A di entrambe le imprese risultavano compilati con la stessa calligrafia, anche se con inchiostro diverso; dalla visura camerale risultava che il sig. Angelo Luperto, oltre ad essere titolare e amministratore unico dell’impresa omonima era dal 26 febbraio 2002, responsabile tecnico dell’impresa edile Nardelli; all’indirizzo di via “Q. Mario Corrado n. 2” ed al numero telefonico 08323519228rispettivamente sede legale e recapito telefonico dell’impresa edile Nardelli) corrispondeva, anziché la stessa impresa edile Nardelli, l’impresa edile Luperto”.
La Commissione ritenendo tali elementi “idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate, in modo da far presumere una forma di collegamento sostanziale tra le imprese riconducibile ad unico centro di interessi” disponeva l’esclusione dalla gara delle due imprese, riformulando nella stessa seduta la media delle restanti offerte e dichiarando aggiudicataria provvisoria l’impresa CO. GE.FON. s.a.s..
Il provvedimento di esclusione veniva comunicato con le note n. 108390 e n. 10840, del 19 luglio 2004, rispettivamente all’impresa edile Nardelli ed all’impresa edile Luperto.
Con atto notificato il 2 novembre 2004 e depositato il 23 dello stesso mese, l’impresa Nardelli impugnava sia l’atto di esclusione che il provvedimento con cui la gara era stata aggiudicata all’impresa CO.GE.FON. di Fontana Giuseppe s.a.s..
A fondamento dell’impugnativa la società ricorrente deduceva i seguenti motivi:
– Irrilevanza dei dati meramente formali.
Il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato disattendendo che gli “indizi rilevati dalla commissione nelle offerte esclusa, per la loro natura meramente formale sarebbero stati del tutto inidonei a ricondurre tali offerte ad un unico centro di interessi.
Del resto la coincidenza di forma riscontrata nelle offerte sarebbe stata determinata dal fatto che le due società, aventi la loro sede legale nella stessa città, si erano rivolte alla medesima agenzia di servizi per l’espletamento delle formalità necessarie.
Non corrisponderebbe, infine, al vero quanto ritenuto dalla stazione appaltante, sul fatto che Luperto Angelo oltre ad essere titolare ed Amministratore unico dell’impresa omonima sarebbe dal 26 febbraio 2002 anche responsabile tecnico dell’impresa edile Nardelli, così come non corrisponderebbe al vero che le due ditte avrebbero comunanza di sede e di utenza telefonica.
– Violazione e falsa applicazione dell’art 10 comma 1 bis della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e dei principi dettati in materia di collegamento sostanziale tra imprese ;
violazione degli artt. 97 e 41 Cost; difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed illogicità manifesta.
La stazione appaltante avrebbe ritenuto, in assenza di adeguata istruttoria e sulla base di elementi inesatti, che le due imprese si trovassero tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359c.c..
La società ricorrente chiedeva, infine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno che assumeva esserle derivato dal comportamento illegittimo di questa.
Si costituiva in giudizio con atto depositato il 24 novembre 2004 la stazione appaltante resistendo.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 7 dicembre 2004, anche la società CO.GE.FON. di Fontana Giuseppe che, in via preliminare, eccepiva la tardività del ricorso per mancata impugnativa nel termine decadenziale di trenta giorni, del verbale, del 13 luglio 2004, con il quale la Commissione aveva deciso di escludere la società ricorrente dalla gara; termine decorrente dal 17 luglio 2004, data questa in cui era stata comunicata alla società la disposta esclusione; mentre nel merito veniva contestata la fondatezza della pretesa.
Con memoria del 10 dicembre 2004 la difesa della stazione appaltante eccepiva, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, sia perché depositato oltre il termine dimidiato decorrente dall’ultima notifica, nella specie effettuata tramite il servizio postale, sia perché la società ricorrente avrebbe impugnato solo il verbale di gara del 13 luglio 2004 e non anche il provvedimento lesivo, costituito nell’atto n. 10839, del 19 luglio 2004 con il quale era stata esclusa.
Comunque rispetto al verbale il ricorso sarebbe tardivo essendo stato notificato soltanto il 2 novembre 2004, oltre quindi il termine perentorio di sessanta giorni.
Nel merito la difesa della stazione appaltante contestava la fondatezza del ricorso.
La suddetta difesa depositava il 23 giugno 2005 ulteriore articolata memoria.
La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 30 giugno 2005.

DIRITTO

Tra le eccezioni di tardività ed inammissibilità dedotte vanno preliminarmente esaminate quelle di tardività.
L’eccezione di tardività formulata dalla società controinteressata si basa sull’assunto che, avendo la controversia ad oggetto una fornitura pubblica, e quindi relativa a materia tra quelle contemplate dall’art. 23 bis, comma 1 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, come introdotto dall’art.4 della L. 21 luglio 2000 n. 205, il termine per la notificazione del ricorso doveva ritenersi dimezzato.
Conseguentemente, secondo la prospettazione della società controinteressata, la domanda di parte ricorrente, diretta ad ottenere l’annullamento del verbale, del 13 luglio 2004, con cui la Commissione di gara l’aveva esclusa dalla procedura concorsuale, doveva ritenersi tardiva in quanto notificata soltanto il 2 novembre 2004, oltre, quindi, il termine decadenziale di rito che, nella specie sarebbe di trenta giorni(in quanto, sempre secondo la prospettazione della società ricorrente, dimidiato, a norma del citato art. 23 bis della L. 1034 del 1971), decorrente dal 17 luglio 2004; data questa in cui la stazione appaltante aveva comunicato l’esclusione.
L’eccezione va disattesa.
Il suindicato art. 23 bis, comma 2, della L. 6 dicembre 1971, introdotto dall’art. 4, comma 1 L. 21 luglio 2000 n. 205, dispone che, per le controversie relative alle materie elencate in tale comma 1, (tra le quali rientrano, per quanto qui interessa, le procedure “di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”) “i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
Il tenore letterale della disposizione è chiaro nel prevedere che il dimezzamento dei termini processuali non si applica alla notificazione del ricorso.
Le ragioni di tale deroga al dimezzamento dei termini- deroga che, come affermato dalla giurisprudenza, trova applicazione oltre che per la notificazione del ricorso principale anche per quella del ricorso incidentale, pena in caso contrario l’incostituzionalità del suddetto comma 2 dell’art. 4 della L. 205/2000(cfr. per tutte C.d. S. IV sez. 9 ottobre 2002 n. 5363)- sono state individuate nella necessità che all’interessato, nonostante l’obiettivo di rendere più celere il giudizio amministrativo relativo ad alcune materie, fosse assegnato un più congruo spatium deliberandi dalla conoscenza dell’atto o del comportamento lesivo ovvero dall’azione altrui per decidere ed organizzare la propria tutela giurisdizionale(cfr. C.d.S. IV sez. 6 ottobre 2003 n. 5897 e 9ottobre 2002 n. 5363).
Tali ragioni, evidentemente, non riguardano il deposito del ricorso, che costituisce adempimento di carattere meramente materiale(anche se dal deposito del ricorso prende vita il rapporto processuale amministrativo)
Passando all’esame dell’eccezione, dedotta dalla difesa della stazione appaltante, di irricevibilità del ricorso per essere la relativa notifica stata effettuata il 2 novembre 2004 e quindi oltre il termine decadenziale di rito che nella specie decorrerebbe dal 13 luglio 2004, data questa di redazione del verbale con il quale la Commissione di gara aveva escluso la società ricorrente dalla procedura concorsuale, ne va rilevata l’infondatezza.
Il contenuto di tale verbale è stato, difatti, comunicato alla società ricorrente, con nota n. 10839, del 19 luglio 2004, inviata tramite fax; conseguentemente, in assenza di prova da parte della stazione appaltante, di una intervenuta conoscenza del verbale precedentemente all’invio della suindicata nota, a tale data occorre far riferimento per il computo del termine, e, tenendo conto del periodo di sospensione dei termini processuali, per le ferie degli avvocati (dal 1 agosto al 15 settembre) il ricorso è tempestivo.
Attesa il carattere di mera comunicazione della suddetta nota e, quindi, l’assenza nella stessa, di contenuto dispositivo proprio, va disattesa anche l’eccezione con cui la difesa della stazione appaltante sostiene l’inammissibilità del ricorso per avere, con questo, la società ricorrente impugnato il citato verbale della Commissione e non anche l’atto con il quale il contenuto del verbale le è stato comunicato.
Va, infine, esaminata l’eccezione con cui la difesa della stazione appaltante sostiene che il ricorso sarebbe inammissibile per tardivo deposito, intervenuto il 23 novembre 2004 e cioè oltre il 15° giorno rispetto alla data di notifica del ricorso, da identificarsi nella medesima data del 2 novembre 2004 nella quale il ricorso è stato notificato a mani alla stazione appaltante, e consegnato all’ufficiale giudiziario ai fini della notifica, a mezzo posta, alla società controinteressata.
Ad avviso del Collegio anche detta eccezione è da disattendere, non potendosi condividere la ricostruzione operata dalla difesa della stazione appaltante, e supportata da parte della giurisprudenza, secondo la quale la data di scadenza per il deposito del ricorso(nello specifico caso, 15 giorni, trattandosi di termine dimidiato) decorrerebbe dalla consegna dell’atto dell’ufficiale giudiziario affinché venga eseguita la notifica a mezzo del servizio postale anziché della successiva data in cui l’atto è effettivamente pervenuto al destinatario.
Ritiene il Collegio di aderire al diverso indirizzo secondo il quale la regola, affermata dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 477/2002, per la quale la notificazione a mezzo del servizio postale si perfeziona per il notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, si applica limitatamente ai fini della tempestività del ricorso, ma non con riguardo al deposito che è tempestivo se effettuato nei termini previsti decorrenti dalla ricezione del plico da parte dell’ultimo destinatario(Cass. sez. III civ. 17 luglio 2003 n. 11201).
Il fondamento della suddetta decisione della Corte Costituzionale si radica nella necessità di sottrarre il notificante agli esiti negativi(ritardi e quant’altro) di un’attività indisponibile per il notificante stesso.
Proprio per tale ragione risultava non condivisibile l’applicazione di detto principio ai fini della decorrenza del termine per il deposito, che si vorrebbe individuare nella data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.
Per un verso, la giurisprudenza in tema di notificazione a mezzo posta, pur ammettendo il deposito del ricorso ancorché privo dell’avviso di ricevimento, ne impone di quest’ultimo il deposito prima della decisione , a pena di inammissibilità del ricorso, con ciò dimostrando di ritenere che il ricevimento della cartolina di ritorno integri la notificazione.
Per altro verso, individuare il dies a quo nella data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, verrebbe a ridurre irragionevolmente il termine a disposizione del ricorrente per il deposito, perché per un verso il notificante dovrebbe attendere l’espletamento della notifica per poter depositare l’atto correlato della relata(ed anzi fino alla di avvenuto compimento delle formalità della notifica l’originale dell’atto non può nemmeno essere riconsegnato dall’ufficiale giudiziario), per altro verso il termine per il deposito starebbe già decorrendo per effetto della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.
Deve, quindi, ritenersi che il dies a quo vada individuato(nel caso in cui l’ultima notifica risulti effettuata a mezzo posta) nella data di ricevimento del plico dal destinatario.
In ogni caso, anche a seguire l’opposta ipotesi, andrebbe riconosciuto alla società ricorrente l’errore scusabile, stante il contrasto giurisprudenziale sul punto.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari può procedersi all’esame del merito.
Come delineato in fatto la determinazione contenente l’esclusione dell’impresa Edile Francesco Nardelli dalla procedura concorsuale è stata adottata dalla stazione appaltante per avere questa riscontrato che il responsabile tecnico di tale impresa era anche titolare ed Amministratore unico dell’impresa Angelo Luperto e per aver rilevato che le buste contenenti la documentazione delle due imprese risultavano stampate con diciture, caratteri e posizioni di stampa identici; i plichi delle offerte risultavano spediti lo stesso giorno e dallo stesso ufficio postale; le polizze fideiussorie erano state rilasciate dalla stessa agenzia nel medesimo giorno e firmate dallo stesso procuratore; all’indirizzo di via Q. Mario Corrado n. 2 ed al numero telefonico 0832351922(rispettivamente sede legale e recapito telefonico dell’impresa Edile Nardelli) corrispondeva anziché la stessa impresa edile Nardelli, l’impresa edile Luperto.
La stazione appaltante ha ritenuto che tali elementi fossero idonei a configurare tra le imprese interessate una situazione di collegamento sostanziale incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa procedura concorsuale espressamente avvertito anche dalla lett. B del disciplinare di gara.
La società ricorrente, nel dolersi della determinazione impugnata ne deduce l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra le imprese concorrenti agli appalti pubblici e per carenza dei presupposti in fatto ed in diritto.
Afferma in particolare l’impresa ricorrente che la stazione appaltante ritenendo che la circostanza che il responsabile tecnico di essa impresa fosse anche titolare ed amministratore unico dell’impresa Luperto configurasse una situazione di collegamento incompatibile con il principio di segretezza e di piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa procedura concorsuale avrebbe disatteso che il disciplinare limitava il divieto di partecipazione congiunta alla medesima gara delle sole imprese in situazione di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c..
Il motivo è fondato.
Il disciplinare di gara alla lett. B) prevedeva che la stazione appaltante doveva verificare che le società concorrenti non fossero “fra di loro in situazione di controllo di cui all’art. 2359 del Codice Civile richiamato dall’art. 10, comma 1-bis, Legge 109/94 e successive modificazioni, o in una situazione di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici che comunque non assicuri la piena autonomia e segretezza dell’offerta ed in caso positivo ad escluderli entrambi dalla gara”.
Premesso che il collegamento cui fa riferimento la determinazione impugnata non può essere riconducibile all’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c. che considera “collegate le società sulle quali un’altra esercita un’influenza notevole”; influenza “che si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti” occorre verificare se la circostanza che il responsabile tecnico dell’impresa ricorrente fosse anche titolare e amministratore unico dell’impresa Luperto fosse idoneo, come ritenuto dalla stazione appaltante, a configurare tra le due imprese, una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara.
Al riguardo va tenuto presente che dai principi della “par condicio” dei concorrenti e della segretezza delle loro offerte discende la conseguenza che in caso di pluralità di concorrenti le diverse offerte facciano riferimento a centri di interessi distinti, in quanto solo in presenza di tali condizioni le regole della procedura concorsuale possono essere rispettate.
Ne consegue che vanno esclusi dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico i concorrenti le cui offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale, realizzandosi in tale ipotesi la possibilità di una comunanza degli elementi di conoscenza e di volizione che è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte. Peraltro la possibilità astratta di accordi tra due società concorrenti va intesa non come mera eventualità di accordi tra concorrenti, sempre possibile anche tra soggetti in nessun modo collegati, ma come oggettiva conseguenza dell’intreccio degli organi amministrativi o tecnici dei soggetti partecipanti e quindi degli stessi assetti societari.
Invero la particolare situazione in cui si trovano le società che hanno in comune amministratori dotati di poteri di partecipazione alla stessa gara determina, già dal punto di vista formale e documentale rilevabile dalla stazione appaltante, la possibilità che gli amministratori, pur sottoscrivendo disgiuntamente le offerte, accedano agli elementi conoscitivi che stanno alla loro base o addirittura concorrano, secondo i poteri conferiti dallo statuto, alla determinazione di volontà dell’offerta.
Quindi solo l’intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza dei soggetti partecipanti in quanto determina la possibilità di comunanza degli elementi di conoscenza, è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte.
Conseguente non può ritenersi che costituisca fattore turbativo di per sé la circostanza che il responsabile tecnico della società ricorrente fosse anche titolare ed amministratore unico dell’impresa Luperto non essendo tale circostanza autonomamente idonea a consentire un flusso informativo tra le due società in merito alla fissazione delle offerte ovvero agli elementi valutativi ad esse sottostanti. Peraltro nel caso di specie le funzioni di responsabile tecnico erano, limitate come da certificazione rilasciata dalla Camera di Commercio di Lecce il 4 giugno 2004 alle sole attività di installazione, trasformazione, ampliamento degli impianti di cui all’art. 1 della L. 5 marzo 1990 n. 46(“Norme per la sicurezza degli impianti”).
Nel caso di specie, pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire la prova che tra le due società ci fosse un accordo specifico od almeno una prassi gestionale tali da configurare che le stesse fossero soggette ad un comune centro decisionale.
Né assume, infine,alcuna rilevanza probante l’accertata comunanza nelle modalità di confezionamento delle buste e dei plichi contenenti rispettivamente la documentazione e le offerte delle due società, né il fatto che le buste di tali plichi risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultassero emesse dalla medesima compagnia di assicurazione, attesa in particolare la circostanza che le due imprese avevano la sede nella stessa città, per cui ben poteva succedere che si avvalessero della stessa ditta specializzata nella spedizione e ricorressero allo stesso istituto per l’emissione delle polizze.
Sulla base delle suesposte considerazioni, concludendo il ricorso va accolto con conseguente annullamento delle determinazioni con lo stesso impugnate ed ammissione della impresa ricorrente alla procedura concorsuale.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con conseguente annullamento degli atti impugnati ed ammissione alla procedura concorsuale dell’impresa ricorrente;
condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi € 3.000,00(tremila/00) oltre agli accessori di legge, compensa le spese nei confronti della società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 30 giugno 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

Stefano TOSCHEI – Primo Ref.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 OTTOBRE 2005
Firenze, lì 14 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/10/2005 n.4678 proviene da Giustamm.

Presidente Alberto CAPOTOSTI.
Redattore Fernanda CONTRI

una sentenza additiva di principio a tutela del padre libero professionista

Matrimonio e filiazione  Adozione e affidamento  Indennità di maternità  Art. 70 e 72 del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 15  Impossibilità per il padre libero professionista di percepire, in alternativa alla madre, l’indennità di maternità  Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Sondrio  Asserita violazione degli artt. 3, 29, co. 2, 30, co. 1 e 31 Cost.  Parità di trattamento dei genitori nel preminente interesse del minore  Illegittimità costituzionale.

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 70 e 72 del d.gls. 26 marzo 2001, n. 15, nella parte in cui, non prevedendo il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima, pregiudicano la garanzia di un’effettiva parità di trattamento tra i genitori, necessaria al fine di tutelare il minore nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia.

Una sentenza additiva di principio a tutela del padre libero professionista

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:- Piero Alberto CAPOTOSTI Presidente; – Fernanda CONTRI Giudice;- Guido NEPPI MODONA Giudice;- Annibale MARINI Giudice; – Franco BILE Giudice; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Romano VACCARELLA Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 17 maggio 2004 dal Tribunale di Sondrio nel procedimento civile vertente tra
Giarba Cesare

Contro

Ente di previdenza dei Periti industriali e dei Periti industriali laureati

iscritta al n. 890 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 22 giugno 2005 il Giudice relatore Fernanda Contri.

Ritenuto in fatto

1. — Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro, con ordinanza emessa il 17 maggio 2004, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre libero professionista, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell’indennità di maternità durante i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino nella famiglia.
Il Tribunale premette in fatto di essere stato adîto da un libero professionista il quale, essendo affidatario di un minore, unitamente alla moglie, in forza di provvedimento di affidamento preadottivo emesso dal Tribunale di Milano, aveva chiesto all’Ente di previdenza dei Periti industriali, cui era iscritto, di beneficiare dell’indennità di maternità per i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino in famiglia, in alternativa alla madre, anch’ella libera professionista, vedendo respinta la propria istanza sul rilievo che il diritto a detta indennità era previsto dall’art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 a favore delle sole libere professioniste.
Il giudice a quo evidenzia preliminarmente le numerose pronunce con cui questa Corte ha esteso al padre lavoratore l’applicabilità di norme a protezione della maternità e del minore (in particolare, la sentenza n. 1 del 1987 che ha riconosciuto il diritto all’astensione obbligatoria e ai riposi giornalieri, la n. 341 del 1991 relativa al diritto all’astensione nei primi tre mesi dall’ingresso del bambino nella famiglia per il padre lavoratore affidatario di un minore, la n. 179 del 1993 e la n. 104 del 2003, che hanno rispettivamente esteso in via generale al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per l’assistenza al figlio nel primo anno di vita e, in caso di adozione e affidamento, nel primo anno dall’ingresso del minore in famiglia), sottolineando come l’evoluzione degli istituti sia stata recepita dal legislatore con il d.lgs. n. 151 del 2001, che ha coordinato e razionalizzato la disciplina della tutela della maternità e paternità dei figli naturali, adottivi e in affidamento.
Il rimettente rileva, in particolare, che l’art. 31 del menzionato decreto legislativo, che riconosce al padre lavoratore il diritto al congedo di maternità ex artt. 26, primo comma, e 27 e il congedo di paternità ex art. 28, è applicabile ai soli lavoratori dipendenti, mentre analogo diritto non viene riconosciuto ai padri liberi professionisti: al riguardo, infatti, il combinato disposto degli artt. 70 e 72 fa espresso riferimento alle sole professioniste, non consentendo, così, un’interpretazione estensiva, tale da ricomprendere anche i liberi professionisti di sesso maschile.
Secondo il giudice a quo, l’inequivocabile lettera di tali norme pone, pertanto, seri dubbi di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione: le disposizioni censurate, avendo riservato alla sola madre il diritto all’indennità, si scontrano con il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, determinando una ingiustificata disparità di trattamento tra gli stessi in relazione all’interesse del marito a partecipare alla fase più delicata dell’inserimento del minore in famiglia.
Il rimettente richiama, a tal proposito, la sentenza n. 341 del 1991, con cui la Corte ha evidenziato l’importanza del ruolo e della presenza dell’affidatario che «potrebbe a volte essere in grado, in relazione alle variabili peculiarità delle situazioni concrete, di meglio seguire e assistere il minore in questa particolare fase del suo sviluppo» e conclude affermando che il diritto della madre libera professionista a percepire l’indennità per i primi tre mesi dall’ingresso del minore in famiglia non può che essere riconosciuto anche al padre libero professionista: in caso contrario, verrebbero violati i principî di cui agli artt. 29, secondo comma (uguaglianza fra i coniugi anche in relazione ai compiti di cui all’art. 30, primo comma), 31 (tutela della famiglia e del minore come compito fondamentale dell’ordinamento) e 3 della Costituzione, anche per l’ingiustificata disparità di trattamento tra liberi professionisti e lavoratori dipendenti che si determinerebbe.

2. — Nel giudizio dinanzi a questa Corte non vi sono stati né costituzione di parti private né intervento del Presidente del Consiglio del ministri.

Considerato in diritto

1. — Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro, dubita, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre libero professionista, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell’indennità di maternità durante i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino nella famiglia.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate, riservando alla sola madre il diritto a percepire l’indennità, determinano un’ingiustificata disparità di trattamento fra i coniugi, in relazione all’interesse del marito a partecipare in egual misura rispetto alla moglie alla prima e più delicata fase dell’inserimento del minore in famiglia, nonché una disparità di trattamento tra liberi professionisti e lavoratori dipendenti (per i quali il diritto è, viceversa, contemplato), non giustificata dalle differenze sussistenti fra le due categorie.

2. — La questione è fondata.

3. — Il d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta l’esito di un’evoluzione legislativa che ha modificato profondamente la disciplina della tutela della maternità, estendendo al padre lavoratore ed ai genitori adottivi i diritti in precedenza spettanti alla sola madre, a protezione del preminente interesse della prole.
In particolare, il riconoscimento in capo ai genitori adottivi o affidatari dei medesimi diritti già attribuiti ai genitori biologici è passato attraverso alcune tappe, riconducibili: alla legge 9 dicembre 1977, n. 903 (Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro), i cui artt. 6 e 7 hanno rispettivamente esteso alla lavoratrice madre adottiva o affidataria il diritto all’astensione obbligatoria post partum e all’astensione facoltativa di cui agli artt. 4, lettera c), e 7 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 e al padre lavoratore, anche adottivo o affidatario, la possibilità di usufruire dell’astensione facoltativa; alla legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), che all’art. 80 ha ammesso l’applicabilità degli artt. 6 e 7 summenzionati alle ipotesi di affidamento provvisorio; alla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983 n. 184, in tema di adozione di minori stranieri), che all’art. 39-quater ha esteso i diritti di cui ai citati artt. 6 e 7 ai genitori adottivi e a quelli che hanno un minore in affidamento preadottivo; alle leggi 29 dicembre 1987, n. 546 (Indennità di maternità per le lavoratrici autonome) e 11 dicembre 1990, n. 379 (Indennità di maternità per le libere professioniste), che hanno riconosciuto alle lavoratrici autonome ed alle libere professioniste l’indennità di maternità anche in caso di adozione o affidamento preadottivo.

4. — A tale evoluzione ha fornito un contributo sostanziale la giurisprudenza di questa Corte, chiamata più volte a decidere in merito alla legittimità costituzionale di norme a tutela della genitorialità. In particolare debbono essere ricordate le seguenti pronunce di accoglimento: la sentenza n. 1 del 1987, che ha esteso al padre lavoratore il diritto all’astensione obbligatoria ed ai riposi giornalieri, ove l’assistenza della madre sia divenuta impossibile per decesso o grave infermità; la sentenza n. 332 del 1988, che ha riconosciuto alle lavoratrici il diritto all’astensione facoltativa per il primo anno dall’ingresso del bambino in famiglia, nell’ipotesi di affidamento provvisorio, e il diritto all’astensione obbligatoria nei primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino in famiglia, in caso di affidamento preadottivo; la sentenza n. 341 del 1991, che ha riconosciuto al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice, il diritto all’astensione obbligatoria in caso di affidamento provvisorio; la sentenza n. 179 del 1993, che ha esteso, in via generale, al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per l’assistenza al figlio nel primo anno di vita; infine, la sentenza n. 104 del 2003, che ha riconosciuto il diritto ai riposi giornalieri, in caso di adozione e affidamento, entro il primo anno dall’ingresso del minore in famiglia anziché entro il primo anno di vita del bambino.
5. — Tale evoluzione è espressa dal d.lgs. n. 151 del 2001 che, nel provvedere alla ricognizione organica della materia, pone su un piano di parità ed uguaglianza i genitori che svolgono attività lavorativa e sancisce definitivamente l’equiparazione dei genitori adottivi o affidatari a quelli biologici.
La tutela offerta dalla normativa in esame non è, peraltro, completa.
Per il caso di adozione o affidamento, l’art. 31 stabilisce che il congedo di maternità di cui ai precedenti artt. 26, primo comma, e 27, primo comma, nonché il congedo di paternità di cui all’art. 28 spettano, a determinate condizioni, anche al padre lavoratore.
Le espressioni “lavoratore” e “lavoratrice” che compaiono in tale norma devono essere interpretate alla luce del disposto dell’art. 2, comma 1, lettera e), secondo cui «per “lavoratrice” o “lavoratore”, salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti [….] di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative»: la lettera della legge è, pertanto, esplicita nell’escludere che in detta nozione possano essere fatti rientrare coloro che esercitano una libera professione, con la conseguenza che agli stessi l’art. 31 non può essere applicato.
Alle madri libere professioniste è dedicato il Capo XII del d.lgs. n. 151 del 2001: in particolare, l’art. 70, primo comma, riconosce «alle libere professioniste, iscritte ad un ente che gestisce forme obbligatorie di previdenza [….] un’indennità di maternità [….]», che l’art. 72, primo comma, estende, poi, all’ipotesi di adozione o affidamento. Anche in questo caso, la lettera della legge è di chiara interpretazione e, nel fare esclusivo riferimento alle libere professioniste, esclude in linea di principio i padri liberi professionisti dal godimento del detto beneficio.
6. — Pertanto, il d.lgs. n. 151 del 2001 ha testualmente riconosciuto il diritto all’indennità al padre adottivo o affidatario che sia lavoratore dipendente, escludendo, viceversa, coloro che esercitino una libera professione, i quali non hanno, perciò, la facoltà di avvalersi del congedo, e dell’indennità, in alternativa alla madre.
Tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore.
Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi sopra ricordati nonché dalla lettura delle motivazioni dei precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri, non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino «che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità» (sentenza n. 179 del 1993).
Ciò è tanto più vero nell’ipotesi di affidamento e di adozione, ove l’astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela della salute della madre ma mira in via esclusiva ad agevolare il processo di formazione e crescita del bambino, «creando le condizioni di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono entrambi affidatari, e come tali entrambi protagonisti, nell’esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del delicato compito» loro attribuito (sentenza n. 341 del 1991).
Pertanto, se il fine precipuo dell’istituto, in caso di adozione e affidamento, è rappresentato dalla garanzia di una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia, il non riconoscere l’eventuale diritto del padre all’indennità costituisce un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali. Occorre garantire un’effettiva parità di trattamento fra i genitori  nel preminente interesse del minore  che risulterebbe gravemente compromessa ed incompleta se essi non avessero la possibilità di accordarsi per un’organizzazione familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela della prole, ammettendo anche il padre ad usufruire dell’indennità di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 in alternativa alla madre. In caso contrario, nei nuclei familiari in cui il padre esercita una libera professione verrebbe negata ai coniugi «la delicata scelta di chi, assentandosi dal lavoro per assistere il bambino, possa meglio provvedere» alle sue esigenze, scelta che, secondo la giurisprudenza menzionata di questa Corte, non può che essere rimessa in via esclusiva all’accordo dei genitori, «in spirito di leale collaborazione e nell’esclusivo interesse del figlio» (sentenza n. 179 del 1993).
La violazione del principio di uguaglianza appare ancor più evidente se si considera che il legislatore ha riconosciuto tale facoltà ai padri che svolgano un’attività di lavoro dipendente: il non aver esteso analoga facoltà ai liberi professionisti determina una disparità di trattamento fra lavoratori che non appare giustificata dalle differenze, pur sussistenti, fra le diverse figure (differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla vita familiare in egual misura rispetto alla madre), e non consente a questa categoria di padri-lavoratori di godere, alla pari delle altre, di quella protezione che l’ordinamento assicura in occasione della genitorialità, anche adottiva.
Appare discriminatoria l’assenza di tutela che si realizza nel momento in cui, in presenza di una identica situazione e di un medesimo evento, alcuni soggetti si vedono privati di provvidenze riconosciute, invece, in capo ad altri che si trovano nelle medesime condizioni.
Nel rispetto dei principî sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un’adeguata tutela.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 ottobre 2005.

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Pres. Virgilio, est. Giaccardi
Impresa Frangiamore (Avv.ti G. e G. Immordino) c. Provincia di Palermo, Ditta Sicilsaldo S.r.l. (Avv. L. Gambino), Assessorato regionale ai Lavori Pubblici

sulla compatibilità dell’art. 77 R.D. 827/1924, concernente i criteri di di aggiudicazione in caso di parità di offerte, con la disciplina del giudizio di anomalia delle offerte

Contratti della P.A. – Gara – Giudizio di anomalia delle offerte – Art. 77 R.D. 827/1924 – Applicabilità – Motivi – Compatibilità con l’art. 21, co. 1 . bis L. 109/1994 – Limiti

Poiché la disciplina ex art. 77 R.D. 827/1924 (concernente i criteri d’aggiudicazione in caso di parità di offerte) è compatibile con la disciplina delle offerte anomale ex art. 21, co. 1 bis, L. 109/1994, è ammissibile la presentazione di offerte migliorative, purchè queste si mantengano entro la soglia di anomalia. Resta comunque fermo il potere-dovere dell’Amministrazione di procedere alla verifica in contraddittorio nel caso in cui l’offerta migliorativa superi la soglia d’anomalia.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia
in sede giurisdizionale

composto dai Signori:

Pres. Riccardo Virgilio
Cons. Giorgio Giaccardi Est.
Cons. Ermanno De Francisco
Cons. Antonino Corsaro
Cons. Filippo Salvia
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 Ottobre 2005 .