Pres. Lignani – Est. Deodato
Linde Medicale s.r.l.; Medicair Italia s.r.l. (Avv.ti O. Grandinetti, A. Fiore, S. Soncini) c/ Federazione Sovranazionale Piemonte 4-Piemonte Nord Est Scarl; n.c. Rivoira S.p.A. (Avv. A. Zanetti), Criosalento Srl, Sapio Life Srl e altri (Avv.ti P. Scarpone, C. Picco), Azienda Ospedaliera Universitaria “Maggiore della Carità” (Avv.ti C. Picco, P. Scarpone)

sulle condizioni per la configurabilità del cessionario del ramo d’azienda quale litisconsorte necessario nelle controversie in materia di appalti

1. Processo amministrativo – Parti originarie – Successione a titolo particolare – Principio di prosecuzione – Applicabilità – Eccezione – Successione ante giudizio

2. Contratti della p.a. – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006 – Cessione ramo d’azienda –Subentro cessionaria alla cedente – Rilevanza processuale – Condizioni

3. Contratti della p.a. – Cessione ramo d’azienda – Formalizzazione del trasferimento – Subentro cessionaria alla cedente – Comunicazione alla stazione appaltante – Irrilevanza – Conseguenze processuali

1. Il principio della prosecuzione del processo tra le parti originarie nel caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso, fissato dall’art. 111 c.p.c., si applica alla fattispecie in cui il giudizio è stato correttamente instaurato nei confronti della parte titolare della posizione soggettiva per cui è causa e solo nel corso del processo la stessa viene ceduta ad altro soggetto. L’applicazione di tale principio è invece esclusa nel caso in cui la successione a titolo particolare nella posizione controversa si è perfezionata ed è divenuta efficace prima dell’instaurazione del giudizio e non nel corso di esso.

2. L’art. 51 d.lgs. n. 163/2006, che fissa la regola per la modificabilità soggettiva dell’offerente nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, attribuisce rilevanza processuale all’avvenuta cessione del ramo d’azienda nella misura in cui ammette espressamente che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente, nella fase della procedura di riferimento, e condiziona tale effetto alla sola verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria.

3. La stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata. Ne consegue che, a prescindere dalla data di effettiva comunicazione alla stazione appaltante della cessione del ramo d’azienda, la stessa ha prodotto l’effetto della successione nella posizione controversa fin dal momento della formalizzazione del predetto trasferimento, e pertanto, qualora questa sia antecedente all’instaurazione del giudizio, il contraddittorio deve essere integrato nei confronti della cessionaria, in quanto soggetto legittimato passivo e parte necessaria del giudizio fin dalla sua instaurazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3457 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
1) Linde Medicale S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria della Costituenda Ati con Medicair Italia s.r.l.; 2) Medicair Italia s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Ottavio Grandinetti, Alessia Fiore, Stefano Soncini, con domicilio eletto presso Ottavio Grandinetti in Roma, Via Alberto Caroncini N.2;

contro

Federazione Sovrazonale Piemonte 4-Piemonte Nord Est Scarl;

nei confronti di
Rivoira Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Criosalento Srl, Sapio Life Srl, Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno Srl, Sico-Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, Stm-Sistemi Tecnologie Medicali Srl, Air Liquide Sanità Service Spa, Asl di Novara;
Asl di Biella, Asl Vercelli, Asl Verbano Cusio Ossola, rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Scaparone, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso Luca Di Raimondo in Roma, Via della Consulta 50;
Azienda Ospedaliera Universitaria “Maggiore della Carita”, rappresentato e difeso dagli avv. Cinzia Picco, Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso Luca Di Raimondo in Roma, Via della Consulta 50;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 00874/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la fornitura di gas medicali gestione e manutenzione dei relativi impianti;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rivoira Spa e di Asl di Biella e di Asl Vc e di Asl Vco e di Azienda Ospedaliera Universitaria “Maggiore della Carita”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2014 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Grandinetti, Soncini, Zanetti e Di Raimondo su delega di Scaparone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, in accoglimento del ricorso incidentale della Rivoira S.p.A., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con Criosalento s.r.l., dichiarava inammissibile il ricorso principale proposto da Linde Medicale s.r.l. e Medicair Italia s.r.l. avverso l’aggiudicazione al R.T.I. controinteressato dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di gas medicinali e la gestione e manutenzione dei relativi impianti in favore di diverse Aziende Ospedaliere e Sanitarie piemontesi.
Avverso la predetta decisione proponeva appello (prima contro il dispositivo e poi contro la motivazione ai sensi dell’art.119, comma 6, c.p.a.) Linde Medicale s.r.l., contestando la correttezza della declaratoria dell’inammissibilità del proprio ricorso di primo grado, eccependo, anzi, l’inammissibilità del ricorso incidentale di Rivoira S.p.A., riproponendo le censure dedotte a sostegno del ricorso originario, e non esaminate dai giudici di prima istanza, e concludendo per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento dei provvedimenti gravati dinanzi al T.A.R.
Resistevano Rivoira S.p.A. e le Aziende Ospedaliere e Sanitarie piemontesi, che contestavano la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Rivoira S.p.A. eccepiva, da ultimo, l’improcedibilità dell’appello di Linde Medicale s.r.l., per essere stata condannata dal Tribunale penale di Brindisi alla sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno, ai sensi del d.lgs. n.131 del 2001, ed avendo, quindi, perso qualsivoglia interesse alla coltivazione dell’appello (che, quand’anche accolto, non arrecherebbe alla ricorrente alcuna concreta utilità sostanziale).
Replicava Linde Medicale s.r.l. di avere appellato la predetta sentenza, che, quindi, non poteva considerarsi preclusiva della stipula del contrato d’appalto, in quanto non divenuta irrevocabile.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 17 dicembre 2014.
2.- Il rispetto dell’ordine logico, nella disamina delle questioni dibattute, impone di principiare dall’esame di quella, sollevata dalla società appellante, dell’ammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado da Rivoira S.p.A., da reputarsi logicamente antecedente anche a quella della improcedibilità dell’appello (peraltro infondata attesa la mancanza di esecutività della sanzione interdittiva applicata alla Linde Medicale s.r.l. dal Tribunale penale di Brindisi).
2.1- Sostiene, al riguardo, l’appellante che, al momento della notificazione del ricorso incidentale, Rivoira S.p.A. aveva perso qualsivoglia interesse e legittimazione alla sua proposizione, per avere ceduto a Rivoira Pharma S.p.A. il ramo d’azienda che gestisce l’attività oggetto dell’appalto controverso.
Obietta Rivoira S.p.A. di essere stata ritualmente intimata in giudizio quale società aggiudicataria della gara contestata dalla ricorrente principale e di conservare, quindi, la titolarità di una posizione, sostanziale e processuale, che la legittimava alla proposizione del ricorso incidentale.
Il Collegio reputa, invece, che la questione debba essere risolta con la rimessione degli atti al T.A.R., ai sensi dell’art.105, comma 1, c.p.a., perché venga integrato il contraddittorio nei riguardi di Rivoira Pharma S.p.A., siccome legittimata passiva e parte necessaria del giudizio fin dalla sua instaurazione.
La situazione dedotta a sostegno del motivo di appello in esame, in altri termini, non produce l’effetto (voluto dall’appellante) dell’inammissibilità del ricorso incidentale, ma quello, diverso, di imporre la partecipazione al giudizio di Rivoira Pharma S.p.A. (quale società controinteressata al momento della notificazione del ricorso di primo grado).
2.2- Deve premettersi, in fatto, la seguente sequenza temporale delle vicende sostanziali e processuali implicate dalla disamina della presente questione: il 30 dicembre 2013 è stata formalizzata l’aggiudicazione al costituendo R.T.I. tra Rivoira S.p.A. (mandataria) e Criosalento s.r.l. (mandante); il 31 dicembre 2013 Rivoira S.p.A. ha ceduto a Rivoira Pharma S.p.A., con efficacia in pari data dell’atto di trasferimento, il ramo d’azienda relativo alla produzione e alla fornitura di gas medicinali; il 16 gennaio 2014 è stato notificato a Rivoira S.p.A. il ricorso proposto da Linde Medicale s.r.l. avverso la suddetta aggiudicazione; il 7 febbraio 2014 Rivoira S.p.A. ha notificato il ricorso incidentale; il 10 aprile 2014 è stata comunicata alle amministrazioni interessate la costituzione del nuovo R.T.I. tra Rivoira Pharma S.p.A. e Criosalento s.r.l.; l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Maggiore della Carità” e la A.S.L. VCO hanno stipulato successivamente il contratto d’appalto con il R.T.I. così formato.
2.3- Orbene, dall’analisi della sequenza temporale appena sintetizzata si evince chiaramente che, al momento dell’instaurazione del giudizio (con la notificazione del ricorso principale), la posizione sostanziale che radica la legittimazione passiva (nella posizione di soggetto giuridico controinteressato) nel ricorso in questione era stata già trasferita da Rivoira S.p.A. a Rivoira Pharma S.p.A. (con atto di cessione avente efficacia giuridica decorrente dal 31 dicembre 2013), sicchè il ricorso principale (che non può essere dichiarato inammissibile, siccome ritualmente e tempestivamente notificato alla mandante Criosalento s.r.l.) avrebbe dovuto essere notificato alla società (Rivoira Pharma S.p.A.) che, a quel momento, era titolare della situazione soggettiva controversa (tanto che, dopo, i contratti d’appalto sono stati stipulati con essa).
2.4- Né vale, in senso contrario, invocare il principio processuale codificato all’art.111 c.p.a. (applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio esterno operato dall’art.39 c.p.a.) o la disciplina sostanziale contenuta nell’art.51 d.lgs. n.163 del 2006.
2.4.1- Quanto al primo argomento, è sufficiente rilevare che il principio della prosecuzione del processo tra le parti originarie nel caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso si applica alla diversa fattispecie in cui il giudizio è stato correttamente instaurato nei confronti della parte titolare della posizione soggettiva per cui è causa e solo nel corso del processo la stessa viene ceduta ad altro soggetto (Cons. St., sez. VI, 16 maggio 2013, n.2661).
In questo caso, invece, la successione a titolo particolare nella posizione controversa si è perfezionata ed è divenuta efficace prima dell’instaurazione del giudizio e non nel corso di esso.
2.4.2- Ma neanche le previsioni dell’art.51 d.lgs. cit. valgono a smentire le conclusioni ut supra raggiunte.
Tale disposizione, con la quale è stato infranto il dogma dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici (come rilevato, tra le altre, da Cons. St., sez. V, 6 marzo 2013, n.1370), non solo non inficia la validità del convincimento relativo alla rilevanza processuale (nei termini sopra precisati) dell’avvenuta cessione del ramo d’azienda, ma, al contrario, ne conferma la correttezza, nella misura in cui ammette espressamente che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente (nella fase della procedura di riferimento) e condiziona tale effetto alla sola verifica (vincolata e vincolante) del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria.
Una corretta esegesi della disposizione (per come imposta sia dal suo univoco tenore lessicale, sia dall’uso di criteri ermeneutici finalistici), infatti, implica il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata (Cons. St., sez. III, 5 aprile 2013, n.1894).
Ne discende, nel caso in esame, che, a prescindere dalla data di effettiva comunicazione alla stazione appaltante della cessione del ramo d’azienda, la stessa ha prodotto l’effetto della successione nella posizione controversa fin dal momento della formalizzazione del predetto trasferimento (31 dicembre 2013), con le conseguenze processuali sopra precisate.
2.5- Né vale, ancora, obiettare che Rivoira S.p.A. conserva un controllo di maggioranza di Rivoira Pharma S.p.A, che implica una coincidenza di interessi tra le due società, posto che la pacifica autonomia della soggettività giuridica della seconda (rispetto alla prima) comporta la necessità di una sua partecipazione personale al giudizio nel quale si verte della legittimità di un’aggiudicazione ad essa imputabile.
3.- Alle considerazioni che precedono conseguono l’annullamento della sentenza appellata e la rimessione della causa al T.A.R. per il Piemonte, ai sensi dell’art.105 c.p.a., perché venga integrato il contraddittorio nei confronti di Rivoira Pharma S.p.A.
4.- La natura della pronuncia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, annulla la sentenza appellata e rinvia la causa al T.A.R. per il Piemonte per l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Rivoira Pharma S.p.A..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/01/2015

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 14/1/2015 n.55 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi, Est. Devigili
Società La Turistica S.a.s (Avv.ti M. Dalla Fior e A. Lorenzi / Comune Folgaria, (Avv. Flavio Maria Bonazza

sulla legittimità del diniego di condono edilizio per mutamento di destinazione d’uso da attività di residenza turistica ad appartamenti per vacanza

1) Edilizia e Urbanistica – Condono – Mutamento destinazione d’uso da residenza turistico alberghiera a residenza – Diniego – Legittimità- Presupposti.

2) Turismo –Esercizi alberghieri e esercizi extra-alberghieri- Classificazione e distinzione .

1) L’accertata offerta agli ospiti di attività sportivo-turistiche interne (piscina e sauna), la permanenza di servizi centralizzati (sale, magazzini, locali di lavorazione ed uffici), la presenza, ancorché a funzionamento ridotto, del servizio di ricevimento-portineria e di centralino telefonico, la somministrazione di bevande agli alloggiati, il tutto successivamente al termine (31.3.2003) stabilito dalla normativa (art. 32, D.L. 269/2003) per l’ultimazione delle attività abusive suscettibili di regolarizzazione, dimostra la prosecuzione dell’attività di residenza turistica alberghiera e, conseguentemente, legittima il diniego comunale all’asserito avvenuto mutamento di destinazione d’uso in appartamenti per vacanza.

2) La normativa della Provincia di Trento sulla ricettività turistica (l.p. 15.5.2002, n. 7) distingue l’attività alberghiera, in cui rientrano le residenze turistiche, dagli esercizi extra-alberghieri, in cui ricadono gli appartamenti per vacanze e le case per ferie, i quali sono contraddistinti dalla rigorosa assenza di qualsivoglia offerta di servizi centralizzati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2008, proposto da:
Società La Turistica S.a.s., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi, nel cui studio in Trento, Via dei Paradisi n. 15/5, è pure elettivamente domiciliata;

– Comune Folgaria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Flavio Maria Bonazza, nel cui studio in Trento, P.zza Mosna n. 8, è pure elettivamente domiciliato;
– Responsabile dell’Ufficio tecnico comunale di Folgaria, non costituito;

– del provvedimento a firma del Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Folgaria di data 30.10.2007/ED, prot. 15052/U.T., successivamente pervenuto, con il quale è stata respinta la richiesta di condono edilizio per il cambio di destinazione d’uso delle 33 unità edilizie ubicate nell’edificio sito in p.ed. 2697 C.C. Folgaria;
– di tutti gli atti connessi, presupposti o derivati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Folgaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 il Cons. Paolo Devigili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente, proprietaria del Residence Alaska sito in ped. 2697 C.C. Folgaria, ha presentato all’amministrazione comunale di Folgaria, in data 30.10.2005, trentatre domande di condono edilizio relative al cambio di destinazione d’uso senza opere, “da residenza turistico- alberghiera” a “residenza”, di altrettante unità immobiliari ubicate nella struttura ricettizia.
1.1. A corredo di tali domande, il legale rappresentante della Società La Turistica dichiarava, nelle forme sostitutive dell’atto di notorietà, che il mutamento della destinazione d’uso dei locali era stato completato in data 10.6.1996.
1.2. Successivamente, la Società interessata integrava le richieste di condono precisando, con comunicazione di data 7.12.2006, che le stesse concernevano il cambio di destinazione d’uso da “attività alberghiera a residenza ed in particolare nella tipologia di residenza definita CAV, “casa appartamenti vacanze”.
2. Con provvedimento di data 30.10.2007, preceduto da conforme parere della Commissione edilizia, il Comune di Folgaria rigettava tutte le domande.
2.1. Per un primo profilo, l’amministrazione evidenziava che le dichiarazioni della Società, con riguardo alla data di ultimazione del mutamento di destinazione, contrastavano con quelle esistenti presso gli uffici comunali: nella prima di queste, recante data 22.12.1998, il legale rappresentante richiedeva la classificazione dell’esercizio secondo la tipologia della residenza turistica alberghiera, nella seconda, di data 10.6.2003, rappresentava la permanenza nel residence di tale, e non altra, attività.
2.2. Sotto altro e diverso aspetto (“in subordine”), il diniego opposto era motivato in ragione del contrasto del mutamento di destinazione con le finalità perseguite dal Piano regolatore generale intercomunale (Folgaria, Lavarone e Luserna): quest’ultimo, proteso a mantenere, riqualificare e possibilmente incrementare le strutture alberghiere tradizionali, riconosciute quali perno decisivo del turismo locale, esprimerebbe la scelta urbanistico-economica di arrestare il proliferare delle “seconde case” e gli investimenti da parte dei non residenti nelle “case per le vacanze”.
A tal riguardo, il provvedimento reiettivo richiamava la normativa contenuta nella L.P. 8.3.2004, n.3 (“Disposizioni in materia di definizione degli illeciti edilizi-condono edilizio”), integrativa nel territorio provinciale di Trento di quella introdotta a livello nazionale, nella parte in cui (art. 1, comma 6) è previsto che l’amministrazione comunale possa rigettare la richiesta di regolarizzazione, allorchè l’intervento risulti incompatibile con le finalità generali degli strumenti urbanistici locali.
3. Ciò premesso, avverso il provvedimento di diniego la Società La Turistica ha proposto il ricorso in esame, deducendo i seguenti motivi:
A) Violazione, in ogni caso erronea applicazione, di legge (art. 32, co. 37, D.L. n. 269/2003, convertito in Legge n. 326/2003); erroneità nei presupposti e carenza di potere.
Si assume, al riguardo, che il provvedimento di diniego porta la data del 30.10.2007 ed è pervenuto alla ricorrente nei primi giorni di novembre 2007: alla data di notifica di detto provvedimento si sarebbe pertanto formato il silenzio-assenso previsto dalla norma indicata.
B) Violazione, in ogni caso erronea applicazione, di legge (art. 32 D.L. n. 269/2003, convertito in Legge n. 326/2003); erroneità nei presupposti, travisamento della realtà, carenza di istruttoria e conseguente eccesso di potere. Violazione di legge (art. 10 bis L. n. 241/1990).
Il contrasto fra quanto dichiarato dalla Società nelle proprie domande di condono e gli atti rinvenuti dall’amministrazione presso i propri uffici non sarebbe significativo: la odierna ricorrente non avrebbe potuto, prima dell’entrata in vigore della normativa sul condono, dichiarare che stava esercitando un’attività contraria a quella prevista dal P.R.G. e dalla concessione edilizia che aveva assentito la realizzazione del Residence Alaska.
Peraltro, a fronte delle dichiarazioni sostitutive di atto notorio, che costituirebbero quanto meno un principio di prova potenzialmente idoneo a dimostrare la data di ultimazione delle opere, l’amministrazione avrebbe potuto e dovuto attivare i propri poteri istruttori, avvalendosi del preavviso di diniego, potendo così acquisire dall’interessata le opportune osservazioni prima di pervenire all’eventuale definitivo diniego.
C) Violazione, in ogni caso erronea applicazione, di legge (art. 1 L.p. n. 3/2004); motivazione generica di stile, sviamento di potere.
Non sussisterebbe il contrasto del mutamento di destinazione d’uso con le finalità del P.r.g. rilevato dall’amministrazione: la Società non intenderebbe realizzare “seconde case” da alienare a soggetti provenienti da altre zone, ma semplicemente regolarizzare una struttura che consentirebbe pur sempre un allargamento dell’offerta turistica di carattere non residenziale.
4. Si è costituito in giudizio il Comune di Folgaria contestando la fondatezza delle predette censure ed instando per il rigetto del ricorso.
5. Nel corso della presente causa – ormai risalente a sette anni or sono – la difesa della ricorrente ha depositato reiterate istanze di rinvio delle varie udienze di discussione finale via via fissate nel corso degli anni, cui ha aderito il difensore del Comune, prospettando l’adozione di una variante al P.R.G. che avrebbe consentito il venir meno dell’interesse della Società alla prosecuzione del giudizio: su tali affermati presupposti, il Collegio ha ritenuto di accogliere le predette istanze, peraltro disponendo, al contempo, l’acquisizione di tutti gli atti inerenti lo svolgimento della procedura di detta variante.
5.1. In effetti, dalla conseguente acquisizione di tali atti, è emerso che il Consiglio comunale di Folgaria aveva adottato (Deliberazione n. 35 di data 20.11.2012) una variante al P.r.g.: tuttavia, come espressamente poi illustrato dalla difesa di parte ricorrente, il procedimento di variante non ha avuto seguito a fronte dei rilievi ostativi manifestati in sede di disamina dai servizi provinciali, chiamati ex lege ad esprimersi.
6. Le parti hanno quindi, nel prosieguo, depositato in giudizio memorie di produzione documentale e difensive, illustrando le rispettive e contrapposte posizioni.
7. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2014 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come già esposto in fatto, oggetto del presente ricorso è il diniego opposto dall’amministrazione comunale di Folgaria alle domande di condono edilizio per il mutamento di destinazione d’uso da residenza turistico alberghiera a residenza, successivamente precisato quale trasformazione in appartamenti per vacanze (CAV), di 33 unità immobiliari facenti parte del complesso ricettivo della Società ricorrente.
1) Il primo motivo, con cui si pretende l’avvenuta formazione del silenzio-assenso per mancata comunicazione all’interessata del provvedimento negativo, asseritamente recettizio, è infondato, posto che l’art. 32, co. 37, del D. L. n. 269/2003, convertito in Legge n. 326/2003, ricollega la formazione del silenzio-assenso al decorso, a far data 31.10.2005, del termine di 24 mesi, senza che sia avvenuta “l’adozione di un provvedimento negativo” e non pure la comunicazione del medesimo.
1.1) Peraltro, in materia di condono, è stato rilevato che la specialità della normativa, di natura derogatoria ed eccezionale, impone una lettura di stretta interpretazione ( Cons. di St. Sez. V, 27.3.2013; Cons. di St., Ad Plen. 22.7.1999, n. 20): ne deriva, a fortiori, che il preciso ed invero inequivoco, riferimento temporale stabilito dalla citata disposizione di legge non può essere alterato, introducendo un diverso termine di decorrenza, come preteso dalla ricorrente.
1.2) A ciò va aggiunto che, nella fattispecie, mancava, ai fini della formazione del silenzio significativo, il presupposto della completezza della domanda, posto che la Società ricorrente ha presentato in data 7.12.2006 (quindi in pendenza del termine biennale per la formazione del silenzio) una nota esplicativa sull’effettivo oggetto del mutamento d’uso, trattandosi asseritamente non di semplice residenza, come indicato nelle istanze originarie, ma di C.A.V. (case e appartamenti vacanze).
1.3) Pertanto, sia rispetto al termine del 31.10.2005, sia, ancor più, rispetto alla nota integrativa dell’anno 2006, il provvedimento impugnato, adottato il 30.10.2007, è del tutto tempestivo ed ostativo alla formazione dell’invocato silenzio-assenso.
2) Priva di pregio è pure la censura dedotta con il secondo motivo.
2.1) Sono rimaste, infatti, incontestate le due dichiarazioni di data 22.12.1998 e 10.6.2003, richiamate nel provvedimento di diniego, in cui è indicata la prosecuzione in loco dell’attività di residenza turistica alberghiera oltre il termine apparente dalle dichiarazioni sostitutive di notorietà, ostentato nelle proprie domande di condono dalla Società ricorrente.
2.2) Inoltre, la non veridicità di quanto affermato dall’interessata è confermata dall’ulteriore copiosa documentazione, costituita da dichiarazioni ed attestazioni provenienti dalla parte odiernamente ricorrente e da accertamenti effettuati in loco da pubblici ufficiali, prodotta in giudizio dalla difesa del Comune con la memoria depositata in data 5.11.2014 (docc. 3,4,5,6,7,8 e 9).
La disamina di tali atti, attestanti l’offerta agli ospiti di attività sportivo-turistiche interne (piscina e sauna), la dichiarata permanenza di servizi centralizzati (sale, magazzini, locali di lavorazione ed uffici), la presenza, ancorchè a funzionamento ridotto, del servizio di ricevimento-portineria e di centralino telefonico, la richiesta ed ottenuta autorizzazione alla somministrazione di bevande agli alloggiati, smentisce vieppiù quanto sostenuto dalla ricorrente in ordine all’asserito avvenuto mutamento della destinazione d’uso, sia rispetto alla data indicata nelle domande di condono, sia, almeno in parte (doc. 6 cit.), al termine (31.3.2003) stabilito dalla normativa (art. 32, co. 25 D.L. cit.) per l’ultimazione delle attività abusive suscettibili di regolarizzazione.
2.3) Peraltro, a fronte di quanto così riscontrato dall’amministrazione in sede di esame delle domande di condono, le mere dichiarazioni sostitutive di notorietà allegate dalla Società ricorrente non possono, tanto meno nella materia in esame (Cons. di St., Sez.V, 8.1.2013, n. 39; T.a.r. Lombardia Brescia, 2.10.2013, n. 814; T.a.r. Campania Napoli, 20.2.2013, n. 919), assurgere al rango di prova tale da sovvertire l’inequivoco esito della scrupolosa istruttoria documentale condotta dal Comune.
2.4) Con riguardo ai profili probatori, va altresì rilevata l’inammissibilità e l’inconferenza della prova testimoniale offerta dalla ricorrente nella propria memoria istruttoria, attesa per un verso la genericità (cap. 1), l’esposizione in forma negativa (cap.3) e l’irrilevanza (cap. 4) delle dedotte circostanze, e – per altro profilo – il contrasto delle medesime con le dichiarazioni e attestazioni scritte, in precedenza rilasciate ed inviate all’amministrazione dalla stessa Società interessata.
2.5) Né maggior pregio può rivestire l’ulteriore censura, svolta nell’ambito del motivo in esame, con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990, per la mancata preventiva comunicazione del diniego, mediante preavviso.
Sotto un primo profilo, infatti, è stato autorevolmente precisato che nelle materie connotate da tratti di assoluta specialità, quale quella del condono edilizio, non è invocabile la violazione dell’art. 10 bis Legge cit. (Cons. di St., Sez. IV, 10.10.2007, n. 5314; T.a.r. Campania Napoli, 14.3.2011, n. 1461).
Per altro verso, il dedotto vizio non potrebbe comunque determinare l’annullamento del provvedimento impugnato, dovendosi dare applicazione all’art. 21 octies, comma 2, prima parte, della legge sul procedimento amministrativo: la norma esclude l’annullabilità dell’atto impugnato qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nella fattispecie in esame, posto il carattere vincolato del diniego di condono rispetto ai presupposti (rectius: alla loro mancanza) normativi richiesti, l’istruttoria all’uopo condotta e l’ulteriore documentazione versata in causa dall’amministrazione rendono palese che il provvedimento, oggetto del presente ricorso, non poteva che assumere un contenuto reiettivo. (Cons. di St., Sez. VI, 5.10.2004, n. 6472; T.a.r. Campania Napoli, sent. n. 1408 e 4750/2013; T.a.r. Puglia, sent. n. 436/2013).
3) Passando all’esame del terzo motivo del ricorso, va rilevato che esso investe, come già esposto in fatto, esclusivamente la seconda parte della motivazione addotta (“in subordine”) dall’amministrazione nel provvedimento di rigetto.
3.1) Trattandosi, dunque, di atto plurimotivato, l’eventuale illegittimità dell’ulteriore argomento posto a base del diniego non sarebbe sufficiente ad inficiare il provvedimento impugnato, atteso che la legittimità delle ragioni ostative espresse dal Comune nella prima parte sono già di per sé idonee a giustificare il rigetto delle domande di condono (Cons. di St., Sez. V, 5.7.2011, n. 4028; T.r.g.a. di Trento, 7.10.2013, n. 324; idem: 11.10.2011, n. 295; T.a.r. Campania Salerno, 27.11.2013, n. 2354).
3.2) Ciò posto, il Collegio ritiene comunque infondata anche tale censura.
L’amministrazione ha evidenziato il contrasto fra la richiesta regolarizzazione del mutamento di destinazione dell’esercizio alberghiero in appartamenti per vacanze e le finalità perseguite nel piano regolatore generale intercomunale.
3.3) Va preliminarmente osservato che la normativa provinciale di settore, contenuta nella L.P. 15 maggio 2002 n. 7, distingue l’attività alberghiera in cui rientrano le residenze turistiche (art. 5), dagli esercizi extra-alberghieri in cui ricadono gli appartamenti per vacanze e le case per ferie (art. 30), contraddistinte a loro volta (art. 34) dalla rigorosa assenza di qualsivoglia offerta di servizi centralizzati.
Peraltro è la stessa ricorrente che ammette il radicarsi, nella fattispecie che la riguarda, della predetta differenziazione, laddove descrive i motivi che l’hanno indotta a chiedere in sanatoria il cambio di destinazione d’uso nella necessità di regolarizzare tale forma di gestione (casa vacanze), comportante “il passaggio, anche da un punto di vista urbanistico, da una tipologia alberghiera ad altra non alberghiera” (pag. 3 dell’atto introduttivo).
3.4) Ne consegue che il tentativo dell’interessata, perseguito con il terzo motivo, volto ad assimilare le residenze turistiche e le case per vacanza sotto la medesima categoria delle strutture alberghiere, risulta contraddittorio ed infondato.
3.5) Quanto al merito, la relazione illustrativa al P.r.g. intercomunale di Folgaria, Lavarone e Luserna esprime effettivamente, come da stralci riportati nel provvedimento, l’obiettivo economico- urbanistico di conservare, riqualificare e possibilmente incrementare le strutture alberghiere tradizionali, definite quale “perno decisivo del turismo degli Altipiani”, quantomeno mantenendo “il livello attuale dei posti letto alberghieri”, ed al contempo di scoraggiare altre forme di ricezione, ritenute incongrue (c.f.r., in relazione a dette finalità del medesimo P.r.g. ed alla incompatibilità con esse delle “case-vacanze”: T.r.g.a.di Trento, 25.3.2004, n. 126).
3.6) Trattasi, dunque, di scelte e finalità generali perseguite dal pianificatore locale, particolarmente rilevanti attesa la vocazione turistica dell’ambito territoriale, rispetto alle quali si pone in effettivo contrasto l’eliminazione di una struttura alberghiera avente capacità ricettiva di 102 posti letto e la trasformazione in 33 unità immobiliari abitative residenziali, sia pur di carattere turistico.
3.8) Ne consegue che, nel caso di specie, l’amministrazione ha legittimamente e congruamente applicato l’art. 1, co. 6, della L.P. n. 3/2004 (“Disposizioni in materia di definizione degli illeciti edilizi-condono edilizio”), ritenendo incompatibile il mutamento di destinazione oggetto di condono con le finalità del P.r.g., e dunque denegando anche per tale motivo, in forza della predetta disposizione di legge, la regolarizzazione richiesta dalla Società interessata.
4) In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso in esame va rigettato.
5) Le spese del giudizio seguono, ex art. 26, co.1, del cod. proc. amm., la soccombenza e vengono poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino Alto Adige/Südtirol, sede di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso numero 5 del 2008, lo respinge.
Condanna la Società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre a C.N.P.A. ed I.V.A di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Paolo Devigili, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/01/2015

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 14/1/2015 n.3 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, est. Vallorani
Lidia Lo Schiavo (Avv. Massimo Gambino) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sull’annullamento del giudizio di non idoneità al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di II fascia

1. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Indicatori bibliometrici favorevoli – Giudizio negativo – Necessità di una congrua motivazione.

2. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Valenza positiva del giudizio di “accettabile” – Sussiste.

3. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio complessivo negativo – In presenza di due giudizi positivi e altri due giudizi contrastanti e contraddittori – Illegittimità – Sussiste.

1. Nell’ambito della procedura per l’abilitazione alle funzioni di professore universitario di II fascia, se è vero che la Commissione deve valutare altri profili oltre alla mera verifica del superamento degli indicatori bibliometrici (cd. mediane), è anche vero che laddove tali indicatori quantitativi siano particolarmente favorevoli al candidato, la legittimità di un eventuale giudizio negativo deve fondarsi su una motivazione attenta e rigorosa che tenga conto dal punto di vista qualitativo dell’apporto individuale ai lavori in collaborazione, della produzione scientifica, della collocazione editoriale presso editori o riviste di rilievo nazionale e internazionale. (1)

2. Nella procedura per l’abilitazione alle funzioni di professore universitario di II fascia, il giudizio relativo alle pubblicazioni del candidato di “accettabile” assume, in base alla normativa di riferimento (All. D al D.M. 76/2012), valenza essenzialmente positiva in quanto detta valutazione spetta alle pubblicazioni “a diffusione internazionale o nazionale che hanno accresciuto in qualche misura il patrimonio delle conoscenze nei settori di pertinenza. (2)

3. Nel caso di una procedura per l’abilitazione alle funzioni di professore universitario di II fascia, deve ritenersi illegittimo perché contraddittorio e non congruamente motivato il giudizio negativo espresso dalla Commissione esaminatrice qualora due commissari abbiano espresso giudizi apertamente positivi, un terzo commissario abbia giudicato non idoneo il candidato pur avendo considerato la sua produzione di livello accettabile o buono, e un ulteriore commissario abbia reso delle valutazioni contrastanti senza pervenire a un giudizio finale di idoneità o inidoneità.

— *** —

(1) Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 21/10/2014 n. 10559.
(2) Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 13/11/2014 n. 11429.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 13081 del 2014, proposto dalla dott.ssa Lidia Lo Schiavo, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Gambino, con domicilio eletto presso l’avv. Vesselina Panova in Roma, Via Ettore Ximenes, 3;

il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

– del giudizio di non idoneità al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale (ASN) alle funzioni di professore universitario di II fascia per il settore 14/C1 – “sociologia generale, giuridica e politica” (procedura indetta con D.D. MIUR n. 222 del 20.7.2012) come recato dalla “scheda di sintesi dei risultati della procedura”, nonché dai verbali nn. 19 e 20 del 29.11.2013 della Commissione e dalla presupposta “scheda giudizi individuali e collegiali”,documenti tutti pubblicati in data 11.12.2013 nel sito ministeriale;
– di ogni altro atto connesso e coordinato, anteriore e conseguente a quelli sopra indicati;
(atto di costituzione ex art. 10 D.P.R. n. 1199/71)

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Vista la documentazione prodotta da parte del MIUR;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Si ritiene che il presente ricorso, notificato e depositato nei termini di rito (a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale dell’originario ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato all’Amministrazione il 10.4.2014 e successiva opposizione ex art. 10 D.P.R. n. 1199 del 1971, notificata all’odierna ricorrente in data 24.7.2014 da parte dell’Avvocatura Generale dello Stato), passato in decisione per la pronunzia sull’istanza cautelare alla camera di consiglio del 26 novembre 2014, sia suscettibile di definizione mediante sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (come anticipato alle parti in camera di consiglio).
Appaiono meritevoli di accoglimento le censure articolate nei motivi I e II del presente ricorso, relativamente alle contestazioni in ordine alla carenza e contraddittorietà della motivazione in considerazione degli elementi allegati e provati dalla ricorrente che di seguito si evidenziano:
1) il giudizio collettivo finale, sfavorevole alla ricorrente, non è stato unanime ma assunto con due voti contrari, espressi da due dei commissari che hanno ritenuto la candidata più che matura per rivestire il ruolo di professore di II fascia (doc. 8 ric.);
2) la dott.ssa Lo Schiavo supera abbondantemente una delle tre mediane di riferimento di cui all’art. 6, comma 2, D.M. n. 76 del 2012 ed al punto 3 dell’Allegato A al medesimo D.M., come valorizzate dall’ANVUR per il settore concorsuale in oggetto (14/C1 – Sociologia generale, giuridica e politica – II fascia) (doc. 8);
3) seppur è vero che, secondo gli indirizzi già espressi da questa Sezione in precedenti pronunce (vedi, tra le più recenti, la sentenza n. 10559 del 2014) “le Commissioni in altri termini oltre agli indici bibliometrici (cd. mediane) sono chiamate a valutare anche numerosi altri profili e ciò in virtù di quanto previsto dall’art. 16 della legge n. 240/2010, in cui il legislatore ha chiarito che il conseguimento della abilitazione scientifica nazionale non si sarebbe potuto limitare ad una mera verifica del superamento degli indicatori bibliometrici (cd. mediane) misurate dall’Anvur” e che, “di norma, pertanto, l’abilitazione deve essere attribuita esclusivamente a candidati che abbiano soddisfatto entrambe le condizioni (superamento degli indicatori di impatto della produzione scientifica e positivo giudizio di merito)”, è altrettanto vero che, di fronte ad indicatori quantitativi particolarmente favorevoli al candidato, la legittimità del giudizio negativo deve fondarsi su una motivazione attenta e rigorosa nella valutazione (qualitativa) afferente, ex D.M. n. 76 del 2012, all’apporto individuale nei lavori in collaborazione, alla qualità della produzione scientifica, alla collocazione editoriale presso editori o riviste di rilievo nazionale o internazionale (criteri corrispondenti a quelli esplicitati dalla stessa Commissione nella riunione del 7.2.2013, cfr. doc. 6 ric., verbale n. 1);
4) al contrario, nel caso in esame, il (non unanime) giudizio collettivo finale (doc. 8 ric.) non appare ispirarsi a canoni di rigore e completezza, apparendo in definitiva carente e contraddittorio e non rappresentando un momento di sintesi adeguata rispetto ai contrastanti giudizi individuali espressi dai commissari, due dei quali apertamente positivi sia con riferimento alla figura della studiosa nel suo complesso sia sulla qualità delle pubblicazioni (cfr. i due giudizi positivi), valutate in parte di livello “buono” ed in parte di livello “accettabile” e che invece, immotivatamente, nel giudizio collettivo, sono tutte giudicate come di livello “limitato” ovvero “accettabile”;
5) deve altresì evidenziarsi che un terzo commissario (prof. Gasperoni) giudica non idonea la candidata dopo avere considerato la sua produzione “costante nel tempo, pertinente, di livello accettabile o buono” (benché “con collocazioni editoriali a volte marginali”) il che rende il giudizio negativo oggettivamente contraddittorio;
6) a quest’ultimo riguardo il Collegio rileva che lo stesso giudizio di “accettabile” assume, in base alla normativa di riferimento (v. Allegato D al D.M. n. 76 del 2012), valenza essenzialmente positiva in quanto detta valutazione spetta alle pubblicazioni “a diffusione internazionale o nazionale che hanno accresciuto in qualche misura il patrimonio delle conoscenze nei settori di pertinenza” (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 11429/2014 del 13.11.2014);
7) a quanto precede deve aggiungersi che appare intrinsecamente incompleto e perplesso il giudizio (che ha influito in termini presumibilmente negativi sul giudizio collettivo), espresso dal commissario prof.ssa Federici, che ha valutato la produzione della candidata coerente rispetto alle tematiche del settore concorsuale, ha giudicato una soltanto delle cinque monografie (qualificandola come di “limitata originalità”) senza esprimere alcuna valutazione sulle restanti, valuta “buona” la partecipazione all’ attività di ricerca svolta ma, in definitiva, non perviene ad alcun giudizio finale, né di idoneità né di inidoneità, che non appare desumibile neanche in via induttiva.
Sulla base dei suddetti elementi, addotti dalla ricorrente ed apprezzati dal Collegio, la Commissione non sembra pervenire, nella pur ammissibile e fisiologica disparità delle opinioni a confronto, ad un sufficiente grado di sintesi tra le diverse e contrastanti posizioni dei commissari e, in ogni caso, formula un giudizio collettivo finale sintomatico di contraddittorietà ed inadeguatezza motivazionale.
Per tutto quanto precede, ritenute assorbite le restanti censure articolate dalla ricorrente, si ritiene che il ricorso debba essere accolto, con conseguente annullamento dei giudizi valutativi formulati nei confronti della dott.ssa Lo Schiavo.
Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a. il Collegio ritiene che, in esecuzione della presente sentenza, la posizione dell’interessata debba essere riesaminata da parte di una Commissione in diversa composizione, entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se antecedente.
Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione della peculiarità della vicenda e dell’esito del contenzioso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e con le modalità di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Claudio Vallorani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/01/2015

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