Ambiente e territorio – TARSU – Rifiuti Speciali – Esenzione – Condizioni – Onere della prova

In relazione alla TARSU, l’art. 62, co. 3 del D. Lgs. n. 507/1993 dispone che – nella determinazione della superficie tassabile – non si tiene conto di quella parte di essa ove, per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione, si formano, di regola, rifiuti speciali, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti; la norma deve essere interpretata nel senso che tale esenzione può essere riconosciuta solo alla duplice condizione che in tali aree si formino rifiuti speciali e che allo smaltimento di tali rifiuti provveda il produttore dei medesimi a proprie spese. L’onere della prova della sussistenza di entrambi i suddetti presupposti grava sul contribuente che intende ottenere l’esenzione, in quanto, se e’ vero che l’onere della prova dei fatti costituenti fonte dell’obbligazione tributaria grava sull’amministrazione, il diritto all’esenzione va provato dal contribuente, costituendo le esenzioni, anche parziali, eccezione alla regola generale di pagamento del tributo da parte di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone del territorio comunale.

Decisum: In tema di esenzione dalla tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere

Dott. SOTGIU Simonetta – Consigliere

Dott. DI IASI Camilla – Rel. Consigliere

Dott. PLICHETTI Renato – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

– sul ricorso proposto da: COMUNE DI VIGEVANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G.B. MORGAGNI 2-A, presso lo studio dell’avvocato SEGARELLI UMBERTO, rappresentato e difeso dall’avvocato ANTONUCCI DONATO, giusta del
– ricorrente –

contro

GE. SRL, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA DONATELLO 23 presso lo studio dell’avvocato VILLA PIERGIORGIO, rappresentato e difeso dall’avvocato OLGIATI CARLO, giusta delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 105/2006 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il 24/11/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/2010 dal Consigliere Dott. CAMILLA DI IASI;

udito per il ricorrente l’Avvocato ANTONUCCI DONATO, che ha chiesto l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’accoglimento.

IN FATTO E IN DIRITTO

1. Il Comune di Vigevano propone ricorso per cassazione (successivamente illustrato da memoria) nei confronti della Ge. s.r.l. (ora dichiarata fallita, che resiste con controricorso) e avverso la sentenza con la quale, in controversia concernente impugnazione di avviso di accertamento relativo alla Tarsu per l’anno 2000 emesso in relazione alla ritenuta mancanza delle condizioni per la esenzione previste dall’articolo 14 punto 3 lettera a) del regolamento comunale come integrato dalla Delib. n. 69 del 2004, la C.T.R. Lombardia, in riforma della sentenza di primo grado, annullava l’avviso opposto rilevando che la modifica al citato articolo 14 punto 3 lettera a) del Regolamento Comunale ad opera della Delib. n. 69 era intervenuta successivamente alla presentazione della dichiarazione per la Tarsu e che tale modifica, disciplinando diversamente il presupposto di esenzione, doveva ritenersi innovativa e pertanto valevole solo per il futuro.

2. Con un unico, articolato motivo, il ricorrente, deducendo violazione e/o errata applicazione del Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 62 -anche in relazione al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 21 ed al regolamento comunale approvato in virtù di tale disposizione (Delib. C.C. n. 7 del 1999 e Delib. C.C. n. 69 del 2004)-, articolo 12 preleggi e Legge n. 212 del 2000, articolo 3 oltre che vizi di motivazione, rileva: che, vertendosi in tema di esenzione dal tributo, gravava sul contribuente l’onere della prova della sussistenza delle relative condizioni; che già prima della modifica introdotta dalla Delib. n. 69 del 2004 doveva ritenersi condizione per l’esenzione de qua non solo la produzione ma anche il recupero o lo smaltimento dei rifiuti speciali prodotti; che in tal senso la normativa era stata interpretata dalle circolari dell’amministrazione, con la conseguenza che alla Delib. n. 69 doveva attribuirsi carattere interpretativo e non innovativo.

Prima di passare all’esame del merito della censura, occorre rilevare che, per quanto concerne la denuncia di violazione di legge (e a differenza di quanto affermato dalla controricorrente), il quesito di diritto risulta esposto, sia pure in assenza di forma interrogativa (peraltro non richiesta dall’articolo 366 bis c.p.c.), ed e’ idoneo ad assolvere alla propria funzione, che e’ quella di far comprendere alla Corte di legittimita’, dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico – giuridica della questione, quale sia l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice di merito e quale, secondo la prospettazione de., ricorrente, la regola da applicare.

Per quanto concerne la denuncia di vizio di motivazione, e’ invece da evidenziare che risulta assolutamente generica l’illustrazione richiesta dalla seconda parte dell’articolo 366 bis c.p.c., ed inoltre che detta denuncia investe anche la motivazione in diritto della sentenza impugnata, risultando pertanto come tale inammissibile e in parte qua assorbita dalla censura di violazione di legge esposta nel medesimo motivo.

Tanto premesso, la censura di violazione delle norme sopra citate e’ da ritenersi fondata, nei termini di cui in prosieguo.

In proposito giova innanzitutto evidenziare che il Decreto Legislativo n. 507 del 1993, articolo 62, comma 3 dispone che nella determinazione della superficie tassabile non si tiene conto di quella parte di essa ove, per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione, si formano, di regola, rifiuti speciali, allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori stessi in base alle norme vigenti. Atteso il tenore della disposizione in esame – e dovendo escludersi che l’esenzione possa essere stata prevista anche per chi smaltisce rifiuti speciali in discariche abusive o nei cassonetti dei rifiuti urbani -, la norma deve essere interpretata nel senso che l’esenzione dalla TARSU per alcune aree occupate o detenute può essere riconosciuta solo alla duplice condizione che in tali aree si formino rifiuti speciali e che allo smaltimento di tali rifiuti provveda il produttore dei medesimi a proprie spese.

L’onere della prova della sussistenza di entrambi i suddetti presupposti grava sul contribuente che intende ottenere l’esenzione, in quanto, se e’ vero che l’onere della prova dei fatti costituenti fonte dell’obbligazione tributaria grava sull’amministrazione, il diritto all’esenzione va provato dal contribuente, costituendo le esenzioni, anche parziali, eccezione alla regola generale di pagamento del tributo da parte di tutti coloro che occupano o detengono immobili nelle zone del territorio comunale (v. sul punto, tra le altre, cass. n. 4766 del 2004).

E’ inoltre da rilevare che nel Decreto Legislativo n. 507 del 1993 il legislatore ha rimesso alla potestà regolamentare dei Comuni le disposizioni per la concreta applicazione della tassa, ma non ha certo attribuito ai Comuni medesimi il potere di incidere sui requisiti per la fruizione della esenzione previsti dalla legislazione statale (ossia, nella specie, dall’articolo 62 siccome interpretato in questa sede), con la conseguenza che lo smaltimento (o recupero) dei rifiuti speciali, costituendo (unitamente alla produzione dei medesimi in determinate aree) requisito per l’esenzione dalla Tarsu, doveva ritenersi presupposto (anche se non esplicitamente contemplato) anche dall’articolo 14 del Regolamento Comunale e che la Delib. 29 novembre 2004, n. 69 non ha fatto altro che esplicitare il presupposto normativo della disposizione regolamentare. Alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito col rigetto del ricorso introduttivo. Le alterne vicende della controversia nel merito evidenziano la complessità della questione, in mancanza di precedenti di legittimità che abbiano espressamente affrontato la questione, ed inducono alla compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo. Compensa le spese dell’intero processo.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – Sentenza – 14/1/2011 n.775 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Luca De Gennaro – Estensore

sull’art. 245, d.lg. n.163 del 2006, e sugli effetti prodotti riguardo all’onere di conoscenza dei provvedimenti amministrativi

1. Processo – Processo amministrativo – Opposizione di terzo – Legittimazione – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara – Art.245, d.lg. n.163 del 2006 – Applicazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.245, d.lg. n.163 del 2006 – Norma speciale – Effetti.

1. Nel processo amministrativo, la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo, resa tra soggetti terzi, va riconosciuta ai controinteressati pretermessi e, più in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione; pertanto, l’opposizione di terzo non può essere proposta da colui che ha l’onere di impugnare direttamente l’atto immediatamente lesivo.

2. In caso di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, deve applicarsi ratione temporis l’art. 245, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, poi trasfuso nel vigente art. 120 Cod. proc. amm..

3. L’art. 245, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ha introdotto una norma speciale – allo scopo di ampliare l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti di affidamenti diretti senza gara – che sostituisce per il settore dei contratti pubblici le norme ordinarie sull’onere di conoscenza dei provvedimenti amministrativi; pertanto solo la pubblicità dell’atto nelle forme di cui al citato art. 245 potrebbe valere come conoscenza legale del provvedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2010, proposto da:

Power One Italy Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Giussani, Adriano Tortora, elettivamente domiciliata presso Monica Imperiale in Lecce, via G. Matteotti,25;

Comune di Ugento, rappresentato e difeso dall’avv. M. Gabriella Spata, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli, 60;

Telecom Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Valeria Pellegrino, elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Umpi Elettronica Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Franchini, Silvia Andrisani, Annalaura Conte, elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Lecce, via Ss.Giacomo e Filippo, 7;

Tecnolights di Fabio Ancora, non costituita;

alla sentenza Tar Puglia – Lecce, Sez. III 372/2010 del 29 gennaio 2010;

e per l’annullamento

– della delibera di G.M. n. 151 del 10 settembre 2009, recante l’approvazione della proposta progettuale di TI per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale;

– della determina del Responsabile Settore Lavori pubblici n. 534/RG, attuativa della predetta delibera giuntale;

– del verbale di consegna dei lavori;

– dei verbali di lettura dei consumi progetto pilota del 21.5.2010 e 10.6.2010;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto stipulato in data 7 maggio 2010 (rep. 1371), ai sensi dell’art. 245-bis, lett. b, del d.l.vo n. 163/2003;

– per la condanna dell’Amministrazione comunale alla rifusione di tutti i danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ugento e di Telecom Italia Spa e di Umpi Elettronica Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti gli avv.ti Tortora per Power one spa, Spata per il Comune, Lirosi e Pellegrino per Telecom spa e Conte per Umpi Elettronica srl;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Power One ricorre avverso i suindicati atti del Comune di Ugento con cui si è approvata la proposta progettuale di Telecom Italia spa per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, disponendo l’affidamento diretto dell’appalto senza gara alla stessa società.

Il contratto, stipulato tra il Comune e la Telecom il 7 maggio 2010, prevede la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica allo scopo di ridurre i costi imputabili sia alla spesa energetica che alla manutenzione e, in via prospettica, di permettere lo sviluppo sull’impianto di una rete civica multimediale.

Alla stipulazione del contratto si è addivenuti, tramite procedura negoziata ex art. 57, comma 2 del D.lgs. 163/2006, giustificata in virtù della disponibilità da parte di Telecom-Umpi del sistema di telecontrollo Smart Town incentrato sulla piattoforma Minos system, tutelata da privativa industriale.

Con il ricorso in epigrafe viene proposta opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. alla sentenza Tar Puglia – Lecce, Sez. III 372/2010 del 29 gennaio 2010 che, al termine di un giudizio cui la ricorrente era estranea, ha respinto il ricorso proposto dalla Tecnolights avverso la delibera di G.M. n. 151 del 10 settembre 2009, recante l’approvazione della proposta progettuale di Telecom spa per la realizzazione del citato sistema di telegestione.

Vengono poi svolti i seguenti motivi di impugnazione:

– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, carenza di istruttoria;

– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, violazione dell’art. 3 L. 241/1990, eccesso di potere, sviamento;

– violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, violazione delle regole della concorrenza, violazione degli art. 3 e 6 del R.D. 18 novembre 1923, violazione del R.D. 827/1994;

– violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006, carenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto;

– violazione degli artt. 42 e 107 TUEL (D.lgs 267/2000), incompetenza;

– violazione art. 68 D.lgs. 163/2006, difetto di istruttoria, eccesso di potere, carenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto.

Viene avanzata altresì domanda risarcitoria per i danni subiti e subendi.

Si sono costituiti il Comune, la Telecom spa, la Umpi srl deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

2. All’udienza del 25 novembre il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Preliminarmente il Collegio precisa che con il ricorso in epigrafe la Power One Italy spa ha introdotto due diverse domande; la prima, ex art. 404 cpc, volta a rescindere la sentenza di questo Tar che ha respinto il ricorso della Tecnolights avverso la medesima delibera comunale 151/2009; la seconda, di natura caducatoria, volta a chiedere in via principale l’annullamento degli atti gravati.

Le due domande devono essere esaminate distintamente.

4. Il ricorso in opposizione ex art. 404 c.p.c. è inammissibile.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non si ritiene di discostarsi, la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo, resa tra soggetti terzi, va riconosciuta ai controinteressati pretermessi e, più in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.

L’opposizione di terzo non può invece essere proposta da colui che ha l’onere di impugnare direttamente l’atto immediatamente lesivo; in tale posizione è riconoscibile l’odierna ricorrente, che nel giudizio concluso con la sentenza opposta avrebbe assunto la qualifica di cointeressata all’accoglimento del ricorso proposto dalla Tecnolights.

L’opposizione di terzo è dunque inammissibile in quanto proposta da soggetto privo di legittimazione.

5. Quanto alla domanda impugnatoria, deve essere disattesa l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti.

Trattandosi di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, deve applicarsi ratione temporis l’art. 245 D.lgs. 163/2006, poi trasfuso nel vigente art. 120 cod. proc. amm., secondo cui “nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto”.

La norma mira chiaramente a garantire l’effettività – oltre l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni – del diritto di azione dell’impresa pretermessa in occasione di procedure senza bando, grazie all’assegnazione di un termine decadenziale di sei mesi dalla data della stipula del contratto.

Nella specie, posto dunque che la procedura negoziata si è svolta senza previa pubblicazione di bando e l’avviso di aggiudicazione non è stato pubblicato nelle forme previste, il termine per l’impugnazione di sei mesi, contemplato dalla norma, deve farsi decorrere dalla data della stipula del contratto di appalto, ovvero dal 7 maggio 2010.

Il ricorso, notificato il 12 luglio 2010, deve dunque ritenersi proposto tempestivamente.

Nella specie non è invocabile, per dimostrare la tardività del ricorso, la conoscenza legale dovuta all’affissione della delibera ex art. 124 D.lgs 267/2000 nell’Albo pretorio del Comune.

L’art. 245 D.lgs 163/2006 ha introdotto una norma speciale – allo scopo di ampliare l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti di affidamenti diretti senza gara – che sostituisce per il settore dei contratti pubblici le norme ordinarie sull’onere di conoscenza dei provvedimento amministrativi; pertanto solo la pubblicità dell’atto nelle forme di cui al citato art. 245 potrebbe valere come conoscenza legale del provvedimento.

Costituisce infatti diretta applicazione dei principi comunitari, una interpretazione che per quanto possibile salvaguardi la facoltà delle imprese interessate di reagire avverso affidamenti illegittimi, nei casi in cui la conoscibilità del provvedimento lesivo, come nel caso di specie, è limitata dall’assenza di una gara pubblica (cfr. in termini generali sulla necessità di garantire l’effettività del diritto di proporre ricorso Corte di Giustizia CE, sez. III, 28 gennaio 2010 , n. 406).

6. Nel merito il ricorso è fondato.

La ricorrente contesta l’assenza dei presupposti in virtù dei quali il Comune avrebbe potuto ai sensi dell’art. 57, comma 2 lett. b) (“qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”) affidare l’appalto in base a procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Attesa l’esistenza di precedente di questa Sezione sull’oggetto del presente giudizio sfavorevole alle ragioni del ricorrente, occorre chiarire che il richiamo alla sentenza di questo Tribunale 372/2010, oggetto dell’opposizione ex art. 404 cpc non risulta appropriato.

In quel giudizio infatti il ricorrente non era stato in grado di offrire anche solo un principio prova relativo alla propria capacità di sviluppare un sistema alternativo a quello Telecom-Umpi o anche più semplicemente, l’esistenza di altri sistemi che fossero dotati di analoghe funzionalità.

Nell’iter argomentativo della pregressa pronuncia risulta centrale il rilievo secondo cui, testualmente, “l’impresa ricorrente non ha dato alcuna prova e della esistenza di un sistema alternativo che possa soddisfare le esigenze pubbliche esternate nella delibera comunale e della disponibilità di un sistema del genere da parte della stessa ricorrente, rimanendo una semplice petizione di principio l’asserzione di tecnologie alternative che consentano di assicurare le medesime funzionalità”.

In questa prospettiva, il ricorso è stato giudicato infondato in quanto l’illegittimità contestata, relativa all’esistenza di sistemi alternativi, era rimasta totalmente sfornita di prova.

7. Nel giudizio odierno, la determinazione comunale deve quindi essere considerata alla luce delle risultanze istruttorie emergenti dal processo ed prodotte su iniziativa dell’odierna ricorrente.

7.1. Al riguardo va sottolineato:

– il contratto tra il Comune di Ugento e la Telecom spa prevede la realizzazione di un sistema di telecontrollo dell’impianto di pubblica illuminazione mediante la dotazione di attrezzature e dispostivi, anche coperti da privativa industriale;

– l’affidamento alla Telecom è avvenuto, in assenza di gara, tramite procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando in virtù della lettera “b” del comma 2 del citato articolo 57 che prevede l’ipotesi in cui “per ragioni di natura tecnic
7.2. Va altresì precisato:

a) in materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte dell’Amministrazione mediante procedura negoziata è sistema eccezionale, in deroga alle ordinarie procedure selettive; dalla rilevata eccezionalità, da sempre sancita dalla normativa, nazionale e, in seguito, comunitaria consegue l’obbligo di una motivazione congrua ed esaustiva che giustifichi il ricorso a tale modulo di formazione della volontà contrattuale;

b) il ricorso alla procedura negoziata sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, rappresenta infatti un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr. da ultimo Consiglio di Stato 8006/2010);

c) l’affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell’art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere dunque adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando nella delibera a contrarre le concrete ed obiettive ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, in base alle quali il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

d) incombe poi sull’Amministrazione l’onere di verificare, attraverso un’approfondita ricerca di mercato, l’effettiva unicità della proposta come disposto in via generale dallo stesso art, 57, comma 6, secondo cui “la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”;

e) l’affidamento del servizio a trattativa privata non può infatti giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale se si connota in termini di esclusiva funzionale e cioè se si tratta di prodotto con caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità.

8. Alla luce delle suesposte considerazioni occorre dunque accertare se nella fattispecie, alla luce delle emergenze processuali, il Comune di Ugento poteva procedere comunque senza gara.

In primo luogo si deve notare che negli atti amministrativi propedeutici al contratto non si fa alcuna menzione di un sistema alternativo o presuntivamente tale, nemmeno al fine di escluderne la comparabilità; alla luce della documentazione versata in atti una simile omissioneè sintomatica già di un’istruttoria procedimentale carente e parziale.

Sono peraltro agli atti le relazioni di esperti del settore, richieste dalle parti del giudizio, che effettuano la comparazione tecnica fra i due sistemi.

Tali documenti, ancorché non esaminati sotto un profilo strettamente tecnico, dimostrano che la ricorrente opera in diretta concorrenza con altre imprese operanti nel mercato nazionale ed europeo quali Telecom-Umpi (cfr., in termini sullo stesso argomento, Tar Emilia-Romagna 1107/2009, alle cui considerazioni si ritiene di aderire) nello specifico settore di mercato interessato dall’affidamento impugnato.

Osserva il Collegio che dall’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione comunale, così come documentato in atti, non si esclude che il sistema “I-Illumination” (sistema di telecontrollo e di risparmio energetico della pubblica illuminazione con trasmissione dati a onde convogliate a banda larga) proposto da Power One non rappresenti un’alternativa rispetto a quello proposto dalle controinteressate (sistema Minos).

Invero dalla documentazione prodotta dalla ricorrente risulta che il sistema I-Illumination, di proprietà della ricorrente, risponde ad uno medesimo bisogno dell’utenza – il risparmio energetico e dei costi di manutenzione attraverso un sistema di telecontrollo – al pari del sistema concorrente Minos nella disponibilità di Telecom-Umpi.

Dalle relazione dei periti di parte emerge dunque che – escluse le distinzioni apprezzabili su un piano strettamente tecnico sulla maggiore affidabilità di un sistema rispetto all’altro o sulla specifica tecnologia impiegata che comunque non incidono sulla finalità generale di entrambi i sistemi – le due proposte, quella di Telecom-Umpi e quella della ricorrente, forniscono entrambe un sistema di telecontrollo e risparmio energetico della rete di illuminazione pubblica, suscettibile di venire integrato da servizi aggiuntivi quale quello di trasmissione dati.

Le differenze tra i due sistemi non oltrepassano dunque, prima facie, la soglia dell’essenzialità, offrendo funzionalità in larga sovrapponibili e utili al raggiungimento degli scopi prefissati dall’ente comunale: il risparmio energetico, il telecontrollo della rete e, solo in via prospettica, la creazione di una rete per il trasferimento dati.

8.1. Anche a prescindere dall’effettiva equivalenza sotto un profilo prettamente tecnico, alla luce delle produzioni documentali, il Comune è venuto meno allo specifico dovere di dare conto “con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre” dei presupposti per la procedura negoziata, evidenziando un’istruttoria gravemente carente ed omissiva, al confronto con gli atti allegati dalle parti.

Il Collegio ritiene infatti che la valutazione dei presupposti di cui all’art. 57, comma 2, non sia stata effettuata nella maniera rigorosa richiesta dall’ordinamento e che nella specie si è omesso di indagare se l’obiettivo comunale del risparmio energetico tramite il telecontrollo, poteva essere raggiunto facendo ricorso ad altre soluzioni tecniche, disponibili sul mercato, in grado di assicurare funzionalità analoghe.

8.2. Alla luce delle risultanze processuali, la motivazione contenute nella delibera giuntale si rivela omissiva e parziale in quanto omette di considerare soluzioni tecniche alternative, in realtà facilmente conoscibili secondo la capacità dell’operatore medio, e in grado, prima facie, di assicurare funzionalità equivalenti.

8.3. Da tutte le considerazioni fin qui svolte risulta perciò evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del sistema di telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione doveva essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza.

9. Per le ragioni che precedono, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

10. Quanto al contratto stipulato il 7 maggio 2010, si deve dare applicazione ratione temporis al disposto dell’art. 245-bis D.lgs 163/2006, ora trasfuso nell’art. cod. proc. amm., secondo cui il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nel caso in cui tra l’altro, come è accaduto nell’odierna fattispecie, l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando “fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice”.

Secondo tale disciplina la caducazione del contratto costituisce nel caso di specie l’ipotesi ordinaria e tipica, conseguente alla dichiarata illegittimità della procedura negoziata, evitabile solo nel caso eccezionale in cui venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti con il conseguente sacrificio definitivo del principio di concorrenza. Tali esigenze non sono ravvisabili nella fattispecie.

Ed invero gli interessi economici delle parti, seppure incisi in maniera rilevante dalla sanzione di inefficacia, appaiono suscettibili di conseguenze sproporzionate posto anche, che per disposto legislativo, non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, “che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”.

10.1 Pertanto non essendo ravvisabili esigenze imperative di natura generale che possano giustificare il mantenimento del contratto in applicazione della normativa statale e comunitaria il contratto stipulato tra Telecom Italia spa e il Comune di Ugento il 7 maggio 2010 (rep. 1371) è dichiarato inefficace.

In considerazione della situazione di fatto, della relativa facilità con cui una seria ricerca di mercato avrebbe potuto individuare le soluzioni tecniche possibili, della conoscibilità delle parti contraenti dell’esistenza del sistema I-Illumination, della inscindibilità delle prestazioni a carico dell’impresa affidataria, il Collegio ritiene di dover dichiarare l’inefficacia del contratto con effetto retroattivo dalla data della stipula.

10.2 L’annullamento degli atti e la dichiarazione di inefficacia del contratto – comportando la reintegrazione delle chances perdute dalla ricorrente – equivalgono alla reintegrazione in forma specifica della posizione della ricorrente e delle relative chances di aggiudicazione.

11. Data la peculiarità della questione, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– dichiara inammissibile l’opposizione di terzo;

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– dichiara inefficace il contratto stipulato il 7 maggio 2010 con effetto retroattivo dal momento della stipula.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del 25 novembre 2010 e del 7 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 14/1/2011 n.63 proviene da Giustamm.

Pres. A. Radesi, Est. E. Di Santo
S.F.M.G. (Avv. F. Massimo Pozzi) c/ Comune di Fiesole (Avv. M. Falorni)

1. Rilascio concessione edilizia in sanatoria – Motivazione provvedimento sindacale – Sufficiente il parere CEI

1. Invero, come specificato in giurisprudenza (cfr., Cons. di Stato, sez. II, 19 ottobre 2005), il rilascio della concessione edilizia in sanatoria presuppone il parere della Commissione Edilizia nell’ipotesi di valutazioni squisitamente tecniche, per cui, allorché, come nella fattispecie, i profili giuridici dell’abuso, legati agli aspetti di tutela del paesaggio, sono prevalenti, deve ragionevolmente dedursi che il solo parere della C.E.I. sia sufficiente a soddisfare gli adempimenti procedurali richiesti dalla normativa (cfr., TAR Toscana, sez. III, 16 marzo 2009 n. 418).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2172 del 1996, proposto da:

Scarselli Ferretti Maria Grazia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso Francesco Massimo Pozzi in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20;

Comune di Fiesole, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso Fausto Falorni in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

del provvedimento sindacale di diniego (parziale) di condono edilizio del 1° aprile 1996 (prot. n. 10318), ricevuto dalla ricorrente in data 19 aprile 1996, relativamente ad un box di lamiera ad uso agricolo; nonché per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente ed in particolare del parere n. 22 espresso dalla C.E.I. nella seduta del 22 giugno 1995.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fiesole;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori F. Gesses delegato da F. M. Pozzi e I. Michi delegato da F. Falorni.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Sig.ra Scarselli Ferretti, odierna ricorrente, riferisce di essere proprietaria di un’unità immobiliare posta in Fiesole, Via delle Fontanelle n. 30 con annesso terreno coltivato.

La proprietà in questione ricade all’interno di un’area su cui insiste il vincolo paesaggistico di cui alla legge n. 1497/1939.

Su detto terreno la ricorrente ha costruito un manufatto abusivo (m. 3.0 x 7,5 x 2,20), destinato al deposito di attrezzi ed al ricovero di un trattore, nonché una tettoia destinata a creare un’area coperta per il parcheggio delle auto.

Per tali opere l’interessata in data 6 ottobre 1986 ha presentato domanda di sanatoria ai sensi della legge n. 47/1985.

E’ stata, quindi, chiamata ad esprimersi sull’istanza, ai sensi della L.R. n. 52 del 1979 e della L.R. n. 24 del 1993, la Commissione Edilizia Integrata, la cui convocazione è stata comunicata ai singoli componenti con nota prot. n. 13992 del 16 giugno 1995.

In data 22 giugno 1995 si è riunita, dunque, la Commissione Edilizia Integrata la quale, come risulta dal verbale della seduta, dando atto del “previo invito prot. n. 13992 del 16.6.1995”, così si è pronunciata sull’istanza della Sig.ra Scarselli Ferretti:

“all’unanimità parere favorevole per la struttura della tettoia, parere contrario per il box in lamiera in quanto l’intervento comporta danno ambientale”.

Sulla base di tale parere della C.E.I., il Sindaco, in data 1° aprile 1996, con provvedimento prot. n. 10318, dopo aver integralmente richiamato il parere in questione, ha respinto “in parte l’istanza di condono edilizio n. 1754/86 presentata in data 6.10.1986, prot. Gen. 18247, modello 47/85 A n. 0524755501/2 dalla Sig.ra Ferretti Scarselli Maria Grazia, relativa alla posa in opera costruzione di un box lamiera prefabbricato, nel terreno posto in prossimità del numero civico 30 di Via delle Fontanelle a Fiesole, in quanto la Commissione Edilizia Integrata ha espresso parere contrario”.

Avverso tale provvedimento la Sig.ra Scarselli Ferretti ha, quindi, proposto il ricorso in esame.

Con il primo e il quinto motivo la ricorrente lamenta che il suddetto parere della C.E.I. e il conseguente diniego di sanatoria sarebbero carenti di motivazione e di istruttoria, e che sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento.

Le censure non possono essere condivise.

La motivazione del parere contrario per il box in lamiera, per quanto estremamente sintetica, non può definirsi stereotipa, e la condivisione del richiamato parere della C.E.I. è chiaramente espressa ed è incentrata sulla valutazione tecnico-discrezionale che l’intervento attualmente considerato “costituisce danno ambientale”; valutazione che, considerata in relazione alla documentazione anche fotografica acclusa all’istanza di sanatoria, non evidenzia profili di travisamento o palese illogicità.

Quanto, poi, alla comunicazione di avvio del procedimento, la stessa non era nella specie necessaria, trattandosi di procedimento iniziato ad istanza di parte.

Né l’organo preposto alla tutela del vincolo è tenuto, in sede di esame di istanze di sanatoria, contrariamente a quanto dedotto con il quarto motivo di ricorso, a fornire indicazioni circa gli adattamenti eventualmente idonei a rendere l’opera compatibile con l’ambiente, essendo la possibilità di indicare prescrizioni o accorgimenti prevista dalla normativa solo per la diversa ipotesi di preventiva richiesta di autorizzazione paesaggistica, allorchè oggetto della valutazione è un progetto; in sede di sanatoria si tratta, invece, di opere già realizzate abusivamente, che vanno valutate per come si presentano; restano, d’altra parte, irrilevanti, atteso il carattere permanente dell’abuso, il decorso del tempo e l’eventuale inerzia dell’Amministrazione nel sanzionarlo (cfr., TAR Toscana, III, 4 marzo 2010 n. 625 e n.626).

Il primo, il quarto e il quinto motivo di ricorso sono, quindi, infondati.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e/o falsa applicazione della legge reg. n. 52/1979 come modificata dalla legge reg. n. 24/1993, in particolare artt. 4, 5, 6 e 7; eccesso di potere per irregolare convocazione e composizione della commissione edilizia integrata, violazione del giusto procedimento, lamentando che a) non sarebbe stato ottemperato all’obbligo di affissione all’albo pretorio, con specificazione del titolare e della zona; b) il Sindaco non si sarebbe pronunciato prima sul vincolo, recependo o meno il parere della C.E.I., e poi sul condono ma l’abbia fatto contestualmente; c) la Commissione Edilizia Integrata non avrebbe espresso il proprio parere in modo distinto dall’ordinario parere della commissione edilizia, con presenza di almeno due membri aggregati e menzionando i voti espressi da questi ultimi e le relative motivazioni; d) la C.E.I. non sarebbe stata regolarmente convocata, per mancata iscrizione della pratica all’ordine del giorno.

Anche tale motivo è destituito di fondamento.

In particolare, quanto alla omessa affissione del parere della C.E.I. ed del provvedimento sindacale di diniego di sanatoria “all’Albo Pretorio con la specificazione del titolare e della località interessata”, la doglianza non ha pregio, tenuto conto che le modalità di pubblicazione non rilevano ai fini della legittimità o meno degli atti amministrativi, ma tutt’al più ai fini della tempestività dell’impugnazione degli stessi.

Ugualmente infondato è, poi, il rilievo che il Sindaco avrebbe dovuto pronunciarsi sul vincolo paesaggistico con autonomo e distino provvedimento.

Dagli artt. 32 della legge n. 47/1985 e 4 della L.R. n. 52/1979 emerge, infatti, chiaramente che, ai fini dell’esame del condono edilizio, deve essere innanzitutto acquisito il parere della Commissione Edilizia Integrata; e, il recepimento di esso da parte del Sindaco comporta (oltre che il definitivo pronunciamento negativo sotto il profilo paesaggistico) anche, necessariamente, il diniego di condono edilizio, poiché il diniego medesimo costituisce conseguenza automatica del parere negativo dal punto di vista paesaggistico.

Pertanto, non sembra rispondere ad alcuna logica l’asserita necessità che le due determinazioni (la seconda necessariamente conseguente alla prima) siano contenute in due atti distinti.

Quanto, poi, agli ulteriori profili dedotti con il medesimo motivo di ricorso, gli stessi risultano, sulla scorta della documentazione versata in atti, destituiti di fondamento in punto di fatto.

Con il terzo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità del diniego di sanatoria per non essere stato preventivamente acquisito il parere della Commissione Edilizia.

La doglianza non ha pregio.

Il diniego di sanatoria, infatti, è stato preceduto dal parere reso dalla C.E.I. e ciò è ragione sufficiente per ritenere regolare l’attività istruttoria procedimentale posta in essere dal Comune.

Invero, come specificato in giurisprudenza (cfr., Cons. di Stato, sez. II, 19 ottobre 2005), il rilascio della concessione edilizia in sanatoria presuppone il parere della Commissione Edilizia nell’ipotesi di valutazioni squisitamente tecniche, per cui, allorchè, come nella fattispecie, i profili giuridici dell’abuso, legati agli aspetti di tutela del paesaggio, sono prevalenti, deve ragionevolmente dedursi che il solo parere della C.E.I. sia sufficiente a soddisfare gli adempimenti procedurali richiesti dalla normativa per la definizione delle domande di concessione edilizia in sanatoria (cfr., TAR Toscana, sez. III, 16 marzo 2009 n. 418).

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono le regole della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione III, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 2000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 14/1/2011 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Silvestri. Est. Proietti
P. P. (M. S. Masini) C/ Ministero della Difesa (Avv. Stato)

sulle cause di astensione del giudice in sede di concorso pubblico ai sensi dell’art.51 cpc.

Concorsi pubblici- Commissioni- Inapplicabilità ex se -Collaborazione tra commissari e candidati- – Dovere di astensione ex art. 51 c.p.c.- Non sussiste

In sede di composizione della Commissione giudicatrice di un pubblico concorso, la circostanza che un componente dell’Organo collegiale abbia collaborato per diversi anni nella stessa struttura in cui operava un candidato non consente, di per sé, di configurare automaticamente una situazione di incompatibilità tale da generare nel primo un dovere di astensione ex art. 51 c.p.c., occorrendo, a tal fine, che sia inconfutabile e accertata l’esistenza di rapporti personali diversi e più saldi di quelli che normalmente sussistono fra soggetti che lavorano presso lo stesso ufficio.

N. 00286/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10218/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10218 del 2004, proposto da

Panzeri Paolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Stefania Masini, Gian Lugi Rota e Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

contro

Ministero della Difesa – Comando Generale Arma dei Carabinieri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Rutigliano Giuseppe (non costituito),

Ruffo Enrico (non costituito),

Costa Agatino (non costituito);

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di approvazione della graduatoria relativa al concorso per titoli ed esami per la nomina di 21 tenenti in servizio permanente effettivo nel ruolo tecnico logistico dell’Arma dei Carabinieri, pubblicato sulla G. U. 4^ serie speciale n. 12 del 13/2/2004; dei verbali della procedura concorsuale e dei relativi provvedimenti assunti nel corso della procedura; nonché del decreto di nomina della commissione aggiudicatrice;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.

L’Ing. Paolo Panzeri ha partecipato al “Concorso per titoli ed esami per la nomina di 21 tenenti in servizio permanente effettivo del ruolo tecnico logistico dell‘Arma dei Carabinieri”, indetto dal Ministero della Difesa, per la sezione “specialità telematica“ di cui all’art, 1, comma 2, lett. f) del bando (n. 3 posti di cui uno riservato agli ufficiali di complemento che abbiano prestato servizio di prima nomina senza demerito nell’Arma dei Carabinieri). Il ricorrente, dopo aver conseguito la laurea in ingegneria ed aver frequentato il 184° corso AUC, all’epoca del concorso era ufficiale di complemento dell’Arma dei Carabinieri.

Il 28 ed il 29 aprile 2004 si sono svolte le prove scritte previste dal bando (art. 10), il cui esito è stato comunicato all’Ing. Panzeri mediante telegramma il 14 giugno 2004, successivamente confermato, anche ai sensi dell’art. 6, comma 3, del DPR n. 487/1994, mediante lettera prot. DGPM/1/1^/3^RTL04 del 25 giugno 2004, con indicazione della data di svolgimento delle prove orali (21.7.2004). Il ricorrente è stato, quindi, convocato per sostenere le prove previste agli artt. 12, 13 e 14 del bando (prove fisicopsicoattitudina1i) per il 28 giugno 2004. Il 30 giugno 2004 è stato comunicato all’interessato il giudizio positivo relativo agli accertamenti sanitari ed in data 1° luglio 2004 è stato comunicato il giudizio positivo di idoneità attitudinale.

Il giorno fissato per l’esame orale si sono presentati i sei concorrenti ammessi (oltre al ricorrente, i Sig.ri Aruffo, Costa, Gargiulo, Seracusa e Viola). Prima dell’inizio della prova, il candidato Seracusa è stato invitato dalla Commissione esaminatrice ad abbandonare l’aula in quanto il Presidente della Commissione esaminatrice ha attribuito la sua presenza ad un errore, dal momento che nell’elenco degli esaminandi della Commissione figurava il nome del candidato Rutigliano e non quello del Seracusa. Di conseguenza, si è deciso che il candidato Rutigliano sarebbe stato convocato a sostenere la prova orale il giorno 23 agosto 2004.

La prova orale alla quale ha partecipato il ricorrente e gli altri candidati indicati (ad esclusione del candidato Seracusa) si è svolta in data 21 luglio 2004. All’esito, è stata formata una graduatoria provvisoria dalla quale è risultato che sono stati giudicati non idonei i candidati Viola e Gargiulo, mentre il ricorrente si è classificato al terzo posto utile.

In occasione della prova orale uno dei componenti la commissione, il Capitano Maurizio Strangio, è stato sostituito dal Capitano Gianluigi Me, in servizio all’interno dello stesso ufficio ove prestavano servizio i concorrenti Aruffo e Costa, suoi dipendenti, a lui gerarchicamente subordinati.

Il 23 agosto 2004, il candidato Rutigliano ha sostenuto la prova orale, alla presenza di una Commissione esaminatrice diversamente composta rispetto alla Commissione che già aveva esaminato gli altri concorrenti, a causa della sostituzione di un altro componente. All’esito di tale prova la graduatoria provvisoria ha subito una modificazione in quanto il ricorrente è risultato collocato al quarto posto, non utile ai fini della nomina.

Ritenendo illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, l’Ing. Panzeri ha proposto ricorso al TAR del Lazio, proponendo le domande indicate in epigrafe.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

Nessuno dei candidati evocati in giudizio dal ricorrente si è costituito in giudizio.

Con ordinanza 24 novembre 2004 n. 6185 il TAR ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente.

Con una successiva memoria la parte ricorrente ha argomentato ulteriormente le proprie difese.

All’udienza del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio rileva che il ricorrente ha rappresentato di aver presentato istanza di accesso in data 24.8.2004, avente ad oggetto gli atti e i documenti della procedura concorsuale, ma l’Amministrazione ha accolto le sue richieste parzialmente (limitando l’accesso ai verbali della Commissione esaminatrice ed agli elaborati relativi alla specialità telematica) e tardivamente (il 21.9.2004), sicché il Panzeri ha chiesto di acquisire in via istruttoria tutti gli atti della procedura selettiva.

Il Collegio ritiene che tale istanza istruttoria sia da disattendere in quanto ai fini delle decisioni da assumere in relazione alle domande proposte dal ricorrente non si ritiene necessario acquisire ulteriore documentazione, mentre se l’interessato avesse voluto contestare il provvedimento in data 21.9.2004 con il quale l’Amministrazione, a fronte dell’istanza di accesso del 24.8.2004, ha riconosciuto un accesso parziale agli atti della procedura selettiva, avrebbe dovuto contestare tale determinazioni nelle forme di cui all’art. 25 della legge n. 241 del 1990.

2. Ciò posto, va considerato che avverso gli atti impugnati il ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:

– Violazione dell’art. 15 del bando di concorso; Violazione della legge 7 agosto 1990, n 241 quanto all’obbligo di avvio del procedimento di partecipazione e, comunque, di motivazione di atti e/o provvedimenti; correlata violazione dei principi costituzio
– Illegittima composizione della Commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 51 c.p.c. n. 3 o n. 5 per analogia applicabile alla fattispecie e conseguente annullabilità degli atti del concorso: – in relazione a tale profilo, il ricorrente ha osservato che
3. La Difesa erariale ha contestato le censure di parte ricorrente depositando una articolata memoria e i documenti ritenuti utili per la difesa in giudizio dell’Amministrazione resistente.

4. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto per le ragioni già anticipate in sede cautelare e di seguito precisate.

4.1. In merito alla prima delle doglianze avanzate dal ricorrente va considerato che l’assenza del Rutigliano alla data fissata per la prova orale (21.7.2004) non è addebitabile al candidato ma ad un errore dell’Amministrazione e, quindi, le conseguenze di tale condotta non possono ricadere sul concorrente, a meno che non siano forniti elementi di prova circa la preordinazione della condotta della Commissione a privilegiare un candidato allo scopo di concedergli un maggior periodo per la preparazione della prova orale. Ma nella fattispecie tale prova non è stata fornita.

A parere del Collegio, l’Amministrazione risulta aver correttamente operato nel rispetto di quanto stabilito dagli artt. 1, 15 e 17 del bando di concorso in quanto – dopo l’espletamento delle prove scritte, i concorrenti risultati idonei hanno ricevuto la comunicazione avente ad oggetto la conseguita idoneità (cfr. lettera 25 giugno 2004) con indicazione della data di svolgimento degli accertamenti fisiopsicoattitudinali e la presumibile data di inizio delle prove orali (21 luglio 2004). Tra i concorrenti convocati a sostenere la prova orale del 21 luglio 2004 era compreso Antonio Seragusa il quale, però, da un controllo effettuato successivamente alla spedizione delle convocazioni, è risultato essere stato giudicato non idoneo agli accertamenti attitudinali (cfr. doc. 4 dell’Amministrazione) e, quindi, è stato escluso dalle successive prove. Tutto ciò è stato rappresentato all’interessato proprio il giorno 21 aprile 2004, prima dello svolgimento delle prove orali (cfr. doc. 5 e 6 dell’Amministrazione).

L’operato dell’Amministrazione, in relazione alla posizione del Seragusa, quindi, risulta in linea con quanto stabilito dall’art. 15, comma 1, del bando di concorso.

Per quanto concerne la posizione di Giulio Rutigliano, non è contestato in giudizio che durante la fase di controllo degli atti effettuato successivamente alla spedizione delle citate convocazioni, si è accertato che il concorrente, risultato idoneo alle prove attitudinali svolte il 1° luglio 2004, erroneamente non era stato convocato a sostenere le prove orali. Quindi, con telegramma del 21 luglio 2004 l’Amministrazione ha informato l’interessato dell’errore e lo ha convocato a sostenere le prove orali il 23 agosto 2004.

Il Collegio ritiene che anche in relazione alla posizione del Rutigliano l’Amministrazione abbia operato correttamente, senza violare il bando di gara, la disciplina applicabile alla fattispecie, e senza pregiudicare la posizione del ricorrente.

In particolare, l’Amministrazione non ha violato la legge n. 241 del 1990 in quanto si è limitata a rilevare l’errore commesso e a porvi rimedio convocando il candidato mediante telegramma (cfr. doc. 5, 6, 9 e 10 dell’Amministrazione).

Neanche può affermarsi la violazione del principio di par condicio posto che mentre il ricorrente è stato convocato con lettera del 25 giugno per sostenere le selezioni fisiopsicoattitudinali a partire dal 28 giugno 2004 e, in caso di idoneità, la prova orale fissata per il giorno 21 luglio 2004, il Rutigliano è stato convocato con telegramma del 21 luglio 2004 per sostenere la prova orale in data 23 agosto 2004. Pertanto, il Panzeri ha potuto contare su un termine di 25 giorni per la preparazione alle prove orali, mentre il Rutigliano ha goduto di un periodo pari a 33 giorni.

Richiamate le motivazioni dell’accaduto, è evidente che una differenza di sette giorni tra i due periodi indicati – per la preparazione di una prova orale particolarmente impegnativa quale quella finalizzata a selezionare Ufficiali dell’Arma dei Carabinieri – non può essere considerata discriminatoria, come sostiene il ricorrente. Né conseguenze discriminatorie possono essere attribuite alla circostanza che il Rutigliano sia venuto a conoscenza dell’esito delle prove degli altri concorrenti prima di sostenere la prova orale.

4.2. Anche il secondo motivo di ricorso risulta infondato in quanto il fatto che tra il Capitano Me, componente della Commissione esaminatrice, e due dei candidati utilmente collocatisi in graduatoria vi fossero rapporti di appartenenza al medesimo ufficio e di sopraordinazione gerarchica, di per sé, non appare elemento tale da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità.

Infatti, la composizione collegiale della Commissione e le equipollenti esperienze e competenze dei componenti, comportano un reciproco controllo intrinseco, idoneo a pervenire le eventuali condotte di qualche componente dell’Organo collegiale tese ad apprezzare maggiormente l’operato di chi sia stato proprio subordinato.

Secondo quanto dedotto e documentato dall’Amministrazione resistente (e non contestato dal ricorrente) la sostituzione del Capitano Gianluigi ME al Cap. Maurizio Adriano Strango, quale membro della Commissione esaminatrice per il giorno 21 luglio 2004 (data della prova orale), è avvenuta correttamente (cfr. (verbale. n. 48 del 21 luglio 2004 e decreto dirigenziale 13 aprile 2004, concernente la nomina della Commissione esaminatrice, adottato ai sensi dell’art. 8 del bando di concorso: docc. 5, 17 e 18 di parte resistente).

Ciò posto, va detto che nel caso di specie non risulta essere stato violato l’art. 51 c.p.c. poiché non ricorrevano le cause si astensione indicate dal ricorrente ed, in particolare, non ricorreva né la fattispecie di cui al n. 3 del citato articolo (causa pendente, grave inimicizia, rapporti di credito o debito), né quella di cui al n. 5 della stessa norma (tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro).

Al riguardo, anche la giurisprudenza ha affermato che in sede di composizione della Commissione giudicatrice di un pubblico concorso, la circostanza che un componente dell’Organo collegiale abbia collaborato per diversi anni nella stessa struttura in cui operava un candidato non consente, di per sé, di configurare automaticamente una situazione di incompatibilità tale da generare nel primo un dovere di astensione, occorrendo, a tal fine, che sia inconfutabile e accertata l’esistenza di rapporti personali diversi e più saldi di quelli che normalmente sussistono fra soggetti che lavorano presso lo stesso ufficio (TAR Calabria 2 novembre 1996, n. 817; TAR Marche 19 maggio 1997, n. 349).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo respinge;

– condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione resistente, che si liquidano in complessivi 2.000,00 euro, compresi gli onorari di causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 14/1/2011 n.286 proviene da Giustamm.

Pres. Schillaci – Est. Bruno
R.F. (avv. Pergolizzi) / Comune di Milazzo (avv. Amato)

sul computo dei termini a ritroso per il deposito di memorie ai sensi del nuovo codice sul processo amministrativo e sulla ammissibilità o meno dell’errore scusabile

Processo amministrativo – Deposito di memorie difensive – Termine – Art. 73 cod. proc. amm. –Interpretazione – Applicabilità a tutti i processi pendenti – Errore scusabile – Ammissibilità – Esclusione

L’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo, approvato con D. Lgs. 104/2010, prevede che le memorie difensive debbano essere depositate almeno 30 giorni liberi antecedenti l’udienza di trattazione, termine che, ove non rispettato, implica la tardività del deposito. Non può ritenersi applicabile il previgente termine di dieci giorni, atteso che il regime transitorio dettato dall’art. 2, della parte IV del c.p.a., stabilisce che solo “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti.”. Pertanto, poiché il termine del “vecchio rito” per il deposito delle memorie difensive pari a dieci giorni liberi antecedenti l’udienza non era “in corso” (ossia, pendente) alla data di entrata in vigore del nuovo codice (16 settembre 2010), viene meno il presupposto di diritto che consentirebbe l’applicabilità del regime processuale previgente, ciò in considerazione della circostanza che non è la data dell’atto di fissazione dell’udienza pubblica, ma la condizione di “pendenza” del termine, a determinare l’applicazione del vecchio regime processuale.

Non è invocabile l’istituto dell’errore scusabile, atteso che i termini processuali per il deposito delle memorie d’udienza sono chiari, non possono determinare dubbi interpretativi, e soprattutto erano, nella specie, pienamente vigenti (e rispettabili).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3086 del 2008, proposto da:

Impresa Ruggeri Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Nazareno Pergolizzi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Catania;

Comune di Milazzo in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Amato, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

dell’ordinanza n. 239 del 26.09.2008 con la quale è stato denegato il rilascio della C.E. in sanatoria richiesta ex art. 13 L. 47/1985;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milazzo in persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente impresa Ruggeri Francesco ha acquistato la proprietà di un immobile di antica costruzione sito in territorio del Comune di Milazzo; ha successivamente ottenuto a proprio favore la voltura della autorizzazione n. 269/06, già rilasciata alla precedente proprietaria dell’edificio, avente ad oggetto il restauro conservativo dell’immobile; ha infine comunicato l’avvio dei lavori così autorizzati.

A seguito di un sopralluogo della Polizia Municipale è stata contestata l’illegittima attività di demolizione e contestuale ricostruzione dell’edificio, cui è seguito il sequestro del cantiere.

L’impresa ricorrente ha allora presentato domanda ex art. 13 della L. 47/1985 per ottenere l’autorizzazione edilizia in sanatoria; ma il Comune ha respinto l’istanza con provvedimento n. 239 del 26.09.2008 – intimando anche la demolizione dell’abuso – rilevando che, sebbene sia stata mantenuta la sagoma e la volumetria del preesistente edificio, l’intervento realizzato rientra nel concetto di “ricostruzione edilizia” e non di “restauro conservativo” che è l’unica forma di trasformazione del territorio consentita nella zona dalle N.T.A. del PRG.

Avverso tale provvedimento è stato ritualmente proposto il ricorso in epigrafe, con il quale si denuncia:

violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L. 47/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 31, co. 1, lett. c) della L. 457/1978 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;

In sintesi, la ricorrente ritiene che il provvedimento impugnato si basi su una istruttoria erronea e/o incompleta, dato che i lavori realmente eseguiti sono consistiti solo nella parziale sostituzione di alcune parti del preesistente edificio che, in quanto fatiscenti, si stavano disgregando già con l’inizio dei lavori. L’attività espletata, quindi, prosegue la ricorrente, integra pienamente il concetto giuridico di restauro conservativo per il quale era stato rilasciato dal Comune apposito titolo.

Si è costituito in giudizio per resistere l’intimato Comune di Milazzo.

Con ordinanza n. 314/09 è stata respinta la domanda cautelare allegata al ricorso.

Con ordinanza istruttoria n. 494/09 questa Sezione ha disposto verificazione nominando il Dirigente dell’Ufficio del Genio civile di Messina, con il compito di accertare “la effettiva sussistenza e, in caso affermativo, la rilevanza quantitativa – nell’ambito dell’edificio oggetto di causa – di elementi strutturali preesistenti (muri perimetrali od altro), residuati dalla vecchia struttura dell’immobile, che sarebbero stati lasciati intatti nel corso dei lavori eseguiti dalla ditta ricorrente, ed ai quali sarebbero state accorpate ed aggiunte le nuove costruzioni in c.a. e laterizi costituenti il novum della costruzione”.

In data 17 giugno 2010 il verificatore ha depositato la relazione, munita di allegati, e la propria nota spese.

In vista dell’udienza pubblica del 2 dicembre 2010 la ricorrente ha depositato in data 10 novembre 2010 una perizia giurata ed il successivo giorno 18 una memoria difensiva; quest’ultima è stata però messa in busta chiusa dagli uffici di Segreteria in quanto ritenuta tardiva.

All’udienza, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere valutata la tempestività del deposito della memoria difensiva eseguito in data 18.11.2010 in vista dell’udienza pubblica fissata per il 2.12.2010.

La memoria è da ritenere senz’altro depositata fuori termine, e non può essere quindi tenuta in considerazione ai fini della decisione. Al riguardo va ricordato che l’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo approvato col D. Lgs. 104/2010 prevede che le memorie difensive debbano essere depositate almeno 30 giorni liberi antecedenti l’udienza di trattazione, termine che nel caso di specie non risulta evidentemente rispettato. Né potrebbe sostenersi l’applicabilità del “vecchio” termine di dieci giorni previsto dalla previgente legislazione (art. 23 L. Tar), come argomentato oralmente in udienza dal difensore della ricorrente. In proposito, si rileva che il regime transitorio dettato dall’art. 2, della parte IV del c.p.a., stabilisce che solo “Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti.”. Orbene, partendo dalla premessa che il termine del “vecchio rito” per il deposito delle memorie difensive pari a dieci giorni liberi antecedenti l’udienza non era “in corso” (ossia, pendente) alla data di entrata in vigore del nuovo codice (16 settembre 2010), viene meno il presupposto di diritto che consentirebbe l’applicabilità del regime processuale previgente. Si ribadisce al riguardo che non è la data dell’atto di fissazione dell’udienza pubblica, ma la condizione di “pendenza” del termine, a determinare l’applicazione del vecchio regime processuale.

Né potrebbe invocarsi – come anche sostenuto – l’istituto dell’errore scusabile, atteso che i termini processuali per il deposito delle memorie d’udienza sono chiari, non possono determinare dubbi interpretativi, e soprattutto erano pienamente vigenti (e rispettabili) in considerazione del fatto che il decreto di fissazione dell’udienza pubblica è del 2.09.10, il nuovo codice è entrato in vigore in data 16.09.2010, l’udienza pubblica è stata fissata per dopo circa tre mesi dalla decretazione, ossia il 2.12.2010; ne consegue che parte ricorrente avrebbe ben potuto conoscere la vigenza delle nuove norme ed avrebbe goduto pacificamente dei tempi tecnici ivi stabiliti per approntare le proprie difese.

2. Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

Dalla relazione di verificazione è emerso che “l’unico elemento strutturale preesistente residuato dalla vecchia struttura dell’immobile (…) è un muro che adesso si trova a tergo della struttura realizzata (…) e il muro di perimetro della cisterna (…) che in gran parte risulta interrato e giace su terreno fortemente scosceso.”.

Si può, quindi, concludere – anche grazie all’ausilio dei grafici allegati alla relazione – che solo il muro di fondo della vecchia costruzione è rimasto inalterato, mentre gli altri lati dell’edificio, le tramezzature interne e le coperture sono elementi costruttivi assolutamente nuovi.

Tale conclusione risulta peraltro avallata anche dai dati evidenziati nella consulenza di parte depositata dalla ricorrente, nella quale si corrobora (involontariamente) la tesi dell’amministrazione resistente laddove si sottolinea che la parte residua è pari a circa il 50% della superficie muraria, mentre oltre il 40% della stessa sarebbe di nuova costruzione.

Per di più, si evince dalla pianta allegata alla relazione di verificazione che il muro preesistente lasciato integro solo a tergo della costruzione non sia stato inglobato nell’edificio fino a costituire una parte integrante (seppur minore) della superficie muraria, ma è stato lasciato in piedi con funzione quasi simbolica (a voler testimoniare un “restauro” più presunto che reale), dato che in aderenza alla vecchia parete risulta tracciata in pianta una muratura nuova che corre parallela e si chiude in cerchio con le altre nuove pareti.

Quindi, non si è in presenza – come si assume in ricorso – di un restauro conservativo, definito dall’art. 20, lett. c, della L.R. 71/1978 come “interventi di restauro e di risanamento conservativo: quelli rivolti a conservare l’ organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’ organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili.”.

E’ stato, infatti, precisato che “Devono considerarsi interventi di restauro e di risanamento conservativo quelli che rispettano gli elementi tipologici, formali e strutturali del complesso edilizio sul quale è opportuno agire, così come stabilito dall’art. 20 l. reg. sic. 27 dicembre 1978 n. 71” (C.G.A. 356/1994), e che “Sono qualificabili interventi di restauro e risanamento conservativo gli interventi sistematici che, pur con rinnovo di elementi costitutivi dell’edificio preesistente, ne conservano tipologia, forma e struttura; per contro, rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia le opere rivolte a creare un organismo in tutto o in parte diverso da quello oggetto di intervento.” (Cons. Stato, IV, 2981/2008).

In conclusione, non può integrare la tipologia del restauro conservativo un intervento edilizio che si sia sviluppato attraverso la cospicua (o maggioritaria) realizzazione di elementi strutturali del tutto nuovi, che si affiancano a pochi relitti murari preesistenti e costituiscono larga percentuale della complessiva superficie muraria, soprattutto allorquando siano lasciati integri solo alcuni elementi strutturali preesistenti allo scopo di costituire un simbolico paravento della nuova costruzione.

Il ricorso va pertanto respinto, e la ricorrente sopporterà le spese processuali indicate in dispositivo, comprese le spese concernenti la verificazione che saranno liquidazione con separato decreto presidenziale ai sensi dell’art. 66, co. 4, del c.p.a.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico dell’impresa ricorrente per Euro 2.500 oltre IVA, CPA e spese generali.

Dispone l’invio del fascicolo al Presidente della Sezione, a cura della Segreteria, per la liquidazione del compenso del verificatore

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente FF

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.57 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
G. E. S. S.r.l. (avv.ti M. Massa e M. Vignolo) c/ Regione Sardegna (avv.ti T. Ledda e G. Parisi)

sulla legittimità o meno della delibera regionale recante moratoria all’installazione di impianti eolici

1. Atto amministrativo – Atto amministrativo generale – Regolamento – Criterio di distinzione

2. Ambiente e territorio – Energie rinnovabili – Impianti eolici – Realizzazione – Moratoria – Illegittimità – Sussiste

1. I regolamenti si distinguono dagli atti e provvedimenti amministrativi di carattere generale, perché questi ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili, mentre i regolamenti sono espressione di una potestà normativa attribuita all’amministrazione, con carattere secondario rispetto a quella legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolamentazione attuativa o integrativa della legge, ma egualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della generalità ed astrattezza.

2. E’ illegittima, per contrasto con la direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/CE, con il principio fondamentale enunciato dall’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre n. 2003, n. 387 e con l’art. 6, L.R.S. 7 agosto 2009 n. 3, la delibera della Giunta Regionale della Sardegna n. 10/3 del 12.03.2010 che dispone di limitare l’installazione di impianti eolici nel territorio regionale ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo) e di ritenere procedibili le sole domande di autorizzazione che hanno ultimato positivamente la procedura di valutazione di impatto ambientale antecedentemente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 537 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

G. E. S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, Piazza del Carmine n. 22;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Tiziana Ledda, Giovanni Parisi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Regione Sardegna Assessorato Industria;

per l’annullamento

– del provvedimento dell’Assessorato dell’Industria-Servizio Energia della Regione Autonoma della Sardegna prot. 14465 del 23.4.2010,

– della deliberazione della Giunta Regionale Sarda n. 10/3 del 12.3.2010, avente ad oggetto “Applicazione della L.R. n. 3/2009, art. 6, comma 3 in materia di procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rin
con i motivi aggiunti

b1) della nota prot. 16767 del 16.07.2010;

b2) della deliberazione della Giunta regionale n. 25/40 del 1 luglio 2010.

– di ogni altro atto presupposto,conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto.

visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Vignolo per la ricorrente e gli avvocati Ledda e Parisi per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente, azienda impegnata nel settore delle iniziative volte allo sfruttamento delle risorse energetiche rinnovabili, di aver intrapreso la realizzazione di un parco eolico nel territorio del Comune di San Gavino Monreale all’interno dell’area industriale di Villacidro.

Presentava quindi, in data 6.11.2009, la richiesta finalizzata al rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. 387/2003 e l’istanza di avvio della procedura di V.I.A..

In pendenza della procedura è intervenuta la delibera della Giunta regionale della Sardegna n. 10/3 del 12.03.2010.

Con nota prot. 14465 del 23.04.2010, il servizio Energia dell’assessorato dell’Industria della Regione autonoma della Sardegna comunicava alla Green Energy Sardegna che, vista la delibera della Giunta regionale n. 10/3 “posto che dalle verifiche effettuate dallo scrivente ufficio è emerso che per l’intervento in oggetto non è stata conclusa positivamente a procedura di valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990, qualora non pervengano entro 10 giorni dal ricevimento della presente osservazioni corredate da documenti comprovanti l’acquisizione del giudizio positivo di compatibilità ambientale ovvero, di non assoggettabilità a VIA l’istanza in oggetto non potrà trovare accoglimento”.

Avverso gli atti sopra citati insorge la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) sulla deliberazione della Giunta della Regione autonoma della Sardegna n. 10/3 del 12 marzo 2010, incompetenza;

2) violazione dell’art. 6 della L.R. 3/2009;

3) violazione dei principi comunitari;

4) violazione del d.lgs. 387/2003;

5) manifesta irragionevolezza, disparità di trattamento e violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione;

6) contraddittorietà intrinseca, manifesta illogicità e sviamento di potere.

Conclude per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si è costituita la Regione Sardegna contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 07.09.2010 la ricorrente ha depositato atto di motivi aggiunti per l’annullamento della nota prot. 16767 del 16.07.2010 del direttore del servizio sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali e della delibera della Giunta regionale n. 25/40 del 1 luglio 2010.

In data 01.10.2010 la Regione ha depositato memoria difensiva.

Altra memoria è stata presentata dalla difesa della ricorrente in data 02.10.2010.

Alla udienza pubblica del 13.10.2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio la controversia proposta da Green Energy Sardegna s.r.l. per l’annullamento:

con il ricorso introduttivo

a1) del provvedimento dell’Assessorato dell’Industria-Servizio Energia della Regione Autonoma della Sardegna prot. 14465 del 23.4.2010,

a2) della deliberazione della Giunta Regionale Sarda n. 10/3 del 12.3.2010, avente ad oggetto “Applicazione della L.R. n. 3/2009, art. 6, comma 3 in materia di procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili. Atto di indirizzo e linee guida”;

b) con i motivi aggiunti

b1) della nota prot. 16767 del 16.07.2010;

b2) della deliberazione della Giunta regionale n. 25/40 del 1 luglio 2010.

II. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

II 1) Con il primo motivo di ricorso la ricorrente argomenta con ampi svolgimenti in ordine alla incompetenza della Giunta regionale alla adozione di un atto quale la delibera 10/3, avente, a suo dire, natura regolamentare.

La censura è infondata.

Va ricordato che i regolamenti si distinguono dagli atti e provvedimenti amministrativi di carattere generale, perché questi ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili, mentre i regolamenti sono espressione di una potestà normativa attribuita all’amministrazione, con carattere secondario rispetto a quella legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolamentazione attuativa o integrativa della legge, ma egualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della generalità ed astrattezza.

La delibera 10/3 ha un contenuto complesso. In essa si rinviene:

a) la limitazione di impianti eolici nel territorio regionale ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo);

b) la riserva alla Regione autonoma della Sardegna della partecipazione al processo produttivo di tale energia attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico;

c) la procedibilità solo delle istanze per le quali sia stata conclusa positivamente la valutazione di impatto ambientale antecedentemente alla adozione della stessa deliberazione;

d) il “privilegio” alle istanze presentate da soggetti che siano operatori di primaria rilevanza nella realizzazione e gestione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e che, oltre a garantire la gestione degli impianti realizzati per un ampio arco temporale, comprovino il possesso di capacità economico gestionale ed imprenditoriale idonea anche a creare adeguate possibilità di sviluppo in riferimento alla filiera industriale connessa, dimostrando la capacità di inserirsi in una filiera produttiva (potenziandola) o di favorirne la nascita sul territorio regionale nonché le conseguenti ricadute occupazionali;

e) l’approvazione delle linee guida per lo svolgimento del procedimento unico di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003.

La ricorrente afferma che “non è difficile individuare proprio nel nucleo motivazionale fondamentale della nota del 23 aprile 2010, e quindi nel corsivo in essa contenuto, nel quale è trascritta la disposizione della deliberazione di Giunta che rende improcedibili le istanze per le quali non sia ancora giunta a conclusione la valutazione di impatto ambientale, il carattere normativo della deliberazione stessa”.

Tale argomentare non può essere condiviso.

La dottrina è ormai orientata in modo assolutamente prevalente nel senso di utilizzare un criterio sostanziale per individuare la distinzione tra atti regolamentari e atti a contenuto generale.

Occorre quindi verificare in concreto che nell’atto siano presenti i caratteri dell’astrattezza, della generalità e della innovatività.

Tali caratteri non sono ad, avviso del Collegio, presenti nella delibera 10/3 la quale, proprio in virtù del suo contenuto, è ascrivibile alla categoria degli atti generali adottati per la cura di un determinato interesse pubblico.

La censura di incompetenza proposta dalla ricorrente, per violazione dell’art. 27 dello Statuto della regione Sardegna è, quindi, infondata.

II 2) Sono invece fondate le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.

La delibera 10/3 parte dalla condivisibile esigenza di perseguire il fine della salvaguardia ambientale; essa però lo persegue per mezzo di un sostanziale blocco generalizzato di tutto il settore dell’energia eolica (tranne alcune eccezioni). Tale misura non è consentita nel nostro ordinamento. Non lo è in linea generale e non lo è in particolare nel modo qui concretamente realizzato.

Queste le ragioni.

Va anzitutto ricordato, pur nella diversità delle fattispecie considerate, che la questione della cosiddetta “moratoria eolica” si era già posta all’attenzione, a seguito dell’adozione, nella Regione Puglia, della L.R. 11 agosto 2005, n. 9, recante “Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica” (là si trattava di sospensione, qui, in sostanza, di vero e proprio arresto del settore in attesa della costituzione della società prevista dalla delibera G.R. 10/1 del 12.03.2010, là si trattava di disposizioni legislative, qui di una semplice delibera della Giunta regionale, in quel caso si trattava di un intervento disposto da una Regione a Statuto ordinario, in questo di misure disposte da una Regione ad autonomia speciale).

L’art. 1, comma 1, di tale normativa, prevedeva la sospensione, fino all’approvazione del Piano energetico ambientale regionale, di tutte le procedure autorizzatorie per la realizzazione di impianti eolici sul territorio, salvo talune specifiche esclusioni concernenti impianti per autoconsumo ovvero di piccola taglia.

La Corte costituzionale, chiamata alla verifica di legittimità del citato comma 1, ne aveva dichiarato l’incostituzionalità sotto il profilo della violazione dell’art. 12, comma 4, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e, per tale via, dell’art. 117, comma 3, Costituzione (sentenza n. 364 del 2006).

La Consulta aveva puntualizzato come il settore dell’energia eolica fosse da ritenere afferente alla specifica materia della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, e, pertanto, ai sensi del comma 3 dell’art. 117 Cost., rientrasse nell’ambito della legislazione regionale concorrente, in relazione alla quale, lo Stato pone i “principi fondamentali della materia” e ciò al fine di garantire quella uniformità ed unitarietà di sistema che tali settori richiedono, stante la loro natura e la tipologia degli interessi coinvolti mentre le Regioni sono chiamate all’adozione della disciplina di dettaglio, nel rispetto dei principi quadro dettati dal legislatore nazionale.

Nel contesto suddetto, la Corte costituzionale aveva riconosciuto la valenza di principio fondamentale della materia eolica all’indicazione contenuta nel comma 4 dell’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre n. 2003, n. 387, relativa al termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e gestione di aerogeneratori.

Non è superfluo poi osservare che la cosiddetta “moratoria” eolica si pone anche in contrasto con i principi posti dalla disciplina comunitaria in materia; basti qui ricordare che la direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/CE “direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità” ha individuato tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, in particolare, quelli di “ridurre gli ostacoli normativi all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili”, nonché di “razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo” come anche di “garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili”.

Un blocco generalizzato nel settore eolico si pone poi in stridente contrasto con lo spirito di favor per gli impianti di tale tipologia che traspare, da un lato, dalla stessa direttiva CE cui il d.lgs. 387/2003 ha dato attuazione e, dall’altro, dagli accordi internazionali (così, il Protocollo di Kyoto) tesi alla valorizzazione e incentivazione della produzione di energia da fonti rinnovabili.

L’art. 12 del d.lgs. 387/2003 identifica poi espressamente gli impianti eolici quali “di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”. Anche questa qualificazione collide palesemente con il blocco generalizzato del settore previsto dalla delibera 10/3.

Tutto quanto finora esposto sarebbe sufficiente ad argomentare l’accoglimento del ricorso.

Ma, data l’importanza della questione, non è superfluo ulteriormente puntualizzare alcuni principi di fondo dai quali l’Amministrazione non può discostarsi.

La Corte costituzionale è stata più volte chiamata a pronunciarsi sulla materia.

In particolare con la pronuncia n. 124 del 24 marzo 2010, che dichiara l’illegittimità costituzionale di numerose previsioni adottate dalla regione Calabria, la Corte è intervenuta nuovamente per rilevare il contrasto di una disciplina regionale con il d.lgs. n. 387 del 2003 volto alla promozione della produzione di elettricità da fonti rinnovabili.

Le censure mosse dalla Corte con la sentenza 124 sono riconducibili a due aspetti fondamentali: il contrasto con le esigenze di semplificazione amministrativa e l’introduzione di ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato.

Con riferimento al primo aspetto, la pronuncia della Corte ha confermato che la previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico volto al rilascio di un’autorizzazione unica (delineato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387) costituisce un principio fondamentale della materia, in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa. Viene, quindi, considerata incostituzionale sia la proroga della sospensione del rilascio dei titoli autorizzatori che porti al superamento di tale termine massimo, sia la proroga della sospensione della realizzazione degli impianti autorizzati.

La Corte individua, poi, numerose previsioni regionali suscettibili di tradursi in restrizioni dell’accesso al mercato e ricorda che la disciplina internazionale e comunitaria è informata ad un favor per lo sviluppo delle fonti rinnovabili prevedendo, a questo fine, anche percentuali specifiche di incremento.

Viene espressamente riconosciuta come contraria al libero mercato ed alla libera circolazione di servizi la disciplina regionale che definisce requisiti ingiustificati per i soggetti legittimati ad ottenere parte della potenza autorizzabile definendo una preferenza per il partenariato calabrese e imponendo di indirizzare una parte degli investimenti nel territorio regionale.

Non sfugge al Collegio la peculiarità del settore dell’energia eolica caratterizzato dalla compresenza di molteplici interessi, pubblici e privati, aventi tutti dignità costituzionale; da un lato la tutela del paesaggio, dall’altro la tutela dell’ambiente, della salute, dello sviluppo sostenibile e dell’iniziativa economica privata che si intendono perseguire mediante lo sfruttamento delle fonti di energia rinnovabili e non inquinanti quali anche l’energia eolica.

Ma non può d’altro canto sfuggire che il d.lgs. 387 del 2003 è stato varato in ossequio a precisi impegni internazionali e comunitari, ed è ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili e, segnatamente, da fonte eolica. In particolare, l’art. 12, rende palese l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza dei servizi ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. All’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 va quindi riconosciuto valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22.02.2010, n. 1020).

In definitiva, la delibera 10/3, laddove dispone la procedibilità delle sole domande che hanno ultimato positivamente la procedura di V.I.A, determina un sostanziale e generalizzato quanto illegittimo, per tutto quanto sopra esposto, blocco della installazione di impianti eolici nel territorio regionale.

La L.R. 3 del 7 agosto 2009 all’art. 6 “Disposizioni in materia di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili” recita:

1. La Regione promuove la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e ne garantisce l’utilizzo regolamentato nel rispetto della sostenibilità ambientale ed in conformità alle finalità e ai principi posti dal decreto legislativo n. 387 del 2003, e successive modifiche ed integrazioni, di attuazione della direttiva 2001/77/CE.

2. Le presenti disposizioni disciplinano la competenza e il procedimento per il rilascio delle autorizzazioni relative agli impianti di produzione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, così come definite ed individuate dalla vigente normativa comunitaria e statale.

3. Al comma 3 dell’articolo 21 della legge regionale n. 9 del 2006, alla fine della lettera b), è inserito il seguente periodo “e gli impianti di produzione di energie rinnovabili”. Sino all’approvazione del Piano energetico ambientale regionale la competenza indicata nell’articolo 21, comma 3, lettera b) della legge regionale n. 9 del 2006 è della Regione.

4. Il procedimento di rilascio del titolo abilitativo relativo agli impianti di produzione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili è disciplinato dall’articolo 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003. L’amministrazione competente può stipulare accordi di cui all’articolo 11 della legge 8 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e successive modifiche ed integrazioni, finalizzati al rilascio dell’autorizzazione unica prevista dal decreto legislativo n. 387 del 2003, articolo 12, comma 3.

5. La Giunta regionale, entro sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge, procede alla revisione delle linee guida per la localizzazione degli impianti di produzione di energia rinnovabile.

6. Qualora le domande di rilascio siano eccedenti rispetto a quelle rilasciabili compatibilmente con le esigenze di natura tecnica e di tutela ambientale e territoriale, è adottato un criterio selettivo, non discriminatorio, di valutazione comparativa degli interessi coinvolti. Il criterio di valutazione garantisce un uso sostenibile del territorio il cui consumo consenta per le comunità locali, di conseguire obiettivi di qualità socio-economici, ambientali e paesaggistici.

7. Nel rispetto della legislazione nazionale e comunitaria, in conformità con le linee guida di cui al comma 5, la Regione adotta un Piano regionale di sviluppo delle tecnologie e degli impianti per la produzione di energia da fonte rinnovabile.

8. Nella legge regionale n. 2 del 2007 l’articolo 18 è sostituito dal seguente:

«Art. 18 Energia rinnovabile-eolica.

1. In base alle indicazioni del Piano paesaggistico regionale la realizzazione di nuovi impianti eolici è consentita nelle aree industriali, retroindustriali e limitrofe, anche se ricadenti negli ambiti di paesaggio costieri oltre la fascia dei 300 metri, o in aree già compromesse dal punto di vista ambientale, da individuarsi puntualmente nello studio specifico di cui all’articolo 112 delle norme tecniche di attuazione del Piano paesaggistico regionale.».

Il contrasto tra le statuizioni contenute nella delibera 10/3 e la citata disposizione regionale è flagrante.

L’impugnata delibera si pone in palese conflitto con la disciplina legislativa sopra riportata poiché, nello stabilire indiscriminate preclusioni all’installazione di impianti viola nello stesso tempo:

il comma 1 poiché essa collide con la finalità stessa della disciplina legislativa che è quella di promuovere la produzione di energia da fonti rinnovabili “in conformità alle finalità e ai principi posti dal decreto legislativo n. 387 del 2003”; e lampante è il contrasto con quei principi;

i commi 2 e 4 che, nel rinviare all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 disegnano un procedimento per il rilascio delle autorizzazioni che non può certo essere interrotto con un atto amministrativo, quale è la delibera 10/3, il quale dichiara improcedibili le istanze (in corso) che non abbiano raggiunto la fase della procedura di V.I.A.;

il comma 8 che sostituisce l’art. 18 della L.R. n. 2 del 2007; tale disposizione detta prescrizioni in ordine alla localizzazione di nuovi impianti che, in base alle indicazioni del Piano paesaggistico regionale, possono essere realizzati nelle aree industriali, retroindustriali e limitrofe, anche se ricadenti negli ambiti di paesaggio costieri oltre la fascia dei 300 metri, o in aree già compromesse dal punto di vista ambientale, da individuarsi puntualmente nello studio specifico di cui all’articolo 112 delle norme tecniche di attuazione del Piano Paesaggistico regionale.

Tale ultima disposizione consente in zone ben individuate la realizzazione degli impianti, realizzazione che invece viene bloccata da un atto amministrativo. Anche in questo caso la violazione di legge è palese e non merita ulteriore approfondimento.

Inoltre, la violazione dei principi comunitari in materia di liberalizzazione del mercato elettrico e di promozione delle fonti rinnovabili, già descritta in sede di disamina della disciplina legislativa e degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale in materia è anch’essa palese.

Né possono essere chiamate, a difesa della legittimità della delibera 10/3 le (si ribadisce) condivisibili esigenze di tutela del paesaggio. Ciò in quanto l’ordinamento predispone idonei strumenti volti alla valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti di produzione di energia eolica in ordine ai quali non vanno trascurate le finalità di interesse pubblico come la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, oggetto di precisi impegni internazionali assunti dallo Stato italiano e recepiti nell’ordinamento statale dalla l. 1 giugno 2002 n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”.

Va ancora ricordato che, in virtù del quadro normativo di riferimento, costituito dall’art. 41 della Costituzione, dal d.lgs. n. 79/1999, dalla Direttiva 2001/77/CE e dal più volte citato d.lgs. n. 387/2003, la produzione di energia anche da fonti rinnovabili avviene in regime di libero mercato concorrenziale, incompatibile sia con riserve e monopoli pubblici, sia con privative industriali. Si tratta, in altre parole, di una attività libera, soggetta ad autorizzazione e non di una attività riservata ai poteri pubblici.

Solo per completezza di esposizione va rilevata anche la recente approvazione delle “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” ad opera del D.M. 10.09.2010, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 18 settembre 2010, n. 219, con particolare riferimento agli allegati 3 e 4, che non fa altro che corroborare quanto sinora esposto in ordine ai molteplici profili di illegittimità che inficiano la delibera 10/3 oggetto di impugnazione.

Il ricorso è in definitiva fondato nei sensi di quanto finora esposto.

In particolare sono, per le ragioni sinora ampiamente esposte, condivisibili le argomentazioni contenute nel secondo, terzo, quarto e quinto motivo di ricorso.

Resta assorbita l’ulteriore censura dedotta avverso gli atti impugnati con il sesto motivo di ricorso.

III. Per le medesime ragioni è fondato il ricorso per motivi aggiunti.

La domanda di annullamento degli atti impugnati va quindi accolta nella parte in cui:

la delibera 10/3 dispone: “di limitare l’installazione di impianti eolici nel territorio regionale, in quanto fortemente impattanti sotto l’aspetto paesaggistico – ambientale ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo) e di riservare alla R.A.S. la partecipazione al processo produttivo di tale energia attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico. Restano, tuttavia, procedibili le istanze per le quali sia stata conclusa positivamente la valutazione di impatto ambientale antecedentemente all’adozione della presente deliberazione, nel rispetto comunque di tutte le norme vigenti in materia”;

la delibera 25/40 dispone: “ai sensi dell’art. 21 comma 4 della L.R. 31/1998 che i procedimenti di valutazione di impatto ambientale relativi a impianti eolici iniziati e non conclusi alla data di adozione della delibera G.R. 10/3 del 2010, sono interrotti e dichiarati improcedibili. Sono altresì dichiarate improcedibili le istanze di VIA relative a impianti eolici presentate successivamente alla data di adozione della delibera G.R. 10/3 che non rispondono ai requisiti in essa previsti”.

Va altresì accolta la domanda di annullamento delle note prot. 14465 del 23.04.2010 e prot. 16767 del 16 luglio 2010.

IV. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati come da motivazione.

Condanna l’amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 5.000/00 (cinquemila/00) oltre I.V.A. C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.37 proviene da Giustamm.

S. Schillaci Pres.ff A.A. Barone Est.
Actelios Solar s.p.a. (Avv.ti G. Consoli, G. Incorvaia, P. Torroni e G. Palanchini) contro la
Soprintendenza Ai Beni Culturali di Messina, l’Assessorato Regionale Bb.Cc.Aa. e P.I,. la Regione
Sicilia, l’Assessorato Regionale all’Industria della Regione siciliana e l’Assessorato Regionale al
Territorio ed Ambiente della Regione siciliana (Avvocatura dello Stato)

in tema di autorizzazione unica per la realizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili l’art. 12, comma 3 del D. Lgs. 387/2003 prevede che l’Autorità preposta alla tutela del vincolo [paesaggistico] debba esprimere il proprio parere unicamente all’interno della Conferenza di servizi

Ambiente – Autorizzazione unica per la realizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili – Art. 12, comma 3 del D. Lgs. 387/2003 – Prevede che l’Autorità preposta alla tutela del vincolo [paesaggistico] debba esprimere il proprio parere unicamente all’interno della conferenza di servizi

L’art. 12, comma 3 del D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 prevede che la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione elettrica alimentate da fonti rinnovabili sono soggetti ad un’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione, che è tenuta a convocare la conferenza di servizi entro 30 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Trattasi quindi di un’autorizzazione che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari, e in cui confluiscono anche le valutazioni di carattere paesaggistico, nonché quelle relative all’esistenza di vincoli di carattere storico-artistico, tramite il meccanismo della Conferenza di servizi. Pertanto, l’organo competente al rilascio dell’autorizzazione unica compie la valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, tenendo conto delle posizioni di dissenso espresse dai partecipanti alla Conferenza di servizi, mentre le Amministrazioni interessate dal progetto di realizzazione dell’opera, ivi compresa quella deputata alla tutela del paesaggio, sono tenute a partecipare alla predetta conferenza ed ad esprimere in tale sede i pareri di cui sono investiti per legge, secondo le dinamiche collaborative e dialettiche proprie dello strumento di semplificazione procedimentale voluto dal legislatore nel settore della realizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili. Ne deriva che qualora, invece -come nella fattispecie in esame – il singolo parere sia reso al di fuori della conferenza esso è illegittimo per incompetenza assoluta.

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.35 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso
Donetti ed altri (avv. Armosino) c. Comune di Novara (avv.ti Gallo,
Perone) e Consorzio Provinciale Edilizia Abitativa Novara srl

sugli effetti di una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma disciplinante il potere di adozione di un provvedimento oggetto di gravame giurisdizionale

Giustizia amministrativa – Dichiarazione illegittimità costituzionale – Effetti su provvedimento amministrativo oggetto di gravame giurisdizionale.

La sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma disciplinante il potere di adozione di un provvedimento oggetto di gravame giurisdizionale, comporta l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora l’interessato abbia censurato la norma di che trattasi ancorché non sotto il profili della poi dichiarata incostituzionalità.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.21 proviene da Giustamm.

Pres. Banchi – Rel. Goso
SEA (avv.ti Todarello, Lanfredi) c. CO.VE.VA.R (avv.ti Vivani, Pogace)
e Aimeri Ambiente srl (avv.ti Anselmi, Montanaro)

sulla possibilità per i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali di partecipare alla prima gara successiva alla loro cessazione dal servizio

1. – Contratti p.a. – Servizi pubblici – Art. 23 bis, comma 9, dl 112/2008 – Possibilità di partecipazione a gare per soggetti affidatari diretti – Limiti.

2. – Contratti p.a. – Servizi pubblici – Art. 23 bis, comma 9, dl 112/2008 – Limiti valevoli anche per affidatari servizi distribuzione del gas.

3. – Contratti p.a. – Commissione giudicatrice – Composizione – Commissario avente carica in una compagine societaria appartenente al medesimo gruppo di un concorrente – Incompatibilità – Insussistenza.

1. – L’art. 23 bis, comma 9, dl 112/2008 (applicabile ratione temporis) deve essere interpretato nel senso che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali in via transitoria possono partecipare alla prima gara successiva alla loro cessazione dal servizio.

2. – Il generale divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 23 bis, comma 9, dl 112/2008 per i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali, si applica anche ai soggetti affidatari del servizio di distribuzione del gas naturale.

3. – La titolarità di una carica in una compagine societaria appartenente al medesimo gruppo di uno dei concorrenti non appare, di per sé, sufficiente a configurare una situazione di incompatibilità a carico del membro della Commissione, laddove non si comprovi l’esistenza di una concreta commistione di interessi tra i due soggetti.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.26 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Società Rear Soc. Coop (avv.ti Milan, Rozzio) c. Regione Piemonte (avv.Scollo)
e Pierreci Codess Coopcultura Società Cooperativa (avv.ti Finocchiaro, Farinea)

sull’impossibilità di giustificare l’anomalia dell’offerta in caso di violazione dei minimi dettati dalla contrattazione collettiva

Contratti p.a. – Appalto di servizi – Offerta anomala – Giustificazioni – Violazione minimo indicato nella contrattazione collettiva – Illegittimità – Ragioni.

Ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta, la violazione del minimo dettato dalla contrattazione collettiva è in suscettibile di compensazione con utili ricavati in altri ambiti, in quanto il lavoratore non partecipa al meccanismo di compensazione di utili e perdite tra i diversi settori operativi che si realizza invece in capo all’imprenditore.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 14/1/2011 n.32 proviene da Giustamm.