C. Piscitello Pres. – R. Trizzino Est.
Swets Information Services Bv (Avv.ti C. Carpani, P. Sansone e G. Strano) contro l’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia (Avv.ti L. Canullo e M. Sabatino) nei confronti di Ebsco Italia S.r.l. e Ebsco International Inc. (Avv.ti C.E. Gallo e G. Mascioli)

sul c.d. metodo del confronto a coppie, sui limiti del suo sindacato da parte del g.a. e sui presupposti per la legittima attribuzione del solo punteggio numerico

1. Contratti della p.a. – Metodo del confronto a coppie – Nozione

2. Contratti della p.a. – Metodo del confronto a coppie – Sindacato del Giudice amministrativo – Limiti

3. Contratti della p.a. – Metodo del confronto a coppie – Offerta economicamente più vantaggiosa – Attribuzione del solo punteggio numerico – Bando di gara – Predefinizione di specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione – Necessità

1. Il confronto a coppie si sostanzia in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti. Per conseguenza la valutazione di ciascun progetto e di ciascuna offerta è data dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione

2. Una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie, o quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il ‘grado di preferenza’ che la commissione ha accordato ad una certa soluzione tecnica. E’, infatti, del tutto evidente che la “motivazione” delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che abilita e legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a predeterminati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico-argomentativa della preferenza, poiché il giudizio valutativo è insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e in quella consequenziale del punteggio;

3. In tema di confronto a coppie il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 813 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Swets Information Services Bv, rappresentata e difesa dagli avv. Cristiana Carpani, Paolo Sansone, Giuseppe Strano, con domicilio eletto presso la prima in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;

Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Canullo e Marilena Sabatino, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Miniero in Bologna, via Ciamician 2;

Ebsco Italia S.r.l., Ebsco International Inc., rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Emanuele Gallo e Guido Mascioli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bologna, via Santo Stefano 30;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura di riviste edite da case editrici straniere e servizi gestionali connessi – F5807, lotto 1, disposta con decreto direttoriale n. 13/2008 del 9.6.2008, comunicato con nota del 7.7.2008, prot. n. 15780;

– del verbale pubblico adottato in data 11.3.2008 e 19.5.2008 dall’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria del Lotto n. 1;

– del verbale tecnico unico rep. n. 18/2008/UAG adottato in data 8, 9 e 19.5.2008, di apertura e valutazione delle offerte tecniche e delle schede del confronto a coppie relative al lotto n. 1;

– del contratto eventualmente stipulato;

e per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ebsco Italia S.r.l. ed Ebsco International Inc.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, Swets information services Bv (d’ora in poi, anche solo: Swets), espone di avere partecipato alla procedura aperta (essendo il gestore del relativo servizio sino al 31.12.2008), indetta dall’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, per la fornitura di riviste edite da case editrici straniere e servizi gestionali connessi, presentando offerta per il lotto 1 (fornitura di periodici pubblicati da editori esteri per le U.O. di area scientifica-tecnico biomedica: valore stimato € 4.303.388,00).

Il disciplinare di gara indicava, quale metodo di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così parametrato:

– offerta economica, punti massimi 80;

– offerta tecnica, punti massimi 20, da attribuirsi col metodo aggregativo compensatore e previo confronto a coppie;

– articolazione della medesima offerta tecnica in una serie di sub elementi, a loro volta sotto-articolati il tutto come da allegato N al disciplinare.

All’esito del procedimento di valutazione delle offerte, la ricorrente è risultata seconda con punti complessivi 98,559 (78,775 per l’offerta economica e 19,784 per l’offerta tecnica), mentre prima si è classificata la controinteressata Ebsco, con complessivi punti 98,736 (78,736 per l’offerta economica e 20 per l’offerta tecnica); in particolare, sarebbe stato decisivo il sub-elemento “periodici elettronici”, per il quale Ebsco ha ottenuto 4 punti a fronte di punti 3,78 assegnati alla ricorrente.

Ritenendo di aver presentato un’offerta tecnica maggiormente concorrenziale e di ravvisare, dai verbali di gara cui ha avuto accesso (ad esclusione delle schede relative alla valutazione del confronto a coppie), alcune illegittimità formali e procedurali, la ricorrente passa a dedurre le seguenti censure, con salvezza di presentazione di motivi aggiunti:

1) assoluta carenza di motivazione della valutazione – esclusivamente numerica – delle offerte tecniche presentate, anche con riferimento al metodo del confronto a coppie e tenuto conto, in particolare, del ridotto divario di punteggio (punti 0, 216), intercorrente tra le due offerte;

2) difetto assoluto di motivazione, sotto il distinto profilo della (dis)applicazione degli stessi criteri motivazionali che la Commissione si era data, prima di aprire le buste tecniche, nella seduta dell’8 maggio 2008;

3) in via subordinata, violazione art. 97 Cost. e violazione dei principi in materia di custodia e segretezza delle offerte, in quanto i verbali delle sedute pubblica dell’11 marzo 2008 e riservate dell’8-9 maggio 2008 non danno atto dell’adozione di cautele per la custodia delle offerte tecniche.

II. Con decreto Presidenziale n. 544, reso inaudita altera parte il 19 agosto 2008, veniva disposta la sospensione provvisoria degli impugnati provvedimenti di cui in epigrafe.

III. Successivamente, si costituivano in giudizio, contestando la fondatezza del ricorso:

– la controinteressata Ebsco (lo stesso 19 agosto 2008), la quale evidenziava, in particolare, che prima della notifica del ricorso il contratto de quo era già stato stipulato;

– l’Università intimata, il 22 agosto 2008.

IV. Alla Camera di Consiglio del 28 agosto 2008 (in vista della quale, in particolare l’Università dimetteva ampia documentazione e memoria con cui eccepiva, preliminarmente, il difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla domanda di annullamento del contratto già stipulato), la trattazione collegiale dell’incidente cautelare veniva “riunita al merito”.

V. Dopodiché, in data 20 ottobre 2008, la ricorrente produceva ulteriori motivi aggiunti, originati dalla presa visione della documentazione versata in giudizio dalle controparti (ed in particolare, degli allegati relativi al confronto a coppie) e a mezzo dei quali deduceva, avverso gli atti già impugnati, le ulteriori censure di eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di diritto, relative al suddetto confronto e così articolate:

– quattro componenti della Commissione hanno ritenuto equivalenti le offerte di Swets ed Ebsco e solo un commissario (dott. ssa Mazzucchi) ha assegnato all’offerta Ebsco un punteggio superiore;

– pur in assenza di qualsivoglia motivazione circa l’attribuzione dei punteggi, nella memoria depositata dall’Università il 26 agosto 2008 si legge che la dott. ssa Mazzucchi avrebbe reputato discriminante tra le due offerte il fatto che nel caso di Swets
– tale valutazione sarebbe erronea, in quanto i titoli con collegamento diretto e le riviste accessibili non sarebbero la stessa cosa, poiché i titoli accessibili non necessariamente consentono l’accesso al testo integrale dell’articolo, ma potrebbero lim
– di conseguenza, sarebbe illegittimo l’operato dell’intera Commissione, poiché anche l’offerta Swets avrebbe dovuto ottenere il medesimo punteggio (p. 4) di Ebsco per il parametro in questione, sì da conseguire il risultato complessivo di 98,775, superio
Swets conclude l’atto di motivi aggiunti, chiedendo il rifacimento della procedura e, in subordine, il risarcimento per equivalente dei danni subiti.

V. Infine, la trattazione della causa nel merito è stata fissata per l’odierna Udienza pubblica, in vista della quale tutte le parti costituite hanno dimesso memorie conclusive; in particolare, l’Università (che ha depositato anche ulteriore documentazione) eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti, che sarebbero consentiti solo in presenza di specifiche sopravvenienze, nella specie non ravvisabili, giacché la valutazione del Commissario Mazzucchi era nota alla ricorrente sin dall’accesso agli atti avvenuto prima della proposizione del ricorso.

Indi, previa discussione orale dei difensori delle stesse parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio osserva che – per effetto della produzione documentale effettuata dall’Università in prossimità della discussione della domanda cautelare e dei conseguenti motivi aggiunti depositati da parte ricorrente – il thema decidendum della controversia si è concentrato, anche nel corso della discussione orale svoltasi all’odierna pubblica udienza, su:

– l’equivalenza o meno delle due offerte tecniche di Swets ed Ebsco, in punto di numero di riviste on line integralmente accessibili;

– la sufficienza o meno della valutazione numerica effettuata dai Commissari.

Al riguardo del quale ultimo profilo, non può più assumersi ad utile punto di riferimento la prima valutazione (circa la ravvisabilità di vizi di ordine motivazionale), effettuata in punto di diritto all’atto dell’adozione del ricordato decreto cautelare provvisorio, reso non solo, come detto, inaudita altera parte, ma – altresì ed espressamente – “sulla scorta degli atti di gara attualmente versati in giudizio”; cosicché, la medesima valutazione risulta giuridicamente e temporalmente cristallizzata a quella iniziale fase processuale e non più in linea con i successivi sviluppi del giudizio e dello stesso contraddittorio scritto ed orale tra le parti.

Ciò detto, si passa, ora, ad esaminare le due sopra indicate questioni, che caratterizzano la controversia al momento del suo passaggio in decisione.

2.1. In ordine alla vera e propria quaestio iuris (difetto motivazionale oppure o no della valutazione operata dai Commissari), il Collegio osserva che essa va necessariamente rapportata allo specifico metodo di giudizio (confronto a coppie), previsto dalla lex specialis e utilizzato dalla Commissione.

A proposito di detto metodo, la giurisprudenza è pervenuta a veri e propri punti fermi, da ultimo riassunti da T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 30 giugno 2008, n. 6460 (ed in parte da T.A.R. Palermo, sez. I, 10 dicembre 2007, n. 3358), nei termini che seguono:

– i criteri di massima relativi alla scelta del contraente devono essere previamente stabiliti anche nel caso in cui si utilizzi il citato metodo di valutazione, al fine di salvaguardare adeguatamente i principi di imparzialità, trasparenza e correttezza
– ne consegue che, laddove il bando non disponga adeguatamente al riguardo, la commissione aggiudicatrice può attribuire i punteggi numerici solo dopo aver fissato e reso noti i criteri di giudizio;

– viceversa, il punteggio può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara abbia espressamente definito specifici, obiettivi e puntuali criteri di va
2.2. In particolare, l’ultimo enunciato in punto di motivazione (che qui viene in prioritario rilievo), trova la sua articolata argomentazione in una serie di decisioni 2007 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, quali:

i) 5 luglio 2007, n. 3814, secondo cui il confronto a coppie si sostanzia in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre “…al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 4 luglio 2002, n. 3261); e per conseguenza “…la valutazione di ciascun progetto e di ciascuna offerta è data dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione…” (cfr. Cons. St., sez. V, 28 giugno 2002, n. 3566);

ii) 5 febbraio 2007, n. 458, per la quale – una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie, o quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale – è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo “…nel merito (de)i singoli apprezzamenti effettuati…(ed in particolare) (su)i punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il ‘grado di preferenza’ che la commissione ha accordato ad una certa soluzione tecnica” (cfr. T.A.R. Veneto, 21 ottobre 1997, n. 1480). E’, infatti, del tutto evidente che la “motivazione” delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che abilita e legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a predeterminati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico-argomentativa della preferenza, poiché il giudizio valutativo è insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e in quella consequenziale del punteggio;

iii) in definitiva (4 giugno 2007, n. 2943 e 31 agosto 2007, n. 4543), il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale.

2.3. Facendo applicazione degli anzidetti principi al caso di specie, il Collegio osserva che, nella procedura controversa, risulta certamente soddisfatto il requisito della predeterminazione, da parte della lex specialis e della Commissione di gara, di puntuali criteri di valutazione da utilizzarsi in sede di confronto a coppie.

Invero, come risulta dagli atti del giudizio e come neppure è controverso in causa:

* l’allegato N al disciplinare di gara si intitola espressamente “criteri di valutazione” e contiene una analitica scomposizione del monte complessivo di p. 20 per l’offerta tecnica in ben 10 voci, ciascuna “pesata” da un minimo di p.1 a un massimo di p. 4, mentre alcune risultano ulteriormente articolate in sotto criteri di valutazione (in particolare, l’articolazione più dettagliata risulta quella relativa alla voce “accesso on-line alla base dati amministrativa della Ditta” – punti 4, su cui si incentra il fulcro del contendere tra le parti);

* prima di procedere all’apertura delle offerte tecniche, la Commissione ha, altresì, “fissato” (seduta dell’8 maggio 2008 – ore 9, 30) specifici criteri motivazionali concernenti i servizi offerti e le proposte pervenute.

Ne consegue l’evidente esistenza della previsione – “a monte” – di dettagliati parametri di giudizio, cui attenersi, da parte del seggio di gara, all’atto dell’attribuzione dei punteggi numerici nel confronto a coppie, in relazione ai vari elementi in cui si sviluppa l’offerta tecnica: per cui, alla luce dei principi sopra richiamati, deve ritenersi che il punteggio numerico, formulato dalla Commissione, può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.4. Ne consegue, altresì, l’infondatezza dei due primi motivi del ricorso introduttivo, con cui si deducono, viceversa, pretesi deficit motivazionali dei provvedimenti impugnati, tra cui, in primis, quello di aggiudicazione.

3.1. La seconda questione, enunciata la capo 1 che precede e formante oggetto dei motivi aggiunti depositati da Swets il 20 ottobre 2008, è, invece, essenzialmente di fatto, siccome attinente all’asserita erroneità della valutazione effettuata dalla Commissione “in merito al numero diretto dei collegamenti dichiarati dai concorrenti”: essa, dunque, come tutte le questione di fatto, necessita di adeguata dimostrazione in causa, tanto più nel caso, come quello di specie, in cui l’Amministrazione esercita un “potere fortemente discrezionale” (cfr. lett. “iii” del precedente capo 2.2.).

Tale onere probatorio non è stato, tuttavia, soddisfatto da Swets, che pure si era espressamente riservata, nel ricorso introduttivo, “di documentare attraverso apposita perizia resa da soggetto indipendente, di avere presentato un’offerta tecnica maggiormente concorrenziale”, perizia che non è stata, invece, in seguito prodotta in causa.

Quindi, senza neppure un simile supporto e principio probatorio, il Collegio non può minimamente entrare nel merito (il sindacato di merito del G.A. sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie è stato espressamente escluso alla lett. “ii” del medesimo capo 2.2. che precede) della questione se una offerta sia migliore dell’altra e di quale sia il numero effettivo di riviste integralmente accessibili, tramite i rispettivi servizi offerti da Ebsco e Swets, questione su cui le stesse hanno sì dibattuto in sede di difese conclusive scritte ed orali, ma unicamente affidandosi a semplici affermazioni e deduzioni logiche, non sorrette da adeguati riscontri probatori sotto il profilo tecnico-fattuale.

3.2. Peraltro, anche le stesse prospettazioni difensive di Swets sono formulate in via meramente possibilistica (“i titoli accessibili non necessariamente consentono il collegamento diretto al testo integrale dell’articolo, ma possono limitarsi a fornire informazioni bibliografiche sugli articoli”: cfr. memoria conclusiva) e, al fondo, generica, in quanto non indicano neppure con esattezza il numero (anche approssimativo) dei collegamenti integrali e diretti assicurati da Ebsco, non andando oltre la semplice affermazione che detti collegamenti sono “in numero certamente inferiore a quello indicato”.

3.3. Così come, con ogni evidenza, il Collegio non può neppure minimante addentrarsi – in mancanza di qualsiasi principio di prova – nella questione (oggetto della memoria conclusiva di Ebsco e dalla sua difesa ripresa in sede di discussione orale) di quanti click (uno o due) occorrano per accedere al testo integrale direttamente attraverso il portale EJS (messo a disposizione da Ebsco stessa) e di quante siano, invece, le riviste integralmente accessibili “raggiungendo l’editore attraverso il sito EBSCO EJS)”.

3.4. In conclusione, anche i motivi aggiunti devono essere disattesi, potendosi, così prescindere, dall’eccezione di (parziale) inammissibilità degli stessi, sollevata da Ebsco.

4. L’ultima questione da esaminare (e tuttavia non più riproposta da Swets in sede di memoria conclusiva) riguarda la pretesa violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, dedotta con il terzo motivo del ricorso introduttivo: essa, come condivisibilmente replicato da entrambe le parti resistenti, è infondata in punto di fatto, poiché i verbali pubblici delle sedute della Commissione in data 11 marzo 2008 e 19 maggio 2008 contengono:

– il primo, l’espressa menzione della custodia dei plichi sigillati, contenenti l’offerta economica, nella cassaforte ubicata presso la Direzione legale affari istituzionali e generali dell’Università;

– il secondo, la dichiarazione, altrettanto espressa, che le buste contenenti l’offerta tecnica sono state adeguatamente custodite presso la suddetta Direzione.

5. In conclusione, l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione definitiva a Ebsco va respinta; conseguentemente, cade anche ogni domanda di parte ricorrente relativa alla intervenuta stipulazione del contratto tra Università ed Ebsco (per cui l’Università aveva eccepito, correttamente, il difetto di giurisdizione di questo Giudice); nonché ogni domanda risarcitoria, proposta da Swets.

Stante la progressiva definizione, in corso di causa, delle questioni giuridiche e dei riscontri documentali caratterizzanti la controversia, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

RESPINGE le domande annullatorie e risarcitoria, proposte con il ricorso in premessa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore

Rosaria Trizzino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 14/1/2009 n.15 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Felicetti – P.M. Iannelli
Moscatelli ed altri (avv.ti Calzolari, Aloisio) c. Consorzio di Bonifica di secondo grado per il Canale Emiliano Romagnolo (avv.ti Mazzullo, Fratta, Sbaiz Vandelli)

i ricorsi in Cassazione avverso le sentenze del TSAP devono essere proposti con l’indicazione dei quesiti di diritto

1. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Avverso sentenza TSAP – Quesito di diritto – Necessità.

2. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Quesiti di diritto – Ratio – Enunciazione principio di diritto valido anche in altri casi.

1. – Il ricorso per Cassazione proposto avverso le sentenze del TSAP pubblicate dopo il 2 marzo 2006 deve essere proposto con l’indicazione dei quesiti di diritto.

2. – Il quesito di diritto deve porre la Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regula juris suscettibile di ricevere applicazione non soltanto nel giudizio in corso ma anche in casi ulteriori.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.558 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Caringella
ISED S.p.a. (Avv.ti P. Stella Richter e P. Di Rienzo) c/ LAIT S.p.a. (Avv. C. Tardella) ed altri

sull’interesse del terzo classificato all’impugnazione degli atti di una procedura di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Atti – Impugnazione – Terzo classificato – Interesse – Sussiste – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Società pubbliche – Attività extraterritoriali – Svolgimento – Ammissibilità – Condizioni.

1. Nelle procedure di gara, il soggetto terzo classificato ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’ aggiudicazione in suo favore.

2. In tema di gestione di servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 113 del d. lgs. n. 267/2000, le società pubbliche possono svolgere attività in ambiti territoriali diversi da quelli dell’ente locale di riferimento solo nell’ipotesi in cui tale attività non ridondi in maggiori costi per la collettività di riferimento; sia comunque collegata al soddisfacimento di una qualche esigenza di tale collettività; si riferisca esclusivamente alla gestione di servizi pubblici locali. Di conseguenza, tale disciplina non è applicabile ai servizi – come quello oggetto della gara in questione – concernenti la realizzazione di sistemi informativi interni alle Regioni e volti alla gestione del personale dipendente, non rientrando nell’ambito dei servizi pubblici locali.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 2109/2007 del 12/03/2007, proposto dalla

società ISED INGEGNERIA DEI SISTEMI ELABORAZIONE DATI S.P.A. rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo STELLA RICHTER e Pasquale DI RIENZO, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del secondo viale G. Mazzini n. 11;

LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA rappresentata e difesa dall’avv. Carlo TARDELLA, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino n. 22;

e nei confronti

della REGIONE LAZIO non costituitasi;

dell’ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI SPA in proprio e nella qualità di mandataria ATI rappresentata e difesa dagli avvocati Paola CHIRULLI e Stefano VINTI, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del secondo, via Emilia n. 88;

della TELECOM ITALIA S.P.A. in proprio e nella qualità di mandataria ATI, non costituitasi;

della INSIEL S.P.A. non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I TER n.1486/2007 , resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZI PER NUOVO SERVIZIO INFORMATIVO REGIONE LAZIO ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 20 Giugno 2008, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati Di Rienzo, Chirulli e Tardella;

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso con il quale la ricorrente società, terza graduata nella gara di cui è questione, ha impugnato la determinazione dell’amministratore unico di LAIT s.p.a. n. 33 del 28 giugno 2006, recante aggiudicazione in via provvisoria al raggruppamento temporaneo controinteressato della gara per l’affidamento di appalto di servizi inerente alla progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione del nuovo servizio informativo regionale per le Risorse Umane della Regione Lazio nonché la graduatoria redatta dalla Commissione di gara, i verbali di gara, i provvedimenti con i quali sono state ammesse a partecipare alla gara il raggruppamento controinteressato e la società INSIEL, seconda graduata.

L’ISED appella contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum.

Si sono costituite in giudizio sia la LAIT s.p.a. che il raggruppamento aggiudicatario della gara e la società INSIEL.

Alla pubblica udienza del 20 giugno 2008 la causa è stata rimessa in decisione, in esito alla discussione orale.

2. L’appello è infondato.

In forza di un costante indirizzo giurisprudenziale, che declina quieti principi in tema di condizioni dell’azione, il soggetto terzo graduato all’esito di una procedura di gara (quale è l’ odierna ricorrente), ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’ aggiudicazione in suo favore.

Ciò posto, nel caso di specie, le censure dedotte con il ricorso non sono dirette alla caducazione integrale della procedura ma toccano la posizione dei soggetti che precedono il ricorrente in graduatoria al fine di ottenere una pronuncia che accerti l’illegittimità della relativa ammissione. Ne deriva che l’infondatezza delle critiche rivolte nei confronti del soggetto secondo graduato implica il venir meno dell’interesse alla contestazione della posizione dell’aggiudicatario.

Ebbene, l’ammissione alla procedura competitiva della INSIEL, seconda graduata, è sottoposta a critica in quanto reputata in violazione dell’art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223, cd. decreto Bersani, poi convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248. La norma in esame, nel testo vigente all’epoca della procedura oggetto di contestazione, recitava: “al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.”

La disposizione stabilisce poi che dette società “cessano entro ventiquattro mesi (periodo stabilito in forza della novella di cui al comma 720 dell’art. 1 della legge finanziaria per l’anno 2007, in sostituzione dei dodici mesi prescritti dal testo originario del decreto Bersani) dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite” e che “i contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data (la parola “bandite”, parimenti introdotte dal citato comma 720 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007, in vece della locuzione “perfezionate” di cui al testo originario della normativa in parola).

Tale essendo il chiaro disposto della norma, che fa salve le procedure iniziate anteriormente alla disciplina proibitiva in parola, si deve concludere, in adesione ai rilievi svolti dal Primo Giudice ed a confutazione delle censure svolte in appello, che l’ INSIEl, quand’anche in ipotesi destinataria del divieto di cui al primo comma del citato art. 13 del decreto n. 223, è stata legittimamente ammessa alla gara bandita e provvisoriamente aggiudicata prima dell’entrata in vigore del decreto di che trattasi. Ne deriva che la società, in caso di aggiudicazione, sarebbe stata ammessa alla stipulazione di un valido ed efficace contratto, salva l’incidenza, estranea al perimetro del giudizio, della sopravvenienza data dallo scadere del termine di cui al citato comma 3.

Si deve infine convenire con il Primo Giudice nel senso della non pertinenza del richiamo all’art. 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000, dal quale deriverebbe la possibilità, per le società pubbliche ivi previste la possibilità di svolgere attività in ambiti territoriali diversi da quelli dell’ente locale di riferimento solo nell’ipotesi in cui tale attività non ridondi in maggiori costi per la collettività di riferimento e comunque sia collegata al soddisfacimento di una qualche esigenza di quest’ultima. La disciplina dell’art. 113, avente ad oggetto le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali”, non è infatti applicabile al servizio oggetto della gara di cui è questione concernente la realizzazione di un sistema informativo interno alla Regione Lazio e volto alla gestione del proprio personale dipendente. Non si tratta, pertanto, di una gara relativa a servizi pubblici locali.

L’appello deve in definitiva essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e condanna l’appellante al pagamento delle spese relative al giudizio d’appello che liquida nella misura complessiva di 10.000 (diecimila) euro da dividere in parti uguali tra le parti appellate costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Emidio Frascione

Cons. Filoreto D’Agostino

Cons. Claudio Marchitiello

Cons. Marco Lipari

Cons. Francesco Caringella Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………14/01/09……………..

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/1/2009 n.101 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Bucciante – P.M. Iannelli
Sini (avv.ti Masini, Mannironi) c. Comune di Onifai (avv.ti Guzzo, Mereu) e Lai (avv.ti Masini, Mannironi)

sono inammissibili le impugnazioni incidentali proposte dalla parte totalmente vittoriosa e riguardanti questioni considerate assorbite da giudice a quo

1. – Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Quesiti di diritto – Contenuto.

2. – Giustizia civile – Ricorso incidentale in Cassazione – Parte totalmente vittoriosa – Questioni considerate assorbite dal giudice a quo – Inammissibilità – Ratio.

1. – Il quesito di diritto, anche se non può prescindere dal riferimento in concreto alla sentenza impugnata e alla fattispecie che ne costituisce l’oggetto, neppure può in ciò esaurirsi, dovendo anche contenere la prospettazione in astratto del principio giuridico al quale il giudice a quo avrebbe dovuto attenersi e dal quale si è invece discostato.

2. – Le impugnazioni proposte dalla parte totalmente vittoriosa e riguardanti questioni considerate assorbite da giudice a quo, sono inammissibili, in quanto possono essere sollevate in sede di rinvio, in caso di accoglimento del ricorso principale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.559 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Modica de Mohac. M. Lamazza (Avv.ti F. Caso, G. Ciaglia) c/ Comune di Roma (Avv.ti E. Lorusso, N. Sabato), Regione Lazio (Avv. dello Stato) e altri.

sulla utilizzabilità dell’accordo di programma anche per la programmazione di interventi privati collegati ad opere pubbliche e sulla legittimità dell’assenso espresso da una delle p.a. partecipanti alla conferenza di servizi al di fuori di essa

1. Edilizia ed urbanistica – Interventi privati collegati ad opere pubbliche – Accordo di programma – Ammissibilità – Sussiste.

2. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Non ha natura collegiale – Conseguenze – Assenso espresso fuori conferenza – Legittimità – Sussiste.

1. L’accordo di programma – introdotto dall’art. 27 l. 142/90 ed ora disciplinato dall’art. 34 d.lgs. 267/00, rappresenta uno strumento di portata generale, utilizzabile non solo per la realizzazione di opere pubbliche ma anche per la programmazione di interventi privati ad esse collegati più o meno funzionalmente, per effetto del quale deve imporsi un mutamento della originaria destinazione di alcune aree.

2. Premesso che la conferenza di servizi non ha natura di collegio, funzionante secondo il metodo deliberativo, ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa finalizzata, nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti per la cui formazione è necessario il concorso della volontà di più amministrazioni, tale volontà ben può essere manifestata anche in forma tacita e non contestuale. Ne deriva la piena legittimità dell’espressione della volontà di un’amministrazione attraverso la trasmissione del proprio avviso positivo (o atto di assenso) determinatosi al di fuori della conferenza di servizi.

composto dai Signori:

Luigi TOSTI Presidente

Carlo MODICA de MOHAC Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 6408 del 2003 proposto da

LAMAZZA Mario, in proprio e in qualità di Presidente del Comitato “Parco Scott” e i Signori

tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Savoia n. 72;

 il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Lorusso e Nicola Sabato dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21;
 la REGIONE LAZIO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è elettivamente domiciliata;
 l’INPDAP, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Marinuzzi dell’Avvocatura dell’Ente, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29

e nei confronti di

 Società FEDERICI & IGLIORI S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita in giudizio;
 Società IMMOBILIARE CONFCOMMERCIO S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Rapazzo e Anna Palmerini ed elettivamente domiciliata nello studio del secondo dei suindicati difensori in Roma, Via Oslavia n. 12, anche interveniente ad opponendum;
 Società TECNOCOSTRUZIONI 91 a r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Palmerini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Oslavia n. 12, anche interveniente ad opponendum;


per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

 della deliberazione del Consiglio comunale di Roma n. 138 del 3 ottobre 2002 n. 138, di ratifica dell’Accordo di programma nonché dell’accordo medesimo, avente ad oggetto la riqualificazione di Piazza dei Navigatori e di Viale Giustiniano Imperatore;
 di ogni altro atto presupposto, conseguente, connesso o, comunque, ad esso collegato, ancorché non cognito, se ed in quanto illegittimo e lesivo, con particolare, ma non esclusivo, riferimento a tutti gli atti e provvedimenti espressamente richiamati nella deliberazione consiliare di cui al precedente alinea 1;

nonché per l’annullamento, in virtù di motivi aggiunti

 dell’unico verbale del 10 luglio 2001 – dichiarato con nota del Comune di Roma, Dipartimento VI, 1 agosto 2003 prot. n. 9579, conclusivo della relativa conferenza di servizi – nonché della conferenza medesima, preordinata a verificare la possibilità di concludere l’accordo di programma, ratificato con deliberazione del Consiglio comunale di Roma n. 138 del 3 ottobre 2002 n. 138, avente ad oggetto la riqualificazione di Piazza dei Navigatori e di Viale Giustiniano Imperatore nonché dell’accordo stesso e della predetta deliberazione di ratifica, già gravati con l’atto introduttivo del presente giudizio;
 dei titoli edilizi (permessi per costruire, denunce di inizio attività, ecc.) od equipollenti atti di assenso all’edificazione, ancorché non cogniti, rilasciati in relazione all’esecuzione degli interventi oggetto dell’accordo di programma e degli altri atti già gravati con l’atto introduttivo del presente giudizio;
 ove occorrer possa, della nota 9 dicembre 2004 prot. n. 75289 del Dipartimento IX del Comune di Roma, con cui è stata parzialmente respinta l’istanza di accesso ai titoli edilizi di cui al predetto secondo alinea, relativi all’esecuzione delle opere di cui al succitato accordo di programma;
 di ogni altro atto presupposto, conseguente, connesso o, comunque, ad esso collegato, ancorché non cognito, se ed in quanto illegittimo e lesivo, con ogni più ampia riserva di motivi aggiunti all’atto della loro esibizione e/o piena conoscenza, nonché con particolare, ma non esclusivo, riferimento alla convenzione urbanistica, afferente l’anzidetto accordo di programma, stipulata in ddata 25 marzo 2004 e relativo atto di adesione, stipulato in data 30 marzo 2004, sin da ora gravati sebbene resi in copia dal Dipartimento IX del Comune di Roma privi dei relativi allegati, pur in essi richiamati a costituirne parte integrante.
Visti il ricorso introduttivo e quelli contenenti motivi aggiunti con i documenti allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale, della Regione Lazio e dell’INPDAP ed i documenti prodotti;

Vista la costituzione in giudizio e l’intervento spiegato dalla Società Immobiliare Confcommercio a r.l. e dalla Società Tecnocostruzioni 91 a r.l. le relative produzioni documentali;

Vista l’ordinanza n. 956 del 23 febbraio 2005, con la quale questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti e l’ordinanza n. 2997 del 24 giugno 2005 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la quale è stata confermata la decisione cautelare assunta dal giudice di primo grado;

Esaminate le ulteriori memorie depositate con documentazione;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il dott. Stefano Toschei; presenti per le parti ricorrente l’avv. Caso, l’avv. D. Marinuzzi, l’avv. A. Palmerini, l’avv. F. Guglielmi, in sostituzione degli avv.ti Lorusso/Sabato, e l’avv. dello Stato F. Tortora;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, tutti proprietari e/o conduttori di immobili siti in Roma in aree adiacenti o limitrofe alla zona interessata dall’accordo di programma ratificato con deliberazione del Consiglio comunale di Roma n. 138 del 3 ottobre 2002 n. 138 ed avente ad oggetto la riqualificazione di piazza dei Navigatori e di viale Giustiniano Imperatore, impugnano, anche con la proposizione di motivi aggiunti (per la precisione con due atti distinti e successivi l’uno all’altro) occasionati dalla conoscenza di ulteriori atti relativi alla procedura, il predetto accordo e gli atti ad esso presupposti e conseguenti, con particolare riferimento a quelli adottati in sede di esecuzione dell’accordo.

I ricorrenti sostengono l’illegittimità degli atti impugnati ed, in particolare, dell’accordo di programma in questione sia sotto profili prettamente formali, relativi alla non corretta comunicazione che deve necessariamente accompagnare l’adozione di atti modificativi di strumenti urbanistici, che sostanziali.

Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione comunale, l’INPDAP e la Regione Lazio proponendo eccezioni preliminari e contestando analiticamente le avverse affermazioni e chiedendo la reiezione del gravame.

Si sono costituite altresì le Società Immobiliare Confcommercio a r.l. e Tecnocostruzioni 91 a r.l. che hanno, anch’esse, proposto eccezioni preliminari, contestando analiticamente le avverse affermazioni e chiedendo la reiezione del gravame. Nello stesso tempo ciascuna delle due Società ha spiegato atto di intervento ad opponendum.

Con ordinanza n. 956 del 23 febbraio 2005, questa Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti e la decisione veniva confermata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2997 del 24 giugno 2005, in particolare sul presupposto che non ricorressero le ragioni d’urgenza per sospendere l’efficacia degli atti impugnati stante la prevalenza dell’interesse pubblico connesso alla esecuzione degli stessi.

Alla udienza di merito del 6 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Tribunale la controversia avviata dai ricorrenti, meglio indicati in epigrafe, nei confronti degli atti relativi all’accordo di programma ratificato con la deliberazione del Consiglio comunale di Roma n. 138 del 3 ottobre 2002 n. 138 ed avente ad oggetto la riqualificazione di piazza dei Navigatori e di viale Giustiniano Imperatore, impugnando, altresì, gli atti presupposti all’accordo e ad esso conseguenti, con particolare riferimento a quelli adottati in sede di esecuzione dell’accordo stesso.

In particolare le censure dedotte con il ricorso introduttivo possono così sintetizzarsi:

1) sotto un profilo formale si contesta la mancata applicazione delle disposizioni indicate nell’art. 33, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio n. 38 del 1999, con riferimento agli obblighi procedimentali afferenti la pubblicità e la conoscenza preventiva delle decisioni in corso di assunzione da parte del Comune allorquando, come avviene per gli accordi di programma, si procede alla variazione di strumenti urbanistici. In altri termini si sostiene da parte dei ricorrenti che, atteso che l’accordo di programma reca la modifica di strumenti urbanistici, il relativo procedimento avrebbe dovuto conformarsi alla procedura prevista per l’adozione dello stesso strumento urbanistico, provvedendosi a rendere tempestivamente note e disponibili ai potenziali interessati le decisioni urbanistiche che erano in via di assunzione, onde consentire a chi lo avesse voluto di presentare osservazioni. In tal senso non si potrebbe ritenere, nella specie, assolto l’obbligo di cui sopra attraverso la pubblicazione che dell’accordo in questione è stata effettuata dal Commissario straordinario con la deliberazione n. 85 del 2001;
2) sotto un profilo sostanziale, premesso che lo strumento dell’accordo di programma è caratterizzato dal coniugarsi dell’intervento privato laddove coincida con il perseguimento dell’interesse pubblico, di talché il ricorso a detto strumento è ammesso per “la definizione e la realizzazione di programmi di intervento o di opere pubbliche ovvero di opere ed interventi di iniziativa privata di rilevante interesse pubblico, in attuazione degli strumenti urbanistici” (così, testualmente, a pag. 18 del ricorso introduttivo, nella parte riproducente l’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lazio n. 38 del 1999), nel caso di specie l’accordo non rispetta il contenuto degli atti, presupposti, che condizionavano l’assenso all’utilizzo da parte dei privati di una maggior cubatura solo nell’ipotesi in cui non fosse possibile l’interramento della via Cristoforo Colombo. In altri termini i ricorrenti sostengono che l’accordo di programma non abbia rispettato i parametri fissati dagli atti della procedura, e ad esso precedenti, che imponevano il verificarsi di alcune condizioni prima di consentire ai privati di utilizzare una maggiore cubatura “fuori terra” e fino a 150.000 mc., per costruzioni da realizzarsi sull’area antistante piazza dei Navigatori. Dal momento che non risulta il verificarsi di tali condizioni, l’accordo stipulato si indirizzerebbe verso il mero soddisfacimento dell’interesse dei privati piuttosto che dirigersi verso un adeguato riordino del territorio, quale obiettivo di interesse pubblico;
3) peraltro e sempre sotto il profilo sostanziale, ulteriore censura viene proposta nei confronti dell’accordo che si risolve in uno strumento che anziché tendere alla soddisfazione dell’interesse pubblico alla risistemazione della zona, con un aumento delle aree a verde da effettuarsi attraverso l’interramento di una parte di via Cristoforo Colombo, si dirige verso il soddisfacimento dell’interesse delle ditte private coinvolte nell’operazione anche al fine di risolvere le vicende giudiziarie pendenti tra il Comune di Roma e l’Immobiliare Confcommercio nonché tra lo stesso Comune e la Società immobiliare Federici & Igliori. In altri termini, grazie all’accordo di programma, vengono transattivamente composte vertenze giudiziarie pendenti tra il Comune di Roma e le Società suindicate, garantendo a costoro la realizzazione di interventi di costruzione per 150.000 mc nell’area antistante piazza dei Navigatori, il tutto in aperto contrasto con i principi generali che debbono muovere l’attività amministrativa. Peraltro l’aumento di volumetria non sarebbe stato accompagnato dalla rideterminazione del corretto rapporto degli standard urbanistici di zona di cui al D.M. n. 1444 del 1968;
4) con altro motivo di censura, soprattutto sotto il profilo formale (che tuttavia non esclude rilievi di ordine sostanziale), i ricorrenti lamentano l’assenza del parere obbligatorio dell’assessore regionale agli usi civici; l’assenza del preventivo nulla osta paesistico, imposto dalla circostanza che l’area in questione è vincolata e l’assenza della relazione geologica relativa alle aree interessate dall’accordo.
2. – Con ulteriori gravami contenenti motivi aggiunti (in data 13 ottobre 2003 con riferimento al verbale della conferenza di servizi del 10 luglio 2001 ed in data 17 gennaio 2005 con riferimento alle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Roma alle Società di costruzione nonché ad una nota comunale di rigetto dell’istanza ostensiva presentata dagli interessati), i ricorrenti hanno altresì dedotto i motivi di impugnazione qui di seguito sintetizzati:

1) l’accordo di programma sarebbe stato adottato all’esito di una conferenza di servizi la cui procedura risulterebbe viziata atteso il mancato rispetto delle disposizioni contenute negli artt. 14 bis, 14 ter e 14 quater della legge 7 agosto 1990 n. 241. Nello specifico si contesta che la conferenza di servizi non abbia posto alla base delle sue valutazioni l’esame di un progetto preliminare, come previsto dall’art. 14 bis della richiamata legge n. 241 del 1990 e che alcuni degli avvisi (atti di assenso od altro), da emanarsi a cura delle Amministrazioni che dovevano necessariamente partecipare al procedimento, sarebbero stati acquisiti al di fuori del contesto della conferenza. Ne discenderebbe che i pareri sarebbero da ritenersi come relativi a progetto diverso da quello fatto realmente oggetto della conferenza;
2) sotto altro profilo i ricorrenti sostengono che la delibera comunale di ratifica dell’accordo ed all’un tempo modificativa degli strumenti urbanistici vigenti avrebbe dovuto essere sottoposta alle forme di pubblicità tipiche di siffatta tipologia di atti, cosa che nella realtà non sarebbe avvenuta.
3. – A questo punto giova puntualizzare i principali passaggi della vicenda fatta oggetto di richiesta di verifica giurisdizionale in questa sede.

Come si legge nelle premesse della deliberazione consiliare n. 258 del 12 dicembre 1996, recante variante al piano regolatore generale per le aree ubicate lungo la via Cristoforo Colombo nel tratto compreso tra la via Laurentina e piazza dei Navigatori nonché gli indirizzi per la stipula di uno o più accordo di programma per l’attuazione delle previsioni fissate dalla variante, nel 1993 erano state presentate due proposte di deliberazione di iniziativa popolare per la salvaguardia delle aree ubicate lungo la via Cristoforo Colombo. Nel 1994 il Consiglio comunale approvava un ordine del giorno nel quale si chiedeva al Consiglio comunale di esaminare ed approvare con urgenza le due proposte di deliberazione di iniziativa popolare, cosa che avvenne nella seduta consiliare del 17 ottobre 1994 all’esito della quale:

 si approvarono le due proposte;
 ci si impegnò a fare salvi i diritti di proprietà delle aree non comunali attraverso permute o attivando procedimenti espropriativi;
 ci si impegnò a non rilasciare permessi per costruire che si ponessero in contrasto con la realizzazione delle proposte;
 si affidò il compito di avviare le procedure espropriative per acquisire alla proprietà comunale tutte le aree prospicienti via Cristoforo Colombo.
Nel 1996 la Giunta comunale indicò gli indirizzi per la predisposizione di una variante relativa alle aree della via Cristoforo Colombo e con la deliberazione n. 235 si adottò la variante allo strumento urbanistico generale, di proposta del Comitato di quartiere, grazie alla quale molte delle aree interessate erano destinate a verde pubblico.

In tale contesto si incastonavano alcune controversie con privati che pretendevano di edificare nell’area di piazza dei Navigatori (che, come è noto, si colloca all’interno del percorso della via Cristoforo Colombo) manufatti per un rilevante numero di metri cubi, richieste che erano state respinte dal Comune di Roma, comportamento che il Consiglio di Stato riteneva tuttavia illegittimo.

La soccombenza nella vicenda giudiziaria (con la Società Confcommercio, che era proprietaria di un’area di 45.000 mq in piazza dei Navigatori e che all’esito della decisione del Consiglio di Stato poteva aspirare all’edificazione in quell’area per 72.000 mc) imponeva, quindi, l’adozione di una nuova variante che tenesse conto del buon diritto di alcuni privati (nella specie la Confcommercio), sancito da quel Supremo Consesso della giustizia amministrativa, ad edificare sulle aree di loro proprietà. Nello stesso tempo si presentava necessario definire stragiudizialmente alcune vertenze giudiziali, che vedevano protagonista la Società Federici & Igliori. Esse avevano quale oggetto la possibilità di edificare sempre nella zona di piazza dei Navigatori (in particolare la Società Federici aveva in corso un giudizio civile per vedersi dichiarare proprietaria di un’area di circa 29.000 mq e un giudizio amministrativo nel quale contestava la mutata destinazione della zona da D a M3) e, nel caso di soccombenza, gli esiti avrebbero potuto ostacolare la sistemazione dell’area compromettendo la complessiva operazione di assetto delle aree pubbliche della via Cristoforo Colombo. Conclusivamente, con la deliberazione consiliare n. 258 del 1996 si dava l’avvio – attraverso la predisposizione di uno specifico progetto internazionale che avesse l’obiettivo di immaginare l’utilizzo di un massimo di 150.000 metri cubi sull’area di piazza dei Navigatori – all’operazione di risistemazione della zona di via Cristoforo Colombo che avrebbe dovuto amministrativamente culminare in un accordo di programma tra tutte le parti interessate o coinvolte. Nel contempo con la deliberazione di cui sopra, oltre a mutare la destinazione d’uso da I a N di alcune proprietà private, si adottava una variante che avrebbe destinato da sottozona M3 (servizi pubblici locali) a sottozona M2 (servizi generali e locali di proprietà privata) un’area di circa 45.000 mq (area oggetto di contestazione circa la proprietà con la Società Federici) sita in piazza dei Navigatori “con l’intento di razionalizzare l’impianto urbanistico-edilizio della piazza, mediante la realizzazione di un complesso edilizio polifunzionale pubblico-privato” (così, testualmente, a pag. 6 della delibera).

La più volte citata delibera n. 258 del 1996 dettava quindi le linee guida per la conclusione di uno o più accordi di programma con cui, sulla base di un protocollo di intesa sottoscritto, in data 29 luglio 1999, dal Comune di Roma con la Società Confcommercio e la Società Federici & Igliori, si sarebbe dovuto provvedere:

 allo spostamento delle cubature per le quali il Consiglio di Stato (con la decisione n. 1401 del 1991) aveva sancito la illegittimità del diniego di rilascio della concessione edilizia richiesta da Confcommercio;
 alla risoluzione del contenzioso con la Società Federici e Igliori;
 alla cessione al Comune dell’area di proprietà della Confcommercio prospiciente le via Cristoforo Colombo;
 all’interramento della via Cristoforo Colombo all’altezza di piazza dei Navigatori e dell’ingresso della Fiera di Roma;
 alla progettazione di un complesso edilizio polifunzionale sull’area adiacente piazza dei Navigatori.
Nel concreto, per quanto è qui di interesse e per effetto dell’intesa raggiunta con le due sopracitate Società, avveniva che, in ragione della composizione stragiudiziale delle controversie pendenti:

 alla Federici era riconosciuta la proprietà di metà dell’area di piazza dei Navigatori e la possibilità di edificare per 30.000 mc;
 alla Confcommercio si rendeva possibile edificare per 72.000 mc nell’area (residua rispetto a quella riconosciuta alla Federici) di piazza dei Navigatori di proprietà comunale, a fronte della cessione di un’area di 45.360 mq antistante la zona della (ex) Fiera di Roma;
 alla Confcommercio era ceduta un’area di 7.000 mq in via Giustiniano, consentendo una edificazione di 34.000 mc, estranea tuttavia al complessivo di 150.000 mc relativo a piazza dei Navigatori, pur essendo la zona strettamente limitrofa.
4. – La variante di cui sopra veniva approvata dalla Regione Lazio con deliberazione n. 862 del 22 marzo 2000, una volta acquisiti i pareri favorevoli del Dipartimento sviluppo agricolo e del mondo rurale e della prima sezione del Comitato tecnico consultivo regionale, nel corpo della quale si legge una piena condivisione dell’operazione avviata dal Comune di Roma sia sotto il profilo tecnicamente urbanistico che sotto quello complessivo (inteso nel senso di valorizzazione dell’area e miglioramento degli standard), tenuto conto del cambio di destinazione d’uso delle aree di proprietà privata e dell’innalzamento degli standard di verde pubblico nonché della riduzione del peso insediativo (si veda il “considerato” conclusivo a pag 28 della deliberazione giuntale surrichiamata).

Nel frattempo l’INPDAP, che era proprietaria (tra l’altro, nella zona in questione) di due aree in piazza dei navigatori (rispettivamente di mq 5.677 e 8.794) alle quali era stata impressa destinazione M3 (servizi pubblici locali), sottoscriveva in data 8 novembre 1999 un protocollo di intesa con il Comune di Roma in virtù del quale si procedeva all’avvio delle procedure di acquisizione al patrimonio comunale “di aree ed edifici necessari alla realizzazione di attrezzature a servizi pubblici” (così, testualmente, a pag. 2 della memoria di costituzione dell’INPDAP). Più precisamente, con il succitato protocollo di intesa si costituiva un comitato di coordinamento che avrebbe dovuto valutare il complesso degli interventi onde realizzare la mutua soddisfazione dei due Enti, garantendo anche all’INPDAP la riqualificazione ed ottimizzazione della possibilità edificatoria di aree di sua proprietà; i risultati dell’operazione sarebbero confluiti in un accordo di programma nel quale sarebbero stati “definiti, tra l’altro, i tempi, le modalità ed ogni altro connesso adempimento per l’attuazione degli interventi contenuti nel (…) protocollo di intesa” (così all’art. 3, pag. 4, del medesimo protocollo di intesa).

5. – Alle vicende come sopra rappresentate, in ragione di quanto emerge dalla documentazione versata in atti, seguivano:

 l’accordo di programma del 6 settembre 2002, intervenuto all’esito di una conferenza di servizi nel corso della quale sono state manifestate le volontà dei soggetti pubblici coinvolti, con il quale la Regione Lazio ed il Comune di Roma, insieme con le Società Confcommercio e Federici & Igliori, hanno concordato il Piano di assetto per la riqualificazione di Piazza dei Navigatori e di Viale Giustiniano Imperatore;
 la ratifica dell’Accordo, ai sensi dell’art. 34 del Testo unico Enti locali, da parte del consiglio comunale con delibera n. 138 del 3 ottobre 2002 e l’approvazione sindacale con ordinanza n. 36 del 21 febbraio 2003;
 il trasferimento delle aree (in favore della Società Confcommercio, della Società Federici & Igliori, dell’INPDAP e dello stesso Comune di Roma) per come previsto nell’accordo, per il tramite di convenzione urbanistica del 25 marzo 2004 (tenuto conto dell’atto d’obbligo del 5 giugno 2002 con le Società Confcommercio e Federici & Igliori);
 il rilascio dei conseguenti titoli abilitativi ad edificare.
6. – Alla luce delle vicende come sopra sinteticamente rappresentate e tenuto conto di quanto emerge dalla documentazione depositata dalle parti controvertenti, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità dei ricorsi sollevati dalle parti resistenti ed opponenti stante l’infondatezza dei motivi di ricorso dedotti, per le ragioni qui di seguito esposte.

Punto centrale della valutazione operata dal Collegio, con riferimento al motivo principale di censura dedotto dai ricorrenti (in particolare sotto il profilo sostanziale), è costituito dall’obbligo del Comune resistente di adempiere alla decisione assunta dal Consiglio di Stato (n. 1401 del 7 luglio 1995) nella vertenza con la Società Confcommercio. In quell’occasione il Giudice amministrativo di appello, come si è già sopra rammentato, riconobbe il buon diritto della suindicata Società ad ottenere il rilascio del titolo abilitativo ad edificare nell’area di sua proprietà sita in piazza dei Navigatori (per un totale di 72.000 mc sull’area di 45.000 mq). Il giudicato si inseriva quindi nell’operazione di riqualificazione urbanistica dell’area di via Cristoforo Colombo, rendendone impossibile l’attuazione nelle forme precisate dalla deliberazione consiliare del 17 ottobre 1994 con la quale erano state esaminate ed approvate le due proposte di deliberazione di iniziativa popolare caldeggiate dagli odierni ricorrenti e che tendevano alla riqualificazione dell’area della via Cristoforo Colombo con interramento di una parte di essa all’altezza della (ex) Fiera di Roma e di piazza dei Navigatori e con recupero di spazi a verde pubblico.

Come anche si legge puntualmente nella deliberazione della Giunta della Regione Lazio 22 marzo 2000 n. 862, venivano pienamente condivise dall’organo regionale competente per l’approvazione dell’atto di variante allo strumento urbanistico allora vigente (con riferimento all’area in questione) il comportamento e, soprattutto, le scelte assunte dal Comune di Roma, tenendo in debito conto anche la probabile soccombenza dello stesso Comune nelle controversie giudiziali avviate dalla Società Federici & Igliori volte all’utilizzazione edilizia di aree di proprietà (seppur contestata) di piazza dei Navigatori. Infatti a pag. 27 dell’Allegato alla deliberazione giuntale sopra ricordata (che altro non è se non il parere dell’assessorato competente che ha istruito la procedura di approvazione della variante adottata con la deliberazione consiliare n. 258 del 12 dicembre 1996) è precisato che la “variante in oggetto tende a completare, anche con il cambio di destinazione d’uso delle aree di proprietà privata, l’innalzamento dello standard di verde pubblico previsto dal D.M. n. 1444/68 dei quartieri Garbatella dell’Ostiense e di Tor Marancia e completare la ricognizione funzionale ed il riassetto degli spazi liberi che fiancheggiano la via C. Colombo, già avviati con la delibera del Consiglio comunale n. 235 del 28 novembre 1998, con la quale è stata destinata a verde pubblico la gran parte delle aree libere di proprietà pubblica esistenti lungo la via Cristoforo Colombo, nel tratto compreso tra la via Laurentina e piazza dei Navigatori”.

Nel prosieguo del parere (condiviso pienamente e fatto integralmente proprio dalla Giunta della Regione Lazio nella deliberazione n. 862 del 2000) il competente organo regionale riferisce dell’accordo bonario concluso dal Comune di Roma con la Società Federici & Igliori e della soccombenza comunale nel contenzioso con la Società Confcommercio, ritenendo che con la variante (il cui contenuto è qui fatto oggetto di contestazione da parte dei ricorrenti) sottoposta all’approvazione regionale “l’Amministrazione comunale da un lato ha inteso garantire il completamento a verde pubblico delle aree libere interne o adiacenti a quelle pubbliche già variate con la ricordata deliberazione del Consiglio comunale n. 235/1996 e dall’altro ha considerato le tre aree, rispettivamente ubicate la prima in aderenza alla p.zza dei Navigatori, la seconda davanti alla Fiera di Roma e la terza prospiciente la via Giustiniano Imperatore, poiché determinanti sia per la risoluzione dei ricordati contenziosi sia per la realizzazione del più generale progetto di riorganizzazione funzionale dell’asse della Cristoforo Colombo, basato sul completamento dell’impianto urbanistico-edilizio della p.zza dei Navigatori, sulla sistemazione a verde con parcheggio interrato nonché ad ingresso della Fiera di Roma dell’area della Confcommercio con la ricollocazione della cubatura sulle altre due aree ed infine sull’interramento della via Cristoforo Colombo, sia all’altezza di p.zza dei Navigatorie che dell’ingresso alla Fiera di Roma, al fine di garantire la continuità e la saldatura fra le due parti della città”.

“Di conseguenza” – ha poi concluso sul punto il competente organo regionale – “l’area localizzata in adiacenza alla p.zza dei Navigatori, secondo la volontà dell’Amministrazione comunale si configura come quella urbanisticamente più importante per la sua ubicazione e la possibilità di divenire la sede di un progetto a forte valenza architettonica come cerniera dei due quartieri e punto di riferimento visivo per uno dei due assi della via Cristoforo Colombo”.

In altri termini la Regione Lazio, approvando la ulteriore variante adottata dal Comune di Roma – rispetto alla precedente che si allineava (nel 1994) pienamente alle richieste di riqualificazione urbanistica dell’area contenute nelle proposte di iniziativa popolare – ha sottolineato la validità e congruità dell’intera operazione urbanistico-edilizio-architettonica avviata dal Comune di Roma e nel condividerla ha individuato i seguenti validi motivi per disporre l’approvazione della modifica al P.R.G. (che possono leggersi nel testo sotto riportato a pag 28 della deliberazione della Giunta della Regione Lazio n. 862 del 2000 nell’atto pubblicato nel B.U.R. Lazio n. 14 del 20 maggio 2000):

1) “L’intervento riduce il peso insediativo, aumenta la dotazione del verde pubblico facendo quindi diminuire il deficit complessivo;
2) le nuove aree a verde (insieme a quelle istituite con la delibera n. 235 del 28 novembre 1998) costituiscono una opportuna interruzione tra aree densamente edificabili (Eur – zona centrale, Ostiense, Garbatella e Tor Marancia) e un filtro tra un’arteria di grande comunicazione come la Cristoforo Colombo e le aree abitate; inoltre alleggeriscono e migliorano dal punto di vista visivo la via di ingresso alla città;
3) la sistemazione urbanistica prevista per il tratto della via Cristoforo Colombo dalla Fiera di Roma a p.zza dei Navigatori e per i lotti indicati con le letere a) ed e) nelle precedenti premesse (si tratta di una sottozona di circa 55.000 mq. delimitata da via Guarnieri Carducci Garibaldi, via R.R. Garibaldi e via Drago Mazzini nonché la sottozona di circa 45.000 mq di piazza dei Navigatori, n.d.r.) consente una grande riqualificazione dell’area; l’interramento della Cristoforo Colombo consente la creazione di un’ampia area pedonale tra la Fiera di Roma e p.zza dei Navigatori; il completamento della piazza con un intervento di alta qualità architettonica può costituire un elemento di qualificazione dell’intera area stradale. Il complesso edilizio del lotto di p.zza dei Navigatori, che potrà derogare alle vigenti norme per le zone M2 (2 mc/mq) fino ad un massimo di 150.000 mc., dovrà assumere, attraverso un progetto unitario, le caratteristiche di un centro aggregativo dei quartieri limitrofi. Tale cubatura, fissata come limite massimo, potrà essere realizzata solo nel caso della conclusione di un accordo di programma che definisca tutti gli elementi, anche di natura economica, relativi alla sistemazione complessiva dell’area, l’interramento della via Cristoforo Colombo e della risoluzione dei contenziosi”.
7. – Orbene, l’intervento in via di approvazione da parte della Regione Lazio in merito alla variante adottata dal Comune di Roma i cui contenuti sono oggetto del contenzioso qui in esame quanto alla loro legittimità non lascia adito a dubbi circa la piena condivisione da parte del competente organo regionale circa la compatibilità dell’intervento urbanistico-edilizio presupposto della variante ed esito della stessa con l’interesse pubblico ad una effettiva e congrua riqualificazione dell’area di piazza dei Navigatori, via Cristoforo Colombo e (ex) Fiera di Roma nonché delle zone limitrofe.

A questo punto lo scrutinio delle censure dedotte dai ricorrenti e, in particolare quella avente ad oggetto gli aspetti sostanziali della variante approvata dalla Regione Lazio con la deliberazione n. 862 del 2000 e prima adottata dal Comune di Roma con la deliberazione consiliare n. 258 del 1996 (seppur filtrata dalla formale impugnazione dell’accordo di programma che ne ha dato amministrativamente esecuzione), deve proseguire nell’ambito dei consolidati criteri interpretativi elaborati dalla giurisprudenza in materia urbanistica.

In tale ottica, viene in rilievo dal lato sostanziale il riconoscimento in capo all’Amministrazione, in occasione della formazione dello strumento urbanistico generale, di una ampia potestà discrezionale per quanto concerne la programmazione degli assetti del territorio, senza necessità di motivazione specifica delle scelte adottate in ordine alla destinazione delle singole aree, ulteriore rispetto a quella desumibile dai criteri generali seguiti nell’impostazione del Piano (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2934).

Dal punto di vista processuale, a tale discrezionalità corrisponde logicamente la insindacabilità delle relative scelte di merito, a meno che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 1999 n. 1214).

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, è agevole osservare da un lato che le scelte di Piano qui contestate appaiono coerenti con gli intenti perseguiti dall’Amministrazione in adesione alle indicazioni derivanti dall’approfondita istruttoria svolta – che ha tenuto conto anche dell’esito non favorevole per il Comune dei contenziosi ormai definiti e di quelli all’epoca ancora in corso ma con evidente destino infausto, tentando quindi una mediazione la più possibile non lontana dalle scelte operate originariamente con riferimento alle iniziative popolari approvate nel 1994 e che avevano dato luogo al primo intervento di variante urbanistica, necessariamente rimeditato in ragione delle suaccennate nuove circostanze nella variante del 1996-2000 e quindi nel successivo accordo di programma – ed al parere all’uopo formulato dall’Assessorato urbanistica della Regione Lazio; per altro verso è altrettanto agevole osservare che le deduzioni prospettate dai ricorrenti non pervengono a lumeggiare nelle opzioni operative fatte proprie dallo strumento alcun consistente profilo di illogicità.

In conclusione, sullo specifico punto in esame, deve essere ribadito l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale che postula la ampia discrezionalità della scelta urbanistica (cfr. ancora, ex multis, Cons. Stato, Ap., 22 dicembre 1999 n. 24, Sez. IV, 27 dicembre 2007 n. 6686, 19 febbraio 2007 n. 861, 13 aprile 2005 n. 1743, 31 gennaio 2005 n. 259, 6 ottobre 2003 n. 5869, 16 marzo 2001 n. 1567, 22 maggio 2000 n. 2934 e 8 maggio 2000 n. 2639), cosa che sottrae sostanzialmente al sindacato del giudice amministrativo, salva la manifesta illogicità, arbitrarietà ovvero l’evidente travisamento dei fatti, estremi tutti che non ricorrono nel caso di specie.

In questo senso, stima il Collegio, che neppure la contestata scelta di procrastinare nel tempo l’operazione interramento di una parte di via Cristoforo Colombo appare palesemente illogica, tenuto conto che il relativo progetto è stato considerato presente nella scelta operata dalle Amministrazioni attraverso l’accordo di programma, precisandosi opportunamente che la effettiva realizzazione del progetto, al fine di realizzare uno spazio pedonalizzato debba essere condizionata alla positiva verifica di fattibilità tecnico, urbanistica, archeologica dell’opera.

8. – Superata in senso non favorevole alle tesi sostenute dai ricorrenti la censura dagli stessi dedotta in ordine ai profili sostanziali della scelta operata dalle Amministrazioni resistenti, si può passare all’esame delle censure aventi ad oggetto aspetti formali e procedurali dell’iter seguito nel corso dell’operazione urbanistico-edilizia qui fatta oggetto di contestazione, che si appuntano, in particolare, nei confronti del modulo amministrativo rappresentato dall’Accordo di programma.

Su tale strumento amministrativo va detto, in via generale, che l’accordo di programma – introdotto dall’art. 27 della legge 8 giugno 1990 n. 142 ed ora disciplinato dall’art. 34 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 – rappresenta un tipo specifico di accordo tra Pubbliche amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di Comuni, Province e Regioni, di Amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici. Poiché trattasi di uno strumento di semplificazione dell’azione amministrativa in presenza della prevalente esigenza di garantire in tempi rapidi la realizzazione delle opere pubbliche, il Legislatore ha consentito che, attraverso l’accordo di programma, si potessero conseguire una serie di effetti, come la dichiarazione di pubblica utilità e la variazione degli strumenti urbanistici, i quali, in una situazione ordinaria, dovrebbero essere oggetto di appositi procedimenti amministrativi.

Presupposti e finalità legali dell’accordo sono, in sostanza, da un lato, il coordinamento delle attività dei soggetti pubblici interessati e dall’altro, ove necessario, l’adeguamento dei piani urbanistici all’esigenza collettiva che la realizzazione dell’opera pubblica mira a soddisfare.

In altri termini l’accordo di programma (la cui finalità, si è detto, è quella di semplificare ed accelerare l’azione amministrativa mediante l’esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti) consiste nel consenso unanime delle Amministrazioni interessate circa un quid (opera, progetto o intervento) da realizzare (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2411 e 1 agosto 2001 n. 4206).

Tale consenso si forma progressivamente attraverso fasi successive che, a partire dalla fase della promozione dell’accordo (spettante al Presidente della Regione o al Presidente della Provincia o al Sindaco in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento), sono scandite da atti o deliberazioni degli Enti e delle Amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell’accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2003 n. 3403).

Trattasi, dunque, di momenti amministrativo-negoziali di programmazione attuativa, finalizzati alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata di Comuni, Province e Regioni (ed, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati).

Ben più che semplice modulo procedimentale, l’accordo si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo ai soggetti partecipanti (cfr. Cass., SS.UU., 4 gennaio 1995 n. 91) la cui attività amministrativa viene così resa più efficace, efficiente, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall’ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 27 maggio 2002 n. 2909).

Sulla base di tali considerazioni, da cui emerge la portata generale dello strumento dell’accordo di programma e i cui limiti oggettivi devono essere individuati con il solo riferimento all’ampia definizione contenuta nell’art. 27 della legge n. 142 del 1990 e l’intenzione del Legislatore di rendere il più possibile generale lo strumento dell’accordo di programma, deve ritenersi che in tale ambito rientri senz’altro il progetto per la realizzazione sia di opere pubbliche che di interventi privati ad esse collegati più o meno funzionalmente, per effetto del quale deve imporsi un mutamento della originaria destinazione di alcune aree. Infatti, il termine “interventi o programmi di intervento”, inserito nell’art. 27, comma 1, della citata legge n. 142 del 1990 ed ora nell’art. 34 del decreto legislativo n. 267 del 2000, in aggiunta alla “definizione ed attuazione di opere” deve essere inteso come possibilità di utilizzo dello strumento non solo per qualsiasi tipo di opera pubblica, ma anche per la programmazione di attività ulteriori e complementari rispetto alla realizzazione delle opere (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 5 gennaio 2001 n. 25).

9. – Precisato quanto sopra, in via generale in merito all’istituto qui fatto oggetto di esame, possono valutarsi le singole censure dedotte dai ricorrenti nei confronti dell’azione svolta dalle Amministrazioni resistenti.

Con il primo motivo di ricorso (originario) i ricorrenti, prendendo le mosse dal testo dell’art. 49, comma 2, della legge della Regione Lazio 22 dicembre 1999 n. 38 (secondo il quale “Qualora l’accordo di programma comporti variazione agli strumenti urbanistici ai sensi dell’articolo 27, comma 5, della l. 142-1990 e successive modificazioni, gli atti relativi, prima della seduta conclusiva, sono sottoposti alle forme di pubblicità previste dall’articolo 33, commi 1 e 2, ma con i termini ridotti della metà”), sostengono che l’accordo di programma sottoscritto in data 6 settembre 2002 avrebbe dovuto essere, prima dell’approvazione, pubblicato completo di allegati per consentire la conoscenza dei suoi contenuti agli eventuali interessati, anche allo scopo di svolgere osservazioni.

Sul punto emerge, come lealmente anche i ricorrenti hanno rammentato, la pubblicazione degli atti intervenuta per effetto della deliberazione n. 85 del 12 maggio 2001 del Commissario straordinario (nominato in seguito alle dimissioni dell’allora Sindaco), deliberazione la cui pubblicazione, ritengono i ricorrenti, non sia stata utile a colmare il vuoto procedurale provocato dalla mancata pubblicazione dei progetti valutati in sede di accordo di programma prima della sua definizione.

Tuttavia va rimarcato che i progetti urbanistici che si sono posti alla base della valutazione operata in sede di accordo di programma altro non erano se non quelli già fatti oggetto di deliberazione consiliare nel 1996 e successivamente esaminati dagli organi competenti della Regione Lazio nel 2000 in sede di approvazione delle varianti adottate. Ciò emerge dalla lettura delle premesse all’accordo di programma, nel corpo del quale – allorquando si fa cenno agli assetti urbanistici della zona interessata – ci si riporta alle deliberazioni del 1996 e del 2000 senza mutarne i contenuti, di talché può osservarsi, conclusivamente, che l’accordo di programma non ha mutato l’assetto di piano regolatore rispetto a quanto già deciso nel 1996 e nel 2000 e quindi, sotto tale profilo, il suo iter di approvazione non risulta violativo del dettato dell’art. 49, comma 2, della legge della Regione Lazio 22 dicembre 1999 n. 38.

D’altronde appare in conferente il riferimento alla delibera del Commissario straordinario n. 85 del 2001 al fine di confermare l’illegittimità dell’accordo per mancanza di pubblicazione del progetto prima della sottoscrizione, in quanto tale delibera commissariale, con riferimento all’accordo di programma, ha avuto solo lo scopo di autorizzare il Sindaco a promuoverne l’avvio, tenuto conto che la deroga alle norme urbanistiche ed edilizie era già stata stabilita nel 1996 e nel 2000.

10. – Con il penultimo motivo di ricorso (originario) i ricorrenti evidenziano un ulteriore profilo di formale illegittimità dello strumento dell’accordo utilizzato per realizzare la complessa operazione urbanistico-edilizia qui in esame.

I ricorrenti sostengono che si sarebbe realizzata la violazione dell’art. 7 della legge della Regione Lazio 19 dicembre 1995 n. 59 perché non sarebbe stato acquisito il parere dell’assessore competente in materia di usi civici nonché, sotto altro versante, per l’assenza dello studio di inserimento paesistico che, ai sensi degli artt. 27, 28 e 29 della legge della Regione Lazio 6 luglio 1998 n. 24, nel caso di specie avrebbe dovuto essere redatto e valutato.

Sotto il primo dei due segmenti di censura sopra riproposti va ricordato che il primo comma del menzionato art. 7, in deroga a quanto previsto dall’art.2, comma 2, della legge regionale 3 gennaio 1986 n. 1 (che richiedeva, per gli “strumenti urbanistici generali e loro varianti” il preventivo parere dell’assessore regionale competente in materia di usi civici), precisa che detto parere “comunque obbligatorio può essere espresso anche successivamente all’adozione dello strumento urbanistico…”. A tale stregua, legittimamente l’Amministrazione comunale si è avvalsa di tale deroga, richiedendolo con note prot. 2386 e 2397 del 13 agosto 1997 all’assessorato competente, pur non ricevendone risposta e quindi procedendo oltre ai sensi della legge regionale n. 59 del 1995.

Anche il secondo dei due profili sopra rappresentati risulta smentito documentalmente, atteso che nelle premesse della deliberazione del Consiglio comunale n. 138 del 3 ottobre 2002, di ratifica dell’accordo di programma qui in esame, si legge che “al fine di verificare la possibilità di concludere il medesimo (accordo di programma, n.d.r.), si è svolta apposita Conferenza dei servizi ai sensi di legge, che si è espressa in senso favorevole alla sottoscrizione dell’Accordo di Programma acquisendo i seguenti pareri, nulla-osta e assensi di rito:

1. Soprintendenza Archeologica di Roma: nulla-osta ai progetti, rilasciato in sede di Conferenza dei Servizi (10 luglio 2001);
2. Soprintendenza BB.AA. – di Roma: parere favorevole con nota prot. n. 45370 dell’11 settembre 2001;
3. Regione Lazio – Assessorato Urbanistica e Casa: parere favorevole con nota prot. n. 15060 dell’8 agosto 2001” (così a pag. 3 della deliberazione consiliare succitata)”.
In siffatto contesto va anche tenuto conto che la Regione Lazio nella deliberazione giuntale n. 862 del 2000 ha chiarito (per mezzo dell’assessorato urbanistica e casa, nel più volte citato parere allegato alla deliberazione) che “Per quanto riguarda l’aspetto ambientale, le aree in questione non risultano sottoposte ai vincoli di cui alle leggi n. 1497/1939 e 431/1985, né tantomeno interessate da alcun P.T.P. regionale o ricadenti nelle aree di cui alle leggi regionali n. 29 e n. 35 del 1997” (così, testualmente, nel testo a pag 28 della deliberazione della Giunta della Regione Lazio n. 862 del 2000 nell’atto pubblicato nel B.U.R. Lazio n. 14 del 20 maggio 2000).

11. – Con gli atti di motivi aggiunti i ricorrenti, oltre a ribadire e implementare nei contenuti le censure già dedotte con l’atto introduttivo, contestano la legittimità di un ulteriore passaggio del percorso amministrativo operato dall’Amministrazione comunale (in particolare), vale a dire della conferenza di servizi indetta quale mezzo prodromico per la definizione del contenuto del progetto complessivo poi esaminato in sede di accordo di programma.

Più in particolare i ricorrenti sostengono (sintetizzando i vari mezzi di impugnazione aggiuntivi) che:

 la conferenza si sarebbe svolta senza il rispetto delle norme procedurali dettate dall’art. 14 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, con riferimento soprattutto alla mancata partecipazione di tutte le Amministrazioni realmente interessate ad esprimere gli assensi o i dissensi, non potendo definirsi tali le mere comunicazioni inviate ab externo;
 la conferenza si sarebbe conclusa nel corso di una sola riunione, mentre era necessario lo svolgimento di ulteriori incontri;
 avrebbe dovuto essere discusso l’intero progetto e non solo parte di esso, lasciando ad interventi successivi la valutazione dell’intervento di interramento della via Cristoforo Colombo e l’esame dell’atto d’obbligo con le Società Confcommercio e Federici & Igliori.
Sul punto val la pena di ricordare, preliminarmente, che la conferenza di servizi non ha natura di organo collegiale, ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa, finalizzata, nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti complessi, ossia di atti per la cui formazione è necessario il concorso della volontà di più amministrazioni ovvero, come, nella specie, di organi della stessa Amministrazione. La conferenza è, pertanto, essenzialmente un luogo per l’acquisizione dell’assenso delle amministrazioni o degli organi interessati ad un procedimento e non un collegio che funziona secondo il metodo deliberativo della discussione e deliberazione tipico degli organi collegiali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007 n. 1644). In altri termini la conferenza di servizi opera con scopi di semplificazione ed accelerazione dell’azione amministrativa, mirando all’acquisizione in un unico contesto di tutte le valutazioni e pareri necessari per l’adozione di un determinato provvedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 aprile 2005 n. 1768).

Conseguentemente, proprio perché la conferenza di servizi non ha natura di organo collegiale, ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa finalizzata, nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti complessi, ossia di atti per la cui formazione è necessario il concorso della volontà di più amministrazioni, tale volontà ben può essere manifestata anche in forma tacita e non contestuale: da ciò deriva la piena legittimità dell’espressione della volontà di un’Amministrazione attraverso la trasmissione del proprio avviso positivo (o atto di assenso) determinatosi al di fuori della conferenza di servizi, poiché quest’ultima rimane essenzialmente un luogo per l’acquisizione dell’assenso delle Amministrazioni interessate ad un procedimento, e non un collegio che funziona secondo il metodo deliberativo – di derivazione parlamentare – della discussione e deliberazione tipico degli organi collegiali (cfr., sullo specifico punto, Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2004 n. 458 e 30 gennaio 2004 n. 316).

Neppure conferenti si appalesano le ulteriori censure con le quali i ricorrenti contestano il legittimo svolgimento della conferenza di servizi prodromica alla sottoscrizione dell’accordo di programma, in quanto:

a) le affermazioni riferibili alla mancata valutazione preventiva all’accordo – e quindi in sede di conferenza – circa l’interramento di parte della via Cristoforo colombo non sono accompagnate dall’indicazione in ordine all’eventuale pregiudizio dell’interesse pubblico provocato dall’asserito incompiuto completamento dell’istruttoria svolta dalle Amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici coinvolti per giungere all’approvazione dell’intera operazione urbanistico-edilizia di riqualificazione della zona in questione né, tampoco, le doglianze manifestano sotto quale profilo gli interessi dei privati avrebbero subito effetti sfavorevoli, diretti o indiretti, dalle modalità di svolgimento del segmento procedurale amministrativo costituito dai lavori della conferenza di servizi;
b) ancora una volta, a dimostrare la non manifesta illogicità e contraddittorietà (ovvero la palese illegittimità) dell’operato procedimentale imputabile al Comune di Roma, soccorre documentalmente la lettura del contenuto della parte “in premessa” della deliberazione del Consiglio comunale n. 138 del 3 ottobre 2002, di ratifica dell’accordo di programma del 6 settembre 2002 qui in esame, da cui risulta che:
 gli elaborati progettuali relativi agli ambiti urbanistici, modificati secondo le indicazioni della conferenza di servizi, sono stati presentati al Dipartimento VI del Comune e completati con il Piano di assetto per la riqualificazione di piazza dei Navigatori e con il Piano di assetto per la riqualificazione di viale Giustiniano Imperatore;
 i proponenti dei Piani di assetto si sono formalmente impegnati a svolgere le attività conseguenti e connesse con l’atto d’obbligo del 5 giugno 2002 (che quindi viene acquisito alla procedura prima della ratifica degli esiti della conferenza di servizi da parte del Comune), ed in particolare a realizzare tutte le opere di urbanizzazione e tutte le infrastrutture necessarie per la realizzazione dei progetti.
Ne deriva che non si sono manifestate illegittimità formali nel corso della procedura che possono condurre a ritenere fondati anche gli ulteriori motivi di gravame dedotti dai ricorrenti con i ricorsi contenti motivi aggiunti.

12. – In ragione di tutte le suesposte valutazioni e verificata la infondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti – esito che travolge anche le impugnazioni relative agli atti applicativi (di abilitazione alla realizzazione dei manufatti), adottati successivamente all’accordo di programma ed in esecuzione dello stesso – anche per effetto di motivi aggiunti, il ricorso deve essere respinto.

Stante la complessità delle questioni qui oggetto di controversia, stima il Collegio che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 6 febbraio 2008.

Il Presidente Il relatore ed estensore
Luigi Tosti Stefano

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Pres. Carbone – Rel. Amoroso – P.M. Iannelli
Verbano (avv.ti Coen, Pastori) c. Agenzia delle Dogane (Avvocatura Generale dello Stato) e INPDAP (avv. Marinuzzi)

il giudice ordinario ha giurisdizione a conoscere delle controversie relative a indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici quando il diritto va riferito a un periodo successivo al 30 giugno 1998

1. – Pubblico impiego – Indennità di buonuscita – Art. 6 l. 75/1980 – Applicazione ai dipendenti Agenzia delle Dogane – Esclusione.

2. – Giurisdizione e competenza – Dipendenti pubblici – Indennità fine rapporto – Maturazione successiva al 30 giugno 1998 – Giurisdizione G.O.

1. – L’Agenzia delle Dogane è un ente pubblico distinto dallo Stato e pertanto non può trovare applicazione l’art. 6 l. n. 75 del 1980 dettato per le controversie in materia di indennità di buonuscita e indennità di cessazione del rapporto di impiego relative al personale dello Stato e delle aziende autonome.

2. – Spetta al giudice ordinario la giurisdizione relativa alle controversie in materia di indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, anche se riguardanti i dipendenti dello Stato, quando il diritto fatto valere va riferito ad un periodo successivo al 30 giugno 1998.

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Pres. E. Speranza, est. E. Ianigro
Vi.Ma. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Edil Mo.Ter. s.a.s. (Avv. E. D’Alterio) c. Comune di Poggiomarino, (Avv. D. Pagano) c. Fico Costruzioni S.r.l. (N.C.) c. N.E.M. s.r.l. Nuova Edilizia Monumentale (N.C.) Fico Giuseppe (N.C.)

sugli elementi che devono sussistere per ritenere configurabile un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica, e, conseguentemente, per ritenere legittima l’esclusione delle imprese stesse dalla gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Per collegamento sostanziale tra imprese ai sensi dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Presupposti – Individuazione.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Per collegamento sostanziale tra imprese ai sensi dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Fattispecie.

1. In tema di partecipazione a gare pubbliche, l’esclusione di imprese per collegamento sostanziale, ex art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara (1) (2)

2. Sussiste una ipotesi di collegamento sostanziale di imprese partecipanti ad una gara d’appalto, tale da legittimare l’esclusione delle stesse, nel caso in cui: le due imprese hanno sede legale nello stesso Comune e nella stessa via con numeri civici progressivi; l’amministratore di una impresa è stato in passato amministratore dell’altra impresa; la documentazione prodotta dalle predette imprese a corredo delle rispettive offerte presenta una serie di dati in comune tali da far desumere che le offerte siano state predisposte contestualmente; i plichi delle rispettive offerte sono stati consegnati contestualmente; le attestazioni di qualificazione sono state rilasciate dal medesimo organismo di attestazione; le due imprese partecipano allo stesso Consorzio Stabile.

— *** —

1. Cfr. Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 949.
2. Tra gli indizi individuati dalla giurisprudenza per considerare sussistente una ipotesi di collegamento sostanziale, figurano: indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 4735 del 2008, proposto da:

La Vi.Ma.,in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Edil Mo.Ter. s.a.s. rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele D’Alterio, con domicilio eletto presso Emanuele D’Alterio in Napoli, viale Gramsci N.19; Edil Mo.Te.R. S.a.s.;

Comune di Poggiomarino, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Pagano, con domicilio eletto presso Domenico Pagano in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Fico Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;

N.E.M. s.r.l. Nuova Edilizia Monumentale in persona del legale rappresentante p.t.;

Fico Giuseppe, in persona del legale rappresentante p.t.;

GARA : REALIZZAZIONE DI UNA SCUOLA MEDIA STATALE – DETERMINA N.151 DEL 16.6.2008.

a) della determina n. 151 del 16.06.1998 prot. 20644 del responsabile del Settore L.L.P.P., recante approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione in via definitiva alla Fico Costruzioni s.r.l. dei lavori di realizzazione del primo lotto di una scuola media statale alla via E.Giuliano;

b) del verbale di gara del 23.05.2008 nella parte in cui si riammette l’impresa N.E.M. s.r.l. esclusa nella seduta dell’8.05.2008, e si aggiudica la gara in via provvisoria alla Fico Costruzioni s.r.l.;

c) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compreso il provvedimento con il quale il Presidente di gara ha disposto la riapertura della medesima dopo l’aggiudicazione provvisoria dell’8.05.2008;

nonché

per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente da quantificarsi per costante giurisprudenza nella misura del 10% (mancato utile) dell’importo dell’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Poggiomarino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/12/2008 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4735/2008, la ricorrente A.T.I. LA VI.MA.in proprio e quale mandataria dell’ATI con la EDIL MO.TE.R.s.a.s, quale impresa partecipante alla procedura negoziata indetta dal Comune di Poggiomarino ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 16372006 per l’appalto del primo lotto dei lavori di realizzazione di una scuola media statale alla via E.Giuliano, premesso di essere risultata aggiudicataria provvisoria nella seduta di gara dell’8.05.2008, impugnava il provvedimento con cui la Commissione di Gara nella seduta del 23.05.2008 riapriva la procedura, riammetteva la N.e.m. s.r.l. alla gara, e, operata la verifica delle anomalie delle offerte ex art. 86 del d.lgs. 163/2006 in presenza di un numero di offerte ammesse superiori a cinque, aggiudicava la gara alla Fico Costruzioni s.r.l.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, violazione e falsa applicazione della lettera di invito dell’8.04.2008;

La lettera di invito prescriveva chiaramente che, relativamente alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) e c) , la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (disciplinata dall’art. 47 del d.p.r n. 445/2000) andava resa per ciascuno dei soggetti (titolari, soci, direttori tecnici, ecc.) dai diretti interessati (dichiarante che abbia diretta conoscenza dei sopra citati stati, qualità personali e fatti relativi ai soggetti suddetti). Peraltro ai sensi dell’art. 47 comma 3 del d.p.r. 445/2000, nei rapporti con la P.a. e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali ed i fatti non espressamente indicati nell’articolo 46 (che non contempla tutte le dichiarazioni di cui alle lett. b e c dell’art. 38 cit.) sono comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.

2) Violazione e falsa applicazione lettera d’invito, violazione e falsa applicazione art. 46 d.lgs. n. 163/2006;

La riammissione alla gara della N.e.m è avvenuta attraverso un’ interpretazione assolutamente non condivisibile dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, poiché la regolarizzazione o il completamento di dichiarazioni rese in sede di gara è illegittimo per violazione della par condicio ove la prescrizione della lex specialis sia chiara ed inequivoca e, nella specie, la integrazione della documentazione era preclusa dalla circostanza che la lex specialis imponeva la presentazione di tali dichiarazioni a pena di esclusione.

Con motivi aggiunti depositati il 22.09.2008, avendo preso conoscenza in sede di accesso agli atti della documentazione delle altre concorrenti, deduceva i seguenti ulteriori profili di illegittimità in particolare con riferimento alla ammissione delle imprese Fico Costruzioni s.r.l. e Fico Giuseppe:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere, violazione del giusto procedimento;

Le stazioni appaltanti escludono dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi, sicchè le concorrenti Fico Giuseppe e Fico Costruzioni s.r.l dovevano essere escluse dalla gara, con la conseguenza che, in tal caso, le concorrenti ammesse, anche includendo la N.e.m., sarebbero state tre, e la ricorrente sarebbe risultata aggiudicatari in virtù del maggior ribasso.

Per tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni nella sola ipotesi di mancata aggiudicazione dei lavori.

Il Comune di Poggiomarino si costituiva per resistere al ricorso.

Alla pubblica udienza di discussione del 15.12.2008 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento risultando condivisibile l’assorbente censura – sollevata con i motivi aggiunti depositati il 22.09.2008 – di violazione del disposto di cui all’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) con riferimento alla mancata esclusione dalla gara delle società Costruzioni Fico s.r.l. e della impresa di Fico Giuseppe in presenza di una situazione di collegamento sostanziale, come di seguito si andrà a precisare.

1.1 Come noto, l’art. 34 comma 2 d.lg.s n. 163 cit, stabilisce che: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

Tale norma, nel riprodurre la previsione già contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994, che sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., ne ha ampliato decisamente la portata, includendo anche la diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 dell’ art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un’altra “un’influenza notevole”.

La norma in esame mira a tutelare il libero confronto tra le offerte, nonché i principi di correttezza e trasparenza della gara che risultano pregiudicati dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Se le imprese partecipanti ad una gara non si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, per effetto di accordi interni alle concorrenti, è inevitabile che si verifichi una distorsione nella regolarità della procedura di affidamento.

1.2 Sotto il profilo applicativo va rimarcato che, con l’elaborazione esegetica operata in subiecta materia dalla giurisprudenza amministrativa, l’esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896), alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara” (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949).

In particolare, quanto all’individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).

L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

2. Tanto premesso, nel caso di specie, il Collegio ritiene che ricorrano una serie di elementi oggettivi tali da far ritenere sussistente una situazione di collegamento sostanziale tra le due imprese Fico Giuseppe ed Edil Costruzioni Fico s.r.l., e che tale situazione illegittimamente non sia stata rilevata dalla stazione appaltante sì da comportare la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti e da pregiudicare la correttezza e l’esito della gara.

2.1 I plurimi elementi che, a parere del Collegio, inducono a desumere l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra le imprese citate, sono i seguenti:

– Fico Giuseppe titolare dell’omonima ditta individuale è stato amministratore unico della Fico Costruzioni s.r.l. fino al 18.06.2003, come desumibile in atti dal contenuto della istanza di partecipazione alla procedura negoziata inoltrata dalla Fico Cost
– le due imprese hanno sede legale entrambe in Afragola alla stessa via Leutrek con numeri civici progressivi ( al civico 5 risulta la sede legale per Fico Costruzioni s.r.l. ed al civico 7 risulta la sede legale della impresa Fico Giuseppe) sì da ritener
– la documentazione prodotta dalle predette imprese a corredo delle rispettive offerte presenta una serie di dati in comune tali da far desumere che le offerte siano state predisposte contestualmente in quanto: 1) le polizze fideiussorie presentate come c
3) i plichi delle rispettive offerte sono stati consegnati contestualmente al protocollo comunale poiché recano la stessa data del 6.05.2208 e numeri di protocollo progressivi ( n. 15237 per Fico Giuseppe e n. 15238 per Fico Costruzioni s.r.l.);

4) le attestazioni di sistema di gestione di qualità sono state rilasciate dalla medesima società (ANCCP);

5) le attestazioni di qualificazione sono state rilasciate dal medesimo organismo di attestazione Soa Quadrifoglio, ed ivi risulta che le due imprese partecipano allo stesso Consorzio Stabile Arcobaleno;

Siffatti elementi, da valutare alla luce dell’intreccio dei rapporti esistenti tra i soggetti che ricoprivano le massime cariche sociali all’interno delle società citate, costituiscono, a parere del Collegio, indizi gravi precisi e concordanti, ed inducono a ritenere ragionevole il sospetto che le due imprese conoscessero le rispettive offerte e che, quindi, fosse in pericolo la regolarità della gara.

Infatti la plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza.

La prova della violazione dei principi generali citati, infatti, è da ritenersi sufficiente per ritenere che l’amministrazione dovesse escludere dalla gara i concorrenti collegati.

L’ esclusione delle predette imprese in quanto risultate collegate, avrebbe comportato il restringimento del numero dei partecipanti ammessi alla gara al di sotto del numero di cinque, con conseguente aggiudicazione, in assenza della verifica di cui all’art. 86 del d.lgs. 163/2006, ai sensi del comma 4 della stessa norma, come avvenuto in sede di aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente prima della riammissione della N.e.m.

3. Per le esposte considerazioni, pertanto, va annullata la determinazione di aggiudicazione definitiva impugnata in quanto inficiata dalla mancata esclusione delle predette imprese dalla gara che hanno concorso alla individuazione .

Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica spiegata peraltro in via subordinata per il caso di mancata aggiudicazione della gara, che nella specie è stata sospesa in via cautelare con ordinanza di questo T.a.r. n.2536 del 29.09.2008 con cui veniva contestualmente fissata la udienza di discussione ex art. 23 bis comma 3 della legge n.1034/1971.

Peraltro l’annullamento dell’aggiudicazione risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica poiché, a seguito dell’esclusione della ditta aggiudicataria, la ricorrente potrà ottenere l’aggiudicazione dell’appalto in questione, avendo presentato l’offerta con il prezzo più basso, ed ottenuto l’aggiudicazione provvisoria in data 8.05.2008 prima della riammissione della N.e.m.

Non sono, pertanto, ravvisabili – allo stato – gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria con particolare riferimento ad un pregiudizio ulteriore rispetto a quello della mancata aggiudicazione della fornitura; pregiudizio che verrà rimosso attraverso l’attività provvedimentale della stazione appaltante consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, nella misura liquidata in dispositivo, vengono posti a carico dell’amministrazione costituita nella misura di euro 2000.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale Amministrativo della Campania- Napoli sez.VIII, definitivamente pronunciandosi sul ricorso iscritto al n.4735/2008, così provvede:

– Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

– Condanna il Comune di Pioggiomarino, in persona del Sindaco p.t. al pagamento delle spese processuali sostenute dalla ricorrente nella misura di complessive euro 2000 (duemila);

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 14/1/2009 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Amoroso – P.M. Pivetti
Botti (avv.ti Carboni, Moglia) c. M.I.U.R. (Avvocatura Generale dello Stato) e Chiodo

spetta al G.O. la giurisdizione in merito alla controversia che verta sull’assunzione dell’invalido utilmente collocato nella graduatoria

1. – Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Assunzione invalidi – A seguito collocazione in graduatoria – Giurisdizione G.O.

2. – Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Conferimento incarichi – Giurisdizione G.O.

3. – Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorso interno – Progressione nell’ambito stessa area – Giurisdizione G.O.

1. – Sussiste la giurisdizione ordinaria in merito alla controversia che verta sul diritto all’assunzione dell’invalido che si sia utilmente collocato in graduatoria in un concorso bandito da un ente pubblico non economico.

2. – La materia del conferimento degli incarichi riguarda il piano del funzionamento degli apparati e quindi l’area di capacità di diritto privato e pertanto la relativa controversia spetta al G.O.

3. – Quando il concorso interno indetto dalla P.A. riguarda la progressione verso una qualifica superiore appartenente alla stessa area, la giurisdizione spetta al G.O.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2009 n.561 proviene da Giustamm.

Pres. S. Santoro – Est. C. Lamberti
Cooperativa Fleming (Avv.ti G. Biancardi e S. Rainone) c/Comune di Pagani (Avv. F. Castaldi)

sul risarcimento del danno a seguito dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione nonostante l’eccessiva onerosità degli impegni di spesa

Responsabilità P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento d’ufficio – Affidamento convalida in sede autotutela – Responsabilità P.A. – Colpa – Sussiste

Sussiste la responsabilità dell’Amministrazione per condotta colposa, da valutare alla stregua della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite, quando dopo l’aggiudicazione di una gara e durante l’iter di adozione dell’autotutela demolitoria la stessa abbia tenuto un atteggiamento tale da indurre l’aggiudicataria a confidare in una possibile convalida dell’aggiudicazione, ancorché l’annullamento d’ufficio abbia causa diretta nella irrazionalità intrinseca dei provvedimenti annullati, che esponevano l’ente ad impegni di spesa del tutto sproporzionati rispetto alle esigenze che gli stessi erano destinati a soddisfare, in spregio ai canoni di efficienza e buona amministrazione.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.r.g. 10659 del 2006, proposto dalla

Cooperativa Fleming, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Umberto Pinto, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Biancardi e Sabatino Rainone, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Aldo Fontanelli in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11;

il Comune di Pagani, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, sig. Almerico Gambino rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Castaldi con il quale domicilia in Roma, via Zara, n. 16 presso l’avv. Salvatore Napolitano.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Salerno – Sezione I, n. 1085/2006, pubblicata il 2° luglio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comune di Pagani;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Biancardi, e Casertano per delega di Castaldi come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. La Cooperativa Fleming espone di essersi resa aggiudicataria del servizio di assistenza materiale e domiciliare anziani e portatori di handicaps presso il Comune di Pagani con contratto rep. n. 970 del 7.11.2000. secondo i riferimenti quali-qantitativi previsti dal relativo C.S.A., per il monte ore di 12.000 annue al prezzo di € 134.270,20. Il rapporto contrattuale, con scadenza del 9 gennaio 2002, è stato prorogato nelle more dell’espletamento della gara per il nuovo affidamento del servizio.

1.1. Il comune di Pagani, per la necessità di effettuare il nuovo servizio per un maggior numero di ore e di utenti e con modalità diverse e ulteriori, aveva predisposto un nuovo capitolato molto più articolato e costoso, approvato con deliberazione giuntale n. 354 del 28. novembre 2001.

1.2. Alla nuova gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare a settanta anziani e dieci portatori di handicap – per tre anni e per un monte ore di 25.000 annue e l’importo complessivo a base d’asta di € 988.963,32 (annui € 329.654,44)- partecipava la Coop. Fleming e se ne rendeva aggiudicataria per un importo, al netto del ribasso d’asta, di € 772,488,14 (annui € 257.496,04), così come da verbale del 25 giugno 2002. L’aggiudicazione era comunicata alla Cooperativa con nota prot. n. 17891 del 4 luglio 2002 ed era approvata dal responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Pagani con determinazione n. 449 del 23 settembre 2002, con la quale era approvato anche lo schema di contratto. Con la suddetta determina era effettuata in via definitiva l’aggiudicazione e la Coop Fleming approntava tutti i mezzi necessari all’esecuzione, come obbligatoriamente prescritti dal C.S.A. (in particolare, affitto triennale di adeguata sede sul territorio comunale di Pagani).

1.3. Con nota prot. n. 31134, del 6 novembre 2002 (rettificata con successiva del 7 novembre 2002), il Segretario Generale del Comune di Pagani, invitava la Coop. Fleming a consegnare, entro cinque giorni dal della stessa, la documentazione occorrente per definire il contratto. Il legale rappresentante delle Cooperativa Fleming, stipulava, in data 12 novembre 2002, polizza fideiussoria per € 38.622,00 pari al 5% dell’importo contrattuale a titolo di cauzione definitiva del contratto di appalto.

2. Al legale rappresentante della Cooperativa erano nel prosieguo opposti immotivati impedimenti. Con nota del 5 dicembre 2002, la Cooperativa sollecitava l’Ente a sottoscrivere il contratto, al contempo evidenziando l’insorgenza dei danni conseguenti alla mancata stipula. Con risposta prot. n. 35325 del 5 dicembre 2002, pervenuta il 7 dicembre il responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Pagani comunicava alla ricorrente che l’aggiudicazione della gara – qualificata come provvisoria – era da ritenersi illegittima sia da un punto di vista amministrativo che contabile, al contempo significando che l’aggiudicazione sarebbe stata certamente conservata attraverso una deliberazione del Consiglio comunale. La ricorrente rimaneva in attesa degli sviluppi amministrativi della vicenda ma, non avendo ricevuto più ulteriori comunicazioni, diffidava il comune in data 10 aprile 2003, ad addivenire alla stipula del contratto entro il termine di giorni trenta, pena in difetto, le azioni giudiziali. Con nota dell’11 aprile 2003 prot. n. 11390, del Responsabile del Settore Sviluppo Funzionamento comunale, era trasmessa la deliberazione consiliare n. 5 del 18 marzo 2003 con la quale – a dire del Comune – si era concluso il procedimento il cui avvio era stato comunicato con la nota prot. n. 35325 del 5 dicembre 2002 del Responsabile del Settore Politiche Sociali.

2.1. L’autotutela demolitoria esercitata sull’appalto aggiudicato alla Cooperativa si è sostanziata nei seguenti motivi: – incompetenza della Giunta Comunale all’approvazione del C.S.A. – irregolarità dell’impegno di spesa – onerosità del servizio. La richiesta di accesso effettuata il 15 maggio 2003, era parzialmente riscontrata con nota del 5 giugno 2003, prot. n. 17689, del Segretario Generale del Comune di Pagani (che trasmetteva copia della deliberazione di consiliare n. 91 del 30.12.2002, del verbale del 07.01.2003 della Commissione Bilancio e programmazione, il parere del Collegio dei Revisori del 30.01.2003 e la deliberazione di C.C. n. 5 del 20 marzo 2001 ad oggetto approvazione programma di intervento a favore degli anziani per l’anno 2001) Con successiva nota del 10 giugno 2003, prot. n. 18435, il Segretario Generale, ad integrazione della precedente, trasmetteva la nota dell’ex Responsabile del Settore Politiche Sociali, dr. Raffaele De Angelis, del 10 gennaio 2003 e la nota di riscontro dell’Assessore al Bilancio del 21 gennaio 2003, il parere dell’avv. Gaetano Paolino del 30 gennaio 2003, la nota dell’Assessore al Bilancio del 4 febbraio 2003 all’avv.to Paolino, la nota di riscontro dell’avv.to Paolino del 18 febbraio 2003 ed il parere del legale dell’Ente acquisito in data 10 marzo 2003.

3. Avverso i provvedimenti è stato dispiegato il ricorso n. 1772 del 2003 al tribunale amministrativo della Campania – Salerno ad opera della Cooperativa che ha chiesto la condanna del Comune di Pagani al risarcimento del danno mediante la reintegrazione in forma specifica ovvero mediante il pagamento di somme di danaro a causa dell’illegittimità dei provvedimenti adottali dal Comune di Pagani e/o dei comportamenti dell’Amministrazione intimata successivamente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto, sia a titolo di rimborso spese sostenute per la partecipazione alla gara e per effètto dell’aggiudicazione definitiva.

4. Il ricorso è stato accolto in parte dal Tar della Campania, Salerno che ha condannato il Comune di Pagani al risarcimento dei danni nella complessiva misura di € 3.500,00 e compensato le spese di giudizio. In particolare:

4.1. La sentenza ha rigettato la domanda risarcitoria nella parte in cui ha presupposto l’illiceità del comportamento dell’Amministrazione, data la legittimità degli atti adottati.

4.2. La sentenza ha accolto la domanda, nella parte in cui invoca il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale per aver confidato nella positiva conclusione del contratto, limitatamente al solo danno emergente dovuto alle spese ingiustamente sostenute per l’inutile partecipazione alla procedura concorsuale e dalle perdite eventualmente subite da occasioni di guadagno alternative.

5. Avverso la sentenza nuove appello la Cooperativa Fleming. Nel giudizio si è costituito il Comune di Pagani.

6. All’udienza del 26 febbraio 2008, uditi i difensori delle parti presenti il ricorso è passato in decisione.

1. Nell’appello in epigrafe, si chiede l’accoglimento delle seguenti conclusioni:

a) condannare il Comune di Pagani al pagamento, in favore della Coop. Fleming, della somma di € 77.248,81, a titolo di danno emergente e di lucro cessante per l’illegittima auto tutela demolitoria, come quantificata nella relazione di parte ricorrente in primo grado oppure nella misura che sarà determinata in corso di causa a mezzo di idoneo incombente istruttorio ovvero, in via equitativa, oltre interessi e svalutazione monetaria;

b) condannare il Comune di Pagani al pagamento, in favore della Coop. Fleming, della somma di € 77.248.81, a titolo di risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dei comportamenti serbati dall’amministrazione successivamente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto e dell’autotutela, come quantificata nella relazione di parte ricorrente in primo grado oppure nella misura che sarà determinata in corso di causa a mezzo di idoneo incombente istruttorio ovvero, in via equitativa, oltre interessi e svalutazione monetaria;

c) condannare il Comune di Pagani al pagamento, in favore della Coop. Fleming, della somma di € 12.820,00, come quantificata nella relazione di parte ricorrente in primo grado oppure nella misura che sarà determinata in corso di causa a mezzo di idoneo incombente istruttorio ovvero, in via equitativa, oltre interessi e svalutazione monetaria, a titolo di rimborso spese sostenute per la partecipazione alla gara e per effetto dell’aggiudicazione definitiva della stessa;

d) condannare il Comune di Pagani al pagamento delle spese, diritti, onorari ed accessori di giudizio, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge, in relazione al doppio grado di giudizio.

2. Alla Cooperativa Fleming era stato aggiudicato il servizio di assistenza materiale e domiciliare di anziani e portatori di handicaps nel Comune di Pagani, per il monte ore di 12.000 annue al prezzo di € 134.270,20. Il contratto rep. n. 970 del 7 novembre 2000, con scadenza al 9 gennaio 2002, è stato prorogato nelle more dell’espletamento della gara, per il nuovo affidamento del servizio. Con deliberazione di giunta comunale n. 354 del 28 novembre 2001, il comune aveva predisposto un nuovo capitolato, relativo al servizio per un maggior numero di ore e di utenti e con modalità diverse e ulteriori rispetto a quello precedentemente in vigore. Il servizio prevedeva l’assistenza domiciliare di settanta anziani e dieci portatori di handicap, per tre anni e per un monte ore di 25.000 annue e l’importo complessivo a base d’asta di € 988.963,32 (annui € 329.654,44).

1.2. La Coop. Fleming ha partecipato alla nuova gara e se ne è resa aggiudicataria per un importo, al netto del ribasso d’asta, di € 772,488,14 (annui € 257.496,04). L’aggiudicazione è stata comunicata alla Cooperativa con nota prot. n. 17891 del 4 luglio 2002 ed è stata approvata dal responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Pagani con determinazione n. 449 del 23 settembre 2002, con la quale è stato approvato anche lo schema di contratto. La Coop. Fleming ha approntato tutti i mezzi necessari all’esecuzione prescritti dal capitolato speciale ed ha stipulato la polizza fideiussoria per € 38.622,00 pari al 5% dell’importo contrattuale a titolo di cauzione definitiva del contratto di appalto.

1.3. Con avviso di avvio prot. n. 35325 del 5 dicembre 2002, è stata comunicato alla Cooperativa l’inizio del procedimento di autotutela demolitoria dell’aggiudicazione, conclusosi con la deliberazione consiliare n. 5 del 18 marzo 2003, di annullamento del provvedimento per l’incompetenza della Giunta Comunale all’approvazione del capitolato speciale, per l’irregolarità dell’impegno di spesa e per l’onerosità del servizio.

2. Con la decisione impugnata, il Tar della Campania, Salerno, ha accolto la domanda risarcitoria nei soli limiti dell’interesse negativo rigettandola nella parte relativa al comportamento dell’Amministrazione, data la legittimità degli atti adottati. È stata conseguentemente liquidata la somma di € 3.500,00, a titolo di responsabilità precontrattuale, per avere la cooperativa confidato nella positiva conclusione del contratto, limitatamente alle spese sostenute per l’inutile partecipazione alla procedura concorsuale e le perdite subite da occasioni di guadagno alternative.

3. Fatta eccezione della responsabilità pre contrattuale, il Tar della Campania, ha sostanzialmente accolto le tesi del Comune, circa la eccessiva onerosità del nuovo contratto desunta dalla comparazione della delibera n. 5 del 20 marzo 2001 e la delibera n. 354 del 28 novembre 2001. Nella prima, si ipotizzava un intervento di assistenza domiciliare pari a lire 180.000.000 e nella seconda, si stabiliva una base d’asta di lire 1.914.900.000 per una attività triennale e quindi per una somma annuale pari a lire 638.300.000. Con il contratto del 7 novembre 2000, n. rep. 970, il Comune di Pagani aveva affidato alla cooperativa Fleming il servizio di assistenza domiciliare per gli anziani e i portatori di handicap per la durata di tre anni (sino al 9 gennaio 2002) e con un compenso annuo di Lire 332.800.000; il numero dei possibili fruitori del servizio era determinato in ottanta utenti per un monte orario complessivo di 16.640 ore. Con la delibera n. 5 del 20 marzo 2001, il Consiglio comunale, sulla base di indagini statistiche approfondite. aveva stimato in lire 180.000.000 il costo annuo dell’assistenza domiciliare per gli anziani, stimando in ottanta il numero potenziale massimo degli utenti (che, però, nel triennio 2000/2002, non aveva mai superato le quarantacinque unità). Diversamente dalle emersioni statistiche, con la deliberazione n. 354 del 2001, la Giunta comunale aveva approvato il nuovo capitolato speciale d’appalto per il servizio di assistenza domiciliare degli anziani, identico al precedente, nel quale il costo triennale del servizio a base d’asta, era determinato in lire 1.914.900.000, senza alcuna motivazione, quadruplicando il costo previsto nella deliberazione del consiglio comunale richiamata, a fronte di un monte complessivo delle ore di servizio maggiorato di poco più del 50 per cento. In sostanza, il Comune, pur avendo constatato che il numero massimo degli utenti il servizio di assistenza nel triennio 2000/2002 non aveva mai superato le quarantacinque unità, con il nuovo capitolato aveva quadruplicato il costo a fronte di un incremento delle ore di servizio di circa il 50 per cento, vincolandosi a non ridurre il numero degli utenti e il relativo costo se non nei limiti del 20 per cento. Quindi, pur avendo accertato che il numero massimo di utenti non aveva mai superato le quarantacinque unità, il Comune si era obbligato a pagare il servizio per non meno di 60 utenti, quadruplicandone il costo a fronte di un incremento orario soltanto del 50 per cento.

4. Nel primo motivo di appello, che ripete i primi quattro motivi introduttivi, la cooperativa sostiene: (a) che aveva confidato nell’aggiudicazione dell’appalto siccome definitiva; (b) che il bando e l’aggiudicazione della gara erano legittimi e che il comune non poteva annullarli o revocarli d’ufficio, essendo l’assistenza agli anziani un’attività istituzionale dell’ente; (c) che in ogni caso l’autotutela del comune era stata illegittimamente esercitata e che tutti gli obblighi propri dell’aggiudicatario erano stati legittimamente adempiuti.

4.1. Nel punto 2 in diritto della sentenza di primo grado, la domanda risarcitoria è stata rigettata nella parte in cui presuppone l’illiceità del comportamento della stazione appaltante che a sua volta trova il necessario fondamento nel pregiudiziale riscontro dell’illegittimità degli atti adottato.

4.2. La sentenza è da confermare solo parzialmente.

4.3. Muovendo dall’esame della seconda delle censure sopra riportate, non appare controverso che l’assistenza agli anziani ed agli handicappati rappresenti un compito istituzionale dell’ente ai sensi della normativa statale e regionale, né che i provvedimenti illegittimi per incompetenza della Giunta possano essere convalidati dal Consiglio comunale, né che gli impegni di spesa pluriennali non coperti negli esercizi successivi a quelli in cui sono stati deliberati possano essere regolati in base agli ordinari principi della contabilità pubblica.

4.4. Ciò che appare singolare anche all’adito Collegio ed è stato correttamente colto dai primi giudici, è lo stridente contrasto fra l’impegno di spesa contenuto nella delibera n. 5 del 20 marzo 2001 e quello ipotizzato nella delibera n. 354 del 28 novembre 2001, a fronte di condizioni obiettive nell’erogazione del servizio rimaste nel loro complesso analoghe. L’annullamento d’ufficio non appare pertanto difforme a precetti di logica, ove si pensi che il numero massimo di utenti non aveva mai superato le quarantacinque unità, mentre il Comune avrebbe dovuto accollarsi un servizio per non meno di sessanta utenti, quadruplicandone il costo, a fronte di un incremento orario del cinquanta per cento. Il punto è stato correttamente colto dal tribunale amministrativo territoriale che ha ritenuto l’annullamento d’ufficio immune da censure.

4.5. Per ciò che attiene alla legittimità della autotutela demolitoria, oggetto della prima censura introduttiva del ricorso, ancora correttamente la sentenza di primo grado ha ritenuto ininfluente accertare se il provvedimento fosse stato o meno adottato da un organo incompetente e fosse perciò suscettibile o meno di convalida oppure se l’aggiudicazione avesse o meno carattere provvisorio o definitivo. La legittimità, per questo aspetto, dell’azione amministrativa, trova causa diretta nella irrazionalità intrinseca dei provvedimenti annullati, che esponevano l’ente ad impegni di spesa del tutto sproporzionati con le esigenze che gli stessi erano destinati a soddisfare, in spregio ai canoni di efficienza e buona amministrazione.

4.6. E’ però altrettanto ineccepibile il comportamento ambiguo tenuto dal comune, evidenziato dalla documentazione acquisita agli atti di causa. Nella delibera n. 91 del 30 dicembre 2002, è infatti evidente come il mutato atteggiamento del comune trovi causa nel mutamento nella compagine consiliare non più in linea con le modalità di gestione del servizio approvata dalla precedente amministrazione. Del resto, proprio nella comunicazione n. 35325 in data 3 dicembre 2002, diretta alla società, il responsabile alle politiche sociali, pur prospettando i motivi di contrasto delle determinazioni dell’ente relative alla nuova gara, ne preannunciava la loro sottoposizione al Consiglio comunale “per la conservazione dell’atto nei limiti di legge.”

4.7. Pur concordando con la sentenza impugnata nei limiti in cui esclude l’illegittimità dell’autotutela demolitoria, appare al Collegio che l’atteggiamento tenuto dal comune successivamente all’aggiudicazione e durante l’iter di adozione dell’autotutela demolitoria, non escluda la sua responsabilità per avere indotto la Cooperativa Fleming a confidare in una possibile convalida dell’aggiudicazione. E non è parimenti da escludere che una più significativa partecipazione della Cooperativa stessa al procedimento successivamente instaurato dal Comune avrebbe potuto condurre ad una riduzione del contratto nell’ambito di una maggiore equità e conformità effettiva alle condizioni assistenziali in cui lo stesso era destinato ad operare, secondo quanto si afferma nel secondo motivo dell’appello che deve essere accolto entro i limiti e per le considerazioni suddette.

5. E’ conclusivamente ravvisabile una condotta colposa nel comportamento del comune, da valutare alla stregua della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni unite della Corte di cassazione, essendo comunque stato leso l’interesse della Cooperativa alla prosecuzione della gara, ancorché la lesione trovi una parziale giustificazione nel carattere abnorme delle nuove condizioni di gara rispetto alle effettive condizioni in cui il servizio avrebbe dovuto essere reso.

5.1. Con precipuo riferimento il danno risarcibile, il Collegio ritiene pertanto equo quantificare nel 5% dell’ammontare a base d’asta fissato nell’offerta dell’appaltatore quanto dovuto a titolo di risarcimento ai sensi dell’art. 345 delle legge n. 2248/1865, all.to F, oltre interessi e rivalutazione, per i comportamenti tenuti dal comune successivamente all’aggiudicazione definitiva della gara (punto “b” delle conclusioni dell’appello) e pertanto condannare il comune entro questi limiti al risarcimento di € 38.624,40 in favore della Cooperativa appellante.

5.2. Va invece rigettato il capo di domanda relativo al risarcimento per l’illegittimità dell’autotutela demolitoria (punto “a” delle conclusioni dell’appello), in quanto il comportamento del Comune ha trovato valide giustificazioni nella natura del provvedimento annullato.

5.3. Quanto alle spese sostenute per la partecipazione alle gara, quantificate dalla Cooperativa in € 12.820,00 (punto “c” delle conclusioni dell’appello), il Collegio ritiene che vadano riconosciute nelle misura intera – oltre interessi e svalutazione monetaria – avendo la l’appellante comprovato di aver dovuto comunque prendere in affitto un nuovo immobile, per un canone complessivo triennale di € 7.920,00 e di avere versato il premio per la stipula di polizza fidejussoria, a titolo di cauzione definitiva della gara d’appalto, pari a € 1.400,00.

5.4. Le spese di giudizio (punto “d” delle conclusioni dell’appello) compensate nella precedente fase, possono esserlo compensate anche nella presente, tento conto della reciproca soccombenza.

6. In conclusione, l’appello deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione, con assorbimento degli ulteriori profili di censura. Va, per l’effetto, riformata la sentenza impugnata, per le ragioni e nei limiti sopra precisati.

6.1. La reciproca soccombenza è giustificato motivo per compensare integralmente tra le parti le spese processuali relative ad entrambi i gradi del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie parzialmente l’appello, nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 26 febbraio 2008, con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro – Presidente

Cesare Lamberti rel. est – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

14/01/09

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Prestipino – Rel. Mensitieri – P.M. Nardi
Comune di Roma (avv.ti Delfini, Baroni) c. La Effeci Pubblicità srl (avv.ti Scavuzzo, Luzza, Rossetto)

spetta al G.O. conoscere dell’ordine di rimozione di impianti pubblicitari su strada demaniale

1. – Giurisdizione e competenza – Ordine di rimozione ai sensi art. 23 CdS – Sanzione accessoria – Giurisdizione G.O.

2. – Giurisdizione e competenza – Ordine di rimozione ai sensi art. 23 CdS – Materia urbanistica – Esclusione – Giurisdizione G.O.

1. – Posto che l’ordinanza di rimozione di manufatti posizionati su strada appartenente al demanio è una sanzione accessoria a sanzione amministrativa pecuniaria, la giurisdizione spetta al G.O.

2. – L’apposizione di manufatti su strada demaniale non rientra nella materia urbanistica, trattandosi di abusivo godimento di beni demaniali e pertanto competente a conoscere della sanzione è il G.O.

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