14/1/2008 Archivi - Giustamm

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 14/1/2008 n.7

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 14/1/2008 n.7

L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
Angioni Roberto (avv. R. Margelli) c/il Comune di Iglesias

Pubblica amministrazione – Enti locali – Organizzazione uffici e servizi comunali – Istituzione di un ufficio legale – Art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d. 27 novembre 1933 n. 1578 – Condizioni.

Al fine del rispetto delle condizioni di cui all’art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d. 27 novembre 1933 n. 1578 per l’esercizio della professione di avvocato in forma di lavoro dipendente, l’ufficio legale dell’ente pubblico deve consistere in un’unità organica autonoma (1) – posta in diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’Ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione (2) – i cui addetti debbono poter esercitare con libertà ed autonomia le funzioni di loro competenza, con esclusione di ogni attività di gestione (nella fattispecie, il Collegio ritiene illegittima la delibera giuntale che, nell’istituire l’ufficio legale comunale, lo ha posto alle dipendenze del Settore Staff e, quindi, del suo Dirigente, il Segretario Generale del Comune).

____________________________________
(1) Cfr., in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 18 aprile 2002 n. 5559.
(2) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 16 settembre 2004 n. 6023, secondo cui in tema di organizzazione degli uffici di un comune, la costituzione in forma di servizio, ossia in forma di una struttura intermedia che nell’ambito del settore interviene in modo organico e costituisce articolazione del settore, degli uffici competenti in ambito giuridico e contenzioso compromette l’autonomia professionale del legale ad essi preposto, in quanto tale modulo organizzativo non incide solo sulla disciplina degli assetti burocratico-organizzativi insiti in ogni rapporto d’impiego pubblicistico, ma incide anche sulla sfera professionale del professionista legato all’ente locale dal rapporto di pubblico impiego; TAR MOLISE – CAMPOBASSO – Sentenza 9 gennaio 2002 n. 1. (A. Faccon)

Sent. N. 7/2008
Ric. N.765/2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 765/06 proposto
dall’avv. ANGIONI ROBERTO, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Margelli, presso il cui studio in Cagliari, via Besta n. 2, è elettivamente domiciliato;

contro

il COMUNE DI IGLESIAS, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
1) della deliberazione della Giunta Municipale del comune di Iglesias n. 132 del 18.7.2006, con la quale è stato approvato il Regolamento comunale degli uffici e dei servizi, ed in particolare dell’art. 14 del Regolamento nella parte in cui ha disposto l’organizzazione del servizio legale alle dipendente del settore staff;
2) del silenzio rigetto, implicitamente formatosi a seguito dell’istanza del ricorrente in data 14.9.2005, reiterata il 14.12.2005, con la quale veniva richiesta l’istituzione del servizio legale in forma autonoma di settore;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 14 novembre 2007 il consigliere Francesco Scano;

Uditi gli avvocati come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, avv. Roberto Angioni, riferisce di essere dipendente, a seguito di procedura concorsuale ed in forza di contratto di lavoro del 23.12.2004, del Comune di Iglesias in qualità di Responsabile dell’Ufficio legale del Comune, nel quale è l’unico avvocato presente.
Riferisce ancora che, essendo venuto a conoscenza della volontà dell’amministrazione di provvedere alla riapprovazione del regolamento degli uffici e dei servizi, ripetutamente oralmente e per iscritto chiedeva che il servizio legale venisse organizzato secondo legge in forma di settore, retto
da una figura di Avvocato dirigente, e comunque posto in posizione di autonomia ed estraneità rispetto a tutti gli altri settori dell’ente.
Con l’impugnata delibera la Giunta Comunale ha approvato il nuovo regolamento dei servizi e degli uffici, confermando il precedente inquadramento del Servizio legale alle dipendenze del Segretario Generale in un settore amministrativo denominato “Staff”.
A sostegno del ricorso l’avv. Angioni fa valere le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 3 R.D.L. 1578/1933; violazione dell’art. 69 comma 11 del D.Lgs 165/2001 e dell’art. 2, comma 3 del D.Lgs 2 febbraio 2006 n. 30;
2) eccesso di potere per illogicità;
3) violazione dell’art. 107 TUEL D.Lgs 267/2000; violazione dell’art. 13 del regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi ed eccesso di potere per contraddittorietà.
Alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 la causa, non costituito il Comune di Iglesias, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame l’Avv. Roberto Angioni impugna la delibera, descritta in epigrafe, con la quale la Giunta Comunale di Iglesias ha approvato il regolamento di organizzazione dei servizi e degli uffici dell’Ente. In particolare impugna l’art. 14 nella parte in cui dispone che il Servizio legale sia un’articolazione del Settore Staff e quindi sia posto alle dirette dipendenze del Segretario Generale, dirigente di quest’ultimo.

Impugna inoltre il silenzio rigetto che si sarebbe formato sull’istanza “in data 14.9.05, reiterata il 14.12.2005, con la quale veniva richiesta l’istituzione del servizio legale in forma autonoma di Settore”.

La domanda di annullamento del silenzio è inammissibile.
Al momento della proposizione del ricorso il silenzio era infatti venuto meno, avendo l’Amministrazione, con l’impugnata delibera di approvazione del nuovo regolamento degli uffici, adottato un esplicito provvedimento contrario alla richiesta avanzata dal ricorrente, sul quale si incentra la materia del contendere.
Con riferimento all’impugnata delibera il ricorso deve essere accolto, stante la fondatezza del primo motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 3 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578.
L’art. 3 dopo aver disposto, al secondo comma, che l’esercizio della professione di avvocato è “incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni”, detta, al quarto comma lettera b, una esplicita eccezione per “gli avvocati [ed i procuratori] degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera”, imponendo che essi siano “iscritti nell’elenco speciale annesso all’albo”
La giurisprudenza che si è occupata dell’interpretazione della disposizione ha chiarito che “al fine dell’iscrizione negli elenchi speciali annessi all’albo degli avvocati, l’art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d. 27 novembre 1933 n. 1578, richiede che presso l’ente pubblico esista un ufficio legale costituente un’unità organica autonoma e che coloro i quali sono ad esso addetti esercitino con libertà ed autonomia le loro funzioni di competenza, con sostanziale estraneità all’apparato amministrativo, in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione (Cass. Civ. SS.UU. 18.4.2002 n. 5559).
L’esistenza di un’autonoma articolazione organica dell’Ufficio legale dell’ente risulta indispensabile perché l’attività professionale, ancorché svolta in forma di lavoro dipendente, deve essere esercitata, in conformità alle disposizioni che la disciplinano, con modalità che assicurino oltre alla libertà nell’esercizio dell’attività di difesa, insita nella figura professionale, anche l’autonomia del professionista.
A tal fine l’istituzione di un ufficio legale nell’ambito di un ente determina l’insorgenza di una struttura che si differenzia da ogni altro centro operativo e postula una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’Ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione ( Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.9.2004 n. 6023; TAR Molise Campobasso, 9.1.2002 n. 1).
Appare pertanto illegittima l’articolazione organica dettata con l’impugnata delibera, non potendo l’ufficio legale essere posto alle dipendenze del Settore Staff e, quindi, del suo Dirigente, il Segretario Generale del Comune, proprio perché la salvaguardia dell’autonomia e indipendenza dell’attività professionale in discorso, esclude che possa esservi una subordinazione gerarchica ed una ingerenza nella trattazione degli affari giuridico legali attinenti specificamente nelle competenze che il professionista può svolgere in virtù della sua iscrizione all’albo, competenze non rinvenibili nella figura del Segretario Generale, che non postula la specifica preparazione professionale garantita dall’iscrizione all’albo.
La fondatezza della censura esaminata esime il Collegio dal esaminare le ulteriori censure proposte, che restano assorbite.
Il ricorso va pertanto accolto ed annullato l’impugnato regolamento nella parte in cui disciplina l’ufficio legale come articolazione del settore Staff.
Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Iglesias al pagamento delle spese ed onorari del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi € 3000,00 (tremila), oltre IVA e CPA come per legge;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 novembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,
Rosa Panunzio, Consigliere,
Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 14/01/2008

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/1/2008 n.184

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/1/2008 n.184

Pres. Riggio, Rel. De Leoni

sulla legittimità dell’esclusione della concorrente priva dei requisiti di partecipazione, sebbene tale carenza sia stata rilevata solo in sede di aggiudicazione definitiva e sulla legittimità dell’escussione della cauzione quale automatica conseguenza della mancata dimostrazione dei requisiti

1. Contratti della PA – Gara – Esclusione – Requisiti – Carenza – Legittimità – Fase procedurale – Non rileva – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Cauzione – Escussione – Requisiti – Carenza – Legittimità – Ragioni

1. E’ legittima l’esclusione, in sede di aggiudicazione definitiva, dell’Impresa concorrente priva del fatturato richiesto per la partecipazione, che abbia superato la fase di prequalificazione sulla base della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dalle prescrizioni del bando e sia stata esclusa successivamente, in quanto non può ritenersi che la stazione appaltante abbia consumato il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti in sede di prequalifica.

2. E’ legittima l’escussione della cauzione provvisoria, anche se non prevista esplicitamente dalla lex specialis, quando il concorrente non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico – organizzativa ovvero quando non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Infatti la cauzione rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’Amministrazione dall’inadempimento dell’obbligo di serietà del concorrente ed ha funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione così da assicurare l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza nel comportamento delle stesse (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 29 aprile 2003, n. 2190).

sulla legittimità dell’esclusione della concorrente priva dei requisiti di partecipazione, sebbene tale carenza sia stata rilevata solo in sede di aggiudicazione definitiva e sulla legittimità dell’escussione della cauzione quale automatica conseguenza della mancata dimostrazione dei requisiti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1770/Reg. ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione III ter

composto dai Magistrati: Italo RIGGIO Presidente; Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore; Stefano FANTINI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1770 del 2003/Reg. Gen., proposto dalla
Soc. LA GAIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Ciociola, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Flaminia, n. 79;

contro

FERROVIE dello STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Molé e Paolo Carbone presso il primo dei quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via della Farnesina, n. 272/274;

e nei confronti di

della Soc. GERLING NCM Società Italiana Cauzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. DG.GFCP/3437/P423/P del 16 dicembre 2002, con il quale è stata disposta l’escussione della “cauzione provvisoria n. PR0296147 Rep. 611056716 e relativa appendice n. 1 a garanzia dell’offerta presentata per la G.P.R. n. 20/2001 e, per quanto di ragione, della lettera di invito 12 ottobre 2001 prot. DG.GfCP 01/004042-81/B;
nonché, per l’accertamento
e la declaratoria della inesistenza di alcun titolo che legittimi le Ferrovie dello Stato S.p.a. alla escussione della cauzione;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Ferrovie dello Stato S.p.A. ;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2007 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.Con ricorso notificato il 15 febbraio 2003, la ricorrente Società impugna l’atto specificato in epigrafe, con cui è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione della medesima ricorrente dalla gara di appalto, lotto n. 3, indetta dall’Amministrazione resistente, per i “servizi di pulizia di immobili adibiti ad uffici ed aule didattiche (comprensivi di swervizi igienici), nonché aree contigue esterne”, causata dalla mancanza del requisito relativo alla capacità economica.

2. Espone in fatto che il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, si è concluso con sentenza di reiezione in data 13 giugno 2002, n. 7798, confermata in appello con sentenza n. 2236 del 2007.
Pertanto la ricorrente, con memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, ribadisce la censura dedotta con il primo motivo di ricorso, riservando al Collegio la decisione sui motivi dedotti in ordine alla disposta esclusione.
La ricorrente censura, quindi, per vizi propri il provvedimento di incameramento della cauzione inficiato da violazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché da eccesso di potere sotto vari profili, assumendo una sorta di responsabilità concorrente dell’Amministrazione per non aver rilevato immediatamente, in quanto facilmente riconoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione e, quindi, sin dall’inizio, la mancanza del requisito sopra indicato. Sottolinea ancora l’interessata che l’escussione della cauzione consegue alla eventuale dichiarazione non veritiera dell’impresa circa il possesso dei requisiti, mentre, nella specie, si è trattato di un errore derivato dalla poca chiarezza del bando. In ogni caso il bando al p. 12, ove prescrive la presentazione della cauzione, nulla dice a proposito della sorte della stessa, e al p. 16, 6° capoverso, in caso di esito negativo delle verifiche, prevede l’esclusione dalla gara, ma non fa alcun cenno alla sorte della cauzione. In sostanza, assume la ricorrente, mancavano puntuali previsioni normative o desumibili dalla lex specialis della gara, che imponessero l’escussione della cauzione.

3. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

4. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità di parte della domanda per violazione del ne bis in idem, per la restante parte, la infondatezza della stessa.

5. All’Udienza del 13 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve essere disattesa la censura di invalidità derivata dalla asserita illegittimità della disposta esclusione della ricorrente dalla gara.
Con sentenza n. 7798 del 13 giugno 2002 questo Tribunale, infatti, ha respinto il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il provvedimento di esclusione. Tale decisione è stata, poi, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2236 del 2007 sicché, per un verso, la determinazione di escludere la deducente dalla gara stessa appare legittima e, per l’altro, le doglianze relative ai vizi della disposta esclusione, qui riproposte, si palesano inammissibili in quanto coperte dal giudicato.
2. Rimane, quindi, da esaminare il primo motivo con cui viene censurato, per vizi propri, il provvedimento di incameramento della cauzione.
In proposito, la ricorrente deduce la violazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili, assumendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto rilevare la mancanza del fatturato richiesto per la partecipazione alla gara, trattandosi di errore facilmente riconoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione.
A dire della ricorrente, l’erroneità della dichiarazione, consistente nell’aver evidenziato il fatturato globale del triennio anziché il fatturato medio, avendo indicato nella domanda di partecipazione che “l’importo medio del fatturato realizzato per i servizi di pulizia (…) nel triennio 1998/1999/2000 ammonta complessivamente a Lit. 17.283.750.942”, è scaturita dalla poca chiarezza del bando; ma tale inesattezza era facilmente riscontrabile dalla Stazione appaltante già nella fase di prequalifica.
L’assunto non può essere condiviso.
La vicenda, come anticipato in narrativa, è stata esaminata sia da questo Tribunale che in sede di appello. Il Consiglio di Stato, invero, in particolare con riferimento alla circostanza sopra evidenziata, ha rilevato che la ricorrente, da un evento meramente fattuale – vale a dire dall’aver superato positivamente la fase di prequalificazione sulla base della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dalle prescrizioni del bando – vuol far discendere effetti sostanziali e, cioè l’impossibilità di essere esclusa dalla gara in una fase successiva. Ma tale prospettazione non tiene conto del fatto che l’istante, comunque, era priva del requisito del fatturato richiesto, sicché, sebbene tale carenza sia stata accertata in sede di aggiudicazione definitiva, la conclusione non poteva che essere l’esclusione dalla gara e la conseguente escussione della cauzione. Peraltro non può ritenersi che la Stazione appaltante abbia consumato il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti in sede di prequalifica, poiché, prima dell’aggiudicazione definitiva, era prevista, al capo V della lettera di invito, la verifica dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2236 del 2007).
Giova sottolineare, in proposito, che la ricorrente non ha neppure tentato di dimostrare la sussistenza del requisito in questione, richiesto a pena di esclusione, e la giurisprudenza amministrativa è univoca nel ritenere che qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, si deve procedere alla esclusione del concorrente dalla gara ed alla escussione della cauzione provvisoria. Quest’ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). Essa rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’Amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. Da ciò deriva che l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante (Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6769).

2. Non può poi trascurarsi che nel caso di specie la lettera di invito, al punto “esito verifiche”, prevedeva l’escussione della cauzione in caso di insussistenza anche di uno solo dei requisiti richiesti. Sicché, per concludere, anche se la giurisprudenza citata dalla ricorrente esclude l’applicabilità alle gare aventi ad oggetto la prestazione di servizi delle disposizioni previste in materia di LL.PP., laddove stabiliscono l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria e sanzionano con l’escussione della medesima la mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda, deve osservarsi che tale previsione è espressamente richiamata dalla lettera di invito.

3. La ricorrente non può essere seguita neanche quando afferma che dalla previsione della lettera di invito sopra riportata non potrebbe farsi derivare il diritto della stazione appaltante ad incamerare la cauzione. Sul punto l’istante prospetta che la disciplina di gara disponeva la costituzione della cauzione provvisoria ma, nel prevedere la sanzione a seguito dell’esito negativo della verifica dei requisiti, comminava la sola esclusione dalla gara e non l’incameramento della cauzione. Inoltre dovrebbe considerarsi che: a)- le dichiarazioni rese in sede di prequalificazione erano del tutto veritiere e tali, nella interpretazione del bando data dalla S.A., da evidenziare esse stesse la mancanza del requisito richiesto; b)- la verifica sarebbe ammessa solo sui requisiti dichiarati e non su quelli posseduti, con la conseguenza che la sanzione dell’esclusione e il connesso incameramento della cauzione potrebbero essere configurati solo nel caso in cui l’impresa sottoposta a verifica risultasse di aver dichiarato requisiti in realtà non posseduti.
Orbene, a parte il fatto che questo Tribunale, nella citata sentenza n. 7798/2002, ha già chiarito che la ricorrente non ha fornito prova alcuna circa una diversa interpretazione delle clausole del bando da parte della Stazione appaltante in relazione all’originaria interpretazione data in sede di prequalifica (cfr. pag. 9 della sentenza stessa), va precisato che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito” (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l’ipotesi dell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione, che, peraltro, nel caso di specie, neanche viene in rilievo, atteso che, nella sentenza di questo Tribunale sopra richiamata (pagg. 9 e 10), si afferma esplicitamente che “dagli atti depositati in giudizio ….si evince, mediante semplici operazioni aritmetiche e sulla base delle indicazioni contenute nel bando di gara, che la ricorrente non aveva i requisiti per essere ammessa alla gara medesima, perché il proprio fatturato relativo al triennio 1998/2000 è pari a 1,5 dell’importo posto a base dell’appalto per il lotto n. 3, come in precedenza chiarito. Tale circostanza costituisce un elemento sufficiente per l’esclusione della gara”.

4. Per le argomentazione che precedono, il ricorso deve essere respinto.

5. Può, tuttavia, disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 dicembre 2007.

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 14/1/2008 n.430

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 14/1/2008 n.430

Pres. E. Pugliese, est. R.E. Ianigro P. Cito (Avv.ti D. Apolito e M. Pisaniello) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale).

sulla legittimità dell’annullamento della denuncia di inizio attività presentata per lavori di restauro conservativo e consolidamento statico

1. Edilizia ed urbanistica – Annullamento di denuncia di inizio attività (d.i.a.) – Di lavori di restauro e consolidamento statico – Su area soggetta a vincolo paesaggistico ed ambientale – Con alterazione dell’aspetto esteriore dell’edificio – Presentata prima delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 301 del 27.12.2002 al testo unico dell’edilizia di cui al d.p.r. 380/2001 – Legittimità

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazione ambientale – Ex art. 151 del d.lgs. 490/1999 – Per opere di restauro e consolidamento statico – Su area soggetta a vincolo paesaggistico ed ambientale – Con alterazione dell’aspetto esteriore dell’edificio – Necessità

3. Edilizia ed urbanistica – Annullamento di denuncia di inizio attività (d.i.a.) – Non preceduta da comunicazione ex art. 7 L. 241/90 – Ma preceduto da diffida a non iniziare e proseguire i lavori – Sufficienza

4. Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Assegnazione di un termine più breve di quello prescritto dall’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 – Per la rimozione delle opere abusivamente realizzate – Irrilevanza

1. E’ legittimo l’annullamento della denuncia di inizio attività presentata nel 2001 in quanto la normativa edilizia statale vigente all’epoca della presentazione della riferita denuncia non consentiva l’utilizzabilità del modulo procedimentale della d.i.a. in presenza di interventi edilizi da eseguire su immobili ricadenti in area soggette a vincolo paesaggistico ed ambientale. Invero la possibilità di eseguire interventi edilizi su immobili vincolati è stata introdotta per legge solo successivamente e precisamente per effetto delle modifiche apportate al testo unico dell’edilizia di cui al d.p.r. 380/2001, dal d.lgs. n. 301 del 27.12.2002 per cui correttamente l’Amministrazione ha diffidato il ricorrente dall’eseguire i lavori di cui alla d.i.a. inoltrata rilevando la non riconducibilità dei medesimi ai casi di d.i.a. all’epoca legislativamente ammessi.

2. I lavori di recupero dell’immobile aventi ad oggetto anche la parte esterna dell’edificio, laddove tesi al ripristino delle originarie capacità portanti delle murature sia interne che esterne, ed al recupero architettonico dell’immobile e dei giardini pertinenziali, non rientrano nella tipologia di lavori esclusi ai sensi dell’art. 152 comma 1 lettera a) del d.lgs. n. 490/99 dall’obbligo della preventiva autorizzazione ambientale prevista all’art. 151 dello stesso decreto, in quanto detta esclusione riguarda solo gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo “che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”.
3. E’ legittimo l’annullamento di d.i.a preceduto dall’invio di una previa diffida a non iniziare e proseguire i lavori, in tutto equiparabile ad una comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la stessa ha posto preventivamente a conoscenza della attivazione da parte dell’amministrazione del procedimento di controllo della d.i.a. poi culminato nel provvedimento di annullamento impugnato.
4. L’assegnazione di un termine più breve di quello prescritto dall’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 per provvedere alla rimozione delle opere abusivamente realizzate si risolve in una violazione meramente formale, non lesiva per l’interessato, che conserva, comunque, un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all’ingiunzione(1).

_____________________________________
(1) C.d.S. sez. V, 24.02.2003 n. 986.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
QUARTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Magistrati:
Eduardo Pugliese Presidente
Pasanisi Leonardo Componente
Renata Emma Ianigro Componente. rel.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 13189/2001 proposto da:
CITO PASQUALE rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Donato Apolito e Maria Pisaniello, ed elettivamente domiciliato in Napoli alla via Domenico di Gravina n.16;

contro

COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione, ed elettivamente domiciliato in Napoli p.zo S.Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per l’annullamento
del provvedimento del Dirigente del Dipartimento Viabilità del Comune di Napoli n.39 del 27.07.2001 notificato il 3.10.2001 recante annullamento della denuncia di inizio attività presentata dal ricorrente in data 16.07.2001 per lavori di restauro conservativo e consolidamento statico da realizzarsi nell’immobile di sua proprietà sito in Napoli alla via Tito Angelini n.n. 31 e 33;
della ordinanza del Dirigente del Servizio Antiabusivismo del Comune i Napoli n. 1033 del 4.10.2001 notificata il 17.10.2001 che ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi da eseguirsi entro 30 giorni dalla notifica;
dei verbali di sopralluogo della Polizia Municipale dell’U.o.s.a.e. del 30.05.2001 , 20.07.2001 e 1.10.2001;
del verbale di sequestro dell’1.10.2001 del Dipartimento di Polizia Municipale del Comune di Napoli;
di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente;

nonché
per il risarcimento del danno derivante dall’illegittimo annullamento della d.i.a.;

per l’annullamento
del processo verbale redatto il 5.12.2002;
della comunicazione inoltrata ai sensi dell’art. 7 ella legge n. 241/1990;
della nota del Servizio Antiabusivismo edilizio n. 1897 del 24.11.2003di comunicazione delle risultanze istruttorie relative all’immobile di proprietà del ricorrente;
di ogni altro atto presupposto, connesso , collegato e conseguente;
Relatore la dott.ssa Renata Emma Ianigro;
Letto il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la costituzione dell’amministrazione intimata;
sentito per il Comune di Napoli l’avv. Andreottola alla udienza pubblica del 5.12.2007;

PREMESSO IN FATTO

Con ricorso iscritto al n.13189/2001, Cito Pasquale, quale proprietario dal gennaio 2001 dell’immobile sito in Napoli alla via Tito Angelini n.n. 31 e 33 già noto come “Ristorante Renzo e Lucia” ubicato nella zona denominata S.Martino, esponeva di aver presentato in data 9.07.2001 una denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 2 della legge n.662/1996 e dell’art. 35 del regolamento edilizio comunale, per la esecuzione di un intervento di restauro e consolidamento statico, per rendere idoneo all’uso commerciale l’edificio predetto, che, al momento dell’acquisto, versava in uno stato di totale degrado ed abbandono.
Il progetto presentato prevedeva la realizzazione di opere di consolidamento di muri interni, la cucitura di lesioni, la nuova impermeabilizzazione, la realizzazione di un nuovo impianto elettrico e di climatizzazione, la ricostruzione dei muri di sostegno del terrazzamento e delle scale in muratura distrutte dagli agenti atmosferici.
Ciò premesso impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento dirigenziale n. 39 del 27.07.2001 con cui il Comune di Napoli annullava la denuncia di inizio attività, e l’ordinanza n. 1033 del 4.10.2001 con cui ordinava il ripristino dello stato dei luoghi delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia, ed in particolare: la demolizione parziale del solaio di copertura del piano terra per la posa in opera di una trave in ferro, il consolidamento del muro perimetrale, la demolizione e ricostruzione di due muri perimetrali per il rifacimento di una tettoia di 60 mq , la demolizione di muri di tufo e lo svuotamento della terrapieno sottostante il locale commerciale per un’altezza di 3,50 metri al fine di realizzare un piano in più con annesse terrazze al livello S/1 sul prospetto prospiciente il mare.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione art. 7 della legge n. 241/1990, nonché del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria, illogicità;
Il Comune ha adottato il provvedimento di annullamento della d.i.a. senza preventivamente avvisare il ricorrente dell’avvio del procedimento ai suoi danni.
2) Violazione dell’art. 2 comma 60 della legge n. 662/1996, art. 152 del d.l. 490/1999 e artt. 7 e 35 del reg. ed. del Comune di Napoli, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto, di istruttoria e di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta, illogicità;
L’art. 35 del regolamento edilizio comunale conferma quanto previsto dall’art. 2 della legge n. 662/1996 e dall’art. 152 del d.l. n. 490/1999, ossia che tutte le opere di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, sono soggette a semplice d.i.a., anche se insistono su aree soggette a vincolo paesistico ed ambientale.
3) Violazione art. 9 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria;
Le opere realizzate non sono consistite in una ristrutturazione edilizia dell’edificio ma nel semplice restauro e risanamento conservativo dell’immobile senza alterarne minimamente la struttura.
4) Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria, illogicità;
Il ricorrente non ha affatto demolito una quota parte dell’intero solaio, ma ne ha solo rimosso lo strato superficiale per eliminare la vecchia guaina bituminosa.
I lavori di consolidamento del muro perimetrale sottoposto alla via Tito Angelini non necessitavano di concessione edilizia essendo stati eseguiti per la manutenzione ordinaria del muro di contenimento del terrapieno sito all’interno del locale cantinato, sottostante la via Tito Angelini.
Per la ricostruzione della tettoia, il regolamento edilizio comunale, agli artt. 6,7,8 e 35, assoggetta a d.i.a. anche le opere tese a restituire funzione statica attraverso il rafforzamento e la sostituzione di singoli elementi strutturali degradati o lesionati.
Quanto alla realizzazione di un piano in più a livello S/1 con svuotamento del terrapieno sottostante il locale commerciale , apertura di tre ampi varchi, e realizzazione di due terrazze a quote diverse , dal raffronto tra l’atto di compravendita e della perizia giurata in atti, si ricava che non vi è stato alcun aumento volumetrico, poiché la superficie è restata invariata, le tre aperture erano necessarie per la tutela della salute ed integrità degli operai nel corso dei lavori, i muri di contenimento e le due terrazze preesistevano ai lavori come da stralcio aerofotogrammetrico rilasciato dal Dipartimento Urbanistica Serv.Pian. Urb. prot. 2487 del 3.10.2001.
5) Violazione artt. 7 e seg. Legge n. 47/1985, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria;
In presenza di semplici opere di risanamento statico e conservativo l’amministrazione non poteva adottare il contestato provvedimento demolitorio.
6) Ulteriore violazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985;
Il Comune ha assegnato illegittimamente un termine di soli 30 giorni per la esecuzione della ingiunzione di demolizione, inferiore al termine di 90 giorni previsto dalla legge.
7) Violazione art. 7 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per difetto di presupposto, ingiustizia manifesta;
Il ricorrente non ha la disponibilità dell’opera per potersi adeguare all’ordine di demolizione, poiché essa è stata sottoposta a sequestro penale.
8)Violazione art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
L’amministrazione si è limitata ad evidenziare la mancanza del provvedimento concessorio senza indicare l’interesse pubblico concreto ed attuale posto alla base dei drastici provvedimenti censurati.
L’annullamento della d.i.a. ha prodotto un rilevante danno per il ricorrente, poiché il mancato completamento delle opere di risanamento impedisce la corretta utilizzazione del locale commerciale, e ne aggrava il suo stato già precario e fatiscente.
Con motivi aggiunti notificati il 3.02.2003 il ricorrente impugnava il verbale del 5.2.2002 redatto alla presenza degli incaricati della Soprintendenza ai B.B. A.A., e la comunicazione inviata ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione art. 2 comma 60 della legge n. 66271996, art. 152 del d.l. n. 490/1999, e artt. 7 e 35 reg. ed. del Comune di Napoli, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto, di istruttoria, e di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta;
Le opere realizzate, per loro natura e per come descritte, sono del tutto insuscettibili di comportare una trasformazione o modificazione dell’ambiente o della morfologia del territorio, per cui non richiedono l’autorizzazione di cui all’art. 151 del d.l.vo 490/1999, e nemmeno la concessione edilizia. Peraltro, l’autorizzazione paesistica è prescritta solo qualora l’intervento sia idoneo a ledere il paesaggio e l’ambiente oggetto della tutela legislativa, e non anche quando la condotta materiale non sia nemmeno astrattamente idonea a pregiudicare il bene paesaggistico-ambientale. Per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici, non è richiesta l’autorizzazione ambientale per le aree soggette a vincolo ai sensi della legge n. 1497/1939.
2) Violazione dell’art. 9 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria;
Con comunicazione del 30.10.2002 l’amministrazione ha rappresentato che, per la risoluzione del contenzioso, occorreva presentare istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985 per le opere rientranti nella tipologia di cui alla lettera b) dell’art. 31 della legge n. 457/1978.
3) Eccesso di poter per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria, illogicità;
Il Tribunale del Riesame con ordinanza del 26.06.2002 ha accertato la preesistenza dell’intero locale cantinato, dei terrazzamenti e dei relativi muri di contenimento, escludendo che gli stessi possano ritenersi di recente costruzione. Lo stesso Comune, con verbale del 18.06.2002 , diffidava il ricorrente ad eseguire le opere di assicurazione dei muri di contenimento del 2° e 3° terrazzamento causa fatiscenza e distacchi di pietrisco, così riconoscendo la necessità delle opere di manutenzione e risanamento. Ancora con la comunicazione de 30.10.2002 il Comune riconosceva la intervenuta chiusura dei varchi posti nel sottostante scantinato e la preesistenza dello stesso.
4) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, nonché del giusto procedimento, eccesso di poter per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria.
Con motivi aggiunti notificati il 17.12.2003 il ricorrente impugnava la nota del servizio antiabusivismo n. 1897 del 24.11.2003, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione di legge, in particolare del d.lgs. n. 490/1999, violazione della legge n. 47/1985, violazione e falsa applicazione del regolamento edilizio del Comune di Napoli, eccesso di potere per difetto di motivazione e per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, errata trasposizione dei fatti verbalizzati dagli agenti dell’U.o.s.a.e., manifesta ingiustizia;
Le risultanze istruttorie dell’1.10.2003 riportano una descrizione delle opere che stravolge il contenuto del verbale di sequestro del 30.05.2001 e delle indagini svolte dalla Procura presso il Tribunale Penale di Napoli. In particolare la perizia a firma dell’ing. Sergio Onofaro del 20.05.2003, nominato c.t.u. dal Tribunale, ha chiarito che i terrazzi erano preesistenti, che non c’è stato aumento del locale cantinato, che gli archi erano mere aperture tecniche. Questi ultimi poi sono stati richiusi come da nota de 30.10.2002.
Sulla base di tali motivi instava per l’accoglimento del ricorso e dei connessi motivi aggiunti.
L’amministrazione si costituiva per resistere al ricorso deducendone la infondatezza.
Alla udienza pubblica del 5.12.2007 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto secondo quanto di seguito argomentato.
Con il ricorso proposto in via principale Cito Pasquale impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del 27.07.2001 con cui il Comune di Napoli, in un primo momento, previa diffida inoltrata al ricorrente il 17.07.2001, annullava la denuncia inizio attività presentata dal ricorrente il 16.07.2001 per interventi edilizi da realizzarsi sull’immobile sito in Napoli alla via Tito Angelini n.n. 31 e 33 destinato ad attività di ristorazione, e, successivamente, con provvedimento del 4.10.2001, ordinava la demolizione dei lavori eseguiti in assenza di concessione edilizia come descritti e rilevati nel verbale di sopralluogo degli agenti di P.M. del 30.05.2001.
La motivazione posta dal Comune a base dell’impugnato annullamento della d.i.a. risiede nella non riconducibilità degli interventi richiesti ai casi in cui è ammessa la d.i.a. ai sensi della legge n. 241/1990, della legge n. 492/1993 e del regolamento edilizio comunale, trattandosi di lavori relativi ad immobile insistente su area soggetta a vincolo paesaggistico ed ambientale che comportavano un’alterazione dell’aspetto esteriore dell’edificio, ed in particolare la modifica della tettoia ed interventi ai giardini, peraltro in zona destinata a spazi pubblici dalla variante del p.r.g. nord-occidentale approvata con delibera C.C. n. 35 del 19.02.2001. Per tali ragioni il Comune intimato annullava la d.i.a. rilevandone il contrasto con gli artt. 35,36 e 39 del regolamento edilizio comunale, con l’art. 4 della legge n. 493/1993, la non riconducibilità degli interventi ai casi previsti dall’art. 152 del d.lgs. 490//1999, ed in ogni caso, il mancato perfezionamento del procedimento autorizzativo comunale di cui all’art. 21 del regolamento edilizio.
Il ricorrente sostiene la illegittimità del provvedimento impugnato poiché, a suo dire, il Comune avrebbe errato nel non qualificare i lavori oggetto della presentata denuncia di inizio attività come interventi di “restauro e consolidamento statico” . Essi, infatti, non comportando alcuna alterazione dello stato dei luoghi e dell’aspetto esteriore dell’edificio, potevano ritenersi assentibili tramite denuncia di inizio attività, e non richiedevano l’autorizzazione ambientale prescritta dall’art. 151 del d.lgs. 490/1999, come ivi previsto dall’art. 152 comma 1 lett. a).
L’assunto è del tutto destituito di fondamento sia in fatto che in diritto.
1.1 Sotto il profilo giuridico, occorre considerare che, la normativa edilizia statale vigente all’epoca della presentazione della denuncia di inizio attività oggetto in argomento, presentata il 16.07.2001, non consentiva l’utilizzabilità del modulo procedimentale della d.i.a. in presenza di interventi edilizi da eseguire su immobili ricadenti in area soggette a vincolo paesaggistico ed ambientale. Come noto, sulla base della disciplina all’epoca vigente ed introdotta dalla legge n. 493/1993, le forme di controllo dell’attività edilizia erano tre, e precisamente la concessione, l’autorizzazione e la denuncia di inizio attività. Quest’ultima costituiva una mera facoltà riconosciuta all’interessato potendo sostituire, a seconda dei casi, la concessione e l’autorizzazione che potevano comunque essere richieste.
Il modulo procedimentale della d.i.a. era ammesso solo per gli immobili non ritenuti di particolare importanza, sicchè, l’art. 4 comma 7 della legge 4.12.1993 n. 493 escludeva la esecuzione tramite d.i.a di interventi ivi assentibili se relativi a immobili vincolati, e precisamente assoggettati alle disposizioni di cui alle leggi n.1089/1939, n.1497/1939, n.394/1991, ovvero soggetti alle disposizioni immediatamente operative di cui all’articolo 1-bis del d.l. 312/1985, o della legge n.183/1989, o comunque assoggettati dagli strumenti urbanistici a discipline espressamente volte alla tutela delle loro caratteristiche paesaggistiche, ambientali, storico archeologiche, storico artistiche, storico architettoniche e storico testimoniali.
La possibilità di eseguire interventi edilizi su immobili vincolati è stata introdotta per legge solo successivamente al perfezionamento della fattispecie in esame, e precisamente per effetto delle modifiche apportate al testo unico dell’edilizia di cui al d.p.r. 380/2001, dal d.lgs. n. 301 del 27.12.2002.
Tale essendo il quadro giuridico vigente ratione temporis rispetto alla fattispecie in esame, del tutto irrilevante pertanto si appalesa la natura degli interventi da eseguire, posto che correttamente il Comune di Napoli nel diffidare il ricorrente dall’eseguire i lavori di cui alla d.i.a. inoltrata ha rilevato la non riconducibilità dei medesimi ai casi di d.i.a. all’epoca legislativamente ammessi.
1.2 Il ricorso si appalesa infondato anche per ciò che riguarda la contestata applicabilità, nella specie, dell’autorizzazione ambientale di cui all’art. 151 del d.lgs. 490/1999. Quest’utima, infatti , risultava esclusa ai sensi dell’art. 152 comma 1 lettera a) del d.lgs. n. 490 cit. solo per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo “che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”. Analogamente l’art. 35 comma 3 del regolamento edilizio comunale, pure invocato dal ricorrente, riconosceva l’esperibilità della d.i.a. limitatatamente alle “opere interne” ad edifici ancorché insistenti su aree soggette a vincolo paesistico ed ambientale.
Nella specie, a ben vedere, dalla relazione allegata alla denuncia di inizio attività si ricava che i lavori di recupero dell’immobile da assentirsi tramite d.i.a. avevano ad oggetto anche la parte esterna dell’edificio, essendo tesi al ripristino delle originarie capacità portanti delle murature sia interne che esterne, ed al recupero architettonico dell’immobile e dei giardini pertinenziali.
Inoltre, con riferimento ai giardini pertinenziali il Comune, nel provvedimento impugnato, rilevava trattarsi di zona di immobili reperiti da destinare a spazi pubblici secondo le disposizioni della variante per la zona nord occidentale al P.r.g. approvata con delibera C.C. n. 35/2001, e tale profilo della motivazione non risulta in alcun modo contestato nel ricorso in esame.
1.3 Occorre inoltre aggiungere che il Comune di Napoli, con disposizione dirigenziale n. 811 del 12.10.2001 , notificata al ricorrente il 31.10.2001, aveva ha respinto la richiesta di autorizzazione edilizia già inoltrata per le esecuzione di interventi di straordinaria manutenzione sull’immobile in questione.
Dalla lettura del diniego, peraltro non impugnato dal ricorrente, si ricava che l’autorizzazione è stata denegata dal Comune in seguito al decreto – anch’esso non gravato dal ricorrente- con cui in data 11.07.2001 (ossia quattro giorni prima della presentazione della d.i.a.), la Soprintendenza aveva annullato il decreto sindacale n.2211 del 30.11.1999 emesso ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1497/1039, poiché il progetto proposto era incompatibile con la tutela ambientale, nonché, secondo il parere negativo del responsabile del procedimento, prevedeva la realizzazione di opere non compatibili con le imprescindibili esigenze di tutela e conservazione dei valori paesistici, ed in contrasto con l’art. 21 del regolamento edilizio poiché già interessato da numerosi abusi edilizi.
La omessa impugnativa del predetto diniego, intervenuto su un progetto già presentato all’epoca della d.i.a. poiché anteriore al 1999, e l’omesso gravame avverso l’ivi richiamato decreto con cui la Soprintendenza annullava il parere ambientale favorevole, implica quindi acquiescenza del ricorrente sul profilo attinente la necessità del prescritto parere paesaggistico-ambientale, sicchè anche sotto tale profilo va esclusa l’accoglibilità della censura.
1.4 L’annullamento oggetto di gravame non può censurarsi nemmeno per la addotta violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
A ben vedere, l’annullamento impugnato è stato preceduto dall’invio di una previa diffida a non iniziare e proseguire i lavori inoltrata dal Comune di Napoli al ricorrente con nota del 17.07.2001 a distanza di un solo giorno dalla presentazione della d.i.a.. Sicchè il ricorrente, attraverso la diffida inoltratagli, in tutto equiparabile ad una comunicazione di avvio del procedimento di rimozione della d.i.a. in corso, era stato posto preventivamente a conoscenza della attivazione da parte dell’amministrazione comunale del procedimento di controllo della d.i.a. poi culminato nel provvedimento di annullamento impugnato.
2. Del pari infondata risulta la impugnazione, formulata con il ricorso principale, dell’ordine di demolizione, adottato con disposizione n. 1033 del 4.10.2001, con cui il Comune di Napoli intimava al ricorrente la rimozione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia e precisamente:
– la demolizione parziale del solaio di copertura del piano terra del locale commerciale per la posa in opra di una trave in ferro a doppia T su tre pilastri in c..a.;
– il consolidamento del muro perimetrale sottoposto alla via Tito Angelini con nuova sistemazione della fogna;
– la demolizione e la ricostruzione di una tettoia di m.q. 60 previa demolizione e ricostruzione dei muri perimetrali di sostegno;
– demolizione dei muri di tufo di tompagno dei barbacani e svuotamento del terrapieno sottostante la superficie del predetto locale commerciale per realizzare un piano in più al livello S/1 , munito di tre ampi varchi sul prospetto prospiciente il mare,Le censure poste dal ricorrente a sostegno della impugnativa sono incentrate, come visto in precedenza, sulla non assoggettabilità al regime concessorio degli interventi ivi contestati, eseguiti in assenza di titolo, trattandosi di lavori di restauro e risanamento conservativo non idonei ad alterare l’aspetto esteriore dell’immobile medesimo.
Al riguardo valgono considerazioni analoghe a quelle svolte in precedenza con riferimento al regime giuridico vigente ratione temporis per gli interventi in questione.
Peraltro, anche per le opere di manutenzione straordinaria e di restauro e risanamento conservativo come previste rispettivamente dalle lettere b) e c) dell’art. 31 della legge n. 457/1978 non poteva ritenersi operante il regime semplificato dell’autorizzazione edilizia gratuita introdotta dall’art. 48 della legge n. 457 cit. che non era applicabile, in ogni caso, agli immobili soggetti a vincoli previsti a tutela di interessi artistici, storici o paesistici. Ed infatti, i il regime dell’autorizzazione gratuita era stato, in un primo momento, introdotto dall’art. 48 della legge n. 457/1978 per i soli interventi di manutenzione straordinaria su immobili non vincolati, poi, è stato esteso dall’art. 7 del d.l. n. 9/1982 conv. in l. n. 94/1982 alle opere di “recupero abitativo” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 31 cit.. L’ampliamento degli interventi assoggettabili a regime autorizzatorio non comprendeva tuttavia gli interventi da eseguire su immobili vincolati che restavano comunque soggetti a concessione edilizia.
Tale essendo il regime giuridico applicabile agli interventi in esame, peraltro eseguiti su parti esterne di un bene paesaggisticamente vincolato, correttamente è stata adottata la sanzione ripristinatoria, peraltro prevista ex lege quale misura autonoma, per gli interventi eseguiti in assenza di autorizzazione ambientale su beni vincolati. Grava infatti a carico del Comune la competenza ad adottare provvedimenti sanzionatori sia per ciò che concerne la lesione di interessi urbanistici, sia per il caso di violazioni di disposizioni normative dettate a tutela del paesaggio.
2.1 Di rilievo meramente formale e quindi prive di consistenza sono da ritenersi le ulteriori censure circa il termine assegnato per la demolizione, e la natura ostativa del disposto sequestro penale.
Sotto il primo profilo è da rilevare che, in ogni caso, l’assegnazione di un termine più breve di quello prescritto dall’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 per provvedere alla rimozione delle opere abusivamente realizzate si risolve in una violazione meramente formale, non lesiva per l’interessato, che conserva, comunque, un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all’ingiunzione (C.d.S. sez. V, 24.02.2003 n. 986).
Analogamente la sottoposizione del manufatto a sequestro penale è del tutto priva di incidenza sulla legittimità dell’ordine di demolizione, e peraltro non impedisce al destinatario di ottemperare al medesimo, ben potendo quest’ultimo chiedere al giudice penale il dissequestro delle opere al solo fine della demolizione.
3. Va poi dichiarata la inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti notificato il 3.02.2003 avverso la comunicazione di avvio del procedimento inoltrata il 30.10.2002 dal Dipartimento Polizia Municipale del Comune di Napoli per la esecuzione di lavori consistenti nel ripristino del muro di contenimento del terrapieno del primo terrazzamento, ed il verbale di sopralluogo della P.M. del 5.12.2002 redatto con la partecipazione del tecnico della Soprintendenza che ribadiva la necessità della previa autorizzazione ambientale.
Il ricorso è inammissibile poiché ha ad oggetto atti endoprocedimentali ed istruttori, non aventi natura provvedimentale, e non idonei ad esprimere una determinazione finale da parte dell’amministrazione che peraltro, con l’annullamento della d.i.a., si era già definitivamente espressa sul regime giuridico delle opere edilizie in corso.
4. Da ultimo va altresì respinta la impugnativa della nota del Servizio antiabusivismo edilizio n. 1897 del 24.11.2003 proposta con motivi aggiunti notificati il 17.12.2003. Risulta ivi gravato un atto con cui il Comune di Napoli forniva riscontro ad una segnalazione pervenutagli con nota n. 824 del 17.11.2003 dal Dirigente del Servizio Commercio al Dettaglio c/o il Comune di Napoli, di trasmissione della sentenza del Tribunale di Napoli VII sez. penale depositata il 25.06.2003 al fine di verificarne la rilevanza ai fini del contenzioso atteso che: “il giudice aveva ritenuto che le opere fossero solo di ordinaria manutenzione senza alcuna trasformazione dello stato dei luoghi per cui non era necessario né il titolo concessorio, né tantomeno l’autorizzazione della Soprintendenza”. A tale nota il Dirigente del Servizio Antibusivismo dava riscontro con l’atto impugnato in sede di ricorso per motivi aggiunti, affermando che le risultanze tecniche agli atti dell’Ufficio, sostanzialmente condivise dalla ordinanza n. 1330 del 12.03.2003 (con cui il Tar Campania aveva respinto l’istanza di sospensione cautelare), non consentivano di emettere provvedimenti di autotutela delle sanzioni irrogate e che, dopo la riforma del processo penale, non esiste più alcun vincolo derivante dal giudicato penale neppure in ordine alla valutazione dei fatti.
Attraverso il ricorso per motivi aggiunti il ricorrente intende ottenere l’annullamento dell’atto con cui il Comune ha ricusato l’esercizio dei poteri di autotutela rispetto ai provvedimenti sanzionatori già adottati, sul presupposto della irrilevanza degli accertamenti compiuti in sede penale, cui era seguita l’assoluzione del ricorrente dai reati ascrittigli perché il fatto non sussiste, con sentenza depositata il 25.06.2003, ed allegata agli atti del fascicolo di parte. Il ricorrente risultava imputato per i reati di cui all’art. 20 lett c) della legge n. 47/1985, e 734 c.p. per aver realizzato, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico d ambientale, in assenza di concessione edilizia, due terrazze pianeggianti, l’ampliamento di un vano cantinato, ed un manufatto di metri quadri 16. L’assoluzione, intervenuta in sede penale con la costituzione del Comune di Napoli quale parte civile, risulta motivata sul presupposto della accertata preesistenza dei terrazzi – come da licenza edilizia n.5896 del 30.04.1928 – “sebbene con andamento leggermente diverso”, nonché della preesistenza del vano cantinato, sicchè le opere rilevate dovevano considerarsi di “ordinaria manutenzione” senza alcuna trasformazione dello stato dei luoghi, per cui non era necessario né il titolo concessorio, né l’autorizzazione della Soprintendenza ai Beni Ambientali.
Il ricorrente lamenta che il Comune di Napoli non ha tenuto conto delle risultanze istruttorie emerse in sede penale al fine di una rivisitazione, in sede di riesame, dei provvedimenti repressivi già adottati.
La invocata pronuncia non può avere nella vicenda in esame la rilevanza che il ricorrente intende attribuirle.
Innanzitutto il ricorrente non ha comprovato in atti che la sentenza invocata sia passata in cosa giudicata, e che quindi sia divenuta inappellabile da parte del Comune di Napoli che ivi si è costituito parte civile.
In ogni caso, qualora, come nella specie, l’amministrazione si sia costituita parte civile nel processo penale, la sentenza ivi pronunciata può esplicare effetti limitatamente ai fatti materiali ivi accertati, ma non anche con riferimento alla qualificazione giuridica degli stessi fatti.
Si sono innanzi precisate ampiamente le ragioni per cui, sotto il profilo giuridico, correttamente l’amministrazione ha ritenuto assoggettabili a concessione edilizia le opere in esame, e le ragioni per cui la relativa esecuzione non poteva in ogni caso prescindere dal previo parere della Soprintendenza. E ciò indipendentemente dalla qualificazione giuridica attribuita ai lavori, ossia per il solo fatto che trattavasi di interventi suscettibili di alterare l’aspetto esteriore di un immobile vincolato, come poi in realtà è avvenuto, per effetto della prosecuzione dei lavori in assenza di alcun titolo autorizzatorio. A ben vedere, l’accertamento dei fatti materiali compiuto in sede penale in nessun caso può influire sulla qualificazione giuridica che, dal punto di vista amministrativo, si intende assegnare alle opere in questione, stante l’autonomia dei relativi giudizi.
La decisione del giudice penale può ritenersi vincolante in punto di fatto solo per quanto concerne l’accertamento di fatti materiali quale l’assunta preesistenza del locale cantinato e dei terrazzamenti, senza tuttavia vincolare l’amministrazione sulla qualificazione giuridica delle modifiche successivamente intervenute rispetto a quanto assentito con la concessione edilizia n.5896 del 30.04.1928, specie per ciò che concerne l’aspetto esteriore dell’edificio. Lo stesso perito del Tribunale in sede penale ha verificato che i terrazzi, anche se preesistenti, presentavano un andamento leggermente diverso rispetto a quanto assentito in precedenza, e l’apertura dei varchi del piano cantinato è stata spontaneamente rimossa dalla parte in ottemperanza al pregresso ordine di demolizione. Sicchè correttamente l’amministrazione non ha inteso rivedere le proprie determinazioni circa gli abusi edilizi perpetrati dal ricorrente stante la natura assolutamente non vincolante della qualificazione giuridica come lavori di “manutenzione ordinaria” assunta dal giudice penale, come anche la dichiarata inutilità della concessione edilizia e dell’autorizzazione ambientale.
In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va respinto e, quanto alle spese giudiziali, ricorrono giusti motivi per disporne a integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. IV^, definitivamente pronunciandosi sul ricorso iscritto al n.ro 13189/2001 proposto da Cito Pasquale nei confronti del Comune di Napoli, così provvede:
– respinge il ricorso;
– spese compensate.
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 5.12.2007.
La presente decisione è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. dott. Eduardo Pugliese – Presidente
dott. Renata Emma Ianigro – Referendario estensore

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/1/2008 n.500

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/1/2008 n.500

Pres. Cossu Es. Saltelli
Comune di Barletta (Avv.ti I. Palmiotti, V. Caputi Iambrenghi) c/
M. Nicoletta ed altri (Avv.ti G Corvasce, R. Corvasce e C. Rizzi)

Giustizia amministrativa – Appello al C.d.S. – Rinuncia al ricorso originario della parte appellata – Annullamento senza rinvio della pronucnia impugnata – Motivi

In presenza di un atto di rinuncia della parte appellata al ricorso originario ed agli effetti della sentenza di primo grado ad essa favorevole, il giudice d’appello, in omaggio al principio dispositivo che caratterizza anche il processo amministrativo, deve limitarsi a prenderne atto, con correlativa dichiarazione d’improcedibilità del ricorso di primo grado ed, ai sensi dell’art. 34, comma 1, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, annullamento senza rinvio della pronuncia impugnata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello iscritti ai NRG 2941 e 2828 dell’anno 2007 proposti rispettivamente:
– quanto al primo (NRG. 2941/07), dal

COMUNE DI BARLETTA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Isabella Palmiotti e Vincenzo Caputi Iambrenghi ed elettivamente domiciliato in Roma, via Vincenzo Picardi n. 4/B presso il secondo;

contro

MESSINESE NICOLETTA E LATTANZIO ANNA, rappresentate e difese dagli avv. Gaetano e Ruggiero Corvasce e Carmine Rizzi, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Beato Angelico, n. 99 (presso studio legale Leoni);

– quanto al secondo (NRG. 2828/07), dalle

Società Cooperative a r.l. MILLENIUM, ALICE, GREEN HOUSE, DUEMILA, NUOVA IMMAGINE, BORGONUOVO, LUNA ROSSA, LE PALME, LA DISFIDA, ETTORE FIERAMOSCA, NOSTROMO, MY HOUSE, CASA FELICE, SPAZIO CASA, IL QUADRIFOGLIO, NONSOLOCASA, LA PRIMAVERA E ALTA TENSIONE, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, tutte e rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Lavitola e Irene Bellavia, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Costabella, n. 23, presso lo studio del primo;

contro

COMUNE DI BARLETTA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Isabella Palmiotti, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Celimontana, n. 38 presso Benito Panariti;

e

MESSINESE NICOLETTA E LATTANZIO ANNA, rappresentate e difese dagli avv. Gaetano e Ruggiero Corvasce e Carmine Rizzi, con i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, via Beato Angelico, n. 99 (presso studio legale Leoni);

entrambi per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 4267 del 7 dicembre 2006;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio, che hanno spiegato anche appello incidentale, nonché del Comune di Barletta nel giudizio NRG. 2828/07;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti gli avv.ti Muscatello, su delega dell’avv. Caputi Jambrenghi, Irene Bellavia e Ingravalle su delega degli avv.ti Ruggero e Gaetano Corvasce, Rizzi Carmine e Palmiotti Isabella;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 4267 del 7 dicembre 2006 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. II, ha accolto il ricorso delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio ed ha annullato le delibere del Consiglio Comunale di Barletta n. 60 e n. 61 del 20 ottobre 2004 (aventi ad oggetto, rispettivamente, la prima “Approvazione della variante generale al piano di zona 167” e la seconda “Approvazione del III^ Programma di attuazione zona 167 per il quinquennio 2004/2009”), nonché la determinazione dirigenziale n. 2220 del 20 novembre 2004 (“Approvazione del bando pubblico di concorso per l’individuazione degli assegnatari in diritto di proprietà e in diritto di superficie del lotto di edilizia residenziale pubblica posti nel P.E.E.P. – Piano per l’edilizia Economica Popolare settori F, F, G, 1, 2, 3, 4, 5 e 7”, ritenendo fondate le censure relative alla violazione dell’articolo 3 della legge n. 167 del 1962, alla mancata acquisizione della V.I.A. e del D.M. n. 1444 del 2 aprile 1968 ed osservando, altresì, che nel caso in esame non era stato rispettato il procedimento previsto dalla legge per l’approvazione della variante generale al piano di zona.

Il Comune di Barletta ha impugnato tale statuizione (NRG. 2941/07), denunciando in via preliminare l’irricivebilità del ricorso introduttivo del giudizio ex art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e/o art. 23 bis della stessa legge ovvero la sua inammissibilità del difetto di interesse, nonché la mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti delle cooperative a proprietà indivisa individuate con l’atto di approvazione della relativa graduatoria per l’assegnazione dei lotti; quanto al merito, poi, il Comune di Barletta ha rilevato l’insussistenza sia del presunto vizio di dimensionamento del Piano per l’edilizia economica e popolare, sia di quello relativo alla violazione del D.P.R. 112 aprile 1996, della legge regionale n. 11 del 2000 e del D.M. n. 1444 del 1968, sostenendo, infine, che il procedimento di approvazione della variante generale al Piano di edilizia economica e popolare si era svolto correttamente, anche sotto il profilo della partecipazione degli interessati, e richiamando, a tal fine, anche la disciplina di cui all’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Con atto in data 28 maggio 2007 le signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno resistito al gravame chiedendone il rigetto e spiegando appello incidentale relativamente al riconoscimento in loro favore del diritto di preferenza ai sensi dell’articolo 35, comma 11, della legge n. 865 del 1971.
Anche le Società Cooperative a r.l. Millenium, Alice, Green House, Duemila, Nuova Immagine, Borgonuovo, Luna Rossa, Le Palme, La Disfida, Ettore Fieramosca, Nostromo, My House, Casa Felice, Spazio Casa, Il Quadrifoglio, Nonosolocasa, La Primavera e Alta Tensione hanno chiesto la riforma della sentenza segnata in epigrafe (NRG. 2828/07), sostanzialmente alla stregua degli stessi motivi di gravame sollevati dal Comune di Barletta.
In questo giudizio si è costituito il Comune di Barletta, nonché le signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio che, oltre ad instare per il rigetto del gravame, hanno anche spiegato appello incidentale relativamente al riconoscimento in loro favore del diritto di preferenza ai sensi dell’articolo 35, comma 11, della legge n. 865 del 1971.
Con atto in data 17 dicembre 2007, in pari data depositata presso la segreteria della Sezione, i difensori delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno comunicato di aver notificato alle controparti la rinunzia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della relativa sentenza: all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 la circostanza è stata confermata da tutte le parti in causa ed è stato altresì depositato l’atto di rinuncia al ricorso originario ed agli effetti della sentenza impugnata, notificato alle controparti.

DIRITTO

I. In via preliminare la Sezione deve disporre, ai sensi dell’articolo 335 C.P.C. (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4401; 15 giugno 2004, n. 3983;), la riunione degli appelli in esame, e in quanto diretti contro la stessa sentenza.
II. Come risulta dalla esposizione in fatto, con atto in data 17 dicembre 2007, in pari data depositata presso la segreteria della Sezione, i difensori delle signore Nicoletta Messinese e Anna Lattanzio hanno comunicato di aver notificato alle controparti la rinunzia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della relativa sentenza: all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 la circostanza è stata confermata da tutte le parti in causa ed è stato altresì depositato l’atto di rinuncia al ricorso originario ed agli effetti della sentenza impugnata, notificato alle controparti.
La Sezione osserva che, in presenza di un atto di rinuncia della parte appellata al ricorso originario ed agli effetti della sentenza di primo grado a lei favorevole, il giudice di appello, in omaggio al principio dispositivo che caratterizza anche il processo amministrativo, deve limitarsi a prendere atto di detta rinuncia, cui consegue la dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado e, ai sensi dell’articolo 34, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7995).
Può disporsi la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti rispettivamente dal Comune di Barletta (NRG. 2941/07) e dalle Società Cooperative Edilizie a r.l. Millenium, Alice, Green House, Duemila, Nuova Immagine, Borgonuovo, Luna Rossa, Le Palme, La Disfida, Ettore Fieramosca, Nostromo, My House, Casa Felice, Spazio Casa, Il Quadrifoglio, Nonosolocasa, La Primavera e Alta Tensione (NRG. 2828/07) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 4267 del 7 dicembre 2006, così provvede:

– riunisce tutti gli appelli;

– prende atto della rinuncia al ricorso proposto in primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ed agli effetti della sentenza impugnata e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado e annulla senza rinvio la sentenza stessa, ai sensi dell’articolo 34, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,

– Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Luigi COSSU – Presidente

Anna LEONI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere, rel.

Carlo DEODATO – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 14/02/2008

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 14/1/2008 n.174

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 14/1/2008 n.174

Pres. Guerrieri Est. Mangia
Biasci F. (Avv.ti C. Coppacchioli) c/ Comune di Roma (Avv. S. Capotorto)

1. Urbanistica ed edilizia – Opere abusive – Demolizione – Motivazione – Presupposti di fatto – Sufficienza – Ragioni.
2. Urbanistica ed edilizia – Costruzione – Nozione – Conseguenze – Ammissibilità

1. In materia edilizia, i provvedimenti di demolizione di opere abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Di conseguenza, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste¹.
2. In materia edilizia, la nozione di costruzione, ai fini dell’applicazione dell’art. 35 D.P.R. 380/2001, si riferisce ad interventi che attuano una trasformazione del territorio con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dai materiali utilizzati e, dunque, dalla amovibilità o meno delle opere . Di conseguenza, la natura precaria di un intervento edilizio va valutata in relazione non ai connotati della struttura realizzata e, ancora, ai materiali utilizzati, ma alle esigenze ed all’utilità che la struttura stessa è destinata obiettivamente a soddisfare.

__________________________________
¹Cfr., C.d.S., Sez. V, n. 5058/2002; Tar Lazio, Sez. I quater, n. 305/06.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA
SEZIONE I QUATER

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 165 del 2004, proposto da

Biasci Fulvio, rappresentato e difeso dall’Avv. Claudio Coppacchioli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, viale Aurelio Saffi n. 95;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Sebastiano Capotorto ed elettivamente domiciliato presso il difensore nella sede dell’Avvocatura Comunale, situata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

per l’annullamento,
previa sospensione, della determinazione dirigenziale n. 1712 del 16 settembre 2003, notificata in data 10 ottobre 2003, adottata dal Dirigente dell’U.O.T. del Municipio X del Comune di Roma;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2008 il Primo Referendario Antonella Mangia; uditi, altresì, per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 9 dicembre 2003 e depositato l’8 gennaio successivo, si impugna la determinazione dirigenziale n. 1712 del 16 settembre 2003, con la quale il Comune di Roma ha determinato nei confronti del ricorrente la demolizione di opere edilizie abusive realizzate su un terreno di proprietà comunale (individuate in: “creazione di una rampa scoscesa… di n. 4 stalle …. baracca in legno… posa in opera di un cancello in ferro … realizzazione di n. 3 box …. e di un capannone di mq. 35×2,50 di altezza”).
Ai fini dell’annullamento si deducono i seguenti motivi:
Eccesso di potere, carenza della motivazione, illogicità, errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione di legge, incompetenza. Il provvedimento impugnato è genericamente motivato in quanto “si limita a riferire che i lavori de quo sarebbero abusivi, senza indicare il motivo e la violazione di legge specifica”. Non contiene, altresì, alcun elemento che consenta di determinare con la necessaria chiarezza e precisione la ubicazione, la esatta consistenza qualitativa e quantitativa delle opere di cui si richiede la demolizione, anche in mancanza di riferimenti catastali. I manufatti contestati sono comunque costituiti da struttura in legno e lamiera amovibile e precaria e, quindi, non assoggettabile alla disciplina della concessione edilizia ma, al più, a semplice dia – la cui omissione importa la semplice sanzione pecuniaria – anche in considerazione della destinazione prevista per il lotto dal P.R.G.. Il provvedimento doveva, pertanto, richiamare, al più, l’art. 37 del D.P.R. n. 380/01. Il provvedimento è illegittimo anche laddove rileva che il lotto sarebbe assoggettato a vincolo di rispetto della viabilità, senza riportare, però, la distanza dei manufatti dall’arteria cittadina di rapido transito. Per quel che concerne gli ulteriori vincoli, gli stessi non possono ritenersi applicabili a causa dell’omissione di qualsiasi dettagliata ubicazione del terreno.
In ultimo il ricorrente ha manifestato l’intenzione di avvalersi della facoltà di presentare domanda di condono edilizio, al fine di regolarizzare le opere contestate.
Con atto depositato in data 13 gennaio 2004 si è costituito il Comune di Roma, il quale – nel prosieguo e precisamente con memoria depositata in data 28 gennaio 2004 – ha così confutato le censure formulate: – la determinazione dirigenziale impugnata contiene una descrizione analitica delle opere oggetto di demolizione e non necessita una motivazione scrupolosa e dettagliata, considerata la natura degli abusi compiuti; – la circostanza che il ricorrente pretenda di aver realizzato opere precarie ed amovibili non assume alcuna importanza ed, anzi, è in contrasto con la disciplina degli artt. 3 e 5 T.U. Edilizia; – l’art. 35 è stato correttamente richiamato in quanto trattasi di opere realizzate in assenza del prescritto permesso di costruire, su un suolo di proprietà di un ente pubblico.
Con ordinanza n. 2231/2004 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione fino alla scadenza dei termini previsti dall’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003, convertito in L. 24 novembre 2003, n. 326, per presentare domanda di condono edilizio.
In data 12 novembre 2008 il Comune di Roma ha depositato documenti.
In data 14 novembre 2008 ha, altresì, depositato una memoria, nell’ambito della quale ha precisato che “da verifiche effettuate dagli uffici comunali competenti è emerso che non risulta presentata dal sig. Biasci Fulvio nessuna domanda di condono edilizio”.
All’udienza pubblica del 27 novembre 2008 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
1.1. Come esposto nella narrativa che precede, il ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento di demolizione impugnato per difetto di motivazione.
Tale censura non è meritevole di condivisione.
Al riguardo, appare sufficiente ricordare che, secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza in materia, i provvedimenti di demolizione di opere edilizie abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge.
In altri termini, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste (cfr., tra le tante, C.d.S., Sez. V, n. 5058/2002; Tar Lazio, Sez. I quater, n. 305/06).
Ciò detto, il provvedimento impugnato – riportante gli abusi rilevati ed il richiamo delle disposizioni normative applicate – è da ritenere adeguatamente motivato.
1.2. Anche la censura afferente la descrizione delle opere abusive contestate è infondata.
L’analisi della formulazione del provvedimento induce ad affermare, infatti, che le opere risultano adeguatamente indicate, sotto il profilo sia dell’ubicazione che della consistenza, ossia sono riportate in modo tale da consentire al destinatario del provvedimento di comprendere con esattezza l’attività imposta dall’Amministrazione al fine di dare esecuzione all’ordine impartito.
Del resto, non sfugge che il provvedimento di cui si tratta rappresenta l’epilogo di una serie di attività istruttorie che hanno coinvolto anche il ricorrente, ponendolo nella condizione di partecipare al procedimento e, dunque, di far valere imprecisioni e/o errori relativi, tra l’altro, agli abusi accertati.
Atteso che, dalla documentazione agli atti, risulta che “al sopralluogo” il ricorrente ha riferito di aver eseguito i lavori in assenza di concessione edilizia (vedasi nota Comune di Roma del 13.1.2004, prot. n. 1873/04), appare possibile affermare che l’Amministrazione ha operato anche sulla base di ammissioni del soggetto responsabile, idonee ad attestare l’intervenuta comprensione da parte di quest’ultimo delle opere ritenute in contrasto con la disciplina edilizia.
1.3. Il ricorrente afferma, poi, che i manufatti contestati sono “costituiti da struttura in legno e lamiera, non ancorati stabilmente al suolo, pertanto amovibile e precaria e, quindi, sol per questo motivo non assoggettabile alla disciplina della concessione edilizia”.
Ciò premesso, lamenta l’erronea applicazione dell’art. 35 del D.P.R. n. 380/2001.
Anche tale censura è infondata.
Al riguardo, il Collegio rileva che le opere descritte nel provvedimento sono ben riconducibili nell’ambito della nozione di costruzione, la quale si riferisce ad interventi che attuano una trasformazione del territorio con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dai materiali utilizzati e, dunque, dalla amovibilità o meno delle opere (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, n. 3490 del 13 giugno 2006; TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, n. 11679 del 23 novembre 2007).
A ulteriore conferma, ricorda, poi, che la natura precaria di un intervento edilizio va valutata in relazione non ai connotati della struttura realizzata e, ancora, ai materiali utilizzati, ma alle esigenze ed all’utilità che la struttura stessa è destinata obiettivamente a soddisfare.
Tenuto conto degli esposti rilievi, è doveroso riconoscere che le opere realizzate dal ricorrente non risultano funzionalmente connesse a specifiche e ben individuate esigenze di carattere transitorio, idonee a rivelare un utilizzo precario e temporaneo per fini contingenti e cronologicamente determinati, bensì concretizzano nuove strutture destinate a dare un’utilità prolungata nel tempo.
Ne consegue che – essendo fuori discussione l’insistenza su suolo comunale delle opere – l’Amministrazione, procedendo in applicazione dell’art. 35 del D.P.R. n. 380/01, ha correttamente operato.
1.4. Da ultimo, il ricorrente contesta il provvedimento laddove rileva l’esistenza di vincoli.
Tale censura appare ultronea e, comunque, inidonea a delegittimare il potere in concreto esercitato dall’Amministrazione mediante l’adozione del provvedimento impugnato.
Quanto già rilevato – ossia la realizzazione su suolo di un ente pubblico di opere edilizie in carenza del prescritto permesso di costruire – è, infatti, sufficiente a supportare pienamente la legittimità della determinazione dirigenziale adottata dal Comune di Roma.
2. Per le ragioni illustrate, il ricorso deve essere respinto.
Si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I quater, respinge il ricorso n. 165/2004.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 novembre 2008 con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Pio Guerrieri – Presidente

Antonella Mangia – Primo Ref., Estensore

Rita Tricarico – Primo Ref.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.627

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.627

l’avviso di ricevimento della notifica a mezzo posta può essere prodotto in Cassazione fino al momento della discussione, senza necessità notifica mediante elenco alle altre parti. Rimessione in termini ai sensi dell’art. 184 bis c.p.c.

1. Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Notificazioni a mezzo posta – Deposito avviso di ricevimento notifica a mezzo posta o raccomandata ai sensi art. 140 c.p.c. – Scopo – Prova perfezionamento notifica.

2. Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Notificazioni a mezzo posta – Deposito avviso ricevimento – Momento ultimo – Applicazione art. 372 c. 2 c.p.c. – Esclusione.

3. Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Notificazioni a mezzo posta – Mancata produzione avviso di ricevimento – Mancato costituzione intimato – Inammissibilità ricorso.

4. Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Notificazioni a mezzo posta – Mancato deposito avviso di ricevimento – Rimessione in termini ex art. 184 c.p.c. – Prova non imputabilità.

1. La mancata produzione in giudizio dell’avviso di ricevimento in caso di notifica a mezzo posta o della raccomandata con la quale l’ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell’avvenuto compimento delle formalità di cui all’art. 140 c.p.c. non integra nè un caso di nullità della notificazione né un caso di inesistenza, in quanto gli avvisi di ricevimento costituiscono elemento di prova dell’avvenuta notifica.

2. L’avviso non allegato al ricorso e non depositato successivamente può essere prodotto fino all’udienza di discussione cui all’art. 379 c.p.c., ma prima che abbia inizio la discussione, ovvero fino all’adunanza della corte in camera di consiglio, anche se non notificato mediante elenco alle altre parti ai sensi dell’art. 372 c. 2 c.p.c.

3. In difetto di produzione dell’avviso di ricevimento ed in mancanza della costituzione dell’intimato, il ricorso è inammissibile non essendo consentita la concessione di un termine per il deposito e non ricorrendo i presupposti per la rinnovazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c.

4. Il difensore presente in udienza può chiedere di essere rimesso in termini ai sensi dell’art. 184 bis c.p.c. per il deposito dell’avviso, qualora fornisca la prova documentale della non imputabilità della causa della omessa produzione della ricevuta di ritorno della raccomandata, depositando la documentazione dalla quale risulti che con congruo anticipo è stato richiesto all’amministrazione postale il duplicato che si rilascia in caso di smarrimento dell’originale.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.599

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.599

Pres. Losavio – Rel. Benini – P.M. Caliendo
Comune di Martina Franca (avv.ti Colucci, Cimaglia, Pastore) c. Chirulli (avv.ti Lardelli, Donvito)

ai giudizi in materia di determinazione di indennità di esproprio pendenti in Cassazione al momento di pubblicazione della sentenza n. 348/2007 della Corte Costituzionale, si applica il criterio del valore venale in attesa dell’iniziativa legislativa

1. Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Contestazione operato CTU – Condizioni.

2. Espropriazione per p.u. – Indennità – Fabbricato e pertinenze – Valutazione.

3. Espropriazione per p.u. – Indennità – Dichiarazione illegittimità art. 5 bis DL 333/92 – Periodo transitorio – Giudizi pendenti in Cassazione – Valore venale.

1. Le conclusioni mosse all’operato del CTU sono ammissibili in sede di ricorso per cassazione soltanto quando siano state proposte innanzi al giudice di merito e la loro tempestività risulti dalla sentenza impugnata o da adeguata segnalazione contenuta in atto di ricorso con segnalazione dell’atto ove furono formulate.

2. In caso di espropriazione di un terreno con annesso fabbricato, il fabbricato costituisce un unicum con l’area di sedime e deve essere valutato a prezzo di mercato. Per quanto riguarda l’area di pertinenza bisogna valutare se sia edificabile o meno sotto il profilo urbanistico e in caso positivo se si conservino i requisiti di effettiva edificabilità per non essere stata assorbita la potenzialità edificatoria dall’edificio limitrofo.

3. Con riguardo ai giudizi di determinazione dell’indennità di esproprio pendenti in cassazione alla data di pubblicazione della sentenza n. 348/2007 della Corte Costituzionale, in attesa di una nuova normativa, trova applicazione il criterio del valore venale, non potendo comunque la misura dell’indennità superare quella effettuata dal giudice del merito qualora la sentenza sia stata impugnata dalla sola amministrazione espropriante.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.589

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/1/2008 n.589

Pres. Proto – Rel. Giancola – P.M. Velardi
Comune di Barcellona Pozzo di Gotto (avv. Rosina) c.
Genovese (avv. Briguglio)

inesistenza della notifica effettuata senza consegna di copia dell’atto da notificare e della notifica effettuata al difensore della parte defunta tra la pubblicazione della sentenza e la notifica dell’appello

1. Giustizia civile – Notificazioni – Mancata consegna copia – Inesistenza – Rinnovazione – Inammissibilità.

2. Giustizia civile – Notificazioni – Morte della parte – Mancata ultrattività del mandato al difensore – Notifica atto gravame presso difensore – Nullità assoluta.

1. Quando il procedimento di notifica non si conclude con consegna della copia dell’atto, si è in presenza di un atto inesistente che in quanto tale non può essere sanato con la rinnovazione della notifica.

2. Quando si verifica la morte della persona fisica tra la pubblicazione della sentenza e la notifica del gravame, non sussistendo l’ultrattività del mandato al difensore, la notifica presso di questo è affetta da nullità assoluta non sanabile con la rinnovazione della notifica né con la costituzione in giudizio degli eredi.

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 14/1/2008 n.188

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 14/1/2008 n.188

Pres. Orciuolo – Est. Modica de Mohac
V.P. (Avv. P: Salierno) c/ Ministero della difesa (Avv. Gen. Stato)

sull’ammissibilità o meno del ricorso in materia di silenzio proposto al fine di vedersi riconosciuta una pretesa che abbia natura di diritto soggettivo

Giudizio amministrativo – Silenzio – ricorso ex art. 21-bis, L. 1034 / 1971 – Pretesa Diritto soggettivo – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

Il giudizio disciplinato dall’art. 21-bis, della legge 21 luglio 2000 n. 205, benché collegato sul piano logico-sistematico al dovere imposto a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere tutti i procedimenti mediante l’adozione di provvedimenti espressi, nei casi in cui questi debbano obbligatoriamente conseguire ad un’istanza ovvero ad un procedimento iniziato d’ufficio, secondo la previsione dell’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, postula pur sempre l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. Pertanto, è inammissibile il ricorso ex art. 21-bis, della legge n. 1034 del 1971, proposto al fine al fine di vedersi riconosciuta una pretesa che abbia natura di diritto soggettivo quale quella avente ad oggetto un credito, perché il giudizio disciplinato dalla norma indicata presuppone l’esercizio di una potestà amministrativa rispetto alla quale la posizione del privato si configura come interesse legittimo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I-bis

così composto
dott. Elia Orciuolo – Presidente

dott. Carlo Modica de Mohac – Componente rel.

dott. Pietro Morabito – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 3 Luglio 2007 sul ricorso n. 3224/2001, proposto da

PARADISO Vincenzo, rappresentato e difeso dall’Avv. Patrizia Salierno, in virtù di procura in atti, e domiciliato presso lo Studio degli avv.ti Giovanni Carlo Parente e Angela Parente, in Roma, via degli Scipioni n. 52;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

del provvedimento negativo silenzioso conseguente alla mancata risposta all’atto di intimazione ad adempiere e contestuale costituzione in mora notificato il 6 giugno 2000,

e per l’accertamento

del diritto della parte ricorrente alla corresponsione del premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Cons. Carlo Modica de Mohac e udito altresì per la parte ricorrente l’avv. Salierno, e l’avv. dello Stato Alessandro Maddalo;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente – volontario in ferma breve transitato in servizio permanente effettivo a seguito di superamento di apposito concorso – ha chiesto al Ministero della Difesa il pagamento del premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986.
Avendo l’Amministrazione omesso di provvedere, è stato proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, contestando il silenzio-rifiuto opposto dall’Amministrazione e avanzando domanda di accertamento del diritto ad ottenere il pagamento del premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986, deducendo il seguente motivo di ricorso: violazione degli artt. 3, 36 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 40, della legge 24 dicembre 1986, n. 958; violazione dei principi in tema di interpretazione delle norme giuridiche; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e ingiustizia manifesta.
In particolare, la parte ricorrente, nel richiamare il disposto di cui all’art. 40 della legge n. 958 del 1986, sostiene, sostanzialmente, la spettanza del premio di congedamento anche in favore del personale che (come il ricorrente) dopo l’incorporazione come volontario in ferma breve, sia transitato nel ruolo del personale in servizio permanente effettivo.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
Alla camera di consiglio del 3 luglio 2007 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che il giudizio disciplinato dall’art. 21-bis, della legge 21 luglio 2000 n. 205, benché collegato sul piano logico-sistematico al dovere imposto a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere tutti i procedimenti mediante l’adozione di provvedimenti espressi, nei casi in cui questi debbano obbligatoriamente conseguire ad un’istanza ovvero ad un procedimento iniziato d’ufficio, secondo la previsione dell’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, postula pur sempre l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 2006 , n. 3009).
Pertanto, è inammissibile il ricorso ex art. 21-bis, della legge n. 1034 del 1971, proposto al fine al fine di vedersi riconosciuta una pretesa che abbia natura di diritto soggettivo quale quella avente ad oggetto un credito, perché il giudizio disciplinato dalla norma indicata presuppone l’esercizio di una potestà amministrativa rispetto alla quale la posizione del privato si configura come interesse legittimo (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 03 febbraio 2005 , n. 48).
Nella fattispecie, non vi sono dubbi sul fatto che il ricorrente abbia introdotto un giudizio lamentando la lesione di un diritto soggettivo, quale quello avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro ed, in particolare, il premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986.
Ne consegue, che la domanda diretta a contestare il presunto silenzio-rifiuto va dichiarata inammissibile.
Per quanto riguarda la domanda tesa all’accertamento del diritto al pagamento del premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986, il Collegio ritiene che la stessa non possa essere esaminata in camera di consiglio, nell’ambito di un giudizio proposto con il rito di cui all’art. 21-bis, della legge n. 1034 del 1971, ma in apposita udienza pubblica, che sarà fissata.
Le spese saranno liquidate con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis, non definitivamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe:
– dichiara inammissibile la domanda diretta a contestare il presunto silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione;

– si fini dell’esame della domanda di accertamento del diritto al pagamento del premio di congedamento di cui all’art. 40, comma 2, della legge n. 958 del 1986, vengono rimessi gli atti alla segreteria per quanto a praticarsi;

– rinvia ogni decisione in ordine alle spese, all’esito del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2007.

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