Contratti della p.a. – Gara di appalto – Regole contenute nella lex specialis – Vincolo per la stazione appaltante –  Ius superveniens – Rilevanza – Condizioni.

Le norme cristallizzate nella lex specialis vincolano in assoluto l’operato dei concorrenti e della stazione appaltante, la quale non può disapplicarle, integrarle o modificarle, se non con lo strumento dell’autotutela e fornendone adeguata pubblicità agli operatori economici, in attuazione dei principi di trasparenza e di concorrenzialità. La cristallizzazione di tali norme al momento della indizione della procedura le rende impermeabili anche rispetto allo ius superveniens, a meno che la norma sopravvenuta non stabilisca espressamente una diversa efficacia temporale per le procedure in corso alla data della sua entrata in vigore, in deroga al principio generale del tempus regit actum. Le regole fissate nella lex specialis devono essere dunque applicate dalla stazione appaltante, anche se non conformi allo ius superveniens, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela.

Pres. (f.f.) Fornataro – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1453 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Civis s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ARIA – Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Axitea s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione di ARIA s.p.a. del 18 giugno 2021 n. 533, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura aperta, denominata “ARCA_2019_68.1 Gara europea a procedura aperta ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del Servizio di Vigilanza Armata”, in favore di Axitea s.p.a.;

– della proposta di aggiudicazione della medesima procedura del 17 giugno 2021;

– di tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. 17 della seduta del 23 aprile 2021 ed il verbale n. 19 della seduta dell’11 maggio 2021, relativi all’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, nonché il verbale n. 21 della seduta del 20 maggio 2021, nella parte in cui la Commissione giudicatrice non ha proposto l’esclusione di Axitea s.p.a. dalla procedura di gara;

– del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con il quale è stata eventualmente disposta l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione;

– dell’articolo 11.2.3. del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “in caso di discordanza tra il valore indicato in piattaforma e quanto ricavato dal Modello di offerta economica, prevarrà quanto indicato in piattaforma”;

– dei chiarimenti n 79, n. 81 e n. 82;

nonché per l’annullamento, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 116, comma 2, c.p.a., del parziale diniego di accesso al progetto tecnico, opposto da ARIA s.p.a. in data 19 e 21 luglio 2021;

oltre che per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante affidamento del servizio alla società ricorrente o subentro di quest’ultima nel servizio, previa dichiarazione della inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Civis s.p.a. il 16 dicembre 2021:

− della nota prot. IA.2021.0057336 del 15 novembre 2021 con cui il RUP, in esito alla verifica di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, ha accolto i giustificativi della società Axitea p.a. sui costi della manodopera;

− del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione disposta nei confronti della Axitea s.p.a., sconosciuto negli estremi e nel contenuto;

− di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo, con specifico riferimento:

a) alla determinazione n. 553 del 18 giugno 2021, di aggiudicazione della procedura aperta denominata “ARCA_2019_68.1 Gara europea a procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del Servizio di Vigilanza Armata, disposta in favore di Axitea S.p.a.”;

b) alla proposta di aggiudicazione della medesima procedura del 17 giugno 2021;

c) a tutti i verbali di gara, con specifico riferimento al verbale del 22 febbraio 2021 ed ai relativi allegati, contenenti gli esiti della valutazione tecnica sull’offerta presentata dalla società Axitea p.a. per il lotto n. 6;

nonché per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 30 del codice del processo amministrativo, alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla società ricorrente o subentro di quest’ultima nell’esecuzione del servizio, previa dichiarazione della inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;

per quanto riguarda la memoria di replica notificata e depositata dalla Civis s.p.a. in data 12 febbraio 2022, da qualificarsi quale secondo atto per motivi aggiunti:

– dei medesimi atti impugnati con i motivi aggiunti presentati il 16 dicembre 2021;

nonché per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 30 del codice del processo amministrativo, alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla società ricorrente o subentro di quest’ultima nell’esecuzione del servizio, previa dichiarazione della inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ARIA – Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 152 del 30 dicembre 2019, l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a. (d’ora in avanti solo ARIA s.p.a.) ha indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipulazione di una convenzione per la fornitura dei servizi di vigilanza armata, telesorveglianza e servizi connessi, in favore degli enti del servizio sanitario della Regione Lombardia, delle Regioni con essa convenzionate e di altri enti regionali.

La società ricorrente ha partecipato al lotto n. 6 della procedura, avente ad oggetto gli enti con sede nella Provincia di Mantova, classificandosi seconda.

Con determinazione n. 553 del 18 giugno 2021 ARIA s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione del lotto n. 6 alla società Axitea p.a.

1.1. Con ricorso notificato l’11 agosto 2021 e depositato il 23 agosto 2021, la società ricorrente ha domandato l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto n. 6 alla società Axitea p.a., per i seguenti motivi:

a) per il diniego di accesso al progetto tecnico della società controinteressata, oppostole da ARIA s.p.a. in ragione della tutela dei segreti tecnici e commerciali in esso contenuti (primo motivo);

b) per la violazione dell’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, atteso che ARIA s.p.a. avrebbe consentito alla società controinteressata di integrare la propria offerta economica (secondo motivo);

c) per il mancato pagamento del contributo ANAC da parte della società controinteressata, prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, in violazione dell’articolo 12 del disciplinare di gara (terzo motivo);

d) per l’omessa verifica della congruità dei costi per la manodopera, indicati nell’offerta economica della società controinteressata (quarto motivo).

1.2. Ha resistito formalmente al ricorso ARIA s.p.a.

1.3. Con ordinanza n. 923 del 10 settembre 2021, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare della società ricorrente, in relazione al quarto motivo di ricorso, ed ha sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione del servizio in favore della società Axitea p.a. sino alla trattazione del merito del ricorso.

1.4. Con ordinanza collegiale n. 2450 del 5 novembre 2021, questa Sezione ha dichiarato cessata la materia del contendere in relazione al primo motivo del ricorso, in quanto ARIA s.p.a. ha trasmesso alla società ricorrente il progetto tecnico della società Axitea p.a. in forma integrale.

1.5. Con nota n. 57336 del 15 novembre 2021, all’esito delle operazioni di verifica della congruità dei costi della manodopera, il responsabile unico del procedimento, dopo aver accertato il rispetto dei minimi salariali ai sensi dell’articolo 97, comma 5, lettera d), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, ha formulato il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla società Axitea p.a. e non ha ravvisato elementi ostativi alla conferma dell’aggiudicazione.

1.6. Con atto per motivi aggiunti notificato il 15 dicembre 2021, depositato il 16 dicembre 2021, la società ricorrente ha domandato l’annullamento della conferma dell’aggiudicazione dei servizi in favore della società Axitea p.a.

Con il primo dei motivi aggiunti la società ricorrente ha eccepito la contrarietà della rettificazione dei costi della manodopera all’articolo 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 ed al principio di immodificabilità dei costi della manodopera nonché l’erronea qualificazione dell’indicazione dei costi annuali della manodopera come errore materiale.

Con il secondo dei motivi aggiunti la società ricorrente ha altresì eccepito il mancato rispetto della clausola sociale sottoscritta da Axitea s.p.a., con riferimento al monte ore settimanale indicato nella lex specialis.

Con il terzo dei motivi aggiunti la società ricorrente ha infine eccepito l’erronea attribuzione all’Axitea s.p.a. del punteggio di 14 punti per le migliorie apportate ai profili, economici e non, del contratto collettivo, in caso di sottoscrizione dell’impegno a riassorbire il personale attualmente impiegato nel medesimo servizio.

1.7. Con memoria depositata in data 7 febbraio 2022 ARIA s.p.a. ha resistito al ricorso ed ai motivi aggiunti.

1.8. Con memoria di replica notificata e depositata in data 12 febbraio 2022, da qualificarsi quale secondo atto per motivi aggiunti, la società ricorrente ha domandato l’annullamento dell’aggiudicazione del servizio in favore della società Axitea p.a., per i seguenti motivi:

a) per l’erronea attribuzione dei due punti tabellari, previsti dalla tabella 3 dei punti tecnici, di cui all’articolo 14.1 del disciplinare di gara, per l’impegno all’assunzione di un numero di soggetti fragili superiore a tre unità;

b) per l’erronea attribuzione del punteggio tecnico discrezionale di 1,5 al “Progetto di inserimentosociale“, previsto dalla medesima tabella 3 dei punti tecnici, a causa della mancata specificazione del numero dei soggetti da inserire, della tipologia di svantaggio di cui sono portatori, delle mansioni e delle condizioni contrattuali di impiego, ivi espressamente richiesti;

c) per l’omessa considerazione nell’offerta economica dei costi conseguenti all’assunzione del personale svantaggiato (le censure sub a), b) e c) sono contenute nel primo dei secondi motivi aggiunti);

d) per la violazione della clausola sociale sottoscritta da Axitea s.p.a., sotto il profilo dell’omessa indicazione dei costi della manodopera dei dipendenti da riassorbire (secondo dei secondi motivi aggiunti).

La società ricorrente ha altresì domandato, in via subordinata, l’annullamento degli atti della lex specialis per difetto di istruttoria nella commisurazione della base d’asta e per il deficit informativo che ha caratterizzato il confezionamento delle offerte, ove il dato dimensionale del personale, contenuto nell’allegato denominato ” Elenco dipendenti_ALER Mantova“, dovesse ritenersi errato, così come confermato da ARIA s.p.a. nei propri scritti difensivi (terzo dei secondi motivi aggiunti).

1.9. In vista della trattazione del merito del giudizio, ARIA s.p.a. ha depositato una memoria, alla quale la società ricorrente ha replicato.

1.10. Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. In relazione al primo motivo del ricorso introduttivo, il Tribunale non può che confermare la cessazione della materia del contendere, già dichiarata con ordinanza collegiale n. 2450 del 5 novembre 2021, in quanto ARIA s.p.a. ha consegnato alla società ricorrente l’offerta tecnica della Axitea s.p.a. in forma integrale.

3. Il secondo motivo del ricorso introduttivo, riproposto in via derivata con il primo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021, è infondato.

3.1. Dalla tabella di dettaglio dei lotti risulta che la base d’asta ed i costi da interferenza non soggetti a ribasso sono stati stimati per i tre anni di durata dell’appalto (trentasei mesi) e che per il lotto n. 6, relativo alla Provincia di Mantova, è stata stimata una base d’asta unitaria, pari ad euro 323.484,81.

La società Axitea p.a. ha indicato, nell’apposito campo della piattaforma Sintel denominato “Offerta economica_Lotto 6_Prov. Di Mantova_up”, una percentuale dello sconto complessivo effettuato, pari al 15,66%, mentre, nel file contenente il modello denominato “Dettaglio sconto Lotto 6”, ha indicato, per i dettagli dei prezzi unitari, una percentuale di sconto pari al 25%.

Secondo la società ricorrente, l’offerta economica della Axitea s.p.a. avrebbe pertanto dovuto essere esclusa in quanto intrinsecamente contraddittoria ed ARIA s.p.a. avrebbe dovuto astenersi dal ricorso al soccorso istruttorio, all’esito del quale l’offerta economica sarebbe stata sostanzialmente modificata, in violazione dell’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.

3.2. Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 11.2.3, lettera a), del disciplinare di gara, è previsto che “In caso di discordanza tra il valore indicato in piattaforma e quanto ricavato dal Modello di offerta economica, prevarrà quanto indicato in piattaforma”, dal momento che solo “lo sconto complessivo indicato in piattaforma è impegnativo e vincolante per il concorrente”. La disposizione per cui, in caso di discordanza tra i valori medi e i valori di dettaglio del ribasso, l’offerta economica non si considera contraddittoria ed indeterminata ma si presume rispondente a quella indicata per i valori medi, si ispira ai principi di economia procedimentale, di conservazione degli atti e del favor partecipationis.

In ogni caso, il disciplinare di gara non ha previsto espressamente la sanzione espulsiva in caso di non coincidenza dei valori medi e di dettaglio del ribasso proposto, rispetto alla base d’asta.

Il Collegio non condivide la tesi della correzione dell’errore materiale prospettata dalla parte resistente, atteso che l’errore materiale può essere ravvisato solo in quelle fattispecie di errore ostativo desumibili ictu oculi dall’esame complessivo dell’offerta e non da fonti di conoscenza estranee (Consiglio di Stato, Sezione V, 26 gennaio 2021 n. 796; Sezione III, 9 dicembre 2020 n. 7758).

Diversamente da quanto sostenuto dalla parte ricorrente, la stazione appaltante non ha tuttavia consentito alla Axitea s.p.a. di integrare un’offerta carente o contraddittoria mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ma, in attuazione del canone della buona fede procedimentale, ha correttamente avviato, in presenza di dubbi sugli elementi essenziali dell’offerta economica, per come risultante dai documenti caricati sulla piattaforma Sintel, un contraddittorio volto a chiarire le modalità di compilazione del campo riguardante l’offerta economica e non già a modificarla.

3.3. Il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il primo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021 devono pertanto essere rigettati.

4. Anche il terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la parte ricorrente lamenta la mancata esclusione della società aggiudicataria, per non aver provveduto al pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte, è infondato.

4.1. L’articolo 12 del disciplinare di gara prevede l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara “in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento>> del contributo ANAC mentre consente l’accertamento ufficioso dell’avvenuto pagamento mediante la consultazione del sistema AVCpass e, solo ove il pagamento non risulti registrato nel sistema, l’integrazione della presentazione della ricevuta dell’avvenuto pagamento mediante il ricorso al soccorso istruttorio, <<a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta“.

Con i chiarimenti n. 79, n. 81 e n. 82 ARIA s.p.a. ha inizialmente ritenuto di applicare anche alla presente procedura, bandita in data 30 dicembre 2019, l’articolo 65 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77, il quale ha disposto l’esonero temporaneo delle stazioni appaltanti e degli operatori economici dal versamento dei contributi ANAC “per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020“.

Con il comunicato del 20 maggio 2020 il Presidente dell’ANAC ha fornito un’interpretazione della predetta norma, secondo la quale la contribuzione deve ritenersi comunque dovuta per le gare in cui, alla data del 18 maggio 2020, risulti effettuata la pubblicazione del bando o risulti inviata la lettera di invito.

Nonostante tale autorevole interpretazione, ARIA s.p.a., con la rettificazione dei chiarimenti del 23 giugno 2020, effettuata prima della data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissato per il 30 giugno 2020), ha confermato la propria interpretazione della norma sopravvenuta ed ha invitato gli operatori economici che avessero già provveduto al pagamento a chiedere il rimborso del contributo versato e quelli che non vi avessero ancora provveduto ad allegare una comunicazione di non debenza, ai sensi dell’articolo 65 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77.

In data 26 giugno 2020, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il legale rappresentante della Axitea p.a. ha pertanto dichiarato di non aver effettuato il pagamento del contributo per la partecipazione ai lotti n. 6, n. 9, n. 11 e n. 12 della procedura, in quanto non dovuto ai sensi dell’articolo 65 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77.

4.2. Le norme cristallizzate nella lex specialis vincolano in assoluto l’operato dei concorrenti e della stazione appaltante, la quale non può disapplicarle, integrarle o modificarle, se non con lo strumento dell’autotutela e fornendone adeguata pubblicità agli operatori economici, in attuazione dei principi di trasparenza e di concorrenzialità.

La cristallizzazione di tali norme al momento della indizione della procedura le rende impermeabili anche rispetto allo ius superveniens, a meno che la norma sopravvenuta non stabilisca espressamente una diversa efficacia temporale per le procedure in corso alla data della sua entrata in vigore, in deroga al principio generale del tempus regit actum (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24 maggio 2011 n. 9).

Le regole fissate nella lex specialis devono essere dunque applicate dalla stazione appaltante, anche se non conformi allo ius superveniens, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela.

L’interpretazione dell’efficacia temporale dell’articolo 65 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77, fornita dall’ANAC con il comunicato del 20 maggio 2020, per cui per procedure “avviate” dalla data del 19 maggio 2020 devono intendersi solo quelle bandite a decorrere da tale data e non quelle in corso di svolgimento, è pertanto conforme al pacifico orientamento giurisprudenziale che applica il principio generale del tempus regit actum.

4.3. L’interpretazione fornita da ARIA s.p.a. con i chiarimenti del 23 giugno 2020, sull’efficacia retroattiva del citato articolo 65, si risolve in una modificazione sostanziale dell’articolo 12 del disciplinare, in quanto incide sull’operatività di una clausola di esclusione e dunque finisce per condizionare la partecipazione degli operatori economici alla procedura.

La portata sostanziale della modificazione avrebbe dunque dovuto indurre ARIA s.p.a. ad espungere dal disciplinare di gara la causa di esclusione di cui all’articolo 12 ed a fornire a tale modificazione adeguata pubblicità, al fine di indurre, in un periodo di scarsa liquidità delle imprese determinato dall’emergenza sanitaria in atto, la partecipazione alla procedura del più alto numero possibile di operatori economici.

4.4. Il Collegio dubita tuttavia della compatibilità dell’interpretazione estensiva della norma che dispone l’esonero temporaneo degli operatori economici dal versamento dei contributi ANAC, in quanto la stessa deve essere qualificata come eccezione alla regola del pagamento del contributo ANAC, il quale costituisce una condizione di ammissibilità dell’offerta, la cui omissione, successiva alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, determina l’automatica esclusione dell’operatore economico dalla gara.

La regola dell’automatismo espulsivo non trova applicazione nelle ipotesi in cui:

a) l’operatore economico dimostri di aver provveduto al pagamento del contributo in data certa, anteriore al termine di scadenza della presentazione dell’offerta, così come espressamente contemplato dall’articolo 12 del disciplinare di gara (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 2 giugno 2016, C-27/2015);

b) il differimento del pagamento oltre il termine di scadenza della presentazione dell’offerta non sia imputabile all’operatore economico.

4.5. Il Collegio ritiene che tra i due comportamenti negligenti – quello della società Axitea p.a. di non provvedere a versare il contributo entro il termine stabilito, a pena di esclusione, da una disposizione del disciplinare di gara valida ed efficace, e quello di ARIA s.p.a. che ha applicato l’esonero dal contributo senza tenere in considerazione il pacifico orientamento giurisprudenziale trasfuso nel comunicato dell’ANAC – debba essere accordata prevalenza alla tutela dell’operatore economico che, facendo affidamento sull’interpretazione dell’efficacia temporale dello ius superveniens fornita dalla stazione appaltante, ha colto la possibilità di differire il versamento del contributo ANAC, proposta in alternativa all’adempimento dell’onere.

Occorre comunque sottolineare che ARIA s.p.a. ha poi correttamente preteso dai concorrenti il pagamento del contributo ANAC e che la società Axitea p.a. lo ha effettuato in data 21 maggio 2021, ossia in data anteriore alla proposta di aggiudicazione, avvenuta in data 17 giugno 2021.

In concreto non si è dunque realizzata la modificazione sostanziale del disciplinare di gara, per cui non risultano violati i principi di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti, atteso che tutti i concorrenti che hanno versato il contributo ANAC sono stati ammessi alla procedura e che nessuno di loro ha ricevuto un concreto vantaggio competitivo dal differimento del pagamento del contributo.

La non completa imputabilità alla società Axitea p.a. dell’omesso pagamento del contributo ANAC, entro il termine di presentazione dell’offerta, non consente dunque, in applicazione dei principi eurounitari di prevalenza della sostanza sulla forma e di proporzionalità, di applicare alla stessa la sanzione espulsiva di cui all’articolo 12 del disciplinare di gara.

La richiesta di pagamento del contributo, effettuata da ARIA s.p.a. successivamente alla presentazione delle offerte deve infatti considerarsi, proprio in virtù dell’ambigua formulazione dell’articolo 65 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77, quale legittima remissione in termini, rispetto a quelli previsti nell’articolo 12 del disciplinare di gara.

4.6. Il terzo motivo di ricorso introduttivo deve essere dunque respinto.

5. Il quarto motivo del ricorso introduttivo, avente ad oggetto la mancata verifica della congruità dei costi della manodopera, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione, in seguito all’esperimento della valutazione di congruità dell’offerta della società Axitea p.a., oggetto di impugnazione con i motivi aggiunti del 16 dicembre 2021 e del 12 febbraio 2022.

6. Il secondo motivo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021 ed il secondo motivo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022 sono fondati.

La società Axitea p.a. ha sottoscritto, in sede di partecipazione, l’impegno a mantenere i livelli occupazionali del personale già impiegato nello svolgimento del servizio, pari a 6 unità per 42 ore settimanali per ciascuna unità, e ad applicare, quanto al trattamento economico, il contratto collettivo nazionale più favorevole.

Per tale impegno le sono stati attribuiti 14 punti per il criterio tabellare di cui alla Tabella 3 dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

Dall’offerta economica presentata dalla società Axitea p.a., risultano giustificati i costi per l’impiego di 5 unità di addetti alla vigilanza, per un numero di ore settimanali nettamente inferiore a 42 e per diversi livelli del contratto collettivo nazionale del settore della vigilanza privata e servizi fiduciari, nonché i costi per l’impiego di un capo servizio, non contemplato nell’elenco del personale impiegato nel servizio del lotto n. 6.

La società ricorrente ha pertanto eccepito il mancato rispetto della clausola sociale, in relazione al monte ore settimanale indicato nella lex specialis, per cui l’offerta della società Axitea p.a. avrebbe dovuto essere esclusa.

Il Collegio è edotto dell’orientamento giurisprudenziale che, in tema di clausola sociale, impone l’esclusione della concorrente risultata aggiudicataria solo ove sia mancante l’accettazione della clausola in sede di partecipazione alla gara.

Grava tuttavia sulla stazione appaltante l’onere di valutare, in sede di verificazione dell’anomalia dell’offerta, la possibilità di rispettare l’impegno assunto con la sottoscrizione della clausola sociale.

Risulta pertanto irrazionale e contrario al principio di concorrenzialità l’aver attribuito alla società Axitea p.a. il punteggio di 14 punti per il miglioramento, sotto i profili economico e non economico, dei livelli occupazionali, quando dal progetto tecnico risulta che il personale da riassorbire è numericamente inferiore rispetto a quello attualmente impiegato e che il miglioramento riguarda solo l’inquadramento di due unità ad un livello superiore ma per un numero di ore di gran lunga inferiore.

Con nota dell’1 ottobre 2021 ARIA s.p.a. ha chiesto alla società Axitea p.a. di giustificare il rispetto dei minimi salariali per i costi della manodopera indicati nell’offerta.

Con nota del 18 ottobre 2021 la società Axitea p.a. ha giustificato il costo orario in relazione al minimo tabellare del CCNL applicabile alle imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari ed alle tabelle ministeriali di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali del 21 marzo 2016.

La Axitea s.p.a. non ha invece giustificato, in assenza di specifica richiesta da parte della stazione appaltante, il monte ore complessivo del personale impiegato, che risulta sensibilmente inferiore rispetto a quello attuale.

Il responsabile unico del procedimento, con nota del 15 novembre 2021, si è limitato a verificare il rispetto dei minimi salariali dei costi della manodopera, senza preoccuparsi di verificare la loro corrispondenza all’impegno assunto in sede di adesione alla clausola sociale e di impiego del personale svantaggiato.

Per tali carenze istruttorie nella valutazione di congruità, l’offerta presentata dalla Axitea s.p.a. deve considerarsi complessivamente inaffidabile con riferimento al costo della manodopera.

7. Parimenti fondati sono il terzo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021 ed il primo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022.

Parte ricorrente lamenta l’attribuzione alla società Axitea p.a.:

a) di 14 punti per il criterio tabellare di cui alla Tabella 3 dei punti tecnici, per l’impegno a riassorbire il personale attualmente presente per lo svolgimento del servizio presso l’Ente, con il medesimo livello occupazionale e con migliorie rispetto al contratto collettivo più favorevole sia sotto il profilo economico che sotto profili diversi; parte ricorrente sostiene che alla Axitea s.p.a. non avrebbe dovuto essere attribuito alcun punteggio, non avendo la stessa apportato alcuna miglioria rispetto al contratto collettivo più favorevole sotto il profilo economico;

b) di 2 punti per il criterio tabellare di cui alla Tabella 3 dei punti tecnici, per l’impegno ad impiegare soggetti svantaggiati, molto svantaggiati o disabili in numero superiore a tre unità;

c) di 1,5 punti per il criterio discrezionale di cui alla tabella 3 dei punti tecnici, per il progetto di inserimento sociale del personale indicato sub b), attesa la sua indeterminatezza rispetto agli elementi descrittivi richiesti.

Le doglianze meritano di essere accolte.

Quanto all’impegno derivante dalla sottoscrizione della clausola sociale, nel paragrafo precedente si è già evidenziato che la Axitea s.p.a. ha giustificato il solo rispetto dei minimi salariali, ma non ha evidenziato sostanziali migliorie rispetto al contratto collettivo più favorevole sotto il profilo economico e neppure sotto altri profili, per cui l’attribuzione dei 14 punti per il miglioramento del pieno riassorbimento del personale attualmente occupato, indicato nell’elenco fornito dalla stazione appaltante, deve ritenersi illegittima.

Per quanto riguarda invece l’impegno all’assunzione di più di tre lavoratori svantaggiati, dall’esame dell’offerta di Axitea s.p.a. non è dato evincere il numero preciso, superiore a tre, dei lavoratori che la società controinteressata intende assumere, né la tipologia di svantaggio, il monte ore ed il livello agli stessi attribuito, ma solo la qualifica di guardia particolare giurata con contratto a tempo pieno.

Tali informazioni, espressamente richieste dal disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio discrezionale, non sono state sufficientemente specificate, per cui risulta illegittima l’attribuzione di un punteggio complessivo pari a 3,5 punti per il criterio di integrazione sociale in oggetto.

L’impiego del personale svantaggiato non è stato inoltre tenuto in considerazione nell’offerta economica, la quale, anche sotto tale profilo ed in riferimento al contenuto dei giustificativi prodotti da Axitea s.p.a., deve ritenersi incongrua.

La fondatezza di tali censure è sufficiente a vincere la prova di resistenza in relazione alla differenza di punteggio che intercorre tra la società ricorrente e la società controinteressata, pari a 2,53 punti.

8. La fondatezza dei motivi esaminati ai paragrafi 6 e 7 comporta l’accoglimento di entrambe le domande proposte dalla società ricorrente, di annullamento dell’aggiudicazione del servizio alla società Axitea p.a. e di condanna della società ARIA p.a. al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio alla Civis s.p.a., fatta salva la verificazione del possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e della congruità dell’offerta dalla stessa presentata.

9. All’accoglimento del primo e del secondo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022 consegue l’assorbimento del terzo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022, espressamente proposto in via subordinata.

10. In conclusione, deve dichiararsi cessata la materia del contendere in relazione al primo motivo del ricorso introduttivo mentre il quarto motivo del ricorso introduttivo deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

Il secondo ed il terzo motivo del ricorso introduttivo devono essere rigettati, come pure il primo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021.

Devono essere invece accolti il secondo ed il terzo motivo dei motivi aggiunti del 16 dicembre 2021 ed il primo ed il secondo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022 e, per l’effetto, deve essere annullata l’aggiudicazione del servizio in oggetto, disposta in favore della società Axitea p.a., e gli atti confermativi della stessa.

Deve altresì dichiararsi assorbito, dall’accoglimento del primo e del secondo dei motivi aggiunti del 12 febbraio 2022, il terzo motivo di detti motivi aggiunti, proposto in via subordinata.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza di ARIA s.p.a. e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

Le spese di lite possono essere invece compensate tra la società ricorrente e la società controinteressata, in considerazione della sostanziale estraneità della stessa all’attività valutativa posta in essere dalla stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso principale;

– accoglie i ricorsi per motivi aggiunti del 15 dicembre 2021 e del 12 febbraio 2022, nei limiti di quanto esposto in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione del lotto n. 6 alla società Axitea p.a., disposta con determinazione n. 553 del 18 giugno 2021, e gli atti successivi di conferma della predetta aggiudicazione;

– condanna ARIA – Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a. ad aggiudicare il servizio alla società Civis p.a., fatta salva l’ulteriore attività di verifica;

– condanna ARIA – Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a. a rifondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori.

– compensa le spese di lite tra la società ricorrente e la società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Fabrizio Fornataro, Presidente FF

Valentina Santina Mameli, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

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