Processo – Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Impugnazione atti in materia edilizia – Promissario acquirente – Condizione.

Non può ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento con il quale un Comune ha annullato in autotutela un piano di lottizzazione, il promissario acquirente del terreno interessato dal medesimo piano di lottizzazione, ove questi, nonostante la stipula del contratto preliminare di compravendita dell’area, non abbia acquisito la effettiva e materiale disponibilità del terreno stesso, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cd. ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna dell’immobile.

Pres. Montedoro – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8177 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

contro

-OMISSIS-, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli, Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo, Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo – Soprintendenza Archeologica, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Fallimento -OMISSIS- S.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Laura D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stanislao Giammarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 8252 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio eletto presso lo studio Stanislao Giammarino in Salerno, via Tommaso Prudenza, 7;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di -OMISSIS-, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., Fallimento della -OMISSIS- S.r.l., non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi N 47;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 8471 del 2021, proposto da
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Macri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- S.r.l., Fallimento della -OMISSIS- S.r.l. 16/2020, non costituiti in giudizio;
Ministero della Cultura, Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

per la riforma

quanto ai ricorsi 8177, 8252 e 8471 del 2021, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero della Cultura e di Fallimento -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero della Cultura e di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- e di Ministero della Cultura e di -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, Luisa Torchia, -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-, Stanislao Giammarino. Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-, Marco Annoni e Luisa Torchia. Gennaio Macri, Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, Marco Annoni, Luisa Torchia e -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la legittimità di alcuni permessi di costruire in sanatoria rilasciati dal Comune di -OMISSIS- per lavori di ampliamento di un immobile (nella specie: un ristorante) che sorge da tempo a margine del lago di -OMISSIS-.

2. La sentenza di primo grado impugnata (Tar Campania -OMISSIS-/2021) ha deciso, dopo averli riuniti, su quattro diversi ricorsi proposti avverso detti provvedimenti. Di seguito vengono elencate le parti processuali di quei giudizi, al fine di rendere maggiormente intellegibile la narrativa dei fatti:

– -OMISSIS- s.r.l. (che con contratto preliminare dell’8 aprile 2015 si era impegnata ad acquistare da -OMISSIS- s.r.l. l’immobile di cui si discute);

– -OMISSIS- s.r.l (che con il citato contratto preliminare si era impegnata a trasferire a -OMISSIS- il ristorante);

– -OMISSIS- s.r.l. (società che nel 2016 ha acquistato l’immobile da -OMISSIS- s.r.l.);

– -OMISSIS- (proprietaria di un immobile situato nelle vicinanze del ristorante);

– Fallimento della -OMISSIS- s.r.l;

– Comune di -OMISSIS-;

– Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area Metropolitana di Napoli.

3. Gli atti della cui legittimità si discute sono:

a) il permesso di costruire in sanatoria n. 70 del 18 aprile 2019 rilasciato dal Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l. per lavori (abusivi) di ampliamento realizzati sull’immobile che ospita il ristorante;

b) il permesso di costruire in sanatoria n. 206 del 6 dicembre 2019 rilasciato dal Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l. per lavori (abusivi) di ampliamento realizzati sul ridetto immobile;

c) l’autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 3 dicembre 2019, prot. n. 84159, dall’Ufficio Tutela Paesaggistica del Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l.

4. Questa la successione dei ricorsi in primo grado:

a) primo ricorso (4409/2019). La -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 70 del 30 aprile 2019 nella parte in cui dispone l’accoglimento della domanda di condono edilizio presentata, ai sensi della legge 47/85, in data 31 gennaio 1986, n. prot. 5493 (pratica n. 266).

b) secondo ricorso (1104/2020). La -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria, ex lege 724/94, n. 206 del 6 dicembre 2019, rilasciato all’-OMISSIS- s.r.l., nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali e comunque connessi, tra cui segnatamente l’autorizzazione paesaggistica del 3 dicembre 2019, prot. n. 84159, rilasciata dall’8a Direzione comunale (Ufficio Tutela Paesaggistica). Nello stesso giudizio, inoltre, la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli ha impugnato con ricorso incidentale il medesimo titolo in sanatoria n. 206 del 2019 e l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019.

c) terzo ricorso (1118/2020). La signora -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n 206 del 6 dicembre 2019 e del permesso di costruire n 70 del 30 aprile 2019.

d) quarto ricorso (1954/2020). Il Fallimento di -OMISSIS- s.r.l., in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS-, la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e Ministero per i Beni e le Attività Culturali e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria, ex lege 724/94, n. 206 del 6 dicembre 2019 rilasciato ad -OMISSIS- s.r.l., nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali e comunque connessi, tra cui segnatamente l’autorizzazione paesaggistica del 3 dicembre 2019, prot. n. 84159.

5. I fatti di causa possono essere così sintetizzati: alcuni provvedimenti di sanatoria degli interventi di ampliamento di un immobile adibito a ristorante sito a margine del lago di -OMISSIS-, rilasciati a vantaggio dei proprietari dell’immobile (-OMISSIS- s.r.l. fino al 2016 ed -OMISSIS- s.r.l. dal 2016 in poi) sono stati autonomamente impugnati:

a) da una società (-OMISSIS- e poi Fallimento -OMISSIS-) che aveva stipulato nel 2015 un contratto preliminare con il quale si era impegnata ad acquistare da -OMISSIS- s.r.l. l’immobile di cui si discute;

b) dalla signora -OMISSIS- proprietaria di un immobile sito nelle vicinanze del ristorante.

6. La sentenza di primo grado (Tar Campania -OMISSIS-/2021), dopo aver riunito i quattro ricorsi prima richiamati, ha deciso i punti controversi nel modo seguente:

6.1 Ha respinto l’eccezione, proposta da -OMISSIS- s.r.l. di inammissibilità del secondo ricorso proposto dalla società -OMISSIS- perché la stessa è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Napoli n. 16 del 2020, antecedente alla proposizione del ricorso.

6.2 Ha respinto l’eccezione di tardività opposta da -OMISSIS- s.r.l. in ordine al ricorso incidentale proposto dalla amministrazione statale.

6.3 Ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dalla signora -OMISSIS-.

6.4 Ha respinto le eccezioni delle società -OMISSIS- ed -OMISSIS- dei ricorsi proposti dalla società -OMISSIS- per difetto originario di interesse della stessa società.

6.5 Ha ritenuto tempestivo il ricorso proposto dalla società -OMISSIS- avverso il permesso di costruire n. 70 del 2019.

6.6 Ha ritenuto illegittimo il permesso di costruire in sanatoria n. 70 perché l’immobile sarebbe situato in parte su aree demaniali (particella 26) e le opere edilizie realizzate senza titolo su un bene di natura demaniale non possono essere sanate ai sensi della legge n. 47 del 1985.

6.7 Ha ritenuto non fondata la tesi secondo la quale l’accertamento della demanialità del lago sia sopravvenuta all’acquisto della proprietà della particella n. 26 da parte della originaria dante causa e che, pertanto, tutto ciò che è stato realizzato sul bene in data antecedente a tale accertamento sia suscettibile di sanatoria in quanto realizzato su proprietà privata.

6.8 Ha affermato che il permesso di costruire in sanatoria è stato adottato anche in violazione dell’art. 31 della stessa legge 47/85.

6.9 Ha accolto anche i motivi di ricorso proposti nei confronti avverso il titolo in sanatoria n. 206 del 2020.

6.10 Ha ritenuto sussistente, nella specie, la violazione dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994.

6.11 Ha ritenuto fondato il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza nell’ambito della controversia proposta dalla società -OMISSIS- avverso il permesso di costruire in sanatoria n. 206 del 2019.

6.12 Ha ritenuto che alcune opere sarebbero state ultimate fuori termine e in violazione del limite normativo di condonabilità e che il condono sarebbe stato rilasciato in violazione dell’art. 146, d.lgs. n. 42/2004.

In conclusione il Tar della Campania ha accolto i ricorsi riuniti – con assorbimento delle ulteriori censure – e, di conseguenza, ha annullato il permesso di costruire n. 70 del 2019; l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019; il permesso di costruire n. 206 del 2019, titoli tutti adottati dal Comune di -OMISSIS-.

7. Avverso la sentenza del Tar Campania -OMISSIS-/2021 sono stati proposti distinti appelli da:

a) -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8177/2021);

b) -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8252/2021);

c) Comune di -OMISSIS- (n.R.G. 8471/2021).

8. L’atto di appello della -OMISSIS- s.r.l. così sintetizza le ragioni per le quali la sentenza impugnata sarebbe illegittima:

a) Con un 1° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 4409/19), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: difetto di legittimazione attiva della -OMISSIS-; irricevibilità dell’atto introduttivo per tardività della notifica; inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dalla Curatela, sia perché formulati nell’ambito di un giudizio invalidamente instaurato, sia perché tardivi e quindi irricevibili.

b) Con un 2° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1104/20), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: difetto di legittimazione attiva, processuale e dello ius postulandi in capo alla fallita -OMISSIS- s.r.l.; omessa pronuncia sull’eccezione di conflitto di interesse del difensore della -OMISSIS- e del Fallimento; irricevibilità e inammissibilità del ricorso incidentale della Soprintendenza; intervenuta estinzione del giudizio per mancata riassunzione nei termini.

c) Con un 3° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1954/2020), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: inammissibilità dell’atto introduttivo per tardività della notifica; inammissibilità per irritualità e tardività dell’atto di riassunzione; difetto di legittimazione della -OMISSIS- e omessa pronuncia sull’eccezione di conflitto di interesse del difensore della società fallita e della curatela.

d) Con un 4° ordine di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1118/20), si lamenta l’illegittimità della sentenza per omessa declaratoria di inammissibilità dell’atto introduttivo per assenza del requisito della vicinitas e per tardività della relativa notifica.

Nel merito, -OMISSIS- s.r.l. censura la pronuncia di primo grado in quanto illegittima per aver:

i) riconosciuto la natura demaniale dell’area sulla quale insiste l’immobile, e, dunque, la conseguente insanabilità delle opere, mentre è stata dimostrata la natura privata del ristorante e la sua non configurabilità quale pertinenza del demanio;

ii) affermato che parte di tali opere sarebbero state ultimate oltre il termine di legge, mentre risulta agli atti che tutti gli interventi oggetto di condono sono stati conclusi tempestivamente;

iii) ritenuto che il II condono sarebbe stato rilasciato in violazione dei limiti di condonabilità di cui alla l. n. 724/1994, in tal modo confondendo il contenuto della prima istanza di condono – non soggetta a limiti – con quello della seconda istanza di condono, ricadente (solo quest’ultima) nel più ristretto ambito di applicazione della l. n. 724/1994;

iv) ravvisato inesistenti vizi sostanziali e procedimentali con riferimento al permesso n. 206/2019 e alla connessa autorizzazione paesaggistica n. 84159.

La -OMISSIS- s.r.l. ha chiesto quindi, previo accoglimento della sospensiva, l’integrale riforma della sentenza impugnata.

9) L’atto di appello della -OMISSIS- s.r.l. avverso la sentenza impugnata si basa sui seguenti motivi:

a) Error in iudicando per violazione dell’art. 16, comma 2, della legge fallimentare. Travisamento. Illegittimità del rigetto dell’eccezione preliminare formulata da -OMISSIS- s.r.l., nel giudizio di cui al ricorso n. 1104/2020 reg. gen., di difetto dello “ius postulandi” in capo alla -OMISSIS- s.r.l., comunque rilevabile di ufficio. Eccesso di potere giurisdizionale.

La sentenza impugnata sarebbe illegittima innanzitutto nella parte in cui ha erroneamente ritenuto irrilevante la circostanza che la società -OMISSIS- fosse stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Napoli n. 16 del 2020, ovvero in epoca antecedente alla proposizione del ricorso n. 1104/2020. Essendo inammissibile il ricorso proposto da -OMISSIS-, anche a prescindere da ogni altra questione in rito e di merito, il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare inammissibile anche il ricorso incidentale notificato dalla Soprintendenza in data 4 marzo 2020, comunque irricevibile ex art. 35 c.p.a., atteso che lo stesso era stato depositato solo in data 8 aprile 2020, ben oltre, quindi, il termine di trenta giorni venuto a scadenza il 3 aprile 2020.

b) Error in iudicando per violazione dell’art. 41 c.p.a. – Travisamento. Omessa pronuncia.

La decisione avrebbe omesso ogni indagine in merito alla eccepita tardività anche dei ricorsi n. 4409/2019 reg. gen. proposto dalla -OMISSIS- s.r.l., n. 118/2020 reg. gen. proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, n. 1954/2020 reg. gen. proposto dal Fallimento della -OMISSIS- s.r.l., nonché dei motivi aggiunti al ricorso n. 4409/2019 reg. gen. proposti dallo stesso Fallimento.

c) Error in iudicando in relazione alla ritenuta sussistenza dell’interesse ad agire da parte di -OMISSIS-. Falsità dei presupposti in relazione ai requisiti della “vicinitas” e dell’interesse a ricorrere.

Il T.A.R. ha anche palesemente errato nel ritenere ammissibile il ricorso di primo grado iscritto al numero 1118/2020 di registro generale e proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, avendo inspiegabilmente ritenuto sussistente, nella specie, il requisito della vicinitas.

d) Error in iudicando in relazione alla ritenuta sussistenza della legittimazione ad agire della -OMISSIS- s.r.l. -Travisamento. Eccesso di potere giurisdizionale.

Il Tribunale ha anche errato nel ritenere infondate le eccezioni formulate dalla appellante -OMISSIS- s.r.l. e dalla -OMISSIS- s.r.l. di improcedibilità dei ricorsi proposti dalla -OMISSIS- s.r.l. e, conseguentemente, dal Fallimento della medesima società per difetto della legittimazione ad agire, confondendo tale requisito con il mero interesse ad agire.

e) Omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia. Error in iudicando in relazione alla eccezione di nullità formulata ai sensi dell’art. 24 del codice forense.

L’avv. Maria Lauro D’Angelo, ancor prima di assumere la difesa della Curatela nei vari giudizi, aveva già assunto la veste di difensore della -OMISSIS-. L’avv. D’Angelo non poteva accettare l’incarico di difensore della “Curatela”, trovandosi in evidente “conflitto di interesse” rispetto al già espletato incarico di patrocinatore della società fallita.

f) Erroneità della decisione per aver ritenuto di proprietà demaniale il complesso immobiliare della società -OMISSIS- s.r.l. Difetto di istruttoria. Erronea valutazione dell’intero compendio probatorio acquisito agli atti dei giudizi di primo grado. Eccesso di potere giurisdizionale.

g) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 della legge 47/85. Difetto di istruttoria. Erronea valutazione del materiale fotografico acquisito agli atti.

La conclusione cui il T.A.R. è pervenuto in ordine alla violazione della norma citata è errata per la scarsa attendibilità della cartografia storica e perché gli esiti fatti propri dal primo giudice sono smentiti dal fotogramma 183/184 del 1° ottobre 1983, estratto dall’Istituto Geografico Militare, dal quale si evince chiaramente che la consistenza edilizia dell’immobile in contestazione, a tutto il 3 ottobre 1983, riportava la medesima configurazione già descritta nei grafici allegati alla prima istanza di condono.

h) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della legge n. 724/1994. Error in iudicando. Travisamento.

Il T.A.R. ha frainteso quando ha affermato che la domanda di condono ex lege n. 724/94 avrebbe avuto ad oggetto interventi “corrispondenti ad un totale di 2210 mc”, e che quindi il Comune avrebbe consentito, con il permesso di costruire n. 206/2019, la sanatoria di un quantitativo di opere assai superiore al limite di 750 mc consentiti dalla richiamata normativa condonistica.

i) Error in iudicando in relazione alla ritenuta illegittimità del permesso di costruire in sanatoria n. 206/2019 e della presupposta autorizzazione paesaggistica.

Contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019 è stata rilasciata dal Comune avendo ben presenti le ragioni di diniego espresse originariamente dalla Soprintendenza, nella consapevolezza che le opere di mitigazione proposte dalla -OMISSIS- sarebbero risultate perfettamente idonee ad eliminare qualsivoglia pregiudizio al paesaggio, secondo quanto richiesto dall’autorità preposta alla tutela del vincolo.

l) Error in iudicando in relazione alla ritenuta fondatezza del ricorso incidentale promosso dalla Soprintendenza nell’ambito del giudizio recante il n. 1104/2020 di registro generale. Ultrapetizione. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

La Soprintendenza ha chiesto l’annullamento del permesso in sanatoria n. 206/2019 senza proporre alcun mezzo di censura in relazione alla mancata acquisizione del parere di compatibilità paesaggistica. La sentenza impugnata, con la quale si afferma, al contrario, la illegittimità dell’operato del comune per aver rilasciato una autorizzazione paesaggistica (n. 84159 del 2019) senza la preventiva acquisizione del parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, viola, dunque, anche il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

10. L’atto di appello del Comune di -OMISSIS- avverso la sentenza impugnata si basa sui seguenti motivi.

a) Error in iudicando, carenza di legittimazione attiva della -OMISSIS- S.r.l.

b) Error in iudicando, carenza di legittimazione attiva della sig.ra -OMISSIS-. Omessa pronuncia.

c) Erroneità della mancata dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione attiva della -OMISSIS- S.r.l.; violazione dell’art. 43 l.f.

d) Violazione e falsa applicazione degli artt. 79 e 80 c.p.a e dell’art. 300 c.p.c.

e) In subordine, si deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 79 e 80 del c.p.a per tardività della dichiarazione di interruzione e della consequenziale riassunzione.

Il giudice di primo grado ha dichiarato l’interruzione del processo in conseguenza del Fallimento della -OMISSIS-, concedendo al Fallimento la facoltà di riassumere il processo ai sensi dell’art. 80 c.p.a., come poi è avvenuto, con atto di riassunzione notificato alle controparti in data 20 gennaio 2021. La decisione è stata assunta dal TAR in data 23.11.2020, nonostante la notizia del (presunto) evento interruttivo fosse stata introdotta nel processo già con il deposito, in data 2 aprile 2020 da parte di -OMISSIS- s.r.l., dell’estratto della sentenza di Fallimento e con la dichiarazione confermativa del Fallimento di cui alla istanza depositata dalla stessa società d fallita in data 17 4.2020. Al momento della adozione della ordinanza di interruzione (23/11/2020) in realtà il termine per la riassunzione era già decorso, sussistendo prova legale della conoscenza dell’evento interruttivo da parte del soggetto legittimato a proseguire il giudizio (Fallimento) fin dal 26 maggio 2020. Il TAR ha pertanto erroneamente dichiarato l’interruzione del processo e ha reiterato l’errore in sede di decisione definitiva, allorquando avrebbe dovuto, sulla scorta delle considerazioni esposte, dichiarare estinto il processo per tardività dell’atto di riassunzione notificato a distanza di più di sette mesi dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo.

f) Irricevibilità e inammissibilità del ricorso proposto dal Fallimento (n. 1954/2020). Illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza che ha ritenuto ammissibile sia la riassunzione che la proposizione di un autonomo ricorso da parte dello stesso soggetto.

g) Error in iudicando derivante dalla mancata declaratoria di inammissibilità, o, in subordine, tardività del ricorso incidentale promosso dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologica. Error in iudicando per violazione dell’art. 146, comma 9, del d. lgs. 42 del 2004.

h) Error in iudicando per aver disatteso l’eccezione di carenza di legittimazione ad agire da parte della Soprintendenza.

i) Error in iudicando. Violazione del giudicato relativo alla sentenza del TRAP n. 17 del 2009 nella quale viene esclusa la demanialità della particella 26. Omessa pronuncia.

l) Error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art 39 della legge 724 del 1994.

m) Error in iudicando; violazione degli artt. 146 del decreto legislativo 42/2004 e 17-bis della legge 241/90; violazione dei principi generali in tema di procedimento amministrativo e di formazione dei provvedimenti amministrativi; eccesso di potere giurisdizionale; difetto di motivazione.

11. Nell’appello proposto da -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8177/2021) si sono costituiti il Fallimento -OMISSIS-, la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si è costituita anche -OMISSIS- s.r.l. che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.

12. Nell’appello proposto da -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8252/2021) si sono costituiti la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si è costituita anche -OMISSIS- s.r.l. che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.

13. Nell’appello proposto dal Comune di -OMISSIS- (n.R.G. 8471/2021) si sono costituiti la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si sono costituiti anche -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l. che hanno chiesto l’accoglimento dell’appello.

14. Questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 5937 del 28 ottobre 2021, resa nel giudizio n.R.G. 8177/2021, pronunciandosi sulla domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza, ha ritenuto che, alla luce delle concrete circostanze inerenti all’appello e dell’assenza di un immediato periculum in mora, le esigenze di parte appellante ricorrente sarebbero state tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito e, rilevata la pendenza di altri appelli avverso la stessa sentenza e, in particolare, dei procedimenti di cui al R.G. n. 8252/2021 e R.G. 8471/21, ha fissato per la discussione del merito dell’appello l’udienza pubblica del 10.2.2022 disponendo che l’udienza di discussione degli altri appelli avverso la medesima sentenza fosse fissata alla medesima data per l’eventuale riunione.

15. All’udienza del 10 febbraio 2022 i tre appelli sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, trattandosi di impugnazioni nei confronti della medesima sentenza del Tar Campania, sezione sesta, -OMISSIS-/2021, i tre ricorsi devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

2. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

3. In ordine logico vanno preliminarmente esaminati i motivi di appello proposti da -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e Comune di -OMISSIS- che censurano la sentenza di primo grado per non aver accolto l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi proposti dalla società -OMISSIS- (e fallimento -OMISSIS-) per difetto originario di interesse della stessa società.

I motivi sono fondati.

Nell’atto introduttivo del primo ricorso presentato dinanzi al Tar Campania (4409/2019), -OMISSIS- spiegava di aver stipulato, l’8 aprile 2015, un contratto preliminare di compravendita con la -OMISSIS- s.r.l. per effetto del quale quest’ultima si impegnava a trasferire a -OMISSIS- il ristorante di cui si parla nel presente giudizio. In conseguenza di talune evenienze relative all’esecuzione di tale contratto (relative alla effettiva conformità urbanistico-edilizia del bene) tra le due parti veniva instaurato un contenzioso in sede civile. Proprio al fine di veder riconosciuto in detto giudizio le proprie ragioni, -OMISSIS- ha impugnato in sede amministrativa i provvedimenti di cui qui si discute (che, paradossalmente, hanno l’effetto di sanare la conformità urbanistico-edilizia dell’immobile oggetto del contratto stesso). In definitiva -OMISSIS- ha individuato la propria legittimazione ed il proprio interesse ad agire nel fatto che la stessa rivestiva il ruolo di promissario acquirente del ristorante. Tale tesi è stata avallata dal primo giudice.

Ma è una tesi che non si può condividere.

Lasciando da parte ogni considerazione sviluppata dagli appellanti circa l’effettiva sussistenza di detto ruolo (ad esempio: il fatto che al momento della proposizione del ricorso il contratto aveva cessato di produrre effetti) occorre rilevare che la posizione di promissario acquirente non è idonea a fondare la legittimazione a ricorrere.

Già da tempo il Consiglio di Stato (sez. IV, 12/04/2011, n. 2275) ha affermato il principio secondo il quale non può ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento con il quale un Comune ha annullato in autotutela un piano di lottizzazione, il promissario acquirente del terreno interessato dal medesimo piano di lottizzazione, ove questi, nonostante la stipula del contratto preliminare di compravendita dell’area, non abbia acquisito la effettiva e materiale disponibilità del terreno stesso, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cd. ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna dell’immobile.

Nella specie, -OMISSIS- non ha mai acquistato il possesso o la detenzione o, ancora, la materiale disponibilità del bene, per cui non si è radicata in capo ad essa alcuna posizione giuridica diversa dall’interesse di mero fatto.

Più di recente, il Consiglio di Stato ha chiarito in maniera più specifica la reale situazione ricoperta dal promissario acquirente in un passaggio della motivazione della sentenza n. 6961 del 14 ottobre 2019 che di seguito si riporta:

“Rispetto agli interessi pretensivi, il potere di conformazione e di autorizzazione edilizia investe infatti in via diretta ed esclusiva il proprietario della res, in capo al quale l’interesse si appunta, mentre il vincolo obbligatorio che si instaura tra il promittente venditore ed il promissario acquirente fa sì che le modalità di esercizio del potere riverberino, sulla posizione del secondo, effetti solo indiretti relegando la posizione di quest’ultimo, nell’ambito della relazione pubblicistica, a quella di titolare di un mero interesse di fatto. Tali effetti indiretti rilevano invece sul piano civilistico dell’esatto adempimento e quindi nell’ambito della relazione contrattuale, giammai in seno alla relazione procedimentale dove il proprietario resta l’interlocutore esclusivo della vicenda dinamica del potere. Ne discende che rispetto a tutti gli interventi edilizi via via autorizzati sulle unità immobiliari promesse in vendita, l’odierno appellante [in quel giudizio: n.d.r.] è privo di una situazione giuridica soggettiva idonea a differenziarne la posizione e quindi a radicarne la legittimazione, non potendosi ritenere idoneo a tale scopo il mero vincolo obbligatorio che ha ad oggetto la prestazione (nella specie del consenso richiesto per il perfezionamento del contratto) non l’esercizio di un potere”.

Da quanto esposto discende che la -OMISSIS- (nella veste dalla stessa attribuitasi di promissario acquirente) è estranea alle vicende relative ai titoli edilizi sugli immobili oggetto del contratto preliminare. Al più in sede civile avrebbe potuto far valere quelle vicende al mero fine di definire i rapporti giuridici sorti tra le parti contrattuali.

La sentenza impugnata è illegittima per non aver dichiarato inammissibili, per difetto di legittimazione:

a) il primo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (4409/2019);

b) il secondo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (1104/2020);

c) il ricorso proposto da Fallimento -OMISSIS- (1954/2020).

Quest’ultimo ricorso è inammissibile sempre per la qualità di mero promissario acquirente fatta valere dalla -OMISSIS- che risulta inidonea a conferire alla Curatela la legittimazione ad agire per le ragioni esposte.

4. Alla luce di quanto detto, deve essere dichiarato inammissibile anche il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli nel secondo ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- (1104/2020).

Consiglio di Stato, sez. III, 26/10/2016, n. 4490 ha chiarito che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 42 c.p.a., il ricorso incidentale, è uno strumento mediante il quale i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale; essenzialmente è uno strumento di difesa privo di autonomia rispetto alla domanda, avvinto ad essa da un interesse, che ha una matrice esclusivamente processuale, in quanto sorgente e dipendente dall’iniziativa giudiziaria altrui rispetto ad una situazione giuridica propria.

Essendo il ricorso incidentale strettamente dipendente da quello principale, l’acclarata inammissibilità del secondo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (1104/2020) rende inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli.

5. Sempre in ordine logico vanno esaminati i motivi di appello proposti da -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e Comune di -OMISSIS- che censurano la sentenza di primo grado per non aver accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto dalla signora -OMISSIS- per assenza del requisito della vicinitas.

I motivi sono fondati.

La signora -OMISSIS- ha sostenuto di avere “interesse a ricorrere” per “i per danni alla sua proprietà, provocati anche da diminuzione di panoramicità, visibilità, visualità e godibilità, conseguenti all’edificazione dell’immobile di cui è causa” (così nel ricorso introduttivo del giudizio 1118/2020).

Di recente, sul tema della cosiddetta “vicinitas” è intervenuta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 22 del 9 dicembre 2021) che ha ribadito i seguenti principi:

a) Nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato.

b) L’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso.

c) L’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

L’esistenza del requisito della vicinitas è stato da più parti revocato in dubbio nel presente giudizio, e la signora -OMISSIS- non ha fornito prova apprezzabile della sua sussistenza.

Per un verso occorre rilevare che l’abitazione della signora -OMISSIS-:

– non confina direttamente con l’immobile che ospita il ristorante;

– non è frontistante rispetto a quest’ultimo;

– dista da esso alcune decine di metri;

– è separato da esso da una strada pubblica;

– è collocata ad altezza diversa rispetto al piano stradale.

Per altro verso non appare provato neanche il pregiudizio subito.

La citata pronuncia dell’adunanza plenaria, dopo aver premesso che il tema della vicinitas poco si presta a teorizzazioni astratte e generali dovendo, invece, essere misurato di volta in volta sulla base (a) della situazione di fatto, (b) del tipo di provvedimento contestato e (c) dell’ampiezza e rilevanza delle aree coinvolte, ricorda la copiosa giurisprudenza che ha più volte ribadito come il ricorrente debba fornire la prova concreta del pregiudizio sofferto rispetto alle facoltà dominicali. Pregiudizio che non deve limitarsi alla possibile perdita di amenità, come può essere la privazione di una porzione di visuale, ma deve sostanziarsi in situazioni come il possibile deprezzamento dell’immobile, oppure la compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata.

Di questo tipo di danno non c’è traccia nelle allegazioni della signora -OMISSIS-. Mentre è da credere che la presenza di una attività commerciale/turistica accresca il valore del suo immobile e non lo diminuisca.

Nella memoria finale di replica, la signora -OMISSIS- afferma che l’immobile realizzato “oltre alla evidente limitazione del panorama, ha distrutto l’amenità del luogo e cancellato la storia; tanto di per sè induce svalutazione della proprietà e peggioramento della qualità di vita non solo per i frontistanti, ma per tutti coloro che hanno scelto di vivere in quella zona per gli alti valori storici, ambientali e culturali che rappresenta”. La signora -OMISSIS- riconnette quindi il valore della proprietà alla percezione personale del tipo di luogo in cui si vorrebbe vivere e non a parametri oggettivi che sono, invece, gli unici dai quali partire per fissare l’aumento o la diminuzione di valore di un bene immobile.

Si deve considerare inoltre, per riprendere l’indicazione dell’adunanza plenaria che impone di valutare in concreto il tipo di provvedimento contestato, che, nella specie, sub iudice non è la realizzazione del ristorante ma la sanatoria di alcuni lavori di ampliamento succedutisi nel tempo. Non solo un danno non è stato allegato, ma se ci fosse sarebbe una frazione di una situazione pregiudizievole che esiste da tempo.

Le considerazioni che precedono portano a concludere che la signora -OMISSIS- non avesse né legittimazione né interesse a ricorrere: il ricorso dalla stessa proposto (1118/2020) doveva essere dichiarato inammissibile.

6. Per le ragioni esposte, i quattro ricorsi proposti in primo grado contro i provvedimenti impugnati dovevano essere dichiarati inammissibili. La sentenza di primo grado va annullata con assorbimento di tutte le altre censure proposte in primo grado e in appello.

Si deve in ogni caso rilevare, esaminando il merito dei ricorsi, che dall’esame dei provvedimenti impugnati e di tutta la documentazione emerge un uso sostanzialmente corretto dei poteri esercitati dal Comune di -OMISSIS- come di seguito, brevemente, si esporrà.

7. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che gli interventi edilizi sarebbero insanabili poiché realizzati su aree del demanio statale.

Il particolare il Tar Campania ha sostenuto che:” rilievo assorbente assume la natura demaniale del bene, quale pertinenza di un bene demaniale. Le foto storiche in atti e la relazione di accompagnamento alle stesse consentono di apprezzare l’originaria conformazione della casina di pesca borbonica che insisteva all’interno del lago e che era rappresentata da una piccola unità immobiliare. Lo stato attuale dei luoghi risultante dal progressivo ampliamento di detta casina borbonica è completamente diverso da quanto esistente prima degli anni ’50. In particolare, dal confronto tra le fotografie degli anni ’50, del 1983 e del 2004 si può constatare il progressivo ampliamento dell’originario manufatto che nella sua primitiva consistenza era collegato alla terraferma da un ponte e che, ad oggi, risulta costituito da un unico blocco costruttivo che dalle sponde del lago si spinge fino a coprire una cospicua superficie delle acque lacustri. Orbene, ciò che rileva ai fini del presente giudizio è verificare se le opere edilizie realizzate senza titolo su un bene di natura demaniale possano essere sanate ai sensi della legge n. 47 del 1985. Ciò nella specie va senz’altro escluso. …La particella n. 26, sulla quale insiste il manufatto per il quale sono stati rilasciati i titoli in sanatoria impugnati, in ragione della sua originaria conformazione, è senz’altro una pertinenza del lago e, come si è detto, segue il suo regime giuridico. Il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, dunque, avrebbe necessitato di un titolo concessorio rilasciato dall’amministrazione a favore del privato ai fini del godimento del bene demaniale, titolo concessorio che mai risulta essere stato rilasciato a favore di alcuno dei proprietari dell’immobile per cui è causa”.

Il primo giudice riconosce la distinzione tra particella 26 (su cui insiste interamente il ristorante) e la particella 29 (che è quella propria del lago) ma esplicita un passaggio successivo: ritiene che la prima sia una pertinenza della seconda, circostanza da cui discenderebbe l’applicabilità ad essa del regime giuridico proprio del demanio. Ma questo ragionamento non è coerente con alcuni dati di fatto:

a) in passato alcune pronunce giurisdizionali avevano riconosciuto la natura privatistica dell’intero lago di -OMISSIS-;

b) quando la legge ha classificato il lago (particella 29) come appartenente al demanio idrico, i lavori che hanno interessato l’immobile di cui si parla erano già stati realizzati;

c) le opere sono state realizzate sulla terraferma che è sempre rimasta (particella 26 compresa) di proprietà privata e le disposizioni normative che hanno determinato l’acquisizione al patrimonio statale della laguna non hanno mutato (retroattivamente) il regime proprietario delle opere contigue alle acque;

d) la particella 26 non può essere considerata pertinenza del lago perché da tempo ospita un immobile autonomamente operativo, con una propria, stabile ed autonoma destinazione, avente un proprio valore economico mentre non ha un valore protettivo delle acque.

In definitiva non può ritenersi pienamente provata – in relazione alle circostanze evidenziate non considerate adeguatamente dal giudice di primo grado – la premessa secondo la quale le opere sarebbero state realizzate su un bene demaniale.

8. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che il permesso in sanatoria n. 70/2019 fosse illegittimo per violazione dell’art. 31 della legge 47/85. In realtà alcune evidenze fotogrammetriche del 1983 dell’Istituto Geografico Militare prodotte in atti fanno capire che la consistenza edilizia dell’immobile in contestazione aveva a quella data la medesima configurazione descritta nei grafici allegati alla prima istanza di condono. Ne discende che l’ampliamento edilizio dichiarato con quest’ultima istanza era stato regolarmente ultimato nel rispetto del termine di legge.

9. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che gli atti impugnati fossero illegittimi per violazione dell’art. 39, l. n. 724/1994. In realtà il primo condono (permesso n. 70/2019) è stato rilasciato ex legge 47/85, che non prevedeva limiti volumetrici di condonabilità. Con esso sono state regolarizzate le volumetrie realizzate dopo il 1956 e fino al 1983. Mentre il secondo condono ha ad oggetto una terrazza in legno di 285 mq e un volume derivante dalla chiusura del terrazzo esistente per la realizzazione di una sala di circa 57,30 mq per un totale di 155,85 mc: l’insieme è al di sotto del limite dei 750 mc consentiti dalla legge 724/94.

10. Il giudice di prima istanza ha annullato il permesso di costruire n. 206 del 2019 sul presupposto che esso sarebbe stato adottato nonostante la Soprintendenza avesse espresso parere negativo. In realtà, il preavviso di diniego recava l’invito a produrre documenti e/o memorie e che in seguito a tale invito la società -OMISSIS- s.r.l. ha prodotto una proposta di mitigazione dell’intervento. Su tale proposta la Soprintendenza è rimasta inerte di talché è sorto l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza a norma dell’art. 146, comma 9, d. lgs. 42/2002.

11. Per le ragioni esposte, i quattro ricorsi proposti in primo grado contro i provvedimenti impugnati dovevano essere dichiarati inammissibili. La sentenza di primo grado va annullata con assorbimento di tutte le altre censure proposte in primo grado e in appello.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, li riunisce e li accoglie e per l’effetto annulla la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti nominate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittimazione del promissario acquirente ad impugnare atti in materia edilizia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione alla gara – Disposizioni volte a limitare la platea dei partecipanti – Condizioni di ammissibilità.

La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Nelle gare pubbliche all’Amministrazione è, infatti, garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5628 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Merito S.r.l., Scanshare S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Domenico Greco, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli, 60;
Ergife S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco e Angelo Clarizia, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli n. 60;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio Digicontest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Fabio Baglivo, con domicilio digitale come in atti;
Fiera Roma S.r.l., Dromedian S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell’Avviso esplorativo per l’individuazione di operatori economici qualificati da invitare alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii, ai sensi di quanto disposto dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, art. 2, comma 3, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, per l’acquisto di servizi logistici e informatici necessari allo svolgimento, a partire dal prossimo mese di giugno 2021, delle seguenti procedure concorsuali per esami a: n. 766 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella 3 terza area, fascia retributiva f1; n. 460 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella seconda area, fascia retributiva f3; per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 8.000.000,00 (ottomilioni/00), iva esclusa – di cui costi relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze pari a 0 (zero);

– del provvedimento prot. n. 161951/RU del 26 maggio 2021, con il quale la Stazione appaltante ha riscontrato negativamente l’istanza di annullamento in autotutela;

– degli eventuali e allo stato non cogniti Atti di Gara (Lettera di invito, capitolato e tutti gli allegati);

– del provvedimento di data e tenore sconosciuto, con il quale eventualmente la Stazione appaltante ha assegnato la procedura;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva intervenuta nelle more, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 7.6.2021:

– della Determinazione Direttoriale prot. n. 175844/RU del 3 giugno 2021 con cui l’Amministrazione ha affidato l’appalto per cui è causa al Consorzio controinteressato al prezzo di euro 7.900.000,00 (ribasso di circa l’1%); della nota prot. 163408/RU del 26 maggio 2021 dell’ADM, richiamata nella Determinazione Direttoriale di cui al punto precedente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Consorzio Digicontest;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, le società ricorrenti hanno impugnato l’Avviso esplorativo predisposto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (in seguito anche ADM) al fine di individuare operatori economici qualificati, ai sensi dell’art. 2, comma 3, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, per l’acquisto di servizi logistici e informatici necessari allo svolgimento, a partire dal corrente mese di giugno 2021, delle seguenti procedure concorsuali per esami a:

– n. 766 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella terza area, fascia retributiva f1;

– n. 460 posti per l’assunzione di varie figure professionali, da inquadrare nella seconda area, fascia retributiva f3.

2. Nel predetto Avviso, oltre ad essere definiti i requisiti di partecipazione, le modalità di presentazione delle manifestazioni di interesse e le modalità di aggiudicazione della procedura, erano individuati i requisiti e le caratteristiche minime del servizio da affidare e, segnatamente, i requisiti minimi delle sedi concorsuali e della strumentazione informatica.

3. Gli operatori economici ricorrenti impugnavano il suddetto Avviso sulla base dell’assunto secondo cui gli standard esecutivi indicati dalla stazione appaltante e le modalità di espletamento delle prestazioni (in particolare, i requisiti minimi degli spazi concorsuali e i requisiti minimi della strumentazione tecnico-informatica) sarebbero stati preclusivi di una più ampia partecipazione.

4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, le medesime ricorrenti hanno impugnato la determinazione dirigenziale con la quale ADM ha affidato l’appalto per cui è causa al Consorzio controinteressato in ragione del fatto che quest’ultimo è stato l’unico operatore economico a partecipare alla procedura.

5. In particolare, le società ricorrenti, contestavano la motivazione fornita dall’Amministrazione per giustificare l’utilizzazione della procedura eccezionale ex art. 63, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, costituita dalla “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, assumendo che l’Agenzia avesse «costruito» l’infungibilità della prestazione attraverso la richiesta di alcune caratteristiche e alcuni requisiti che sarebbero state in possesso del solo controinteressato.

6. Parte ricorrente lamentava, pertanto, la violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza, la cui corretta interpretazione avrebbe dovuto condurre ADM ad una differente valutazione circa la fissazione degli “infungibili” requisiti richiesti, optando per quelli “tradizionali”, di per sé sufficienti a garantire il regolare svolgimento delle prove concorsuali in questione, anziché introdurre dei requisiti così stringenti, sproporzionati, illogici e irragionevoli, che hanno avuto il solo effetto di annullare il confronto concorrenziale a vantaggio del Consorzio controinteressato.

7. Si costituivano in giudizio sia le Amministrazioni intimate che il Consorzio controinteressato, diffusamente argomentando circa l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti e chiedendone l’integrale rigetto.

8. Il Collegio, rigettata l’istanza di misure cautelari, riteneva nel merito di svolgere un’istruttoria sotto forma di richiesta di circostanziati chiarimenti ad ADM al fine di acquisire gli elementi necessari a valutare la legittimità dell’azione amministrativa nei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale dinanzi all’operato della pubblica amministrazione nel caso in cui, come nella fattispecie, sia stata chiaramente esercitata una discrezionalità prevalentemente di tipo tecnico. Come noto, infatti, il giudice amministrativo non può sostituire il proprio giudizio tecnico a quello formulato dall’amministrazione a meno che lo stesso non risulti essere viziato da un errore materiale ovvero da palese illogicità, irragionevolezza e manifesta incongruenza.

9. Il Collegio ritiene, all’esito dell’istruttoria svolta, che ADM abbia congruamente motivato le ragioni sottostanti l’individuazione dei requisiti tecnici e prestazionali richiesti all’operatore economico ricercato nell’Avviso esplorativo tenuto conto del peculiare contesto emergenziale nel quale si è svolta la procedura oggetto del presente giudizio.

10. Alla luce delle informazioni fornite da ADM in sede di adempimento degli incombenti istruttori disposti, la scelta dei requisiti di partecipazione effettuata non appare irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto risulta essere stata esercitata attraverso la previsione di elementi pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, compiutamente e adeguatamente descritto, tenuto conto delle previsioni ragionevolmente effettuabili alla data di pubblicazione dell’Avviso esplorativo e delle peculiari ed eccezionali circostanze determinate dall’emergenza pandemica.

11. La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

12. Nelle gare pubbliche all’Amministrazione è, infatti, garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

13. Il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione non può, infatti, estendersi sino a sostituire il proprio giudizio tecnico (in termini di alternatività o di equipollenza) a quello formulato dall’Amministrazione ma deve necessariamente limitarsi alla verifica che le scelte effettuate siano frutto di una istruttoria adeguata e non siano palesemente irragionevoli e sproporzionate.

14. In esito all’esame delle risultanze istruttorie, il Collegio ritiene che non siano emersi elementi suscettibili di corroborare la tesi sostenuta dalle ricorrenti secondo cui i requisiti posti alla base dell’Avviso esplorativo e del successivo affidamento sarebbero il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto creati allo scopo di svantaggiare indebitamente gli operatori economici diversi dal Consorzio controinteressato.

15. I chiarimenti forniti da ADM devono, infatti, ritenersi sufficienti a far ritenere che (i) la disponibilità di una sede concorsuale per ciascuna regione, con determinate caratteristiche dei locali e delle aree circostanti, (ii) i requisiti minimi della strumentazione informatica, (iii) la disponibilità di almeno 12.000 tabletdotati di SIM dati, (iv) lo svolgimento delle prove in modalità off line e (v) la qualificazione dei servizi informatici al marketplace di AGID, costituiscono presupposti coerenti con le finalità perseguite dall’Agenzia e con le caratteristiche dell’attività oggetto dell’affidamento, sia con riguardo ai tempi di conclusione delle procedure che con riferimento alle esigenze di tutela della salute pubblica in piena emergenza pandemica.

16. Il Collegio ritiene che la valutazione delle scelte operate da ADM non possa prescindere dal contesto emergenziale conseguente alla pandemia da Covid-19 che ha inciso su di esse sotto un duplice profilo. In primo luogo, l’urgenza delle assunzioni oggetto delle procedure concorsuali di cui all’Avviso pubblico è da ricercarsi nella necessità non ulteriormente procrastinabile di sopperire alle carenze di organico in un momento in cui l’attività amministrativa di ADM richiedeva di essere potenziata nel più breve tempo possibile per il perseguimento dei rilevanti interessi pubblici affidati alla suddetta amministrazione; al contempo, le misure legislative e regolamentari introdotte per consentire l’espletamento delle procedure concorsuali nel rispetto del diritto alla salute dei concorrenti, richiedevano l’adozione di modalità non tradizionali di organizzazione delle stesse e, pertanto, necessariamente sperimentali e prudenziali.

17. In particolare, si rileva che, con riferimento ai requisiti logistici, ADM ha chiarito di aver utilizzato come parametro di riferimento il “Protocollo per lo svolgimento dei concorsi pubblici” n. 25239 del 15 aprile 2021 il quale prevede ai paragrafi 5, 6 e 7 una serie di requisiti per le aule concorsuali (areazione, volumetrie minime, sanificazione, distanza, uso di altoparlanti, etc.) e richiama le indicazioni tecniche contenute nel Rapporto ISS COVID-19 n. 33/2020. Ad esempio, il requisito della superficie adeguata al numero dei candidati è funzionale a garantire il distanziamento prescritto dal CTS e, contestualmente l’accesso al maggior numero possibile di candidati, al fine di ridurre i tempi complessivi delle prove; il requisito degli spazi per il parcheggio dei candidati e degli organizzatori è finalizzato ad assicurare che gli stessi possano raggiungere la sede concorsuale con il proprio mezzo, senza usufruire dei mezzi di trasporto pubblico.

18. In merito al decentramento delle sedi concorsuali (modalità espressamente prevista e incoraggiata dalla normativa emergenziale in materia di concorsi pubblici) il medesimo Protocollo stabilisce al paragrafo 10 che: “Le amministrazioni organizzano le prove selettive in strutture decentrate a livello regionale e, ove possibile, a livello provinciale in base al numero e alla provenienza geografica dei candidati, al fine di escludere rigorosamente o, quantomeno, nella massima misura possibile gli spostamenti interregionali dei candidati”.

19. Parimenti, ADM ha fornito puntuale riscontro al quesito formulato relativamente ai requisiti minimi della strumentazione tecnico-informatica precisando le ragioni sottese alla scelta dei tablet con sim rispetto ai personal computer per lo svolgimento delle prove concorsuali. In particolare, è stato rilevato come il tabletdotato di sim, non richiedendo cablaggi e alimentazioni elettriche dedicate consente di risparmiare i costi di cablaggio e allestimento e di tenere libera la postazione da interventi manutentivi (precedenti e successivi alla prova). Inoltre, in caso di guasto del dispositivo elettronico, la sostituzione è facile ed immediata.

20. È stato, inoltre, evidenziato come in un contesto di rischio pandemico di contagio, il tablet, essendo uno strumento più piccolo del personal computer, è più facilmente trasportabile e sanificabile; circostanza che lo rende ragionevolmente preferibile al pc.

21. Infine, è stato precisato che, nell’Avviso esplorativo, sono stati previsti entrambi i sistemi operativi dei tablet (iOS e Android) e che la modalità offline è stata reputata necessaria al fine di non cablare le postazioni e di non legare la funzionalità del dispositivo alla connettività esterna. L’Amministrazione ha valutato che l’accesso alla connettività esterna potrebbe costituire una criticità atteso che le sedi dei concorsi ADM vengono normalmente oscurate da appositi dispositivi che impediscono la comunicazione di tutti gli apparati verso l’esterno.

22. È stato, altresì, chiarito come la procedura concorsuale in parola preveda una soluzione tecnologica diversa dal classico sistema del lettore ottico digitale dei tabulati compilati dai concorrenti, ragion per cui è stato ritenuto necessario richiedere la strumentazione tecnico-informatica e le specifiche funzionalità oggetto di contestazione da parte degli operatori economici ricorrenti.

23. Quanto alla qualificazione al marketplace di AGID, ADM ha chiarito che il possesso in capo alla società aggiudicatrice del requisito di qualificazione AGID dei servizi informatici è preordinata alla garanzia che i servizi digitali pubblici siano sviluppati e forniti secondo criteri adeguati di affidabilità e sicurezza. I soggetti interessati a ottenere la qualifica di Cloud Service Provider della PA, infatti, devono rispondere a una serie di requisiti organizzativi, di sicurezza e affidabilità, di performance e interoperabilità, fissati dalla Circolare AGID n. 2 del 9 aprile 2018: la sicurezza applicativa; la disponibilità di un adeguato supporto tecnico per il cliente; la trasparenza e la disponibilità di informazioni dettagliate e aggiornate sulle modalità di erogazione del servizio e di esportazione dei dati; la disponibilità di incident report, statistiche e strumenti di monitoraggio, un insieme minimo di livelli di servizio garantiti obbligatori; la protezione dei dati e la portabilità in tutte le fasi di avanzamento della fornitura, l’interoperabilità mediante opportune API; l’esportabilità dei propri dati in un formato interoperabile verso un’altra piattaforma per ridurre il rischio di dipendenza esclusiva della PA dal fornitore (lock in).

24. Ai fini della scelta di richiedere il possesso della qualificazione in questione, ADM ha, pertanto, ritenuto di dare rilievo al fatto che le qualificazioni AGID mirano ad assicurare che le infrastrutture siano sviluppate e fornite secondo criteri minimi di affidabilità e sicurezza considerati necessari per i servizi digitali pubblici. In coerenza con la Strategia per la crescita digitale del Paese e con il Piano Triennale 2020-2022 per l’informatica nella PA, AGID ha, infatti, inteso potenziare il percorso di qualificazione per i soggetti pubblici e privati che intendano fornire servizi cloud alla Pubblica Amministrazione, nel rispetto dei seguenti principi: miglioramento dei livelli di servizio, accessibilità, usabilità e sicurezza; interoperabilità dei servizi nell’ambito del modello Cloud della PA, riduzione del rischio di «vendor lock-in», ossia creazione di un rapporto di dipendenza col fornitore del servizio; riqualificazione dell’offerta, ampliamento e diversificazione del mercato dei fornitori; resilienza, scalabilità, «reversibilità» e protezione dei dati; apertura del mercato alle Piccole e Medie Imprese.

25. Secondo la prospettazione di ADM, la fornitura di una piattaforma unica per tutte le attività di convocazione, colloquio con i candidati, svolgimento delle prove, pubblicazione dei risultati e accesso agli atti, costituisce elemento centrale per la digitalizzazione del concorso. Di fondamentale importanza è stata, pertanto, ritenuta la garanzia che la piattaforma fornita rispondesse a requisiti di qualità e di sicurezza standardizzati, quali quelli dettati da AGID, al fine di consentire il trattamento dei dati dei candidati per tutto il periodo di esecuzione delle procedure di concorso.

26. Tale piattaforma è stata richiesta in modalità SaaS (Software as a Service (SaaS), essendo ricompresi in tale dizione i servizi fully-managed, in cui il gestore del servizio (CSP) si occupa della predisposizione, configurazione, messa in esercizio e manutenzione dello stesso (utilizzando un’infrastruttura cloud propria o di terzi), lasciando al fruitore del servizio (PA) il solo ruolo di utilizzatore delle funzionalità offerte.

27. Tenuto conto dei tempi ristretti che hanno caratterizzato l’indizione della procedura in questione determinati dall’emergenza pandemica nei termini sopra esposti, non appare censurabile la scelta di non consentire la partecipazione a soggetti che si sarebbero impegnati ad ottenere la suddetta qualificazione solo al fine di partecipare al bando. I tempi della procedura sono, infatti, stati scanditi dall’urgenza e dalla necessità di provvedere a risolvere la patologica e disfunzionale carenza di personale all’interno dell’Agenzia in un contesto in cui la funzionalità e l’efficienza dell’Amministrazione appariva quanto mai necessaria.

28. ADM, inoltre, ha adeguatamente motivato come i servizi offerti dall’operatore economico aggiudicatario rispondono agli standard qualitativi e di sicurezza richiesti da AGID e necessari per i servizi digitali offerti dalla pubblica amministrazione. Come si evince dalla documentazione di gara, infatti, il prodotto offerto dal fornitore garantisce modalità di svolgimento del concorso rapide e sicure in tutte le fasi della procedura di selezione. La piattaforma software del Consorzio aggiudicatario costituisce, nella prospettazione di ADM, il servizio principale della fornitura in quanto permette di gestire l’intera attività di convocazione, colloquio con i candidati, svolgimento delle prove, pubblicazione dei risultati; finanche la possibilità di fare accesso agli atti, per un periodo almeno pari a 90 giorni successivi alla conclusione delle prove selettive. Pertanto, l’applicativo in parola possiede una portata assai più estesa rispetto al periodo più limitato di svolgimento delle prove concorsuali.

29. Sulla previsione di un unico Global service, ADM ha rilevato come la suddivisione dei servizi in più autonomi affidamenti avrebbe evidentemente comportato un sensibile aggravio di tempi e di costi, in violazione non solo dei parametri costituzionali di economicità, logicità ed efficienza, verso cui l’amministrazione deve orientare la propria azione, ma anche dei principi stabiliti in materia concorsuale dal decreto legge n. 44/2021, il quale ha elevato a interessi primari dell’ordinamento la semplificazione e l’accelerazione dello svolgimento delle prove concorsuali. Per evidenti ragioni di efficienza ed efficacia, l’Agenzia ha ritenuto necessario adottare, per ciascun concorso e per ciascuna regione, una unica tipologia di strumentazione tecnica informatica hardware e software per lo svolgimento delle prove preselettive e selettive. L’esigenza di garantire la omogeneità del servizio in argomento su tutte le sedi della procedura concorsuale, anche in merito al regolare svolgimento della stessa sotto l’aspetto tecnologico e di sicurezza informatica, non avrebbe consentito, infatti, di procedere alla suddivisione dell’appalto in lotti funzionali.

30. La motivazione fornita da ADM valorizza la scelta di disporre di una gestione e una organizzazione unitaria dei servizi finalizzata ad assicurare lo svolgimento in sedi decentrate delle prove concorsuali, nel rispetto dei vincoli imposti dal protocollo COVID-19, sulla base della residenza degli oltre 170.000 candidati (in modo da non farli muovere fuori regione e ridurre i potenziali contagi). Correttamente, quindi, l’Amministrazione ha ricercato un provider di servizi integrati da svolgersi su tutto il territorio nazionale, nel rispetto della normativa nazionale e unionale e, in particolare, di quanto previsto dalla Legge n.120/2020, di conversione del decreto legge n. 76/2020 (decreto semplificazione).

31. Peraltro, le ricorrenti nella prospettazione delle proprie argomentazioni difensive omettono di rappresentare come nell’ambito della procedura di affidamento del servizio non vi fosse alcun divieto di partecipazione in forma aggregata con altre imprese del settore: tale soluzione avrebbe potuto assicurare la prestazione dei servizi secondo il modello di global service nazionale così come avrebbe consentito di superare la carenza di taluni requisiti tecnici, prestazionali o di qualificazione.

32. In conclusione, il Collegio ritiene che parte ricorrente non abbia dimostrato l’illogicità e/o la sproporzione dei requisiti prestazionali richiesti da ADM la quale ha ampiamente motivato le esigenze pubbliche di natura tecnica e non solo che rendevano opportune, secondo una valutazione che resta ampiamente discrezionale, le scelte operate.

33. Il Collegio ritiene, infatti, che alla luce degli atti di causa e dei chiarimenti forniti da ADM, che devono necessariamente essere calati e valutati nel contesto emergenziale nel quale sono maturate le contestate scelte, sia sotto il profilo della necessità di colmare la grave carenza di organico che incideva negativamente sull’efficienza dell’Amministrazione in un momento particolarmente critico per il Paese sia in ragione della disciplina eccezionale che è stata introdotta per regolare l’espletamento delle procedure concorsuale a tutela della salute dei concorrenti, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere integralmente rigettato.

34. Conseguentemente, ritenuto che il contenuto dell’Avviso esplorativo fosse esente dai vizi prospettati dalle ricorrenti, anche il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’affidamento del servizio all’unico operatore che aveva dichiarato di essere tecnicamente in grado di soddisfare i requisiti richiesti da ADM deve essere rigettato in quanto l’utilizzo della procedura eccezionale ex art. 63, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, prevista per i casi di “assenza di concorrenza per motivi tecnici” deve ritenersi legittimo. Nessun altro operatore, infatti, nemmeno in forma aggregata, aveva comunicato ad ADM di essere in possesso dei requisiti tecnici descritti nell’Avviso esplorativo che il Collegio, all’esito dell’istruttoria svolta, non ritiene di poter considerare sproporzionati, illogici e irragionevoli così come prospettato da parte ricorrente.

35. Il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nel gravame ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della controversia (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

36. In ragione della complessità delle questioni trattate e dell’approfondimento istruttorio che è stato necessario disporre ai fini della delibazione del ricorso nel merito, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni legittimanti la previsione di disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Insostenibilità sopravvenuta dell’offerta – Aumento del costo dell’energia – Equilibrio contrattuale – Non attiene solo alla fase esecutiva – Rappresenta una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto.

In caso di insostenibilità sopravvenuta dell’offerta, sotto l’aspetto più marcatamente economico è inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali. La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto. E a confermare la connessione tra le due fasi (procedimentale e negoziale) dell’attività contrattuale della pubblica Amministrazione vale il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”. Il medesimo richiede infatti che nei congrui casi venga vagliata l’effettiva sostenibilità economica non solo dell’offerta strutturalmente in perdita ab initio (la quale tradirebbe per ciò solo lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi dei soggetti che dovrebbero operare sul mercato in una logica di profitto), ma anche di quella in pareggio, o che presenti un utile solo oltremodo modesto.

Pres. Gaviano – Est. Avino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2021, proposto da Energy.Dis s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar e Mattia Malinverni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Speciale Regionale Molise Acque, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Reale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Campobasso, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D’Ungheria n.74;

nei confronti

Egea Commerciale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; A2a Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; Esa Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; Global Power s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; tutte non costituite in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque prot. n. 15228 del 18.10.2021, di riscontro negativo dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente in data 13 ottobre 2021;

– della determinazione dirigenziale dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque prot. n. 452 del 7.10.2021, di aggiudicazione definitiva della fornitura di energia elettrica di cui infra;

– di ogni atto preordinato, conseguente e o comunque connesso ai precedenti, ivi inclusi:

1) la comunicazione n. 14661/2021 dell’8 ottobre 2021;

2) la comunicazione via mail del 1°.10.2021;

3) i verbali di gara redatti il 26.05.2021 e il 6.10.2021;

4) il bando di gara pubblicato in data 16.4.2021, codice CIG: 8663166EBA, avente ad oggetto la “Fornitura di energia elettrica per il periodo 01/01/2022-31/12/2022, CIG: 8663166EBA – CPV 65310000 3; Importo presunto a base di gara Euro 4.450.000,00 – al netto degli oneri di distribuzione, accise, imposte erariali ed oltre IVA di Legge, per un consumo preventivato di MWh 69.581,826”, nonché gli atti ad esso allegati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque e della Regione Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, che opera come grossista nel mercato elettrico dell’energia, ha partecipato alla procedura aperta bandita dall’Azienda Speciale Regionale “Molise Acque” per l’affidamento dell’appalto di fornitura di energia elettrica per il periodo dal 1°.1.2022 al 31.12.2022.

La lex specialis di gara ha previsto un sistema di aggiudicazione attraverso asta elettronica, articolato nelle due seguenti fasi:

– consegna delle offerte (vincolanti per 180 giorni) entro il 24.5.2021, con successiva apertura delle buste il 26.5.2021 (artt. 8 e 10 del disciplinare);

– acquisizione della migliore delle offerte valide pervenute (purché superiori a due), da porsi a base di successivo esperimento di gara per la presentazione -in via elettronica- di nuove offerte economiche senza alcun limite di prezzo in diminuzione (art. 10 disciplinare).

Il disciplinare ha anche previsto per la Stazione Appaltante la“facoltà di valutare la congruità dell’offerta qualora appaia anormalmente bassa, procedendo secondo le modalità di cui all’art. 97 del Codice”.

2. Nei termini fissati dalla normativa di gara sono pervenute alla Stazione appaltante cinque offerte, tutte ritenute ammissibili, tra le quali anche quella dell’odierna ricorrente, che nella prima seduta del seggio di gara tenutasi il 26.5.2021 è risultata la migliore offerente (cfr. verbale n. 1/2021).

3. La Stazione Appaltante con mail del 1°.10.2021 ha indi invitato le ditte ammesse a partecipare all’asta elettronica, che si è svolta il 6.10.2021 senza, però, che vi fosse presentazione di alcuna offerta in ribasso.

Al termine dell’asta è stata quindi consacrata l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente.

4. Quest’ultima, peraltro, con pec del 5.10.2021 aveva già rappresentato all’Amministrazione che nelle more dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica il prezzo dell’energia elettrica era notevolmente aumentato (di oltre il 200%), con un valore medio del c.d. “P.U.N.” mensile (prezzo unico nazionale dell’energia elettrica) salito da 69,91 €/MWh (nel mese di maggio del 2021, l’epoca di presentazione delle offerte) a ben 214,10 €/MWh (nel mese di ottobre del 2021, quello dell’aggiudicazione). Conseguentemente, la società aveva sollecitato la Molise Acque ad intraprendere ogni iniziativa utile a garantire gli interessi pubblici e privati, il cui perseguimento era fortemente messo in discussione dalla formulazione, nella prima fase della gara, di un prezzo che, divenuto del tutto incongruo, non garantiva più la possibilità di esecuzione dell’appalto, a causa dell’insostenibilità dei costi della materia prima.

5. L’Amministrazione con determina del 7.10.2021 ha tuttavia proceduto alla sollecita approvazione del verbale dell’asta elettronica, così ratificando l’aggiudicazione della commessa in capo alla Energy Dis s.r.l..

Quest’ultima, invitata con nota dell’8.10.2021 alla trasmissione dei documenti necessari alla sottoscrizione del contratto, con atto del 13.10.2021 ha nuovamente evidenziato la sopravvenienza di una situazione di eccessiva e imprevedibile onerosità dell’energia elettrica, condizione che a suo avviso, stante l’incongruità delle offerte, non più in grado di garantire il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”, avrebbe legittimato un intervento in autotutela sugli atti di gara.

6. Acque Molise ha però disatteso tale istanza con comunicazione del 18.10.2021, opponendo la correttezza del proprio operato, e sottolineando che le offerte presentate nella prima fase dell’asta elettronica erano state tutte “al rialzo” rispetto ai valori del maggio 2021 del PUN della borsa elettrica italiana (IPEX – Italian Power Exchange), pari a 69,91€/MWh: circostanza che, secondo la Stazione appaltante, avrebbe garantito la concorrenzialità e la massima apertura al mercato delle imprese come Energy Dis s.r.l..

All’aggiudicataria veniva perciò nuovamente reiterato l’invito alla consegna della documentazione per la stipula del contratto.

7. Seguiva la proposizione del ricorso in esame avverso gli atti in epigrafe indicati, gravame che veniva affidato ai seguenti motivi di diritto:

“I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. e 21 quinquies della L. n. 241/1990 e ss.mm.ii. – Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost e del buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1463, 1467 e 1469 c.c. – Eccesso di potere – Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione – Discriminatorietà e illogicità”;

“II. Violazione di legge – Violazione degli art. 56 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione – Violazione dei principi di par condicio, concorrenza e non discriminazione – Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria e di motivazione – Ingiustizia manifesta – Arbitrarietà”;

“ III. Violazione di legge – Violazione degli art. 97 e 106 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione – Violazione del principio dell’utile necessario – Violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria e di motivazione – Ingiustizia manifesta”.

8. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Speciale “Molise Acque” e la Regione Molise, entrambe contestando le tesi della ricorrente.

La Regione ha eccepito però in primis la propria sostanziale estraneità alla controversia, chiedendo quindi di venire estromessa dal giudizio.

9. Alla camera di consiglio del 3.11.2021 questo T.A.R., con ordinanza n. 210/2021, ha disposto la sollecita fissazione del giudizio in sede di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod.proc.amm..

10. Nell’approssimarsi dell’udienza pubblica del 26.1.2022 le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a supporto delle rispettive tesi.

La ricorrente ha altresì prodotto due perizie di parte, con l’intento di dimostrare, da un lato, l’andamento dei prezzi del mercato elettrico dal 2004 ad oggi; dall’altro, gli effetti economici e finanziari che avrebbe subito qualora la fornitura fosse stata eseguita ai prezzi offerti nel maggio 2021.

11. All’udienza indicata la causa dopo ampia discussione dei difensori presenti, è passata in decisione

DIRITTO

12. In via preliminare il Collegio ritiene di dover estromettere dal giudizio la Regione Molise per carenza di legittimazione passiva, atteso che le censure proposte con il presente gravame non riguardano atti né comportamenti ad essa in alcun modo riconducibili.

13 Ciò premesso, il ricorso va accolto per la fondatezza delle censure di carenza di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

14. Occorre anzitutto evidenziare quanto è pacificamente emerso nel corso del presente giudizio, vale a dire il fatto che le due fasi dell’asta elettronica si sono svolte a distanza di oltre quattro mesi l’una dall’altra, lasso temporale (dal maggio all’ottobre 2021) nel quale si è verificata una grave crisi del mercato dell’energia elettrica, con effetti di marcato e rapido rialzo del prezzo della materia prima.

La Stazione appaltante, che a base di gara aveva indicato l’importo presunto di € 4.450.000,00 a fronte di un consumo preventivato di MWh 69.581,826, per un prezzo unitario pari, pertanto, ad € 63,95, non ha contestato il dato storico del forte aumento verificatosi nei mercati di riferimento. Tant’è che la resistente ha osservato, alla pag. 10 della memoria depositata in sede cautelare, che un eventuale aggiornamento degli atti di gara, e/o la ripetizione della stessa, avrebbero comportato “una proroga del servizio in corso e, con esso, un differimento della durata contrattuale a condizioni molto più inique di quelle oggi offerte, con conseguenti (ed ancora) maggiori rischi (di interruzione del pubblico servizio espletato)”.

Negli scritti conclusivi Molise Acque non ha poi potuto che dare atto degli eventi occorsi nel secondo semestre dell’anno 2021 (vedasi, in specie, la pag. 12 della memoria del 14.1.2022), pur contestandone l’imprevedibilità.

Non a caso, e sia pure in via meramente subordinata, l’Amministrazione ha avanzato un’istanza di compensazione integrale delle spese di lite in caso di accoglimento del ricorso, adducendo che la imprevedibilità dell’aumento dei prezzi del mercato elettrico prospettata dal privato sarebbe sussistita a maggior ragione “per l’Amministrazione rispetto ad un operatore economico specializzato”.

A conferma della criticità economica a base del ricorso possono del resto valere anche le misure straordinarie che il Legislatore è stato da ultimo costretto a varare proprio per ridurre gli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (id est: art. 1, commi 503 e 504 della L. n. 234 del 30.12.2021; art. 14, del D.L. n. 4/2022).

15. Orbene, a fronte di questa sopravvenuta criticità, dalla Energy.Dis s.r.l. segnalata alla Stazione Appaltante, per la prima volta, ancor prima dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica, l’Amministrazione, senza mai assumere una puntuale posizione sulla problematica della sostenibilità effettiva dell’offerta della ricorrente, ha proceduto invece speditamente all’aggiudicazione della commessa.

Sicché, sotto un primo aspetto, il contegno sostanzialmente silente dell’Amministrazione si rivela assunto in aperta violazione dei canoni di buona amministrazione, i quali, alla luce della giurisprudenza elaborata in materia di silenzio amministrativo, impongono invece l’adozione di un espresso pronunciamento sulla questione sottoposta alla parte pubblica le quante volte, proprio in relazione al dovere di correttezza di quest’ultima, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle sue determinazioni (quali che siano) (vd., ex multis, C.d.S. n. 183/2020).

Vale difatti osservare che la nota di riscontro della Molise Acque prot. n. 15228/2021 ha eluso e sostanzialmente ignorato la sopravvenienza fattuale sin qui tratteggiata, essendosi l’Azienda limitata ad affermare, in proposito, di avere “da sempre considerato il prezzo indicato sulla piattaforma CONSIP quale valore “attendibile” di riferimento, specialmente per un appalto dalle caratteristiche sensibilmente variabili come il mercato dell’energia e di difficile previsione, a maggior ragione se riferito ad annualità diverse da quella in corso … Ad ogni modo, con offerta presentata da codesta spett.le Società, nonostante il prezzo unitario offerto pari a 82,29 €/MWh risultasse maggiore sia del presunto prezzo unitario di 63,95 €/MWh e superiore anche del prezzo PUN della Borsa Elettrica Italiana (IPEX – Italian Power Exchange) di Maggio 2021 pari a 69,91 €/MWh questa Stazione Appaltante non ha sollevato, nei confronti di codesta spett.le Società e di tutti gli altri partecipanti, alcuna eccezione sul prezzo offerto accettando offerte tutte al rialzo, sia per tener conto delle possibili oscillazioni del mercato, sia per favorire la massima concorrenzialità e partecipazione alla procedura in parola”.

Con il che il problema della insostenibilità sopravvenuta dell’offerta, sollevato dalla ricorrente, era rimasto negletto.

16. La carenza di motivazione già emergente da quanto precede si manifesta poi con particolare evidenza sol che si tenga debito conto dello iato temporale trascorso dal momento della presentazione delle offerte (maggio 2021) a quello dell’aggiudicazione (ottobre 2021). L’Amministrazione, già per quanto detto, avrebbe pertanto dovuto farsi carico di una specifica valutazione della problematica indicata, dal momento che la stessa era sopravvenuta rispetto alla presentazione delle offerte: da qui il suo dovere di esprimersi sul punto, con particolare riferimento alla debita verifica di affidabilità dell’offerta della Energy.Dis s.r.l. alla stregua dei valori di mercato in essere al tempo dell’aggiudicazione.

16.1. Questa conclusione va ribadita al cospetto dell’art. 10 del disciplinare di gara, dal quale si evince che la Stazione appaltante si era espressamente riservata la facoltà “di valutare la congruità dell’offerta qualora appaia anormalmente bassa, procedendo secondo le modalità di cui all’art. 97 del Codice”.

Ed è in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme …” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

16.2. Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

Molise Acque ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

16.2.1. Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), consente di “non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata.

In primis appare illuminante il riferimento legislativo all’ “oggetto del contratto”, previsione che per i contratti ad effetti obbligatori quale l’appalto non può che riferirsi direttamente al concetto di “prestazione” (art. 1174 cod.civ.), imponendo quindi (a prescindere dalla reale sussistenza di un factum principis) un esame dell’idoneità della stessa a soddisfare gli interessi pubblici.

Ora, sotto questo profilo il capitolato speciale d’appalto del caso concreto ha condizionato la fornitura del servizio di energia elettrica all’esigenza di assicurarne la continuità e non interrompibilità “vista la funzione di pubblica utilità svolta dal Cliente” (art. 19).

Con la conseguenza che, qualora la prestazione offerta non fosse da ritenersi atta a garantire effettivamente la possibilità di una sua esecuzione per tutta la durata dell’appalto, si andrebbe incontro ad una soluzione di continuità del servizio pubblico che l’Amministrazione, in via logicamente prioritaria e anche indipendentemente (ripetesi) da ogni questione di imputabilità del fattore sopravvenuto, avrebbe il dovere di prevenire, in quanto incompatibile con gli interessi dell’Amministrazione (e di certo non pienamente ristorabile “per equivalente”).

16.2.2. Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).

16.2.3. E a confermare la connessione tra le due fasi (procedimentale e negoziale) dell’attività contrattuale della pubblica Amministrazione vale, appunto, il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”. Il medesimo richiede infatti che nei congrui casi venga vagliata l’effettiva sostenibilità economica non solo dell’offerta strutturalmente in perdita ab initio (la quale tradirebbe per ciò solo lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi dei soggetti che dovrebbero operare sul mercato in una logica di profitto), ma anche di quella in pareggio, o che presenti un utile solo oltremodo modesto (cfr. T.A.R. Salerno, n. 536/2021).

16.2.4. Lo svolgimento di una valutazione sulla sostenibilità dell’offerta della ricorrente in funzione dell’affidamento della commessa, nella specie, era anche del tutto coerente con il criterio prescelto per l’aggiudicazione della fornitura.

L’art. 2 del capitolato speciale ha infatti previsto l’aggiudicazione al prezzo più basso, ossia mediante un sistema che l’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 concepisce come legato direttamente alle condizioni “definite dal mercato”. Quindi anche in questo senso si imponeva ogni attenta valutazione di idoneità parametrata –ripetesi, al tempo dell’aggiudicazione- alle dinamiche di mercato, pena un’incoerenza con lo stesso criterio prescelto a monte per l’aggiudicazione della gara.

16.2.5. In ogni caso, poi, la perizia di Energy.Dis srl ha persuasivamente esposto, e coerentemente concluso, che “nessun operatore, considerando anche tutti gli elementi forniti dai dati storici, avrebbe mai potuto prevedere una crescita cosi incisiva e repentina dei prezzi di borsa sia sui mercati nazionali sia su quelli europei. I dati analizzati hanno evidenziato i legami con il fabbisogno nazionale, il mix energetico e gli eventi imprevedibili come le crisi economiche”.

16.2.6. Senza dire, infine, che il punto della prevedibilità o meno del rialzo in discussione nulla comunque toglierebbe all’illegittimità della mancata istruttoria e valutazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta più volte detta.

17. In conclusione il ricorso deve dunque trovare accoglimento, con il conseguente effetto di annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara nei sensi di cui in motivazione.

Rimangono salve le determinazioni che l’Amministrazione riterrà di assumere sia all’esito del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente (giudizio che dovrà comunque necessariamente legarsi all’attualità -C.D.S. n. 72/2019-, ossia al tempo dell’aggiudicazione), sia, nel discrezionale apprezzamento della Stazione appaltante, ai fini di una eventuale riedizione della procedura di gara.

18. Le spese di lite possono essere compensate nei rapporti tra Energy.Dis s.r.l. e Molise Acque, in considerazione della novità e complessità delle questioni controverse.

Le spese seguono invece il principio della soccombenza nei confronti della Regione Molise, in quanto non è riscontrabile alcun elemento atto a giustificare la chiamata in causa della medesima. Tali spese vengono quindi liquidate a carico della ricorrente come da dispositivo.

19. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati infatti dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione, e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– dichiara il difetto di legittimazione passiva della Regione Molise, che estromette dal giudizio;

– accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione in epigrafe.

Compensa le spese di lite nei rapporti tra la Energy.Dis s.r.l. e l‘Azienda Speciale Regionale “Molise Acque”; condanna la prima al pagamento, nei confronti della Regione Molise, delle stesse spese, che liquida in € 500,00, oltre ad accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Massimiliano Scalise, Referendario

Francesco Avino, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica. proviene da Giustamm.

1. – Imposte e tasse – Cartelle esattoriali – Conservazione della copia – Obbligo del concessionario.
2. – Accesso ai documenti – Cartelle esattoriali – Cartella non più disponibile – Conseguenza.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato formula i seguenti principi di diritto:

1) Il concessionario, ai sensi dell’art. 26 comma 5 del DPR 602/73, ha l’obbligo di conservare la copia della cartella di pagamento, anche quando esso si sia avvalso delle modalità semplificate di diretta notificazione della stessa a mezzo di raccomandata postale;

2) Qualora il contribuente richieda la copia della cartella di pagamento, e questa non sia concretamente disponibile, il concessionario non si libera dell’obbligo di ostensione attraverso il rilascio del mero estratto di ruolo, ma deve rilasciare una attestazione che dia atto dell’inesistenza della cartella, avendo cura di spiegarne le ragioni.

Pres. Frattini – Est. Veltri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2021, proposto da Giampiero De Simone, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Raponi, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento, n. 76;

contro

Equitalia Servizi di Riscossione Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Francesco Franco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 19;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 659 del 28 ottobre 2016, resa tra le parti, concernente l’accertamento del diritto di accesso alle cartelle di pagamento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Equitalia Servizi di Riscossione Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il signor Giampiero De Simone ha impugnato dinanzi al Tar Lazio – Sezione di Latina – il diniego opposto da Equitalia Sud all’istanza di accesso agli atti presentata in data 1° aprile 2016.

In particolare, la richiesta di accesso aveva a oggetto diciotto cartelle di pagamento ed era finalizzata alla verifica dell’esatta corrispondenza tra le stesse cartelle ed il ruolo formatosi.

Equitalia, con propria nota del 30 marzo 2016, evidenziava che le cartelle richieste risultavano “estinte in data 30.3.2016” ad eccezione della cartella n. 05720150022577474, per la quale veniva consentito l’accesso al solo estratto di ruolo.

20. Il Tar di Latina, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, rilevando che il concessionario, in data 19 settembre 2016, ha depositato in giudizio copia delle relate di notifica relative a tutte le cartelle richieste.

Contro la suddetta sentenza ha proposto appello il signor De Simone, prospettando con unico e articolato motivo l’erroneità della sentenza, avendo la stessa dato valenza solutoria alla documentazione relativa alla mera attività di notificazione delle cartelle, senza considerare che queste ultime non sono mai state ostese.

La IV Sezione, investita del gravame, ha rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale e ha rimesso alla Sezione alcune questioni di diritto, di seguito meglio specificate.

DIRITTO

1. Oggetto della controversia è l’incompleto riscontro fornito da Equitalia a una richiesta dell’appellante avente a oggetto diciotto cartelle di pagamento. Il concessionario della riscossione ha osteso la sola documentazione relativa alla notificazione, sul dichiarato presupposto che le cartelle fossero “estinte”, salvo che una, per la quale il medesimo ha rilasciato anche l’estratto di ruolo.

2. La Sezione rimettente nutre dubbi circa l’accessibilità della cartella di pagamento nelle ipotesi in cui, a causa di circostanze legate alle modalità di sua produzione (stampa in unico esemplare) e di notificazione (utilizzo di raccomandata postale), questa non sia più detenuta dal concessionario né riproducibile dallo stesso. La Sezione, in particolare, rileva l’esistenza di una serie di precedenti giurisprudenziali che, pur nella diversità degli approcci e delle sfumature, possono sussumersi in tre filoni giurisprudenziali:

2.1. un primo filone che si limita a constatare l’indisponibilità, in concreto, dell’atto, e giunge per questa via a negarne l’accesso, ritenendo comunque possibile quale adempimento surrogatorio e “liberatorio” da parte dell’amministrazione il rilascio di un “estratto di ruolo” (Cons. Stato, Sez IV, 26 maggio 2017, n. 2477 ; 7 agosto 2017, n. 3947¸ 1 luglio 2021, n. 5035). Questo orientamento poggia su due impliciti, concorrenti assunti teorici: la possibilità per il concessionario di conservare, in luogo di copia della cartella, la “matrice”, così come previsto dall’art. 26, quinto comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; la natura sostanzialmente certificativa della cartella di pagamento rispetto ai dati presenti nel ruolo informatizzato, dalla quale discenderebbe la valenza surrogatoria dell’ “estratto” di ruolo (riportante gli stessi dati del ruolo a suo tempo incorporati dalla cartella);

2.2. un secondo filone che – preso atto dell’orientamento della Corte di Cassazione, secondo il quale la cartella di pagamento costituisce la stampa in unico esemplare del ruolo (contenendone tutti gli elementi)- giustifica la prassi del concessionario di non conservare la copia in caso di utilizzo per la notifica del servizio postale, ma impone al medesimo, sul presupposto dell’autonomia e infungibilità della cartella di pagamento, di rilasciare un’attestazione circa la non disponibilità dell’atto, non ritenendo equipollente, ai fini dell’accesso, l’estratto di ruolo (Cons. Stato, Sez. IV, 6 novembre 2017, n. 5128; 20 novembre 2020, n. 7226);

2.3. un terzo filone che invece ritiene ingiustificata la mancata conservazione di una copia della cartella, evidenziando che la cartella di pagamento è un atto espressamente disciplinato dall’ordinamento, che assume valenza insostituibile nell’esecuzione esattoriale e che dunque non può non essere materialmente o digitalmente conservato negli archivi del concessionario emittente, altrimenti si determinerebbe una situazione contra legem (Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2422 e, da ultimo, con ampiezza di argomenti, Cons. Stato, sez. IV, 26 febbraio 2021, n. 1667):

Quest’ultimo filone pone a base del ragionamento la natura tipica e giuridicamente infungibile della cartella di pagamento, nonchè l’irragionevolezza di un sistema che fa dipendere la disponibilità dell’atto dalla scelta delle modalità di notificazione: talchè, se la notifica è effettuata a mezzo pec ovvero ufficiale giudiziario o messo comunale, il concessionario disporrebbe della copia conforme, cartacea o digitale (l’agente notificatore restituisce infatti l’esemplare conforme con le annotazioni di legge; così come il server di posta consente di mantenere in memoria il file trasmesso). Diversamente, se il concessionario utilizza la raccomandata postale, esso sarebbe esonerato dall’effettuare e conservare una copia cartacea.

3. In sostanza, i dubbi che la Sezione rimettente sottopone a questa Adunanza possono enuclearsi nei due seguenti quesiti:

a) se il concessionario possa essere esonerato dalla conservazione della copia della cartella di pagamento

b) se la cartella, ai fini dell’accesso, possa essere surrogata dall’estratto di ruolo

4. Questa Adunanza ritiene anzitutto opportuno chiarire che la cartella di pagamento va considerata come documento amministrativo accessibile ai sensi dell’art. 22 della legge 241/90.

Può parimenti escludersi che la stessa rientri nell’area dei procedimenti tributari per i quali l’art. 24 della medesima fonte “esclude” l’accesso: la cartella di pagamento, infatti, presuppone la conclusione del procedimento tributario e rappresenta piuttosto il primo atto dell’esecuzione esattoriale. In ogni caso l’art. 24 cit. non esclude “tout court” l’accesso per gli atti del procedimento tributario, ma dispone che esso debba svolgersi secondo le “particolari norme che li regolano” (si vedrà più avanti che per le cartelle si applica l’art. 26, quinto comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, che disciplina proprio gli obblighi di conservazione ed esibizione della cartella).

5. Giova altresì soffermarsi brevemente sulla natura giuridica della cartella di pagamento, poiché siffatta natura influenza i passaggi argomentativi necessari a dirimere la quaestio iuris.

5.1. La cartella ha, invero, una funzione composita che si riflette inevitabilmente sulla sua natura giuridica:

a) da una parte è lo strumento che nel procedimento di esecuzione esattoriale serve a portare a conoscenza del contribuente, mediante notifica, l’esistenza del titolo esecutivo posto a base dell’esecuzione esattoriale e costituito dal ruolo. Ai sensi dell’art. 21 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, infatti, “la notificazione della cartella di pagamento vale anche come notificazione del ruolo”. Il contenuto minimo della cartella di pagamento è previsto dall’art. 6 del DM ed è costituito dagli elementi che “devono essere elencati nel ruolo…, ad eccezione della data di consegna del ruolo stesso al concessionario e del codice degli articoli di ruolo e dell’ambito”;

b) dall’altro la cartella di pagamento incorpora anche il contenuto del “precetto” (tipico dell’esecuzione civile), nel contesto documentale di un modello conforme a quello previsto in via regolamentare (cfr. il DM, 3 settembre 1999, n. 321), nonché le ulteriori informazioni necessarie o comunque utili per il contribuente. In particolare, ai sensi dell’art. 25, secondo comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, “la cartella di pagamento contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”, nonché “l’indicazione della data in cui il ruolo è stato reso esecutivo” (comma 2 bis dell’art. 25 cit.). Essa riporta inoltre le “avvertenze concernenti le modalità e i termini di impugnazione” (art. 6 comma 2 del DM 321/99 cit.);

c) in alcuni peculiari e tassativi casi, inoltre, la cartella di pagamento può addirittura rivestire funzione impositiva in senso sostanziale, in tutto assimilabile ad un atto di accertamento (si pensi a titolo di esempio, alla cartella di pagamento emessa nell’ambito della procedura di controllo automatizzato delle dichiarazioni reddituali, ai sensi dell’art. 36 bis dal dPR 600/1973).

5.2. Insomma, come rilevato dalle Sezioni Unite, in generale e salvo casi specifici, “la notifica della cartella assolve uno actu le funzioni che nella espropriazione forzata codicistica sono svolte dalla notificazione del titolo esecutivo ex art. 479 c.p.c. e dalla notificazione del precetto” (Cass., sez.un., 14 aprile 2020, n. 7822).

5.3. Essa costituisce l’emersione documentale di uno snodo indefettibile dell’esecuzione esattoriale. Tanto è vero che, laddove il legislatore ha ritenuto superflua l’emissione della cartella di pagamento, lo ha espressamente sancito, conferendo all’atto impositivo (nella specie gli avvisi di accertamento emessi dall’Agenzia delle Entrate ai fini delle imposte sui redditi, IVA e IRAP) efficacia esecutiva e di contestuale precetto (cfr. art. 29 del decreto legge n. 78/2010).

6. Tanto chiarito conviene subito soffermarsi sul tenore testuale dell’art. 26, quinto comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, poiché esso contiene la disposizione speciale che regola l’accesso alla cartella di pagamento. Esso prevede che “Il concessionario deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o l’avviso di ricevimento ed ha l’obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell’amministrazione”.

6.1. Il dato testuale è chiaro: individua nel Concessionario l’amministrazione che deve conservare il documento e lo detiene ai fini dell’accesso, circoscrive temporalmente gli obblighi di conservazione, individua i titolari del diritto d’accesso nelle parti del rapporto tributario (contribuente e amministrazione). L’unico elemento di incertezza è costituito dall’alternativa che la stessa pone tra due modalità di conservazione del documento: a) la copia della cartella, oppure b) la “matrice”.

6.2. Il riferimento alla “matrice” è presente sin dalla prima emanazione della disposizione e allude, invero, a una modalità di produzione della cartella invalsa al tempo in cui il ruolo era ancora cartaceo (in sostanza la “matrice” era l’originale dalla cui compilazione scaturiva la “figlia” da notificare al contribuente). Esso, una volta “dematerializzati” i ruoli in forza delle previsioni di cui al D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, e del D.M. 03 settembre 1999, n. 321, ha perso di significato e valenza applicativa: la cartella infatti è divenuto un documento estratto a mezzo stampa dal ruolo informatico, secondo un modello predeterminato in sede regolamentare nei suoi contenuti e nel suo standard.

La modalità alternativa di conservazione dell’atto si è concentrata, dunque, di fatto, su una sola modalità: l’effettuazione della copia della cartella.

6.3. Il sistema informatico, giusto quanto chiaramente emergente dagli atti processuali, e del resto riconosciuto anche in sede giurisprudenziale (per tutte, Cass. sez. III, 23 giugno 2015, n. 12888), consente, oggi tuttavia, oggi la stampa di un unico originale, probabilmente per evitare la duplicazione accidentale o addirittura dolosa del titolo.

Ne discende la necessità di un’azione informatica o umana che consenta di tenere traccia fedele e conforme del detto originale. Certamente può trattarsi di una copia digitale, ossia il prodotto di una copia generata direttamente dal sistema informatico oppure scannerizzata dall’operatore a valle della stampa, ma dev’essere la riproduzione conforme dell’atto, non essendo possibile, ai fini dell’accesso, adempiere alla richiesta a mezzo del rilascio di un estratto di ruolo, ossia della mera stampa di dati estrapolati dal ruolo infortatizzato, ma non “organizzati” in cartella.

7. L’estratto di ruolo infatti “è l’atto del concessionario, relativo al singolo contribuente, che non contiene però alcuna pretesa impositiva, e non è specificamente previsto da alcuna disposizione di legge; si tratta di un elaborato informatico formato dal concessionario della riscossione, contenente gli elementi della cartella, e quindi anche gli elementi del ruolo afferenti a quella cartella, privo di pretesa impositiva” (da ultimo Cass. Sez. V, 11 febbraio 2022, n. 22798). Trattasi in altri termini di un documento non avente un ruolo predeterminato nella scansione procedimentale dell’esecuzione esattoriale, caratterizzato semplicemente da una valenza ricognitiva del contenuto del ruolo in ordine a posizioni individuali.

7.1. Dell’estratto di ruolo si sono occupati dapprima la giurisprudenza al fine di sondarne l’autonoma impugnabilità, sub specie in relazione al profilo dell’interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c. (SS. UU. n.19704/2015), e di recente il legislatore per affermarne l’inoppugnabilità salvo che in ipotesi di specifica lesività, tassativamente elencate. Il riferimento è all’art. 3-bis del d.l. 21 ottobre 2021, n. 146, convertito in legge 17 dicembre 2021, n. 215 (“L’estratto di ruolo non è impugnabile. Il ruolo e la cartella di pagamento che si assume invalidamente notificata sono suscettibili di diretta impugnazione nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dall’iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto per effetto di quanto previsto nell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, oppure per la riscossione di somme allo stesso dovute dai soggetti pubblici di cui all’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, per effetto delle verifiche di cui all’art. 48-bis del presente decreto o infine per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione”).

7.2. Il rilievo peculiare e autonomo che sia la giurisprudenza che il legislatore hanno dato all’estratto di ruolo conferma che esso è un atto ontologicamente diverso dalla cartella di pagamento: il primo è un mero strumento di conoscenza, la seconda è un atto fondamentale del procedimento di esecuzione esattoriale che dev’essere notificato al contribuente e conservato in copia a cura del Concessionario.

8. Corollario di tale ricostruzione è che ove il contribuente chieda accesso alla cartella di pagamento e questa rientri nel periodo di obbligatoria conservazione, è solo con il rilascio della copia della cartella di pagamento, e non con l’estratto di ruolo, che il concessionario adempie esattamente ai suoi obblighi di ostensione.

9. Incidentalmente il Collegio osserva che è quanto meno anomalo che il Concessionario si dichiari in grado di adempiere esattamente solo qualora egli stesso abbia scelto, quali canali di notificazione, l’ufficiale giudiziario, il messo comunale o gli agenti della polizia municipale, ai sensi del primo comma dell’art. 26 del DPR 602/73 cit., ovvero la PEC di cui al secondo comma del medesimo articolo, sul presupposto che esclusivamente in questi casi il procedimento notificatorio richiede o contempla la formazione di una copia. Infatti non è condivisibile la tesi secondo cui la disponibilità di un atto che la legge chiede di assicurare per un certo numero di anni sia obliterata a cagione della scelta della raccomandata postale quale canale di notificazione (modalità consentita dal comma 1 cit.); è anche del tutto irragionevole l’altra tesi per cui l’introduzione di una facilitazione nel procedimento di notifica farebbe implicitamente venir meno l’obbligo di generazione e conservazione di una copia cartacea o digitale.

Del resto, la Corte Costituzionale, con sentenza 23 luglio 2018, n. 175 – nell’esaminare proprio i dubbi costituzionali relativi all’utilizzo da parte del concessionario della riscossione della modalità semplificata di notificazione “diretta”, con consegna del plico al destinatario senza predisposizione di una “relata” che certifichi l’avvenuta consegna dell’atto – ha posto l’accento sul carattere dirimente della “effettiva possibilità di conoscenza” della cartella di pagamento da parte del contribuente ai fini dell’esercizio del diritto di difesa. Ad avviso di questa Adunanza l’esigenza della effettiva possibilità di conoscenza comporta anche il dovere in capo al concessionario di esibire, a richiesta del contribuente, la copia della cartella che, proprio a causa delle modalità semplificatorie della notificazione “diretta”, egli assume di non aver conosciuto materialmente.

10. La mancata predisposizione di un assetto organizzativo che consenta il rilascio della copia a suo tempo notificata direttamente a mezzo posta costituisce quindi una prassi contrastante con l’art. 26 sopra citato, e dunque i concessionari dovranno porre rimedio con i necessari adattamenti e le opportune misure organizzative, anche in forza dell’art. 22 comma 6 della legge 241/90, che correla all’ “obbligo” di detenere (e non alla concreta detenzione) il diritto d’accesso.

11. Vanno dunque chiarite le conseguenze derivanti dalla violazione dell’obbligo di conservazione e detenzione, in forza della prassi organizzativa che renda non disponibile una copia della cartella suscettibile di ostensione.

12. Questa Adunanza ritiene che in tal caso il concessionario dovrà rilasciare specifica attestazione della mancata detenzione della cartella, avendo cura di specificarne le cause, essendo evidente che l’obbligo di concreta ostensione incontra il limite della oggettiva possibilità.

13. Riepilogando, dunque, l’Adunanza, in risposta ai quesiti sottoposti dalla Sezione rimettente, formula i seguenti principi di diritto:

1) Il concessionario, ai sensi dell’art. 26 comma 5 del DPR 602/73, ha l’obbligo di conservare la copia della cartella di pagamento, anche quando esso si sia avvalso delle modalità semplificate di diretta notificazione della stessa a mezzo di raccomandata postale;

2) Qualora il contribuente richieda la copia della cartella di pagamento, e questa non sia concretamente disponibile, il concessionario non si libera dell’obbligo di ostensione attraverso il rilascio del mero estratto di ruolo, ma deve rilasciare una attestazione che dia atto dell’inesistenza della cartella, avendo cura di spiegarne le ragioni.

14. Esaurito il novero delle questioni rilevanti, e formulati i principi di diritto, l’Adunanza rimette alla Sezione le altre valutazioni in ordine ai profili temporali della concreta vicenda, ivi comprese quella relative all’eventuale decorso dei termini entro i quali, ai sensi dell’art. 26 comma 5 del DPR n. 602/73, il Concessionario ha l’obbligo di conservare la copia della cartella di pagamento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce, per il resto, gli atti alla IV Sezione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Sergio De Felice, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

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