Pres. Anastasi – Est. Vallorani

Sulla riapertura dei termini per la partecipazione a un concorso pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8106 del 2021, proposto da:

Gianluca Colonnese, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica – Commissione Ripam, Ministero delle Politiche Agricole, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità  Sostenibile, Ministero dell’Università  e della Ricerca, Agenzia Nazionale per L’Amministrazione e Destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati Alla Criminalità  Organizzata, Istituto Superiore per la Protezione e La Ricerca Ambientale non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica, Ministero dell’Interno, Ministero della Difesa, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Transizione Ecologica, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ministero dell’Istruzione, Ministero della Cultura, Ministero della Salute, Ispettorato Nazionale del Lavoro, Agid – Agenzia per L’Italia Digitale, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita’ Sostenibili, Ag Naz Amm. Beni Confiscati Alla Criminalita’ Organizzata – Roma, Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

anche mediante misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a.

– del bando di concorso pubblicato in G.U.R.I. – IV serie speciale n. 60 del 30 luglio 2021, avente a oggetto “RETTIFICA – Modifica e riapertura dei termini del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di duemilacentotrentatrè posti di personale non dirigenziale, a tempo pieno ed indeterminato, da inquadrare nell’Area III, posizione retributiva/fascia retributivaF1, o categorie o livelli equiparati, nel profilo di funzionario amministrativo, nei ruoli di diverse amministrazioni”, in parte qua, nei limiti dell’interesse del ricorrente, e più precisamente, limitatamente all’art. 9, co. 2, ove si dispone che “Resta fermo che i requisiti per la partecipazione al concorso richiamato nel comma 1 e i titoli di cui il candidato richiede la valutazione devono essere posseduti alla data di scadenza dei

termini per la presentazione della domanda di partecipazione prevista dall’art. 4 del bando di cui al comma 1″ (ossia, del bando pubblicato sulla G.U.R.I. – IV serie speciale n. 50 del 30 giugno 2020 con cui stato indetto un concorso pubblico “per titoli ed esami, per la copertura di duemilacentotrentatr posti di personale non dirigenziale, a tempo pieno ed indeterminato, da inquadrare nell’Area III, posizione retributiva/fascia retributiva F1, o categorie o livelli equiparati, nel profilo di funzionario amministrativo, nei ruoli di diverse amministrazioni”, che fissava come data di presentazione delle domande di partecipazione quella del 30 luglio 2020);

– ove occorra, del modello telematico di domanda di partecipazione al concorso, nella parte in cui non consente di indicare, come data di conseguimento del titolo di studio prescritto, una data successiva al 30 luglio 2020 ma anteriore al 29 agosto 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica e di Ministero dell’Interno e di Ministero della Difesa e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Ministero della Transizione Ecologica e di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e di Ministero dell’Istruzione e di Ministero della Cultura e di Ministero della Salute e di Ispettorato Nazionale del Lavoro e di Agid – Agenzia per L’Italia Digitale e di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita’ Sostenibili e di Ag Naz Amm Ne Beni Confiscati Alla Criminalita’ Organizzata – Roma e di Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale e di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che il dott. Gianluca Colonnese, avendo conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso l’Università  degli studi Roma Tre in data 24 maggio 2021, pur intenzionato a partecipare alla procedura concorsuale di cui al bando in oggetto, non ha potuto presentare la propria domanda di partecipazione per effetto dell’art. 2, co. 9, del bando di rettifica che, dopo avere rinnovato al 29 agosto 2021 il nuovo termine di partecipazione, ha però stabilito che: “9. Resta fermo che i requisiti per la partecipazione al concorso richiamato nel comma 1 e i titoli di cui il candidato richiede la valutazione devono essere posseduti alla data di scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione prevista dall’art. 4 del bando di cui al comma 1”, ove il riferimento al bando originario pubblicato sulla G.U.R.I. – IV serie speciale n. 50 del 30 giugno 2020 (cfr. doc. n. 1), che fissava la scadenza del termine per presentare domanda di partecipazione al 30 luglio 2020;

Considerato che il ricorso appare, al sommario esame proprio della presente fase, munito del necessario “fumus boni juris” in quanto, di fronte alla scelta di ammettere tutti coloro che non avevano presentato domanda entro l’originaria scadenza fissata (a condizione che fossero in possesso del necessario requisito della laurea, alla scadenza del termine originario), appare irragionevolmente penalizzante e contraria al principio della massima partecipazione e concorrenzialità , la preclusione nei confronti di coloro che hanno conseguito il titolo prima della scadenza del termine rinnovato, atteso che: i. il bando di rettifica emanato dall’Amministrazione ha operato una “modifica sostanziale” della procedura concorsuale, introducendo una diversa tipologia di prove; ii. ha aumentato in modo cospicuo il numero dei posti banditi; iii. ha comunque consento l’incremento della platea dei potenziali interessati (sebbene escludendo quei soggetti che versano nella medesima condizione del ricorrente), il che implica scelta contraria a quella di mantenere cristallizzato l’ambito soggettivo dei partecipanti;

Ritenuto evidente il “periculum in mora”, dipendente dall’imminenza della prova da sostenere dalla quale, in assenza di misura cautelare favorevole, l’odierno ricorrente sarebbe escluso;

Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare ai fini dell’ammissione “con riserva” del ricorrente alla procedura concorsuale;

Ritenuto, altresì, che, seppur non risultino impugnati atti adottati dal medesimo, sia opportuno integrare il contraddittorio nei confronti del Formez PA, in quanto ente incaricato della gestione della procedura concorsuale; ritenuto, pertanto, di ordinare alla parte ricorrente di provvedere alla notificazione del ricorso e della presente ordinanza a Formez PA entro gg. 20 (venti) dalla comunicazione di essa da parte della Segreteria di questa Sezione e di provvedere, nei successivi gg. 10 (dieci), al deposito della documentazione comprovante l’avvenuta esecuzione dell’incombente;

Ritenuto di fissare per il prosieguo la camera di consiglio del 24 novembre 2021, ore di rito;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis):

– accoglie la domanda cautelare proposta e dispone l’ammissione “con riserva” del ricorrente alla procedura concorsuale;

– fissa per il prosieguo la camera di consiglio del 24 novembre 2021, ore di rito;

– ordina alla parte ricorrente di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Formez PA, con onere di provvedere alla relativa notificazione entro il termine di gg. 30 dalla comunicazione della presente ordinanza ovvero, se anteriore, dalla notificazione della medesima;

– spese di fase compensate.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

Claudio Vallorani, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Ordinanza – 13/9/2021 n.4952 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sulla natura giuridica degli atti degli Ordini professionali che sospendono dal servizio gli iscritti inadempienti all’assolvimento dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 254 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Sam, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

della deliberazione del Consiglio dell’Ordine resistente OPI -OMISSIS- di sospensione temporanea della ricorrente dall’Albo dd. 19.07.2021 n. -OMISSIS-comunicata via PEC in pari data (doc. 19-20);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente un’infermiera già  destinataria di un provvedimento di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Azienda sanitaria -OMISSIS- ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021, conv. in l. 76 del 2021 (e impugnato con separato ricorso iscritto al n. di R.G. -OMISSIS-).

1.2. In data 20.07.2021 alla stessa stato comunicato l’atto adottato dall’ordine professionale di appartenenza (Ordine delle professioni infermieristiche di -OMISSIS-), ai sensi del comma 7 del medesimo articolo 4, che ne dichiara la sospensione dall’esercizio della professione “fino alla data del 31 dicembre 2021 & oppure fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale”.

2. Con il presente ricorso domandato l’annullamento dell’atto dell’ordine professionale, da ultimo menzionato. Se ne rileva, in primo luogo, l’illegittimità  derivata da quella dell’atto di accertamento adottato dall’Azienda sanitaria. Sono poi autonomamente riproposti tutti i motivi di ricorso già  formulati contro quel provvedimento, alcuni – i primi quattro – rivolti contro l’atto solo in via mediata, perchè finalizzati in realtà  a contestare la legittimità  della disposizione di legge che prevede e disciplina l’obbligo vaccinale (e il correlato potere accertativo), altri diretti a valorizzare profili di illegittimità  propri dello specifico esercizio del potere. Sono, in particolare, dedotti:

– “Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”.

– “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità  della persona umana ridotta a cavia”.

– “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro”.

– “Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità , insufficienza, apoditticità , palese contraddittorietà , evidente inattendibilità  della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza di motivazione sulla impossibilità  di cambio mansioni e/o demansionamento quale legale presupposto emergenziale la cui previa integrazione risulta necessaria e ineludibile ai fini della più grave sospensione lavorativa disposta. Infatti, l’Amministrazione nulla statuisce con riferimento all’impossibilità  di adibire la lavoratrice a mansioni, anche inferiori, con trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implichino rischi di diffusione del contagio, come espressamente previsto dall’art. 4, comma 8, del D.L. n. 44/2021 come convertito dalla Legge n. 76/2021”.

– “Grave erroneità  interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione del quadro sanitario individuale specifico e complessivo particolarmente problematico medicalmente accertato in capo alla ricorrente. Ingiustizia manifesta”.

–“Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità  degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”.

3. L’Ordine degli infermieri si costituito con memoria del 03.09.2021, rappresentando che il ricorso costituisce mera riproposizione di quello presentato contro l’atto dell’Azienda sanitaria.

3.1. Nel merito, rileva – menzionando il parere espresso dal Ministero della Salute – che la sospensione prevista dal d.l. 44 del 2021 automatica, conseguente a valutazioni predeterminate dal legislatore, e che l’attività  posta in capo all’Ordine dal comma 7 consiste in un mero onere informativo, con valore di presa d’atto di effetti determinatisi ex lege.

4. All’udienza in camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Ha inoltre indicato alle parti una possibile ragione di inammissibilità  del ricorso, consistente nella natura non provvedimentale dell’atto. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

7. Il giudizio viene dunque deciso nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

8. Il ricorso inammissibile per carenza di interesse, attesa la natura non provvedimentale dell’atto adottato dall’Ordine delle professioni infermieristiche.

9. E’ opportuno premettere alcuni rilievi circa il sistema delineato dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021 nel suo applicarsi ai professionisti sanitari dipendenti, qual la ricorrente. La disposizione prevede un iter bifasico:

– un primo segmento (propriamente amministrativo e pubblicistico), disciplinato dai commi 3-7 e 9 dell’art. 4 e attribuito alla competenza dell’Azienda sanitaria di residenza dell’interessato, volto ad accertare se il sanitario abbia ricevuto la somministrazione del vaccino contro il SARS-CoV-2, in conformità  all’obbligo sancito dal comma 1. Qualora l’Azienda sanitaria riscontri l’ingiustificato inadempimento, adotta un atto di accertamento cui consegue, quale effetto automatico ex lege a carico del sanitario, “la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”;

– una secondo segmento, disciplinato dai commi 8 e 10 dell’art. 4, prendendo le mosse dall’accertamento di cui sopra e dal suo effetto legalmente impeditivo rispetto allo svolgimento di un’ampia categoria di mansioni, chiama invece in causa i poteri organizzativi del datore di lavoro (e ha quindi, generalmente, natura privatistica, anche laddove si tratti di rapporti di pubblico impiego, cfr. art. 5, comma 2 e 63 del d.lgs. 165 del 2001). Il datore deve infatti valutare la possibilità  di assegnare il sanitario “a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”. Al riscontro dell’impossibilità  di un reimpiego, e quindi dell’impossibilità  di utilizzare la prestazione lavorativa, consegue la sospensione dalla retribuzione, salvi i casi in cui l’omissione o il differimento della vaccinazione sono giustificati.

9.1. L’atto di cui al presente giudizio si colloca nell’ambito della prima fase ed adottato in conformità  all’art. 7, comma 4 del d.lgs. 44 del 2021, secondo il quale: “La sospensione di cui al comma 6 comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza”.La legge impone all’ordine professionale cui l’interessato eventualmente appartenga un mero onere comunicativo, avente ad oggetto un atto adottato da altra amministrazione e, peraltro, già  comunicato dalla stessa all’interessato (cfr. comma 6: “l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e & ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato”).

9.2. L’ulteriore comunicazione da parte dell’Ordine professionale, se può rispondere ad esigenze di certezza, ulteriormente garantendo l’effettiva conoscenza della sospensione in capo al destinatario, non incide sulla produzione dell’effetto giuridico predeterminato ex lege, che consegue, solo ed esclusivamente, all’adozione dell’atto di accertamento (cfr. comma 6: “L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”).

9.3. Si tratta, del resto, di un’ipotesi “atipica” di sospensione, quanto a presupposti ed effetti ed estranea alle competenze dell’Ordine professionale in senso proprio. Essa, infatti:

– non ha finalità  sanzionatoria ma precauzionale, quale misura di tutela della salute collettiva;

– non riguarda, proprio per questo, l’esercizio della professione in toto, ma solo “il diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” (così, ad esempio, un medico, pur inibito a svolgere attività  cliniche o chirurgiche, ben potrebbe essere impiegato in attività  di laboratorio);

– non consegue, pertanto, all’esercizio di un potere disciplinare e quindi di un procedimento di valutazione in concreto della gravità  di una condotta, ma l’effetto rigidamente predeterminato ed automatico di un presupposto di fatto (l’inadempimento all’obbligo vaccinale, accertato dall’azienda sanitaria).

9.4. Proprio l’automatico prodursi dell’effetto sospensivo, del resto, spiega la natura altrettanto automatica del suo venir meno, che non richiede l’adozione di alcun atto (nemmeno con funzione accertativa), ma solo “l’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021” (art. 4, comma 9).

9.5. Il riconoscimento in capo agli ordini professionali di autonome competenze deliberative in materia, oltre a non essere previsto dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, appare contrario alla ratio normativa, finendo per aggravare e irrigidire un iter improntato (tanto nella fase di sospensione che in quella di “riammissione” del sanitario alle proprie mansioni tipiche) a celerità  ed immediatezza, oltre a connotarlo di una valenza lato sensu sanzionatoria, ad esso del tutto estranea. Ancora, tale interpretazione determinerebbe un’ingiustificata e irragionevole diversità  di disciplina all’interno di una fattispecie unitaria: tra le professioni contemplate dall’art. 4 non tutte (si considerino, ad esempio gli operatori sociosanitari) sono infatti dotate di un proprio ordine professionale.

9.6. I rilievi di cui sopra trovano conferma nella Relazione illustrativa all’intervento legislativo, ove si riconosce la centralità  dell’accertamento operato dalle Aziende sanitarie e il ruolo meramente comunicativo proprio degli Ordini professionali: “Il comma 6 disciplina le modalità  con cui l’azienda sanitaria accerta la mancata osservanza dell’obbligo vaccinale dalla quale discende ex lege la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria e dalla prestazione dell’attività  lavorativa da parte degli operatori obbligati che svolgono mansioni che implicano necessariamente un contatto interpersonale con il paziente (&) Il comma 7 pone a carico degli Ordini professionali l’obbligo di dare a propria volta comunicazione dell’accertamento dell’inosservanza all’obbligo vaccinale ai propri iscritti, per renderli edotti degli effetti che da tale atto discendono, come disciplinati dal comma 6“.

9.7. In senso del tutto analogo, il parere espresso in data 17.06.2021 dal Ministero della Salute (allegato dall’amministrazione) sulla corretta interpretazione del comma 7 dell’art. 4 e sugli “adempimenti previsti in capo agli Ordini professionali”. Il Ministero afferma chiaramente che “la previsione della summenzionata sospensione derivante dalla legge un’ipotesi di sospensione obbligatoria, per la quale la valutazione sulla gravità  dei fatti presupposti viene compiuta in via preventiva dal legislatore; analogamente, lo stesso legislatore a prevedere in via automatica la cessazione della predetta misura cautelare nel caso di ottemperanza dell’obbligo vaccinale. Pertanto, l’attività  posta in capo all’Ordine dal citato comma 7 consiste in un mero onere informativo, ovverosia la comunicazione all’interessato, previa presa d’atto da parte dell’Ordine medesimo, della sospensione derivante ex lege dall’atto di accertamento dell’ASL”.

10. Per quanto sopra esposto, alla delibera dell’Ordine delle professioni infermieristiche non può riconoscersi altro effetto che quello legislativamente previsto (art. 4, comma 7 del d.l. 44 del 2021), cio quello di mera comunicazione dell’intervenuto accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, compiuto dall’Azienda sanitaria, e delle relative conseguenze giuridiche. Ne consegue che, proprio in quanto comunicazione, esso non produce effetti giuridici ulteriori e diversi rispetto all’atto comunicato, l’unico suscettibile di valida impugnazione in sede giurisdizionale (effettivamente proposta dalla ricorrente con altro separato ricorso). Il presente ricorso , dunque, carente di interesse.

11. Deve essere però rilevata, nel caso specifico, l’irritualità  del modus procedendi seguito dall’Ordine delle professioni infermieristiche, che ha ritenuto di adottare una propria delibera collegiale di presa d’atto dell’accertamento operato dall’Azienda sanitaria, con rinnovata dichiarazione degli effetti sospensivi già  integralmente determinatisi ex lege, ai sensi del comma 6. La scelta di una forma sovrabbondante, pur non incidendo sulla validità  e sugli effetti dell’atto (che sono e rimangono quelli di cui all’art. 4, comma 7), nè quindi sulla necessità  e possibilità  di impugnarlo, deve senz’altro essere stigmatizzata. Infatti, oltre a non rispondere a criteri di economicità  dell’azione, può effettivamente ingenerare nel destinatario l’erronea convinzione che si tratti di un provvedimento in senso proprio, avente effetti ulteriori e distinti rispetto a quelli derivanti ex lege dall’accertamento, così onerandolo ingiustamente della proposizione di un separato ricorso.

12. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

12.1. Le spese sono compensate, in ragione di quanto espresso al precedente par. 11.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 13/9/2021 n.276 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Rotondano

Sulla natura giuridica dell’Istituto per il Credito Sportivo.

Non dubitabile l’ascrivibilità  dell’Istituto per il Credito Sportivo al novero degli “organismi di diritto pubblico” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e la conseguente soggezione alla disciplina ivi prevista.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5000 del 2020, proposto da 
Bdo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Marco Di Lullo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Istituto per il Credito Sportivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

nei confronti

Pricewaterhousecoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Ajello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ey S.p.A. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), 20 maggio 2020, n. 5336, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto per il Credito Sportivo e di Pricewaterhousecoopers S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 1, comma 17, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, pure in collegamento da remoto, gli avvocati Ferrero, in sostituzione dell’avv. Coccoli per delega già  depositata, Clarich, Botto e Ajello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Istituto per il Credito Sportivo (di seguito anche solo “ICS” o “l’Istituto”) un ente di diritto pubblico con gestione autonoma istituito con legge n. 1295 del 24 dicembre 1957, operante nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, soggetto alle disposizioni di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, recante “Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia” (si veda Statuto di ICS, artt. 1 e 2).

2. L’Istituto avviò, con delibera del Consiglio di amministrazione del 28 giugno 2019, una procedura informale per l’affidamento dei servizi di revisione legale per il periodo 2020- 2028, alla quale, con lettera spedita l’8 luglio 2019, invità², tra gli altri operatori economici, anche le società  di revisione PricewaterhouseCoopers S.p.A. (di seguito “Pricewaterhouse”) e BDO Italia s.p.a. (di seguito “BDO”).

2.1. La lettera di invito (a pag. 3, punto c) stabiliva, per quanto di interesse, che le disposizioni del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 (“Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, e che abroga la direttiva 84/253/CEE”) e del Regolamento (UE) del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014, n. 537 (“Sui requisiti specifici relativi alla revisione legale dei conti di enti di interesse pubblico e che abroga la decisione 2005/909/CE della Commissione”) costituivano la normativa di riferimento per lo svolgimento della procedura di aggiudicazione; posto quindi che la gara dovesse aggiudicarsi previa “valutazione complessiva tecnico ed economica” delle offerte ricevute, la lex specialis stabiliva altresì che: “Il Collegio dei Sindaci, valutate le risultanze della procedura, approva gli atti di gara e formula una raccomandazione al Consiglio di amministrazione per il conferimento dell’incarico alla Società  di revisione contabile. La raccomandazione saà  motivata e faà  riferimento ad almeno due possibili operatori economici risultanti dalla procedura. Le due proposte risulteranno alternative e verà  espressa dal Collegio una preferenza debitamente motivata”.

2.2. In applicazione di tale previsione e all’esito delle operazioni di gara il servizio era aggiudicato, per nove esercizi (2020-2028) e per un importo complessivo pari a ¬ 650.250,00, IVA esclusa, alla Pricewaterhouse (pur avendo la stessa conseguito per l’offerta un punteggio complessivo di 87,07 punti, inferiore a quello attribuito all’offerta della BDO, 87,75 punti).

3. Negatole dall’ICS l’accesso agli atti (sull’assunto di non essere l’Istituto soggetto “nè all’applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 nè alla disciplina del procedimento amministrativo di cui alla L. 241/1990“), con ricorso notificato il 3 gennaio 2020 la BDO – premesso di essere una società  di revisione di diritto italiano abilitata ad esercitare la revisione legale ai sensi del codice civile e del D.lgs. n. 39/2010, di essere iscritta al Registro dei revisori legali tenuto dal Ministero dell’Economia e della Finanze ai sensi dell’art.1, comma 1, lett. g) del citato decreto, di aver partecipato alla procedura in questione collocandosi al primo posto e di aver fornito alla stazione appaltante anche i chiarimenti richiesti sulla sostenibilità  dell’offerta presentata – impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’avviso di mancata aggiudicazione della procedura di gara, comunicatole con posta elettronica certificata del 5 dicembre 2019, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonchè tutti gli atti della procedura, ivi compresa la lettera di invito, in uno ad ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Di tali atti e provvedimenti, sostenendo la natura di “organismo di diritto pubblico” di ICS e l’obbligo di quest’ultimo di applicazione del Codice dei contratti pubblici, assumeva l’illegittimità  alla stregua di quattro motivi di gravame, il primo rubricato “Violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 50 del 2016, con riferimento al punto c) della lettera di invito in data 8 luglio 2019 e agli atti di gara impugnati. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione”, il secondo, il terzo e il quarto, proposti in via subordinata, rubricati rispettivamente: “II. Violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento integrale alla lettera d’invito in data 8 luglio 2019 e agli atti di gara impugnati. Violazione ed errata applicazione del Regolamento ICS”; “III. Violazione ed errata applicazione della lettera di invito in data 8 luglio 2019. Eccesso di potere per contraddittorietà , illogicità  e perplessità  manifesta”; “IV. Violazione ed errata applicazione della legge 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di motivazione ed istruttoria, anche in relazione alla lettera di invito”.

In sintesi la ricorrente contestava che l’affidamento del servizio di revisione legale non fosse stato sottoposto alle regole pubblicistiche di scelta del contraente, ma riservato, quanto alla individuazione dello stesso, alla sola valutazione discrezionale del collegio sindacale dell’ente.

3.1. In particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava la violazione della disciplina di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici (in primis dell’art. 95 del Codice e del principio dell’aggiudicazione al miglior offerente, sulla base di criteri predefiniti, oggettivi e inderogabili) da parte della lettera di invito, che, con la contestata clausola di cui al punto c), rimetteva all’ICS la facoltà  di scegliere il contraente per l’affidamento del servizio, esprimendo “una preferenza debitamente motivata” tra almeno due proposte alternative di operatori economici qualificati risultanti dalla procedura e quindi di disporne l’aggiudicazione anche a prescindere dai suoi esiti; in ogni caso la indicata facoltà  di scelta dell’aggiudicatario non consentiva di prescindere dai criteri di selezione ed aggiudicazione stabiliti dalla stessa legge di gara (alla cui osservanza l’Istituto si era autovincolato), secondo cui le offerte dovevano essere valutate “secondo il miglior rapporto-qualità  prezzo”. Tanto determinava l’illegittimità  dell’impugnata clausola della lettera di invito e della conseguente aggiudicazione anche per violazione delle stesse regole di gara che avevano previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3.2. Con il secondo motivo, in via subordinata, la ricorrente deduceva la violazione del Codice dei Contratti Pubblici da parte della lettera di invito, con riferimento all’intera procedura di gara che sarebbe stata esperita in violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, trasparenza e partecipazione al procedimento, relativamente alla nomina della commissione aggiudicatrice, ai lavori della commissione stessa e alla pubblicità  delle sedute, nonchè alle comunicazioni sulla conclusione della selezione e sulla aggiudicazione, così facendo valere il proprio interesse strumentale all’annullamento e riedizione della procedura e l’illegittimità  della disciplina di gara sulla base della quale era stata, di fatto, retrocessa al secondo posto della graduatoria di merito.

3.3. Con il terzo motivo, in via ulteriormente subordinata, la ricorrente deduceva l’illegittimità  della lettera di invito in quanto, sebbene l’Istituto affermasse di non essere soggetto all’applicazione del Codice dei Contratti, il suo stesso Regolamento Acquisti richiamava alcuni principi del detto Codice, tra i quali il principio di trasparenza, di non discriminazione, di efficienza, di economicità , di efficacia, di proporzionalità , di rotazione, correttezza e libera concorrenza. Pertanto, quand’anche l’Istituto per il credito sportivo non fosse stato un organismo di diritto pubblico, esso avrebbe comunque dovuto attenersi, nello svolgimento delle procedure in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, ai principi contenuti nella normativa sui contratti pubblici, in applicazione del suo stesso regolamento interno.

3.4. Con il quarto motivo, in via subordinata, per l’ipotesi in cui non fosse applicabile il Codice dei Contratti Pubblici, la ricorrente deduceva la violazione del principio di imparzialità  che regge qualsiasi procedimento amministrativo, in applicazione della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dei principi generali ivi recati, alla cui osservanza ICS, in quanto soggetto di diritto pubblico, era tenuta. A suo avviso, infatti, l’Istituto avrebbe dovuto pur sempre applicare i principi, di derivazione comunitaria, di non discriminazione, di concorrenza, di parità  di trattamento, invece gravemente disattesi nella procedura di gara in ragione della mancata assegnazione del servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa e prima in graduatoria; ciò senza contare che la determinazione di non aggiudicare la gara alla ricorrente non era motivata, come prescritto dall’articolo 3 della legge numero 241 del 1990 e dalla stessa lettera di invito (secondo cui il Collegio dei sindaci doveva esprimere “una preferenza debitamente motivata”).

3.5. La ricorrente formulava poi con il ricorso, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., anche domanda per la dichiarazione di illegittimità  del diniego agli atti della gara oppostole dall’ICS con la nota del 19 dicembre 2019, lamentando “violazione ed errata applicazione della 241/1990” (in particolare della disciplina contenuta negli artt. 22 e seguenti, alla quale sarebbero sottoposti l’Istituto resistente e la sua attività , volta al perseguimento di finalità  di pubblico interesse), con accertamento del suo diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione richiesta sia con l’istanza che di quella indicata in ricorso (ivi compreso il Regolamento Acquisti), ordinandone l’ostensione all’Istituto.

3.6. La ricorrente domandava il risarcimento in forma specifica (mediante aggiudicazione in suo favore e subentro nel servizio, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato), chiedendo, in subordine, il ristoro dei pregiudizi subiti per equivalente monetario; in via subordinata, domandava che fosse ordinato all’Istituto di rinnovare le operazioni di gara onde sanarne i profili di illegittimità .

3.7. Si costituivano in giudizio l’Istituto e, a seguito di integrazione del contraddittorio, la società  aggiudicataria PricewaterhouseCoopers s.p.a., eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione per essere la stazione appaltante soggetto non tenuto all’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e nel merito contestando la fondatezza del ricorso di cui chiedevano il rigetto.

4. L’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, in accoglimento dell’eccezione preliminare formulata dalle parti resistenti, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa, ritenendo non riconducibile l’Istituto di credito sportivo al novero degli organismi di diritto pubblico di cui all’art. 3, comma 1, lettera d) del D.Lgs. n. 50 del 2016, e dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario.

5. La BDO ha proposto appello avverso la sentenza, chiedendone la riforma alla stregua di due motivi di ricorso, sostenendo con il primo “la fallacia della conclusione del TAR in ordine al (ritenuto sussistente) requisito del rischio di impresa” e con il secondo la “sussistenza della giurisdizione amministrativa anche tenuto conto dell’applicabilità  a ICS dei principi di cui alla legge n. 241/90”, ed invocando la rimessione del giudizio al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 Cod. proc. amm., per la decisione dei motivi dedotti in primo grado.

5.1. Hanno resistito all’appello l’Istituto per il Credito Sportivo e l’aggiudicataria Pricewaterhouse, chiedendone il rigetto.

5.2. All’udienza del 4 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto, udita la rituale discussione dei difensori delle parti, la causa stata trattenuta in decisione.

6. Come accennato la sentenza appellata ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto per il credito sportivo ed ha declinato la propria giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di revisione legale, ritenendo che essa spetti al giudice ordinario in quanto si verterebbe in materia “di attività  contrattuale svolta da un soggetto operante in regime di diritto privato”.

Con riferimento ai primi quattro motivi ha ritenuto inapplicabili i principi asseritamente violati nella procedura di gara dall’Istituto, “ente pubblico economico, che si porrebbe, nell’esercizio dell’attività  imprenditoriale, sullo stesso piano dei comuni imprenditori, non esercitando quindi alcuna funzione pubblicistica disciplinata dalla legge e dai principi sul procedimento amministrativo”; ha poi dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso stante, per un verso, il deposito agli atti processuali della documentazione oggetto di istanza di accesso, per altro verso il nesso di strumentalità  tra la domanda principale di annullamento (dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito) e la domanda incidentale di ostensione.

In sintesi, la sentenza, premesso che non sono decisivi ai fini della qualifica di organismo di diritto pubblico “lo status giuridico di un soggetto (&), nè lo scopo di lucro, nè il tipo di attività  svolta o la strumentalità  rispetto a interessi generali” e che all’incontro sia determinante la modalità  di svolgimento dell’attività  e, segnatamente, “l’assunzione di un metodo economico e del rischio (economico) connesso all’attività  medesima”, ha ritenuto che fosse perciò dirimente accertare “le modalità  con cui l’Istituto persegue l’interesse pubblico al finanziamento delle attività  sportive e culturali”.

Al riguardo ha evidenziato come l’attività  dell’Istituto di Credito sportivo, banca pubblica residua ai sensi e per gli effetti dell’articolo 151 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 recante “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” (di seguito anche TUB), consiste nella raccolta del “risparmio tra il pubblico, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma ed esercitando il credito, sotto qualsiasi forma” (art. 2, comma 2, lettera a) dello Statuto) nel peculiare settore del credito per lo sport e per le attività  culturali e che, pur in presenza di altri indici (la personalità  giuridica e il finanziamento pubblico maggioritario, con assoggettamento della gestione al controllo dello Stato o di altri organismi di diritto pubblico e con un organo d’amministrazione costituito da membri dei quali più della metà  designata dallo Stato o da altri organismi di diritto pubblico), non sussista qui il c.d. requisito teleologico: ciò sull’assunto che l’Istituto, per un verso, svolgerebbe l’attività  bancaria, tipicamente imprenditoriale, degli istituti di credito (ai sensi dell’art. 10 del TUB), per altro verso opererebbe nel mercato con metodo concorrenziale, sopportando interamente il rischio di impresa collegato a tale attività , nell’ambito di un settore (quello bancario e creditizio) aperto alla concorrenza, tant’ che l’ente può essere sottoposto a liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria e, come si evince dall’art. 28 dello Statuto, non può ripianare delle perdite subite col ricorso al finanziamento pubblico.

E’ stato quindi escluso che l’ICS sia annoverabile tra gli organismi di diritto pubblico per difetto del solo requisito teleologico, ritenendo allo scopo irrilevanti sia la speciale disciplina recata dalle leggi istitutive e dallo Statuto (art. 7) per i Fondi speciali, volti all’erogazione di contributi per l’impiantistica sportiva (considerato che la nozione di organismo di diritto pubblico deve potersi inferire in relazione all’ente inteso in senso “unitario e nel suo complesso” e non “essere predicata e attribuita solo con riferimento a quella parte dell’attività  dell’ente che sia finanziata con fondi pubblici”), sia il richiamo operato dalla ricorrente ai più recenti arresti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. V Sezione, 7 febbraio 2020, n. 964).

Pertanto l’Istituto di Credito sportivo, nonostante la presenza di “evidenti peculiarità , con tratti di anomalia sotto il profilo sistematico”, tali da render quanto meno “dubbia la coerenza sistematica, sul piano del diritto nazionale, dell’attuale assetto organizzativo dell’Istituto” (quali, a tacer d’altro, la definizione dell’Istituto come “banca pubblica, ai sensi dell’articolo 151 del testo unico di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385” e la non avvenuta doverosa trasformazione in società  per azioni ai sensi del disposto di cui all’art. 2 della legge 26 novembre 1993, n. 489, entro il termine ivi stabilito del 30 giugno 1994), non avrebbe, secondo il Tribunale, natura organismo di diritto pubblico unicamente per la mancanza di accettazione del rischio di impresa, presenti invece tutti gli altri requisiti che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del D.Lgs n. 50/2016 caratterizzano tale soggetto giuridico: ICS opererebbe infatti “in regime concorrenziale, senza potere godere di privilegi pubblicistici e accettando il metodo economico nella gestione e nell’impiego del risparmio, essendo assoggettato alle regole del mercato, come qualunque impresa operante nel settore bancario”; dal che la non spettanza della controversia alla giurisdizione amministrativa.

7. Con l’appello in trattazione BDO critica le conclusioni cui pervenuto il primo giudice, argomentando invece per la sicura riconducibilità  dell’Istituto alla nozione di organismo di diritto pubblico”: a) per essere la conclusione raggiunta dal primo giudice in punto di giurisdizione fondata su uno sviluppo argomentativo “di portata astratta e congetturale”, nonchè erronea, anche per mancata considerazione di elementi decisivi; b) per essere infatti tale convincimento fondato solo sulla frammentata e non sistematica lettura di singole clausole del vigente Statuto di ICS (e, segnatamente, quelle di cui agli articoli art. 2, 28, 8 e 9) e su di una interpretazione completamente avulsa dai principi giurisprudenziali in materia (in particolare dalla sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964); c) per essere l’Istituto di credito sportivo connotato da indubbi tratti pubblicistici, tali da palesarne l’alterità  rispetto al mercato del credito e al conseguente specifico rischio di impresa, inopinatamente trascurati dalla sentenza che ha ritenuto erroneamente di non poterne inferire una connotazione quale organismo di diritto pubblico in senso “unitario e nel suo complesso”; d) per non aver considerato che il settore sportivo a tal punto caratterizzato dalla presenza di ICS da giustificarne nella dottrina specialistica la qualifica di “banca dello sport”; e) per aver dato eccessivo rilievo alla mera (e soprattutto indimostrata) possibilità  di intervento nel settore di altri soggetti appartenenti al ceto bancario, come al divieto statutario di ricorso a fonti pubbliche per il ripiano delle perdite (che non solo, siccome esposto in un testo privatistico quale lo Statuto, non vincola affatto il legislatore, ma che, anche e soprattutto, dato assolutamente neutrale per la fattispecie in esame, attenendo al diverso piano della predisposizione del bilancio, privo di incidenza quanto alle concrete modalità  con cui l’Istituto attende alla sua attività  caratteristica, che il thema decidendum del presente giudizio); f) per aver ritenuto irrilevante l’utilizzo da parte di ICS dei Fondi speciali, svalutando le particolari condizioni di accesso al credito praticate dall’Istituto a favore dei soggetti operanti nel mondo dello sport e della cultura che pongono ICS su un piano assolutamente peculiare, facendone un “unicum” all’interno del panorama bancario nazionale; g) per non aver ancora considerato che l’ICS, anche nell’ipotesi in cui l’attività  svolta non fosse sottoposta alla disciplina prevista dal Codice dei Contratti pubblici per non essere qualificabile come “organismo di diritto pubblico” ex art. 3, comma 1, lettera d), dello stesso Codice, sarebbe comunque vincolato, in quanto “ente di diritto pubblico economico”, al rispetto dei principi generali previsti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo (ai sensi dell’art. 1 comma 1 ter e 29 della legge citata, nonchè dell’art. 7, comma 2, Cod. proc. amm.); h) per non aver infine rilevato che ICS, “ente di diritto pubblico” e “banca pubblica” (in base alle previsioni statutarie), rientra nella definizione di pubblica amministrazione di cui all’art. 22 della legge n. 241 del 1990 ed di conseguenza soggetto alla disciplina in materia di accesso agli atti di cui alla stessa legge.

L’appellante aggiunge che la peculiare impronta di carattere pubblicistico risulterebbe vieppiù confermata da vari comunicati ufficiali dell’Ente stesso nel periodo emergenziale, volti a sottolineare “la missione pubblica dell’Istituto di banca sociale per lo sviluppo sostenibile dello Sport e della Cultura al servizio del Paese”(per la sua capacità  di assicurare accesso al credito e a risorse finanziarie a condizioni diverse da quelle bancarie, anche sulla base di quanto previsto dall’art. 14 del D.L. n. 23 dell’8 aprile 2020, disciplinante gli interventi emergenziali dell’Istituto in campo finanziario), dai quali emergerebbe, sotto plurimi profili, la funzione di servizio pubblico di ICS, quale strumento di intervento pubblico nel settore sportivo. Ulteriore conferma della rilevanza e della natura pubblicistica degli interessi perseguiti dall’Istituto e della circostanza che esso non opera in un mercato realmente concorrenziale (essendo il solo ente preposto al sostegno economico finanziario dello sport mediante l’utilizzo dei c.d. Fondi speciali) si trarrebbe anche dalle audizioni svolte il 27 aprile 2020 dalle Commissioni riunite Finanza e Attività  Produttive sul Disegno di conversione in legge del D.L. 23 dell’8 aprile 2020, come pure dalle modalità  con cui avverrebbe “il flusso contributivo proveniente dallo Stato ad ICS”.

L’appellante deduce pertanto l’erroneità  della sentenza impugnata e la spettanza della controversia de qua alla giurisdizione del giudice adito.

8. Le parti appellate sostengono per converso l’infondatezza delle tesi avverse, assumendo che la partecipazione maggioritaria di pubbliche amministrazioni nel capitale dell’Istituto non incide sulla sussistenza del requisito teleologico, che attiene invece all’attività  espletata, e che privo di pregio sarebbe anche il riferimento ai fondi speciali, che non rappresentano strumenti nell’esclusiva disponibilità  dell’Istituto, ma possono essere richiesti anche dalle altre banche; rileverebbe poi che l’Istituto per il credito sportivo opera in un mercato concorrenziale in quanto svolge ordinaria attività  bancaria (come definita dall’art. 10, comma 1, del TUB, costituita dalla “raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito”) che, ai sensi del secondo periodo della stessa norma, “ha carattere di impresa” (a differenza di quanto previsto dalla legge bancaria di cui al d.l. 12 marzo 1936 n. 35, secondo la quale “la raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico”), priva di contributi o aiuti pubblici e pertanto soggetta al rischio imprenditoriale.

La qualificazione dell’attività  bancaria in termini di attività  avente carattere imprenditoriale, in alcun modo assimilabile ad un servizio pubblico, escluderebbe che l’ICS, “banca pubblica residua” ai sensi dell’art. 151 del Testo unico bancario di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (la cui operatività , organizzazione e funzionamento sono disciplinati dallo stesso Testo Unico, dagli statuti e dalle altre norme in questi richiamati), persegua interessi generali: tale attività , sia con riguardo alla provvista di fondi, sia per quanto concerne i finanziamenti, non si differenzierebbe in alcun modo da quella svolta dagli altri istituti bancari che operano in regime di concorrenza nel medesimo settore, comportando difatti il suo svolgimento piena assunzione del rischio di impresa. Non rileverebbe al contrario la gestione a titolo gratuito da parte dell’ICS dei Fondi Speciali di titolarità  dello Stato, aventi natura pubblica e preordinati a incentivare la realizzazione delle infrastrutture sportive – attività  di gestione peraltro affidata a un apposito comitato in posizione di terzietà  rispetto all’Istituto – che, più che un “privilegio”, costituirebbe un onere del quale l’Istituto gravato nell’interesse dello Stato: a tali risorse e garanzie possono infatti attingere su un piano di parità  tutti gli istituti di credito che svolgono attività  creditizia nei settori dello sport e della cultura, non costituendo perciò detti Fondi (i quali integrerebbero, a ben vedere, un peculiare modello operativo di quanto previsto dall’art. 47 del TUB per le banche in generale) alcun vantaggio concorrenziale a favore dell’Ente tale da azzerarne il rischio di impresa, non godendo quest’ultimo di finanziamenti o garanzie speciali da parte dello Stato nè di altri regimi di favore rispetto agli altri istituti bancari.

Secondo le appellate pertanto sarebbe stata corretta la scelta finale dell’aggiudicatario del servizio, infondatamente contestata dalla ricorrente, nell’ambito di una gara a due fasi (come previsto dalla lex specialis), di cui solo la prima regolata in coerenza coi principi dell’evidenza pubblica, con conseguente legittimità  dell’aggiudicazione alla seconda graduata sulla base di una preferenza “debitamente motivata”; ciò in quanto l’Istituto sarebbe soggetto alla disciplina pubblicistica solo con riferimento alla sua sfera organizzativa interna, ma non all’attività  contrattuale retta invece dal diritto privato. Nè a conclusioni diverse potrebbe condurre la circostanza che l’ICS sia vincolato a operare in uno specifico settore di riferimento (quello dei finanziamenti al settore dello sport e della cultura), potendo un siffatto vincolo ben essere riprodotto su base volontaria nell’oggetto sociale di un ente privatistico che mirasse a specializzarsi in un particolare segmento del mercato; d’altra parte nè la legge, nè lo statuto individuano comunque finalità  pubblicistiche ulteriori rispetto alla previsione del tutto neutrale della delimitazione del settore di riferimento. Anche le finalità  pubblicistiche richiamate dallo Statuto (cfr. in particolare art. 30) coincidono interamente con l’oggetto dell’attività  bancaria (sia pure circoscritto ai settori del credito per lo sport e per le attività  culturali). Sarebbe dunque l’attività  creditizia in sè, svolta secondo criteri imprenditoriali e con metodo economico, a realizzare in definitiva il fine pubblico in relazione al quale la legge ha istituto l’ICS.

Anche le disposizioni di cui all’art. 7 della legge 8 agosto 2019, n. 86 (recante delega al Governo all’adozione di decreti legislativi “per il riordino e la riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi nonchè della disciplina relativa alla costruzione di nuovi impianti sportivi, alla ristrutturazione e al ripristino di quelli già  esistenti compresi quelli scolastici”), impropriamente richiamate dall’appellante (posto che si tratterebbe, a dire dell’Istituto appellato, di “disposizione generica, peraltro rimasta inattuata”), non sovvertirebbe le conclusioni del primo giudice, e cio che l’ICS risponde soltanto con il suo patrimonio delle eventuali perdite, dovendo totalmente escludersi che gli strumenti economico finanziari a cui fa riferimento la menzionata disposizione siano concepiti come “un flusso contributivo statale” che esclude il rischio di impresa; correttamente, sempre secondo l’istituto appellato, la sentenza impugnata avrebbe escluso la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto, ritenendone irrilevante la composizione soggettiva.

Analoghe considerazioni valgono per le altre disposizioni citate nell’appello (quali la legge 30 dicembre 2018, n. 145, comma 653; la legge 27 dicembre 2017, n. 205, comma 1061), che non attribuirebbero vantaggi patrimoniali all’ICS, nè contributi pubblici volti a rafforzarlo patrimonialmente.

Le parti appellate, a conforto della tesi della non riconducibilità  dell’Istituto di Credito Sportivo al novero degli “organismi di diritto pubblico” ai sensi del Codice dei contratti pubblici, evidenziano che i poteri di verifica spettanti all’autorità  governativa non le attribuirebbero alcuno strumento per influire sull’attività  di ICS, salvo il potere di disporne per legge lo scioglimento, e che anche la mancata inclusione di ICS nell’avviato e completato processo di trasformazione in società  per azioni degli enti pubblici creditizi sarebbe dipesa da ragioni contingenti, correlate all’incerta titolarità  del patrimonio dell’ICS, e non già  da una volontà  di mantenimento della soggettività  pubblica; risolte quelle incertezze, l’ICS dovà  essere trasformato in società  per azioni, come prescrive la legge, e anche dal punto di vista formale saà  parificato agli altri istituti bancari con i quali compete sul mercato. Ad ogni modo tale mero “involucro” di ente pubblico riguarderebbe esclusivamente gli aspetti organizzativi ed interni (attinenti ad esempio alla composizione del capitale e alla struttura degli organi), ma non inciderebbe in alcun modo sull’attività  e sulle modalità  economiche e gestionali del suo svolgimento.

Infine, anche quanto ai principi giurisprudenziali invocati dall’appellante (Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964), ferma la loro erronea interpretazione, essi non si attaglierebbero affatto alla fattispecie in esame (riferendosi al ben diverso caso di un ente strumentale utilizzato come longa manus di un soggetto pubblico per svolgere i compiti istituzionali propri di questi ultimi, laddove l’Istituto appellato non uno strumento organizzativo di alcuna pubblica amministrazione, nè compartecipe di alcuna funzione pubblica necessaria, ma mero operatore economico del settore bancario in concorrenza con altri).

In definitiva, secondo le parti appellate, non rileverebbe che l’attività  bancaria dell’ICS possa essere effettivamente rivolta ad una generalità  di soggetti beneficiari, ma che l’attività  in concreto espletata dall’Istituto non sia di interesse pubblico.

In subordine, le parti appellate hanno prospettato la necessità  di un rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea alla Corte di Giustizia dell’Unione sul seguente quesito: se il diritto eurounitario e i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di organismo di diritto pubblico “ostino ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, interpretata nel senso che la natura pubblicistica di un ente, riconosciuta per legge, determini, di per sè, l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico”.

9. Così riassunte le posizione delle parti, la Sezione dell’avviso che, alla stregua delle osservazioni che seguono, l’appello sia fondato e che nella controversia de qua sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, rivestendo l’Istituto di Credito sportivo i caratteri dell’organismo di diritto pubblico.

9.1. Va anzitutto rammentato che le controversie sulle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva (art. 7 Cod. proc. amm.) al ricorrere delle due condizioni dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm., vale a dire, quanto al profilo soggettivo, che la procedura di scelta del contraente sia espletata da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale» e, quanto al profilo oggettivo, che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale previsto l’espletamento di una procedura di gara, dunque che abbia ad oggetto lavori, servizi e forniture».

Non pertanto sufficiente un’autonoma determinazione di fare applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici per la selezione del contraente (c.d. autovincolo), ma necessario un obbligo oggettivo e di legge (cfr. Cass., SS.UU., 20 settembre 2019, n. 23541; Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori» (art. 1, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la cui definizione contenuta nell’art. 3, comma 1, dello stesso d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

9.2. Tra le amministrazioni aggiudicatrici» sono ricompresi anche gli organismi di diritto pubblico». La nozione di “organismo di diritto pubblico” deriva dalla disciplina europea degli appalti pubblici, ispirata alla tutela della concorrenza, al fine di dare piena attuazione a quest’ultimo principio e contrastare l’elusione dell’obbligo di gara per l’affidamento degli appalti pubblici (cfr., da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 28 marzo 2019, n. 8673), in modo da “escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità  che un ente finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (cfr., da ultimo, Corte giust. Ue, Sez. V, 5 ottobre 2017, causa C-567/15, LitSpecMet UAB c. Vilniaus lokomotyvu remonto depas UAB).

Dando seguito a tali principi la giurisprudenza interna ha rilevato che le regole proprie dell’evidenza pubblica sono finalizzate “ad imporre l’osservanza nell’attività  contrattuale di norme di comportamento proprie dell’imprenditore privato a soggetti operanti invece secondo logiche non di mercato, cui la nozione di organismo di diritto pubblico strumentale” (cfr., tra le altre, Cons. St., Sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7031).

Tre sono i requisiti dell’organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 50 del 2016 (che in ciò conforme alla corrispondente disposizione comunitaria), cumulativamente richiesti: a) che sia istituto per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico); b) che sia dotato di personalità  giuridica (c.d. requisito personalistico); c) che l’attività  sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà  designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nella controversia in trattazione per l’Istituto di Credito Sportivo si discute della sola sussistenza del requisito c.d. teleologico, escluso dall’appellata sentenza.

9.3. Partendo da quest’ultimo elemento, va premesso, in linea generale, che il requisito teleologico (o “funzionale”) stato oggetto di approfondimenti esegetici della giurisprudenza, specie comunitaria, in quanto di non facile identificazione (cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 964 e giurisprudenza ivi citata).

La giurisprudenza si orientata nel senso di considerare la natura dei bisogni che le prestazioni o i servizi resi dall’ente sono diretti a soddisfare: ha così affermato che, affinchè si possa dire diretta a soddisfare un bisogno avente carattere non industriale o commerciale», l’attività  dell’ente deve rispondere a un interesse primario della collettività , come la salute, l’ambiente, la sicurezza e così via (cfr. Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998, nella causa C-360/96 BFI Holding; in particolare, al riguardo, stato anche chiarito che si deve trattare di “quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, d’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante”: cfr., tra le altre, Corte giust. Ue, 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Regno di Spagna); ha inoltre precisato che non esclusa la qualificazione di organismo di diritto pubblico dal fatto che l’ente offra prestazioni o servizi insieme a soggetti privati in un mercato concorrenziale: ma il regime concorrenziale del mercato un forte indizio del fatto che esso, pur soddisfacendo bisogni collettivi, in realtà  cerca specialmente di conseguire un proprio lucro.

Altri indici, oltre al fatto che le prestazioni siano rese in un normale mercato concorrenziale, sono stati poi individuati, in particolare, nel perseguimento dello scopo di lucro e nell’assunzione del rischio imprenditoriale, nel senso di subire le perdite connesse all’esercizio dell’attività  (cfr. Corte di Giustizia UE, V, 22 maggio 2003 in causa C-18/01 Taitotalo e, più recentemente, sez. IV, 5 ottobre 2017 in causa C-567/15 LitSpecMet).

In sostanza stato dato rilievo a un approccio funzionale: dalle concrete modalità  con cui si esplica l’attività  dell’ente, come emergono da una serie di elementi significativi, si trae convincimento della rispondenza dell’azione a un interesse della collettività  non industriale o commerciale (per le pronunce più recenti, cfr. Cass., SS.UU, 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884; Cons. Stato, V, 19 novembre 2019, n. 6534).

9.3.1. E’ stato così affermato che l’organismo di diritto pubblico svolge attività  rivolta a un interesse generale ossia un’attività  “necessaria affinchè la pubblica amministrazione possa soddisfare le esigenze di interesse generale alle quali chiamata” (v., da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 28 giugno 2019, n. 17567); mentre con specifico riguardo al carattere “non industriale o commerciale”, necessario che il soggetto “si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operatività  sia svolta sul mercato (v., tra le altre, Cass. civ., Sez. Un., n. 17567/2019, cit.; Cons. St., Sez. V 12 dicembre 2018, n. 7031; Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5930), dal momento che l’ente, se pure svolge anche altre attività  a scopo di lucro, continua comunque a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che specificamente obbligato a soddisfare.

In tale contesto, perchè ricorra la figura dell’organismo di diritto pubblico si detto che occorre che il soggetto non fondi la sua attività  principale solo su criteri di rendimento, efficacia e redditività  e che non assuma su di sè i rischi collegati allo svolgimento dell’attività  (i quali devono ricadere sulla pubblica amministrazione controllante), e che il servizio d’interesse generale, oggetto dell’attività , non possa essere rifiutato per mere ragioni di convenienza economica (da ultimo, Cass. SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

9.3.2. E’ soprattutto da rammentare che la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 964/2020) ha evidenziato la necessità  nell’attività  interpretativa sul requisito teleologico di non discostarsi dal dato normativo.

Per l’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il requisito teologico presente se l’organismo istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»: con l’evidenziare il dato dell’istituzione, unitariamente alle finalità , la disposizione pone anzitutto l’accento sulle ragioni istitutive del soggetto.

Ricorre pertanto il requisito teleologico se l’organismo stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che necessario perchè strettamente connesso alla finalità  pubblica di quest’ultimo (cfr. Cass. , SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673 sullo scopo per il quale istituito l’ente e la natura essenziale del servizio rispetto alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale cui istituzionalmente chiamato l’ente controllante; sebbene, poi, si dia carico di controllare anche le modalità  di svolgimento dell’attività , secondo la richiamata ricostruzione degli indici presuntivi).

In tale prospettiva la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, posti a base della sua istituzione, risulta per norma preminente sulle modalità  con cui poi l’attività  viene svolta. Infatti, “mentre i primi (i compiti, cio) sono alla base della nuova modalità  organizzativa scelta per perseguire finalità  amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità  che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato” (in tal senso Cons. Stato, V, n. 964/2020 cit. e più recentemente Cons. Stato, V, 10 maggio 2021, n. 3621); ne segue che le modalità  con le quali l’attività  viene svolta cedono rispetto ai compiti assegnati perchè le prime: a) non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure quelle eurounitarie; b) sono in realtà  inidonee a differenziare con chiarezza l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato (la giurisprudenza nega che l’offerta di prestazione in un mercato concorrenziale aperto anche a private imprese escluda la qualificazione come organismo di diritto pubblico: cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858); c) sono potenzialmente mutevoli nel tempo, perchè non si può escludere che de facto un’attività  originariamente non remunerativa lo divenga nel tempo; e viceversa, perda, per l’andamento dei mercati – il cui grado di concorrenzialità  buon ben variare – tale effettiva capacità : sicchè si tratta di un indicatore in realtà  instabile perchè soggetto a contingenti circostanze esterne, dunque non preciso e dirimente (così Cons. di Stato, sez. V, 964/2020 cit).

9.4. Alla stregua di tali principi non può essere condivisa la sentenza di prime cure che ha ritenuto insussistente nella fattispecie il requisito teleologico.

Come già  evidenziato “la circostanza che simili attività  o eventi possano nel territorio essere organizzati anche da soggetti pienamente privati e per loro finalità  nulla toglie alla caratterizzazione di cui si verte, una volta che questa posta in collegamento con i profili strutturali e finanziari di cui tra breve si dià . Detto carattere di quei soggetti e la ovvia conseguenza di una rispettiva “concorrenza” (concetto che postulerebbe competitori di mercato, finalizzati al lucro) non certo idonea a escludere che quegli interessi stessi corrispondano all’interesse generale: che la ragione giustificatrice per cui enti pubblici, pur insieme a soggetti privati, hanno dato vita alla Fondazione medesima, e che giustifica l’altrimenti ingiustificabile concorso di questi medesimi enti pubblici e relativi impegni di spesa. In nulla ciò scalfito dalla circostanza, del tutto normale, che simile attività  sia liberamente svolta, per lucro o per diletto o per altruismo, anche da soggetti privati, nel qual caso senz’altro libera attività . E’ radicalmente privo di fondamento, dunque, il contraddittorio assunto dell’appellante Fondazione che – pur costituita e incisivamente partecipata anche da enti locali e dunque avvalentesi di risorse pubbliche – pretenderebbe, grazie a questa veste formale, di autoestraniarsi dalle dovute regole di legge dell’evidenza pubblica, solo perchè svolge dal proprio ben diverso lato attività  che può corrispondere a un’altrui libera attività “ (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858; cfr. Cass. SS.UU. 8 febbraio 2006, n. 2637).

La qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico deve fondarsi per un verso su un’interpretazione “funzionale” e per altro verso sulla sua essenza di “strumentalità “ rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinchè l’amministrazione partecipante possa esercitare la sua attività , a partire quindi dalla verifica dell’istituzione dell’ente per il soddisfacimento di siffatti bisogni (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione IV, 5 ottobre 2017, n. C-567/155), così che deve ritenersi che l’Istituto di Credito sportivo sia un organismo di diritto pubblico.

9.5. Come evidenziato in fatto, l’ICS un ente di diritto pubblico con gestione autonoma istituito con la legge n. 1295 del 24 dicembre 1957, operante nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, ed soggetto alle disposizioni di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Esso esercita l’attività  bancaria, raccogliendo risparmio tra il pubblico ed esercitando il credito a favore di soggetti pubblici e privati che perseguano, anche indirettamente, finalità  sportive, ricreative e di sviluppo dei beni e delle attività  culturali.

In base allo Statuto per lo svolgimento di tale attività  esso dispone principalmente di un “Capitale”, in cui sono confluiti il “Fondo di Dotazione” ex legge n.1295/57, il “Fondo di Garanzia” ex lege n.1295/57, conferito dal CONI, nonchè il “Fondo Patrimoniale” ex lege 50/83 conferito dallo Stato. Il predetto capitale suddiviso in quote del valore unitario pari a un euro ed ripartito, tra gli attuali partecipanti, tra cui in larghissima parte Pubbliche amministrazioni, quali: il Ministero dell’Economia e delle Finanze (80,438%), Coni Servizi S.p.A. (6,702%), Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. (2,214%), cui si aggiungono, con quote minimali, banche e compagnie assicuratrici.

Esso altresì preposto alla gestione, a titolo gratuito, di due “Fondi Speciali” (disciplinati dagli artt. 7-9 dello Statuto), di titolarità  dello Stato. Si tratta, nello specifico, del: a) “Fondo speciale per la concessione di contributi in conto interessi sui finanziamenti per finalità  sportive”, anche se accordati da altre banche e dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., alimentato con il versamento da parte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dell’aliquota di cui all’art. 5 del Regolamento del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 19 giugno 2003, n. 17911; b) “Fondo di Garanzia ex lege n. 289/02”, previsto per “la fornitura di garanzia per i mutui relativi alla costruzione, all’ampliamento, all’attrezzatura, al miglioramento o all’acquisto di impianti sportivi, ivi compresa l’acquisizione delle relative aree, da parte di società  o associazioni sportive, nonchè di ogni altro soggetto pubblico e privato che persegua anche indirettamente finalità  sportive“, la cui dotazione finanziaria, ai sensi dell’art. 90 della legge 27 dicembre 2002 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato- Legge finanziaria 2003”), costituita dall’importo annualmente acquisito dal Fondo speciale indicato sub a), nonchè dai premi riservati al CONI a norma dell’articolo 6 del d.lgs. 14 aprile 1948, n. 496.

Il suo Statuto precisa altresì (nel rispetto delle diposizioni di cui al d.P.R. 27 ottobre 2011, n. 207 “Regolamento recante adeguamento della disciplina di organizzazione dell’Istituto per il credito sportivo”) che la sua struttura organizzativa composta dai seguenti organi:

a) il Presidente del Consiglio di Amministrazione, nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, d’intesa con il Ministro ai Beni e alle Attività  Culturali, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze;

b) il Consiglio di Amministrazione composto, oltre che dal Presidente, da un membro designato dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., sentito il Ministro dell’Economia e delle Finanze, un membro designato dalla Giunta Nazionale del CONI, due membri designati da tutti i partecipanti al capitale (da calcolarsi in base alla rispettiva quota di partecipazione);

c) il Comitato di Gestione dei Fondi Speciali, composto dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e da due membri (diversi rispetto ai componenti del Consiglio di Amministrazione), di cui uno designato dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dall’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, e uno designato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze;

d) il Collegio dei Sindaci, composto da tre membri designati rispettivamente dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, dalla Conferenza Unificata in rappresentanza delle Regioni e degli Enti locali, da tutti i partecipanti al capitale, sempre in base alla rispettiva quota di partecipazione;

e) il Direttore Generale, nominato dal Consiglio di Amministrazione.

L’art. 30 di detto Statuto prevede poi che l’attività  dell’ente sottoposta a verifica da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, del Ministro dell’Economia e delle Finanze e, limitatamente agli interventi in materia di beni e attività  culturali, del Ministro con la delega ai Beni e alle Attività  Culturali. E’ inoltre previsto che il bilancio, con l’elenco dei finanziamenti annualmente concessi, sia trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri o all’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata.

9.6. Tanto precisato, alla luce degli elementi acquisiti agli atti, non dubitabile l’ascrivibilità  dell’ICS al novero degli “organismi di diritto pubblico” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la conseguente soggezione alla disciplina ivi prevista.

9.6.1. Fermo che non vi necessità  di verificare la sussistenza nel caso di specie del requisito personalistico e di quello dell’influenza pubblica dominante (in quanto ritenuti ricorrenti anche dall’appellata sentenza), che l’ICS sia ente dotato di personalità  giuridica stato espressamente chiarito sin dalla sua legge istitutiva (n.1295/57) che, all’art. 1, così disponeva “E’ istituito l’Istituto per il Credito Sportivo, ente di diritto pubblico con personalità  giuridica e gestione autonoma”; quanto all’influenza dominante essa sussiste alla luce di quanto su esposto in ordine alla compagine e alla struttura organizzativa dell’ente.

9.6.2. Neppure dubitabile che l’ICS sia stato anche “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” e che sussista perciò il c.d. “requisito teleologico” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), n.1 del Codice dei Contratti Pubblici.

Anzitutto, in senso positivo, gli interessi che l’ICS persegue sono senz’altro “generali”, trattandosi di ente che opera istituzionalmente nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, perseguendo così scopi di pubblico interesse; inoltre l’attività  istituzionalmente svolta (id est: l’esercizio del credito per lo sport e le attività  culturali, inclusa la gestione dei “Fondi Speciali”), in considerazione delle esigenze generali che essa volta a soddisfare e delle sue concrete modalità  di esercizio, non riveste “carattere industriale o commerciale”.

9.6.3. A prescindere dall’orientamento giurisprudenziale che riconduce l’attività  bancaria fra le “attività  di interesse pubblico in senso lato”, che presentano una “connotazione di interesse generale”, rileva anzitutto che le attività  al cui svolgimento l’ICS istituzionalmente tenuto sono dettagliatamente e direttamente disciplinate dalla legge: in primis dalla sua legge istitutiva (la legge 24 dicembre 1957, n. 1295 “Costituzione di un Istituto per il credito sportivo con sede in Roma”,che all’art. 3 ha previsto che “L’Istituto esercita, sotto forma di mutui a medio e lungo termine, il credito a favore di enti pubblici locali e di altri enti pubblici che, in base a progetti approvati ai sensi di legge, sentito il parere tecnico del C.O.N.I. intendano costruire, ampliare, attrezzare e migliorare impianti sportivi”) e dalle successive modifiche e integrazioni recate dalle leggi 18 febbraio 1983, n. 50 e 24 dicembre 2003, n. 350); poi dal d.P.R. 20 ottobre 2000, n. 453 (recante il “Regolamento per il riordino” dell’ICS ex art. 157 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 122) e dal d.P.R 27 ottobre 2011, n. 207 (recante “Regolamento recante adeguamento della disciplina di organizzazione dell’Istituto di credito sportivo” ex art.6, comma 5, d.l. 31 maggio 2010, n. 78).

La legge disciplina insomma direttamente l’attività  dell’ente, sottraendola all’autonomia privata dei suoi partecipanti, in quanto l’esercizio di tale attività  costituisce servizio pubblico affidato ex lege all’Istituto; se ne deduce che l’essenzialità  dei compiti svolti dall’Istituto del credito sportivo tale che lo stesso legislatore ne ha disposto l’affidamento a un soggetto costituito ad hoc, che non può rinunciarvi, nè modificarne le modalità  di svolgimento con atti di autonomia privata, irrilevante essendo peraltro la natura degli atti con cui l’attività  svolta può in concreto espletarsi: se anche infatti essi abbiano natura privatistica, permane comunque la qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti con i medesimi, bastando ciò ad escludere la natura industriale o commerciale dell’attività  svolta.

9.6.4. E’ innegabile dunque che l’Istituto di credito sportivo sia stato istituito per soddisfare esigenze “generali” di carattere non industriale o commerciale, nello specifico settore culturale e sportivo.

Ciò costituisce del resto, sotto altro concorrente profilo, attuazione dell’art. 9 della Costituzione (a mente del quale “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”): la “promozione”, espressamente riferita alla “cultura” quale strumento di formazione, emancipazione e progresso, sottolinea l’impegno attivo dello Stato nella valorizzazione del settore in questione.

Quanto al fenomeno sportivo, sebbene nell’originario assetto costituzionale manchi un riferimento espresso e diretto allo stesso (sia come attività  compiuta dal singolo, sia come complesso di individui ed enti)- attenendo l’unica previsione che espressamente richiama tale aspetto al sistema di ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regione, ridefinito in occasione della Riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione del 2001- ne innegabile la rilevanza sociale, idonee a collocarne le esigenze ed i bisogni ad esso sottesi su un piano “generale” e “collettivo”.

Il fenomeno sportivo d’altronde trova anch’esso tutela, pur in assenza di un riferimento esplicito, nella Costituzione (in particolare, negli artt.2, 3, 13, 18, 32, 33 e 34 Cost., nonchè agli artt. 4 e 35 in ordine alla pratica sportiva professionistica), costituendo l’insegnamento e l’esercizio sportivo, in forma individuale (quale espressione della libertà  personale sancita dall’art. 13 Cost.) ed organizzata (si pensi al c.d. “associazionismo sportivo”, che ha base nell’art. 18 Cost., inteso come libera e volontaria associazione di più persone che decidano di esercitare in forma organizzata l’attività  sportiva) uno strumento di promozione umana e sociale, sicchè risponde all’interesse pubblico agevolarne la diffusione, anche ciò determinando la “rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. L’esigenza dell’individuo di praticare attività  sportiva (con la garantita accessibilità  alle strutture e ai relativi impianti) può altresì rientrare a pieno titolo tra le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente garantite riconducibili alla tutela della salute ai sensi dell’art. 32 Cost., diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività , per tale dovendosi intendere non solo l’assenza di malattia, ma anche lo stato globale di benessere psico-fisico. Infine, anche l’art. 4 Cost., nella misura in cui sancisce il diritto al lavoro e alla libera scelta di un’attività  tesa al progresso materiale e spirituale della società , rinvia indirettamente alla pratica sportiva professionale.

La rilevanza sociale del fenomeno sportivo emerge poi incontestabilmente dall’esistenza di un “ordinamento giuridico sportivo”, inteso come “ordinamento giuridico settoriale”, provvisto di una propria autonomia e dotato dei caratteri della plurisoggettività , dell’organizzazione e della normazione (cfr. legge 17 ottobre 2003, n. 280, recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto – legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”).

L’esercizio della pratica sportiva (e la connessa accessibilità  delle strutture impiantistiche) assolve di conseguenza ad un ruolo sostanziale in ambito sociale, rappresentando un innegabile strumento per la tutela della salute e miglioramento della qualità  della vita, nonchè di promozione dei valori sociali (quali la competizione leale, la cooperazione e la solidarietà ), essenziali per lo sviluppo della personalità .

Anche nel contesto europeo riconosciuto il valore sociale e formativo dello sport (cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 2 febbraio 2012 sulla dimensione europea dello sport il quale tratta il tema del ruolo sociale dello sport e dei suoi vantaggi sotto il profilo sociale, culturale, economico e della salute pubblica, quale “strumento per promuovere la pace, la crescita economica, il dialogo interculturale, la salute pubblica, l’integrazione”, affrontando, per quanto di interesse, anche il profilo dell’effettiva accessibilità  alle strutture sportive al punto 9 ove si “sottolinea l’importanza di rendere accessibile lo sport a tutti i cittadini in diversi contesti, ad esempio a scuola, al lavoro, come attività  ricreativa o tramite società  sportive e associazioni“).

Infine, la c.d. “Carta Olimpica” approvata dal Comitato Internazionale Olimpico all’art. 1 afferma il principio in base al quale “la pratica dello sport un diritto dell’uomo: ogni individuo deve avere la possibilità  di praticare sport secondo le proprie esigenze”.

9.7. In secondo luogo va rimarcato come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia proprio quello della rilevanza generale degli interessi perseguiti dall’attività  in concreto espletata, in rapporto ai quali, anche qualora la gestione sia produttiva di utili, non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità  di “influenza dominante”, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità  del servizio.

Peraltro, neppure si può ritenere che l’attività  dell’ICS, pur astrattamente produttiva di utili, persegua finalità  di lucro.

9.7.1. Al riguardo non superfluo osservare che dagli utili netti annualmente realizzati da ICS ” prelevata una quota del 50% da destinare alla “Riserva ordinaria” e che “una ulteriore quota del 5% destinata dal Consiglio di Amministrazione: (a) a Fondi di riserva straordinaria; (b) a un Fondo da destinare a finalità  culturali e sociali, la cui consistenza massima non impegnata non può superare l’importo di ¬ 500.000,00 (cinquecentomila/00), secondo le modalità  fissate dal Consiglio di Amministrazione”. Dunque, solo “la quota residua del 45% assegnata ai Partecipanti al “Capitale” (o “Fondo di Dotazione”) come dividendo” (art. 28 dello Statuto).

Inoltre, come già  evidenziato, tra le attività  svolte da ICS ricompresa la gestione e l’amministrazione dei c.d.“Fondi Speciali” di titolarità  dello Stato, indicati agli artt. 8 e 9 dello Statuto, a cui l’Istituto provvede “a titolo gratuito” (art. 7 dello Statuto).

9.7.2. A ciò si aggiunga l’influenza dominante delle amministrazioni statali nella gestione dell’ente, come si evince: – dalla necessità  di approvazione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri dei conferimenti e dei trasferimenti di quote (art. 4 dello Statuto); – dall’affidamento della gestione dei “Fondi Speciali” ad un organo di nomina integralmente governativa (art. 16 dello Statuto); – dalla verifica delle finalità  pubblicistiche dell’ICS affidata al Presidente del Consiglio dei Ministri al quale , a tal fine, annualmente trasmesso il bilancio dell’ente con l’elenco dei finanziamenti concessi (art. 30 dello Statuto); – dalla necessità  di approvazione delle modifiche statutarie da parte del Ministro per i beni e le attività  culturali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (legge 24 dicembre 2003, n. 350, art. 4, comma 14); – dalla nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione, del Collegio dei Sindaci e del Comitato di Gestione dell’ICS, da effettuarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze (artt. 13, 16 e 22, Statuto); – dall’emanazione, nei confronti dell’ICS, di atti di indirizzo da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministero per i beni e le attività  culturali.

9.7.3. La composizione del capitale dell’Istituto, i meccanismi di nomina dei suoi organi e le attività  di “verifica ministeriale”, cui esso sottoposto ai sensi dell’art. 30 dello Statuto, costituiscono sicuri indici della natura pubblicistica dell’attività  volta alla realizzazione di esigenze collettive di interesse generale, affidata per volontà  di legge all’Istituto appellato: si tratta nella specie di un’attività  (bancaria e creditizia) di interesse pubblico rivolta a soggetti operanti in un settore specifico, quale quello dello sport e delle attività  culturali, e destinata così a soddisfare bisogni ed esigenze di rilevanza “generale” con riguardo ai quali lo Stato intende mantenere un’influenza determinante. Ciò alla base del diffuso intervento dei poteri pubblici nell’attività  gestionale, come emerge dalla composizione degli organi di amministrazione, oltre che dalla peculiare gestione dei Fondi speciali, riferiti allo Stato. Tali aspetti pongono l’Istituto al di fuori dei meccanismi concorrenziali del settore creditizio, facendo propendere per la qualifica di organismo di diritto pubblico (cfr. nota ANAC del 30 luglio 2009, AG 20/09, citata nell’appello).

In altri termini, il settore specifico cui istituzionalmente l’Istituto preposto sin dalla sua costituzione impedisce di assimilarlo agli altri istituti di credito operanti sul territorio nazionale, poichè esso non svolge mera ed ordinaria attività  bancaria e creditizia, bensì attività  “strumentale” e “funzionale” alla realizzazione di bisogni di interesse generale della collettività , mediante interventi di sostegno economico-finanziario preordinati alla diffusione e promozione dello sport e della cultura.

9.7.4. In tale ottica anche la disciplina della gestione dei Fondi “speciali” convince ulteriormente sulla ascrivibilità  di ICS alla categoria degli organismi di diritto pubblico.

Sebbene infatti, come previsto dall’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato 25 settembre 2018 n. 2427, richiamata anche dall’appellata sentenza, non può identificarsi un ente quale organismo di diritto “solo limitatamente all’uso dei fondi di provenienza pubblica e per la spendita di tali fondi”, nondimeno l’utilizzo da parte di ICS dei Fondi Speciali, unitamente agli altri elementi su indicati, non può essere ritenuto irrilevante ai fini della sua qualificazione quale organismo di diritto pubblico: tale elemento consente infatti di escludere l’assunzione del rischio d’impresa proprio dell’azienda bancaria con riferimento all’attività  creditizia svolta dall’Istituto.

In particolare, l’art. 7 della legge n. 86 dell’8 agosto 2019 ha affidato al Governo la delega per l’adozione delle norme di riordino del settore sportivo, da esercitarsi sulla base di più “principi e criteri direttivi” (così l’incipit del comma 2), fra cui la “individuazione di strumenti economico-finanziari da affidare alla gestione e al coordinamento dell’istituto per il Credito Sportivo” (così la lett. g) della disposizione citata).

Il previgente Statuto di ICS individuava poi all’art. 3 (rubricato “Patrimonio dell’Istituto e Fondi Apportati da Terzi”) l’esistenza di due “Fondi Apportati”, equiparabili a riserve disponibili di patrimonio netto: si trattava del “Fondo di garanzia – Coni” (comma 3) conferito da Coni Servizi s.p.a. (ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 1295/1957) e del “Fondo ex l. 50/83 (&) apportato dallo Stato” (comma 4).

Col nuovo assetto, prodottosi con l’approvazione dello Statuto vigente (approvato con D.M. 24 gennaio 2014, pubblicato sulla G.U. (S.O.) 19 aprile 2014, n. 92), vi stata la capitalizzazione dei due fondi pubblici apportati da terzi (art. 2, comma 2 dello Statuto) e, a fronte dell’iscrizione dei fondi nel capitale, il Ministero dell’Economia e delle Finanze (in precedenza non presente direttamente nel capitale di ICS) ha acquisito azioni pari all’80,438 per cento del capitale dell’Istituto.

La riallocazione a capitale dei Fondi, così utilizzabili per la copertura delle perdite, consentono senz’altro ad ICS di beneficiare di un elemento di un ulteriore (e peculiare) elemento di stabilità  patrimoniale, rispetto alle altre imprese del settore bancario e creditizio: l’Istituto fa fronte, infatti, al rischio imprenditoriale grazie al supporto finanziario dello Stato costituito dai detti Fondi, integrante un flusso contributivo pubblico che esclude il rischio di impresa.

Inoltre, ICS può ricorrere ai due fondi di provenienza istituzionale, definiti “speciali” dallo Statuto (i menzionati “Fondo speciale per la concessione di contributi in conto interessi sui finanziamenti per finalità  sportive” di cui all’art. 8 dello Statuto di ICS e il “Fondo di Garanzia ex lege n. 289/02” di cui al successivo art. 9).

In particolare, il Fondo di Garanzia, disposto dall’art. 90, comma 12, della legge n. 289/2002, di stretta pertinenza dell’Istituto, non essendo previsto l’accesso ad esso in relazione a mutui concessi da altre banche: il comma 13 del citato art. 90 della legge n. 289/2002 prevede che il fondo presta “garanzia con molte operazioni frazionate di importo contenuto, durata limitata e supporto del Fondo di Garanzia, per sostenere gli investimenti di attrezzature sportive e piccoli lavori edili”.

In definitiva, la stessa struttura operativa ed economico-finanziaria dell’Istituto ne dimostra l’estraneità  al rischio di impresa (come emerge dal bilancio di ICS del 2019, dal quale si traggono elementi a conferma della rilevanza che i Fondi speciali hanno per la sostenibilità  della sua attività , ricavandosi dal medesimo che due delle quattro “direttrici” della “strategia creditizia” di ICS fanno perno su tale fondo (nel 2019 pari a 59,3 euro/ml.; v. pag. 160 del Bilancio) ed inoltre che l’accesso ai fondi speciali avviene anche in relazione allo sviluppo del settore culturale).

Sotto altro concorrente profilo giova evidenziare come l’art. 9 dello Statuto di ICS (dedicato al Fondo di Garanzia), a differenza di quanto previsto dall’art. 8 del medesimo afferente il Fondo Speciale, non facoltizza comunque le imprese del settore bancario ad attingere a tale Fondo, in piena coerenza con i commi 12 e ss. dell’art. 90 della legge n. 289/2002 che ne disciplinano l’accesso. Pertanto, in assenza di concreti elementi di segno contrario, deve ritenersi che il ricorso ai detti Fondi speciali (in particolare il Fondo di Garanzia) da parte di altri istituti di credito sia rimasta mera asserzione, sfornita di ogni supporto probatorio, anche solo a livello indiziario.

9.7.5. In conclusione l’attività  di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, istituzionalmente svolta dall’Istituto per il Credito sportivo e ad esso affidato per volontà  di legge, rientra pacificamente tra le attività  “di interesse generale” di cui all’art.3, comma 1, lettera d), n.1), D.lgs. n.58/98. A questo proposito, come già  statuito dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, n. 964/2020 cit.), “non può non essere ricordato che, secondo un principio cardine della costituzione economica, «la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme» (art. 47 Cost.) e che questo enunciato fa della salvaguardia del risparmio una funzione pubblica di rilevanza costituzionale: dunque un compito di cui – quando anche operativamente svolto da una pubblica amministrazione o da una sua articolazione – resta innegabile e pregnante il carattere pubblicistico”.

Tale , con tutta evidenza, anche il caso di ICS, partecipato per quota maggioritaria dal Ministero dell’Economia e della Finanza, la cui attività  bancaria svolta in effetti in funzione della promozione delle attività  sportive e culturali e con modalità  strumentali alla realizzazione di interessi generali della collettività . Non a caso, del resto, lo stesso Statuto di ICS qualifica espressamente come “pubblicistiche” le finalità  perseguite da quest’ultimo (art.30).

Tanto spiega e giustifica il concorso dei su indicati enti pubblici e i relativi impegni di spesa (che altrimenti integrerebbero aiuti di stato vietati dalla normativa europea: cfr. in particolare articoli 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea): ed infatti l’Istituto, a suo tempo costituito dallo Stato (con la menzionata legge istitutiva n. 1295/1957), ora – a seguito dell’approvazione del nuovo assetto statutario del 2014- partecipato per oltre l’80 per cento del capitale dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (oltre, a seguire, dal Coni Servizi s.p.a. e da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A). Inoltre, le funzioni che l’ICS istituzionalmente tenuto a svolgere sono senz’altro di interesse pubblico, siccome afferenti ad esigenze primarie della collettività  (quali la promozione e la tutela del risparmio, il finanziamento alle imprese e la promozione delle attività  sportive e culturali), strettamente connesse alle corrispondenti funzioni pubblicistiche realizzate nei medesimi ambiti settoriali, direttamente e talora indirettamente, dai soci ed enti pubblici partecipanti, certamente soggetti alla disciplina di cui al d.lgs. n.50/2016.

Ne segue che l’Istituto senz’altro compartecipe nell’esercizio di funzioni pubbliche necessarie, volte al perseguimento di interessi generali ed il cui esercizio istituzionalmente spetta alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici partecipanti; difatti ICS, ente la cui istituzione e funzionamento sono disciplinate per legge, non può rinunciare alle funzioni a esso affidate nè modificarne le modalità  di svolgimento con atti di autonomia privata; dal che la conferma che le funzioni trascendono la mera attività  bancaria e creditizia, non esaurendosi nel suo oggetto tipicamente imprenditoriale. Ciò conseguenza del fatto che l’ICS, essendo per legge tenuto a operare nel peculiare settore del credito per lo sport e per le attività  culturali, persegue scopi istituzionali che nascono, sono e restano di pubblico interesse, costituendo perciò una sorta di ente esponenziale di un “interesse collettivo”.

9.7.6. Sotto ulteriore profilo che l’attività  svolta da ICS implichi assunzione del rischio di impresa da escludere per via dell’esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità , la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo. L’esistenza di un sostegno finanziario pubblico infatti un elemento dirimente per attribuire la qualifica di organismo di diritto pubblico (se maggioritario lo stesso integra il requisito della sottoposizione ad influenza pubblica dominante, previsto dall’art. 3, comma 1, lett. d), n. 3), del codice dei contratti pubblici). Esso infatti incompatibile con il rischio di mercato tipico dell’imprenditore ed in questa mancanza risiede la ragione fondante l’applicazione in via autoritativa degli schemi di azione dell’evidenza pubblica nell’attività  di affidamento di contratti, a corollario dell’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico.

Emerge in definitiva indiscutibilmente che ICS goda di un sostegno finanziario pubblico: infatti, il Capitale dell’Istituto costituito, per circa il 90 per cento, da partecipazioni pubbliche e/o di organismi di diritto pubblico (Statuto, art. 3); il 55 per cento degli utili destinato, secondo quanto espressamente previsto dallo Statuto, alle attività  dell’Istituto stesso; tutti gli utili sono obbligatoriamente destinati al ripianamento delle eventuali perdite (art. 29 Statuto), il che garantisce sul piano normativo la solvibilità  e la solidità  dell’Ente.

Non a caso, in altro precedente giurisprudenziale dai cui principi non vi ragione qui di discostarsi, proprio la maggioranza della partecipazione pubblica e l’obbligata destinazione delle eccedenze attive al patrimonio di dotazione, a riserve statutarie vincolate agli scopi dell’ente o a copertura di eventuali perdite sono stati considerati quali indicatori della natura di organismo di diritto pubblico dell’Ente (Consiglio di Stato, 9 aprile 2020, n. 2335 sulla natura dell’Ente autonomo Fiere di Foggia).

Il settore di operatività  dell’Istituto non allora un “mercato aperto alla concorrenza”, considerato anche che ICS l’unico reale operatore del segmento di mercato in questione attese le sue peculiarità  (anche sotto il profilo delle condizioni di accesso al credito all’impiantisca sportiva).

10. Le difese delle parti appellate non riescono a scalfire le argomentazioni svolte.

L’Istituto infatti richiama attività  decisamente ordinarie, proprie di ogni concessione del credito, che possono, a tutto voler concedere, assumere tratto peculiare solo perchè svolte da ICS.

Non ha base inoltre il tentativo di svalutare l’art. 7 della legge n. 86/2019, a “disposizione generica” e “inattuata”: con essa il legislatore ha inteso fornire una definitiva e chiara indicazione di programma, utile al contempo a razionalizzare il sistema della contribuzione pubblica destinata al suo principale strumento di intervento nel settore sportivo.

Anche le argomentazioni riferite alla possibilità  per l’Istituto di essere posto in liquidazione (una volta intaccati i requisiti minimi di capitalizzazione) come pure all’estraneità  dei Fondi speciali al patrimonio dell’Istituto, costituendo essi un patrimonio separato la cui gestione affidata ad un apposito comitato in posizione di terzietà  rispetto all’Istituto, pur suggestive, non fanno venir meno la fondatezza della tesi dell’appellante in ordine all’inquadramento dell’ente.

11. Peraltro le osservazioni svolte ed i richiami alla giurisprudenza eurounitaria escludono la necessità  del prospettato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE in ragione del fatto che, alla luce delle considerazioni che precedono, l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico non discende certamente, di per sè, dalla mera natura pubblicistica dell’ente riconosciuta per legge, ma, con tutta evidenza, dalla sussistenza cumulativa dei tre requisiti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici.

Da ultimo avvalora la tesi della natura di organismo di diritto pubblico di ICS il d.P.C.M. 28 maggio 2020, il cui art. 1, lett c) ha confermato l’attribuzione ad una delle Strutture Generali della Presidenza (Dipartimento per lo Sport) dei “compiti di verifica delle finalità  pubblicistiche e di indirizzo” sull’Istituto.

12. La delineata configurabilità  dell’Istituto come organismo di diritto pubblico sufficiente a dichiarare la spettanza alla giurisdizione amministrativa della presente controversia, con assorbimento di qualsiasi altro motivo di censura.

13. Ne segue che, in accoglimento dell’appello, la sentenza di prime cure va annullata con rinvio al primo giudice, sussistendo nel caso di specie la giurisdizione del giudice amministrativo, in ragione della natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto di Credito sportivo, tenuto come tale ad applicare il Codice dei contratti pubblici. La rimessione al primo giudice riguarda anche le istanze istruttorie e la domanda incidentale di ostensione ex art. 116 Cod. proc. amm.

La chiusura in rito della controversia nonchè la complessità  e particolarità  delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm. la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. i quater, 20 maggio 2020, n. 5336.

Compensa tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 1, comma 17, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

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