E. Manca – Presidente f.f. ed Estensore

sull’inammissibilità del ricorso proposto per l’ottemperanza al verbale di conciliazione di cui all’art. 66 comma 5, d.lg. n. 165 del 2001

Processo – Processo amministrativo – Verbale di conciliazione ex art.66 comma 5, d.lg. n.165 del 2001 – Ottemperanza – Ricorso – Inammissibilità

Anche dopo l’emanazione del Codice del processo amministrativo, non è ammissibile il ricorso proposto per l’ottemperanza al verbale di conciliazione di cui all’art. 66 comma 5, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, non essendo il medesimo qualificabile come provvedimento giurisdizionale, in quanto la commissione di conciliazione non esercita funzioni giurisdizionali ma amministrative, né il visto di esecutività apposto al verbale vale a trasformarlo in atto giurisdizionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 746 del 2013, proposto da:
– Giuseppe Pagliara, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Orlandino, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato, in Lecce alla via Zanardelli 7;

– l’Azienda Regionale del Turismo -già azienda di Promozione Turistica- di Brindisi, in persona del Commissario Liquidatore, rappresentata e difesa dall’Avv. Isabella Vitale, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Annarita Marasco, in Lecce alla via Garibaldi 43;

– del verbale di accordo sottoscritto dalle parti presso la Direzione Provinciale del Lavoro di Brindisi – Collegio di Conciliazione ex art. 66 d.lgs. n. 165 del 2001.

Visto il ricorso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale del Turismo di Brindisi.

Visto l’art. 114 c.p.a..

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 23 luglio 2013 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Orlandino e Vitale.

Osservato quanto segue.

Dal ricorso e dagli altri atti della causa emerge che:

– il dr. Pagliara e l’Azienda intimata sottoscrivevano in data 15 luglio 2003, avanti al competente Collegio di conciliazione ex art. 66 d.lgs. n. 165 del 2001, un verbale di accordo relativo alle condizioni di esodo -incentivato- del primo dalla seconda,
– dette condizioni, tuttavia, secondo quanto dedotto dal difensore del dr. Pagliara, non venivano compiutamente rispettate: da qui la proposizione del ricorso in esame.

2. Alla Camera di Consiglio del 23 luglio 2013 il Presidente rappresentava al procuratore del ricorrente, ex art. 73, comma 3, c.p.a., le perplessità del Collegio in merito all’ammissibilità della domanda; il ricorso era tuttavia trattenuto in decisione.

3. Ciò premesso in fatto, rileva il Tribunale che l’art. 31, comma 9, l. 4 novembre 2010 n. 183, nell’abrogare gli artt. 65 e 66 del d.lgs. 30 marzo 2001, ha esteso anche al pubblico impiego privatizzato le disposizioni di cui agli artt. 410 e ss. c.p.c. relative al tentativo obbligatorio di conciliazione: secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, dal quale non v’è motivo di discostarsi, non è ammissibile il ricorso proposto per l’ottemperanza al verbale di conciliazione di cui all’art. 66, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, non essendo il medesimo qualificabile come provvedimento giurisdizionale. E difatti, la commissione di conciliazione non esercita funzioni giurisdizionali ma amministrative, né il visto di esecutività apposto al verbale vale a trasformarlo in atto giurisdizionale (Consiglio di Stato, V, 22 ottobre 2007 n. 5480).

Le superiori conclusioni debbono essere confermate anche a seguito della emanazione del codice del processo amministrativo, il cui articolo 112 conferma che i provvedimenti eseguibili con lo strumento del giudizio di ottemperanza devono essere provvedimenti giurisdizionali, come tali idonei a formare il giudicato. Né tale conclusione è contraddetta dalla previsione di cui all’art. 112, comma 2, lett. e), della eseguibilità a mezzo del giudizio di ottemperanza dei “lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili”, in quanto essa si giustifica in relazione al carattere giurisdizionale del procedimento arbitrale (T.a.r. Lazio Latina, I, 26 settembre 2011, n. 740).

3.1 Il ricorso in esame deve dunque essere dichiarato inammissibile (e ai fini della esecuzione del verbale di conciliazione sopra richiamato la ricorrente avrebbe dovuto agire davanti al Giudice ordinario, nelle forme previste dal codice di procedura civile).

4.- In relazione alla natura della controversia il Collegio ritiene sussistere giusti motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 746 del 2013 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 23 luglio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario

Paolo Marotta, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 13/9/2013 n.1921 proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe – Est. C. Saltelli
Beccalossi Valerio (P.Garbarino, R.Martire) c/ Regione Lombardia (Avv. M.Cederle); Profacta S.p.a. (Avv. G. Fontana, I. Ferrari, G. Pellegrino)

sulle ipotesi di  inesistenza della notifica anche in caso di intervenuta costituzione in giudizio del destinatario della notifica

1. Processo amministrativo – Ricorso – Inesistenza e nullità – Differenze

2. Processo amministrativo – Notificazione – Indirizzo errato – Conseguenze – Sanabilità – Esclusione.

1. L’inesistenza giuridica della notificazione sussiste non solo quando questa manchi del tutto, ma anche quando sia effettuata in modo assolutamente non previsto dal codice di rito e cioè in modo tale da non consentirne l’assunzione nell’atto tipico di notificazione delineato dalla legge, allorquando – per esempio – sia fatta in un luogo diverso da quello previsto dalla legge e che non presenti alcun riferimento o attinenza al destinatario della notificazione stessa. Al contrario si ricade nella diversa ipotesi di nullità della notificazione (sanabile con la costituzione in giudizio del convenuto o attraverso la sua rinnovazione eseguita spontaneamente o in esecuzione dell’ordine del giudice), quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in un luogo diverso da quello stabilito dalla legge, sia comunque ravvisabile un collegamento tra il luogo o la persona cui è stata fatta la consegna dell’atto ed il destinatario della notifica stessa.

2. La notifica del ricorso presso un indirizzo errato e privo di qualsiasi plausibile collegamento con il destinatario della notifica configura una ipotesi di inesistenza della notifica stessa, non sanabile né attraverso l’intervenuta costituzione in giudizio del destinatario, né attraverso l’eventuale rimessione in termini.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7520 del 2011, proposto da:
BECCALOSSI VALERIO, in qualità di Presidente del Comitato Difesa Salute e Ambiente – Co.Di.Sa -, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Garbarino e Roberto Martire, con domicilio eletto presso Roberto Martire in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 86;

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Cederle, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, n. 16;
PROVINCIA DI BRESCIA e COMUNE DI BRESCIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

PROFACTA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco Fontana, Italo Ferrari e Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, sezione staccata di Brescia, sez. I, n. 956 del 28 giugno 2011, resa tra le parti, concernente un’autorizzazione integrata ambientale rilasciata per una discarica di rifiuti contenenti amianto e le connesse richieste risarcitorie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Profacta S.p.A., che ha spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Pellegrini, Quici, su delega di Cederle, e Garbarino;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dirigente della struttura “Usi delle acque e ciclo integrato dei rifiuti” della Regione Lombardia, con decreto n. 1133 del 10 febbrai0 2009, all’esito dell’articolata istruttoria espletata sull’istanza prodotta dalla Profacta S.p.A., ha rilasciato a quest’ultima l’autorizzazione integrata ambientale per l’impianto ubicato nel Comune di Brescia, via Brocchi, impianto di discarica (D1) monorifiuto per rifiuti contenenti amianto (CER 17.06.05), attività prevista dal D. Lgs. 18 febbraio 2005, n. 59, allegato I, punto 5.4., alle condizioni previste all’allegato tecnico e alla planimetria, con le ulteriori prescrizioni ivi indicate.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. I, con la sentenza n. 956 del 28 giugno 2011, nella resistenza della Regione Lombardia e della Profacta S.p.A., ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Comitato Difesa, Salute e Ambiente di San Polo, e per esso dal suo presidente sig. Valerio Beccalossi, per l’annullamento della indicata autorizzazione integrata ambientale.

Riconosciuta al predetto Comitato la legittimazione a ricorrere (contestata dalle controparti), il tribunale ha infatti ritenuto tardiva la notifica del ricorso a Profacta S.p.A., avvenuta solo l’11 febbraio 2010 (laddove il termine per l’impugnazione era definitivamente spirato il 14 novembre 2009), inesistente – e non soltanto nulla – essendo la notifica effettuata il 13 novembre 2009, a mezzo del servizio postale, alla predetta Profacta S.p.A. in Trento, Corso IV Novembre n. 166 (benché la sede della predetta società non solo fosse – originariamente – in Trento, Corso 3 novembre n. 166, per quanto sin dal 5 novembre 2008 la stessa fosse già stata trasferita sempre in Trento, alla via Brennero 194, luogo in cui è avvenuta la notifica dell’11 febbraio 2010) e non potendo avere alcun effetto di sanatoria la costituzione in giudizio della stessa Profacta S.p.A..

2. Il sig. Valerio Beccalossi, nella indicata qualità, ha chiesto la riforma della predetta sentenza, articolando cinque articolati motivi di gravame, con il primo dei quali ha dedotto l’illegittimità, erroneità ed ingiustizia della sentenza, mentre con gli altri quattro ha riproposto le censure sollevate in primo grado e non esaminate.

In particolare, con il primo mezzo di gravame, rubricato “Illegittimità della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva notificazione alla controinteressata Profacta S.p.A.. Violazione di legge per omessa applicazione dell’art. 44 D. Lgs. 104/2010 Codice del processo amministrativo. Falsa ed erronea interpretazione dell’art. 44 c.p.a., nonché travisamento delle figure/categorie giuridiche della nullità e dell’inesistenza”, l’appellante ha sostenuto di aver correttamente e tempestivamente provveduto alla notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado alla Profacta S.p.A., a mezzo del servizio postale, in data 13 novembre 2009, presso la sede di quest’ultima così come risultante dagli atti del procedimento, in Trento, Corso 3 novembre (circostanza da cui derivava la propria indiscutibile posizione di buona fede e l’ininfluenza del trasferimento di sede della predetta società nel corso del procedimento stesso), del tutto irrilevante essendo la circostanza che per mero lapsus calami, peraltro verificatosi solo nella compilazione della cartolina – avviso della raccomandata, era stato indicato come indirizzo Corso 4 novembre, mero errore cui si sarebbe in ogni caso potuto ovviare qualora fosse stato tempestivamente restituito l’atto notificato e fosse stata accolta dai primi giudici l’istanza di rinnovazione della notifica (istanza sulla quale invece non vi era stato alcun provvedimento); sempre secondo l’appellante, i primi giudici avevano erroneamente omesso di tener conto che si trattava non già di notifica inesistente, bensì di notifica nulla, tanto più che la controinteressata si era costituita in giudizio, sanando ogni eventuale vizio della notifica stessa e che pertanto poteva essere ordinata, ex art. 44, comma 2, c.p.a., la rinnovazione della notifica.

Con il secondo motivo, denunciandosi “Sulla eccepita mancata impugnazione del decreto di approvazione della VIA nonché sul difetto di pubblicità relativo al procedimento AIA”, l’appellante, ribadita la natura infraprocedimentale del decreto V.I.A. (così che la sua mancata impugnazione non aveva alcun effetto sull’ammissibilità dell’impugnazione dell’A.I.A., atto finale del relativo procedimento con effetti lesivi), è stato lamentato il macroscopico difetto di pubblicità della procedura relativa al rilascio dell’A.I.A., pubblicata soltanto sul quotidiano “Il giorno”, la cui diffusione locale non era idonea ad assicurare e garantire la necessaria informazione e partecipazione dei cittadini.

Con il terzo motivo, intitolato “Sulle distanze dell’impianto dalle abitazioni e sul connesso profilo di violazione di legge, anche sotto il profilo della modifica in corso d’opera della domanda di Profacta e della non corrispondenza del provvedimento emanato a quello richiesto”, l’appellante ha lamentato non solo che la effettiva distanza dalle abitazioni dell’impianto in questione (qualificato dalla Profacta S.p.A. nella istanza di autorizzazione come discarica per rifiuti non pericolosi) era inferiore a quella minima di 200 metri (fissata dalla delibera della giunta regionale n. 1/166 del 30 novembre 2005), per quanto nel corso del procedimento di rilascio dell’autorizzazione contestata l’impianto stesso era stato inopinatamente “trasformato” dalla stessa richiedente Profacta S.p.A. in discarica per rifiuti inerti, che prevede distanze inferiori dalle abitazioni.

Con il quarto motivo, eccependo ancora “Sul rilevato difetto di indagine geologica e sul connesso profilo di eccesso di potere per difetto di istruttoria”, la parte appellante ha sottolineato che l’intera procedura A.I.A. e la relativa autorizzazione rilasciata alla Profacta S.p.A. erano prive della necessaria documentazione (relazione geologica) in ordine ai profili di vulnerabilità del sottosuolo, del tutto inadeguati, superficiali ed approssimativi essendo i dati e le valutazioni fornite dalla Profacta S.p.A. all’atto della richiesta dell’autorizzazione, dati, valutazioni e conclusioni sostanzialmente smentite dalle risultanze dell’indagine geologica svolta nelle more del giudizio dalla stessa Regione, con conferma della pericolosità dell’impianto in questione, destinato a discarica di monorifiuto per materiali costituiti essenzialmente da amianto.

Infine con il quinto motivo il Comitato ha dedotto “Sulla questione della compatibilità del recupero finale con la realizzazione dell’impianto e connesso profilo di eccesso di potere e violazione di legge”, sostenendo che il progetto di recupero dell’area successivamente alla conclusione dell’attività di discarica sarebbe incompatibile con la destinazione urbanistica dell’area, oltre che effettivamente inattuabile.

La Regione Lombardia ha resistito al gravame, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, di cui ha pertanto chiesto il rigetto.

Profacta S.p.A., oltre a chiedere il rigetto dell’avverso gravame, ha spiegato appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva del Comitato e del suo presidente, anche quale ricorrente in proprio, e per la omessa tempestiva impugnazione della valutazione di impatto ambientale (V.I.A.)

Con ordinanza n. 4520 del 12 ottobre 2011 è stata respinta la richiesta di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

3. Le parti hanno illustrato le proprie difese con apposite memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni dopo aver anche depositato ulteriore documentazione e replicato alle argomentazione degli avversari.

All’udienza pubblica del 17 maggio 2013, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Deve essere innanzitutto esaminata l’eccezione preliminare di improcedibilità dell’intero giudizio per sopravvenuta carenza di interesse del gravame spiegata dalla Profacta S.p.A. (eccezione in realtà prima riferita al solo quarto motivo di appello, per essere intervenute delle modifiche all’impugnata autorizzazione, ancorché non sostanziali, giusta nota prot. Z1.2011,002410 del 24 ottobre 2011 della Direzione Generale Territorio e Urbanistica – Programmazione integrata e valorizzazione dei rifiuti – Autorizzazione e innovazione in materia dei rifiuti – della Regione Lombardia e poi precisata con la memoria in data 15 aprile 2013 in virtù del nuovo provvedimento regionale n. 10913 del 21 ottobre 2011).

Essa deve essere respinta.

Com’è noto nel processo amministrativo la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilità della pronuncia del giudice (ex multis, C.d.S., sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116; 10 settembre 2010, n. 6549; 13 luglio 2010, n. 4540; 11 maggio 2010, n. 2833).

Nel caso in esame il nuovo decreto n. 10913 del 21 ottobre 2011, piuttosto che sostituire il precedente provvedimento di autorizzazione integrale ambientale all’esito di una nuova attività istruttoria, anche di sola valutazione dei fatti già esistente, ha solo apportato alla stessa alcune modificazione, stabilendo in particolare che “ – a fronte del nuovo perimetro del corpo discarica, dell’innalzamento di circa 30 cm del piano di posa del fondo rimodellato nella porzione della discarica definita dalle fasi di conferimento 1a e 2a e in considerazione che non si ha innalzamento del profilo sommitale della discarica, si ha una riduzione del volume di rifiuti che possono essere conferiti in discarica, tale volume da 80.000 m. cubi viene rideterminati in 78.600 m cubi; – l’elaborato grafico Tavola 8 allegato al d.d.s. 1133/10 viene sostituito con la Tavola 8 aggiornata a luglio 2011”, confermando per il resto tutte le altre condizioni e prescrizioni (ivi compreso l’ammontare della fideiussione).

Il nuovo provvedimento pertanto presuppone, logicamente oltre che giuridicamente, l’esistenza, la validità e l’efficacia della autorizzazione integrale ambientale di cui al decreto n. 1133 del 10 febbraio 2009, oggetto di controversia, e la sua eventuale illegittimità avrebbe effetto caducante anche sul ricordato decreto modificativo, così che non può in nessun modo postularsi l’inutilità della decisione del ricorso in esame.

5. Passando all’esame del merito dell’appello, la Sezione è dell’avviso che il primo motivo sia infondato.

5.1. Occorre premettere che, come stabilito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. (precedentemente dall’art. 21, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), il ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere notificato, a pena di inammissibilità, ad almeno uno dei controinteressati (C.d.S., ex pluribus, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053; sez. IV, 28 febbraio 2012, n. 1127; sez. V, 16 agosto 2011, n. 4779), trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale (onere che non contrasta con l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, così C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3948; 29 gennaio 2004, n. 385; 1° febbraio 2001, n. 367).

Il giudice amministrativo non è peraltro legittimato a disporre l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso non sia stato ritualmente e tempestivamente notificato al controinteressato, né gli è consentito utilizzare i poteri previsti dall’art. 107 c.p.c. (C.d.S., sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2535), ora articolo 51 c.p.a., non potendo in tal modo supplirsi ad errori, omissioni o carenza del ricorrente.

5.2. Ciò premesso, deve convenirsi con i primi giudici sul fatto che il ricorso di primo grado non è stato ritualmente e tempestivamente notificato alla Profacta S.p.A. nel termine di decadenza (spirato il 14 novembre 2009, essendo stato pubblicato il decreto impugnato sul Bollettino ufficiale della Regione Lombardia del 31 agosto 2009).

Non sono infatti meritevoli di favorevole considerazione le doglianze svolte al riguardo dall’appellante secondo cui, invece, il ricorso sarebbe stato correttamente notificato il 13 novembre 2009 e il mancato perfezionamento della notifica sarebbe da imputarsi ad un errore scusabile, determinato da un mero lapsus calami (per essere stata indicata come sede dell’azienda quella di Trento, Corso IV novembre 166, invece che Corso 3 novembre 166, irrilevante essendo l’intervenuto trasferimento di sede della predetta società sin dal 2008, tanto più che di tale trasferimento – e della nuova sede – non vi era alcuna traccia negli atti del procedimento e nello stesso provvedimento impugnato); così che, vertendosi in fattispecie di notifica nulla e non già inesistenza, come erroneamente ritenuto dai primi giudici, era ben possibile la rimessione in termini, autorizzando la rinnovazione della notifica del ricorso.

E’ sufficiente sul punto rammentare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi, l’inesistenza giuridica della notificazione sussiste non solo quando questa manchi del tutto, ma anche quando sia effettuata in modo assolutamente non previsto dal codice di rito e cioè in modo tale da non consentirne l’assunzione nell’atto tipico di notificazione delineato dalla legge, allorquando – per esempio – sia fatta in un luogo diverso da quello previsto dalla legge e che non presenti alcun riferimento o attinenza al destinatario della notificazione stessa (C.d.S., sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5744), laddove si ricade nella diversa ipotesi di nullità della notificazione (sanabile con la costituzione in giudizio del convenuto o attraverso la sua rinnovazione eseguita spontaneamente o in esecuzione dell’ordine del giudice), quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in un luogo diverso da quello stabilito dalla legge, sia comunque ravvisabile un collegamento tra il luogo o la persona cui è stata fatta la consegna dell’atto ed il destinatario della notifica stessa (C.d.S., sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5478; Cass. Civ., 25 ottobre 2012, n. 18238; 11 maggio 2005, n. 18238).

Nel caso di specie, il ricorrente nella notifica dell’atto introduttivo del giudizio effettuata a mezzo posta il 13 novembre 1999 a Profacta S.p.A. ha indicato, come sede della stessa, Trento, Corso IV novembre 166, laddove, come dagli atti ed in particolare, proprio come invocato dalla parte appellante, dallo stesso Bollettino Ufficiale del 31 agosto 2009 dove è stato pubblicato l’atto impugnato, la sede legale della Profacta S.p.A. era Trento, Corso 3 novembre 166.

Non può ragionevolmente ravvisarsi alcun plausibile collegamento tra l’indirizzo di Trento, Corso IV novembre 166 e la sede della Profacta S.p.A. (in tal senso non essendo stato del resto indicato alcun elemento probatorio, neppure a livello indiziario), così che correttamente detta notifica è stata ritenuta inesistente e non semplicemente nulla dai primi giudici; né d’altra parte è stato fornito alcun elemento a supporto della tesi del lapsus calami in cui sarebbe incorsa parte ricorrente nel predisporre la predetta notifica, tanto più che quella indicazione è presente non solo nella cartolina avviso, ma anche nella stessa relazione di notifica (cfr. pag. 17 del ricorso introduttivo del giudizio), il che esclude che l’errore in parola sia ricollegabile a terzi estranei e non sia pertanto imputabile al ricorrente.

Pertanto, anche a prescindere dalla pur non secondaria circostanza che già dal 2008 Profacta S.p.A. aveva trasferito la propria sede in Trento, via Brennero n. 194 (notizia facilmente reperibile ed accertabile attraverso i registri della C.C.I.A.), proprio l’inesistenza della notifica del ricorso introduttivo del giudizio impedisce qualsiasi effetto di sanatoria alla costituzione in giudizio effettuata da Profacta solo all’esito della corretta notifica della domanda cautelare avvenuta solo nel febbraio 2010, allorquando i termini di decadenza per la notifica del ricorso erano irrimediabilmente scaduti; d’altra parte non sono stati indicati e neppure sono configurabili nella fattispecie in esame i presupposti per la concessione della rimessione in termini, non essendosi verificati impedimenti di fatto, né ragioni obiettive di incertezze, dal momento che, tra l’altro, chi agisce in giudizio ha l’onere di individuare la corretta sede legale della persona giuridica e non è stata provata la ricorrenza di una situazione di caso fortuito o di forza maggiore (C.d.S., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2229).

5.3. All’infondatezza dell’esaminato (primo motivo) di gravame consegue la correttezza della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, il che impedisce la delibazione degli ulteriori motivi di gravame (che attengono direttamente alla legittimità del provvedimento impugnato).

6. In conclusione l’appello deve essere respinto, il che rende improcedibile l’appello incidentale spiegato da Profacta S.p.A. per carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal sig. Valerio Beccalossi, in qualità di Presidente del Comitato Difesa, Salute e Ambiente – Co. Di. Sa – avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. I, n. 956 del 28 giugno 2011, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Profacta S.p.A.

Condanna l’appellante principale al pagamento in favore della Regione Lombardia e di Profacta S.p.A. delle spese ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in €. 3.000,00 (tremila) [€. 1.500,00 (millecinquecento) ciascuna], oltre I.V.A. e C.P.A., se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/9/2013 n.4530 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Palanza
M. D’Antonio (Avv. G.L. Lemmo) c/ Ministero dell’Interno (Avv. di Stato)

sulla non configurabilità, in materia di trasferimento nei ruoli della carriera prefettizia, del silenzio assenso in applicazione del termine previsto dall’art. 5, comma 3, L.78/00

1. Pubblico impiego – Carriera prefettizia – Richiesta di trasferimento – Inierzia della P.A. – Silenzio assenso – Non sussiste – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Carriera prefettizia – Art. 5, comma 3, L.78/00 – Carattere eccezionale – Interpretazione restrittiva – Sussiste.

1. In materia di trasferimento nei ruoli della carriera prefettizia , il termine previsto dall’art. 5, comma 3, L.78/00, individua il limite temporale in cui l’amministrazione è costretta a pronunciarsi secondo l’ordinaria procedura di silenzio e non il meccanismo automatico del silenzio assenso per il quale manca il supporto normativo, oltre a quello della ragionevolezza, andando con ciò a sbilanciare l’equilibrio della procedura a vantaggio dell’intereresse del dipende ed a discapito di quello pubblico della appropriatezza, convenienza e opportunità amministrativa del trasferimento

2. Le disposizioni dell’art. 5, comma 3, L.78/00 e in particolare quella relative alla procedura di mobilità semplificata ed accelerata, hanno un carattere marcatamente eccezionale che rende necessaria una loro interpretazione restrittiva, soprattutto nella parte in cui implicano deroghe all’ordinamento delle amministrazioni di destinazione riguardo alle rispettive regole di selezione del personale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10338 del 2010, proposto da:
Maurizio D’Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Giovanbattista Santangelo in Roma, via Giovan Battista De Rossi, n. 30;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato , domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 04719/2010, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento nei ruoli della carriera prefettizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2013 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti l’ avvocato Lamberti su delega di Lemmo e l’avvocato dello Stato Spina Maria Luisa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il dottor Maurizio D’Antonio – in servizio nei ruoli della Polizia di Stato, con la qualifica di vice questore aggiunto – ha impugnato la sentenza n. 4719/2010 del Tribunale Regionale per il Lazio che ha respinto il suo ricorso,

per l’annullamento:

– del provvedimento del Ministero dell’Interno – Direzione Centrale del Personale del 4 aprile 2001, prot. n. M/11507/21, notificato il 20 maggio 2001, di reiezione dell’istanza del ricorrente di trasferimento, ai sensi dell’art. 5, comma 3, della legge n
– di ogni altro atto presupposto, collegato, conseguente o comunque connesso, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

e per la declaratoria del diritto del ricorrente al trasferimento nei ruoli della carriera prefettizia con la qualifica di vice-prefetto od altra equiparata.

2. – La sentenza del TAR respinge il ricorso ritenendo che la risposta dell’Amministrazione sia stata espressa correttamente entro il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 5, comma 3, ultimo periodo, della legge n. 78/2000 e che l’ordinamento della carriera prefettizia sia stato disciplinato in modo speciale e distinto dalle altre amministrazioni pubbliche. Ciò, in particolare, dall’ultima riforma di cui al d.lgs. 19 maggio 2000, n. 139 il cui articolo 4 – nel rispetto del criterio direttivo dell’art. 10 della legge delega 28 luglio 1999, n. 266 – prevede che alla carriera “si accede…….. mediante pubblico concorso con esclusione di ogni altra possibilità di immissione dall’esterno, fatto salvo quanto previsto per la nomina a prefetto”.

3. L’appellante contesta la sentenza in quanto il giudice di primo grado, pur riconoscendo che la giurisprudenza ha individuato nell’applicazione dell’art. 5, comma 3, della legge n. 78/2000 un’ipotesi di silenzio assenso in caso di mancata adozione di un provvedimento espresso di rifiuto da parte dell’Amministrazione entro trenta giorni dal ricevimento dell’istanza di trasferimento, non ha computato esattamente i termini, nonostante che – sia pure con note tardive – la difesa del ricorrente in primo grado avesse fornito tutti i dati per correggere l’errore contenuto negli atti iniziali dello stesso ricorrente e nella memoria del Ministero resistente. Inoltre la sentenza è errata perché attribuisce all’ordinamento dei prefetti un carattere speciale sulla base del d.lgs. 19 maggio 2000, n. 139, art. 4, il quale non fa che riprodurre le precedenti disposizioni del DPR n. 340/1982, che non sono mai state di ostacolo a norme speciali che hanno di volta in volta consentito il passaggio dalla carriera prefettizia di funzionari della Polizia di Stato come quella di cui si discute (legge n. 78/2000, art. 5, comma ), ma in precedenza anche apposite disposizioni del DPR n. 551/1981, n. 339/1982 e dell’art. 45 dello stesso DPR n.340/1982, tutti attuativi della legge delega n. 121/1981 di riforma dell’Amministrazione di Pubblica Sicurezza. Infine va sottolineato che la legge n. 78/2000 ha una carattere speciale ed eccezionale ed è perciò per sua natura derogatoria di altre disposizioni di tipo generale e permanente, prevedendo una forma straordinaria di mobilità per le forze di polizia. Il Ministero dell’Interno poteva opporre il proprio rifiuto esclusivamente sulla base dei soli limiti previsti dalla medesima norma; vale a dire i posti disponibili e la corrispondenza delle medesime qualifiche tra le due Amministrazioni. Dalla natura tassativa della norma discende che il Ministero doveva limitarsi a verificare il possesso dei requisiti e a pronunciarsi nei termini perentori previsti.

4. – L’Amministrazione appellata si costituisce con memoria della Avvocatura dello Stato a sostegno di tutte le argomentazioni della sentenza impugnata, precisando in aggiunta che il TAR Lazio, pur non pronunciandosi sulla configurabilità del silenzio assenso, ha richiamato anche la giurisprudenza che si è espressa in senso contrario alla configurabilità del silenzio assenso nel termine individuato dall’ art. 5, comma 3, della legge n. 78/2000. Infatti il legislatore quando ha voluto associare al mancato rispetto di un termine un effetto di silenzio assenso lo ha espressamente previsto.

5. – La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 7 giugno 2013.

6. – L’appello è infondato.

6.1. Il Collegio, in disparte le questioni relative all’effettivo rispetto del termine da parte dell’Amministrazione e anche le condivisibili considerazioni della sentenza del TAR in ordine ai limiti rigorosi stabiliti dalla normativa per le modalità di accesso alla carriera prefettizia, ritiene che la controversia debba essere decisa accogliendo in tema di silenzio assenso la tesi della difesa erariale e negando pregiudizialmente la configurabilità di una procedura di silenzio assenso in applicazione del termine previsto dall’art. 5, comma 3, della legge n. 78/2000.

La sentenza del TAR Sicilia n. 2424/2003 e del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana n. 105/2006 si pronunciano nel senso della configurabilità applicando la stessa norma ad un caso analogo.

Peraltro T.A.R. Napoli, sent. n. 4038/2006, ha escluso che l’art. 5, comma 3, per la parte ora in esame configuri una ipotesi di silenzio-assenso (o silenzio-accoglimento).

Alle stesse conclusioni di quest’ultima decisione si giunge se si tiene conto della più ampia e generale giurisprudenza sul silenzio assenso che si è sviluppata interpretando la disciplina vigente prima della novella recata dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che ha introdotto nella legge 7 agosto 1990 n. 241 la nuova versione dell’art. 20, alla luce degli effetti di quest’ultima.

6.2. – Quest’ultima giurisprudenza ha chiarito che, fino al 29 maggio 2005, data di entrata in vigore della legge 14 maggio 2005 n. 80, il legislatore ha disciplinato l’istituto del silenzio-assenso limitandolo ai soli casi in cui una norma (anche di fonte secondaria) avesse indicato espressamente le ipotesi in cui tale istituto potesse ritenersi operativo (e ciò in virtù della disciplina generale recata dal D.P.R. 26 aprile 1992 n. 300, recante il regolamento concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241); la novella del 2005 rovescia questa impostazione indicando invece i casi in cui il silenzio assenso non opera e apre una nuova problematica intorno alla quale la giurisprudenza è ancora oggi oscillante. Fino ad allora, tuttavia l’operatività dell’istituto del silenzio assenso è certamente e rigorosamente ancorata alla previa individuazione normativamente tipizzata ed espressamente disciplinata delle ipotesi in cui l’inerzia dell’Amministrazione realizza la stessa conseguenza dell’adozione di un provvedimento espresso favorevole a colui che aveva presentato l’istanza (Sentenze Consiglio di Stato Sez. VI 28 giugno 2010, n. 4137 e 4138; TAR Lazio, Sez II, 22 aprile 2011, n.3542; 5 marzo 2013, n. 2326).

6.3. – Le caratteristiche che il silenzio assenso doveva certamente possedere fino al 2005 non si riscontrano nel dettato normativo di cui all’art. 5, comma 3, della legge n. 78/2000: “ Entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, è consentito, a domanda e previa intesa tra le amministrazioni interessate, il trasferimento dei dipendenti appartenenti alle qualifiche dirigenziali e direttive della Polizia di Stato nelle altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nei limiti dei posti disponibili per le medesime qualifiche possedute nelle rispettive piante organiche, nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (…). Per un periodo non superiore a novanta giorni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1 il trasferimento può essere effettuato, con le medesime modalità, ad istanza dei dipendenti interessati, salvo rifiuto dell’amministrazione destinataria dell’istanza, da esprimere entro trenta giorni dal ricevimento dell’istanza medesima”.

6.4. – Il primo periodo della norma sopra riportata indica requisiti necessari e sufficienti che devono sussistere nel caso in cui il trasferimento avvenga di intesa tra le Amministrazioni . Ne deriva che dunque l’intesa libera tra le Amministrazioni costituisce l’elemento determinante al quale si aggiungono gli ulteriori requisiti, che valgono come limiti alla volontà delle stesse amministrazioni (posti disponibili e corrispondenti qualifiche). Analogamente nell’altra procedura su istanza del dipendente deve necessariamente esserci un’identica intesa con l’Amministrazione destinataria come presupposto essenziale, insieme al concorso dei necessari requisiti di disponibilità di posti e corrispondenza delle qualifiche. Il consenso dell’Amministrazione deve essere pertanto necessariamente espresso, trattandosi di un atto del tutto discrezionale e non vincolato come pretende la parte appellante nella sua ricostruzione. Il rigore e la brevità del termine serviranno dunque ove necessario solo a costringere l’Amministrazione a pronunziarsi con la dovuta sollecitudine sulla richiesta di un singolo dipendente. Se non lo farà potrà certamente essere obbligata a farlo attraverso la ordinaria procedura del silenzio, ma non certo con il meccanismo automatico e significativo del silenzio assenso per il quale manca il supporto normativo e anche quello della ragionevolezza, dato che, in via sostanziale, sbilancerebbe tutto l’equilibrio della procedura a vantaggio solo dell’interesse del dipendente e non considerando affatto quello pubblico della appropriatezza, convenienza e opportunità amministrativa del trasferimento, contro la logica che ispira la procedura di intesa definita dalla prima parte comma e che dunque deve ispirare anche la seconda parte del più volte citato art. 5, comma 3.

6.5. – Sulla base di questa ricostruzione della ratio della normativa da applicare, vengono meno le stesse basi primarie sulle quali la parte appellante ha costruito la sua pretesa: il carattere vincolato dell’assenso dell’Amministrazione condizionato solo alla verifica dei requisiti formali e il conseguente meccanismo del silenzio assenso associato alla perentorietà del termine. Tale conclusione esime il Collegio dall’entrare nel merito degli altri motivi di appello, sui quali il Collegio condivide le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata, la quale risulta convalidata anche dalla motivazione aggiuntiva di ordine sistematico fornita da questa decisione.

7. Quanto ora detto appare risolutivo ed assorbente, ma meritano tuttavia conferma anche le ulteriori considerazioni con le quali il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso, e che qui si possono riprendere e sviluppare come segue.

Le disposizioni dell’art. 5, comma 3, e in particolare quella dell’ultima parte (relative alla procedura di mobilità semplificata ed accelerata, con il termine di 30 gioni per il “rifiuto” dell’amministrazione ad quam) hanno un carattere marcatamente eccezionale che rende necessaria una loro interpretazione restrittiva, soprattutto nella parte in cui implicano deroghe all’ordinamento delle amministrazioni di destinazione riguardo alle rispettive regole di selezione del personale.

Non si può, cioè, ritenere che con la speciale procedura di cui all’art. 5, comma 3, alle amministrazioni diverse dalla Polizia di Stato sia consentito, o addirittura fatto obbligo, di accettare nei propri ruoli dipendenti sprovvisti di titoli e requisiti specificamente richiesti nei rispettivi ordinamenti. Fra le regole che non si possono ritenere derogate dall’art. 5, comma 3, vi è anche quella, propria della carriera prefettizia, secondo la quale non è consentito l’accesso “dall’esterno”, escludendo così l’applicabilità delle norme concernenti, in generale, la mobilità fra amministrazioni.

D’altra parte, anche dove non vi fossero preclusioni derivanti dall’ordinamento specifico di singole carriere, logicamente l’art. 5, comma 3, non poteva impedire alle amministrazioni diverse dalla P.S. di negare la mobilità in base a motivate valutazioni discrezionali di opportunità.

Ciò posto, dato e non concesso che con la disposizione concernente il “rifiuto da esprimere entro trenta giorni” il legislatore abbia inteso istituire un vero e proprio meccanismo di silenzio-accoglimento con l’inerente perentorietà del termine, si dovrà comunque ritenere che detto meccanismo incida solo sulla suddetta facoltà discrezionale di negare la mobilità per ragioni di opportunità, e non certo sul potere-dovere di far valere le preclusioni legali.

Sicché, sussistendo nel caso in esame una preclusione legale, questa poteva e doveva essere opposta dall’amministrazione ad quam prescindendo dal termine stabilito per il “rifiuto”, anche volendo ammettere che si trattasse di un termine perentorio.

Infine, è da condividere quanto osservato dal T.A.R. sul punto che il termine in questione si deve intendere rispettato con riferimento alla data di formalizzazione dell’atto di diniego, non a quella della sua comunicazione all’interessato. Siffatta interpretazione si impone, fra l’altro, in considerazione della brevità di detto termine.

8. L’appello deve essere di conseguenza respinto e la sentenza del TAR confermata con più ampia motivazione.

9. – In presenza di una giurisprudenza ancora non univoca si ravvisano giusti motivi per compensare le spese per la presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l’appello..

Spese compensate per questa fase del giudizio. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/9/2013 n.4536 proviene da Giustamm.

Pres. S. Cacace – Est. S. M. Russo
ASL Caserta ( M. Lacatena) c/ Kuadra S.r.l. (A. D’Angelo)

sulle condizioni circa il deposito in secondo grado di nuove prove

Processo amministrativo – Giudizi in appello – Produzione nuove prove – Condizione – Indispensabilità per la decisione – Formulazione Art. 345 c.p.c. – Irrilevanza

L’art.104 c.p.a. che stabilisce il divieto di produrre nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti, non può ritenersi implicitamente abrogato nella parte in cui subordina la produzione di nuove prove alla valutazione della loro indispensabilità da parte del collegio, per effetto dell’intervenuta nuova formulazione dell’art. 345 c.p.c., stante l’assoluta autonomia dell’art. 104 c.p.a. e nel caso in cui la decisione della causa di primo grado sia fondata proprio sulla mancanza di documenti necessari allo stesso fine. Ne consegue che, deve ritenersi ammissibile la fattispecie concernente il deposito in secondo grado della prova di ricezione della comunicazione al concorrente della richiesta di comprovare ex art. 48 d.lgs. 163/2006, deposito ritenuto ammissibile dal consiglio di stato in quanto necessario ai fini della decisione del merito della controversia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 6851/2012 RG, proposto dall’Azienda sanitaria locale – ASL di Caserta, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto in Roma, via Poli n. 29, presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania,

la KUADRA s.r.l., corrente in Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio D’Angelo, con domicilio eletto in Roma, via Sicilia n. 50, presso lo studio dell’avv. Salvatori,

della sentenza breve del TAR Campania – Napoli, sez. I, n. 3480/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di pulizia nelle strutture dell’ASL appellante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore, nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2013, il Cons. Silvestro Maria Russo;

Uditi altresì per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Panariello (su delega di Lacatena) e D’Angelo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – Con bando spedito alla GUCE il 15 dicembre 2011, l’ASL di Caserta ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente al servizio triennale di pulizia ordinarie delle strutture aziendali, per un importo a base d’asta pari a € 24.600.000,00, IVA esclusa.

Il disciplinare di gara ha previsto in capo ai soggetti partecipanti, tra l’altro, la dichiarazione con cui si accetta il fax quale strumento per le comunicazioni ordinarie inerenti a detta gara.

Alla gara stessa ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la Kuadra s.r.l., con sede legale in Genova, che ha proposto offerta ed ha comunicato in tale sede all’ASL i suoi recapiti di fax (numeri 010-8985219 e 081-666306).

Iniziate le operazioni di gara il 14 maggio 2012, la Commissione ha proceduto al sorteggio per la verifica a campione ex art. 48 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.

Tra i soggetti sorteggiati è risultata la Kuadra s.r.l., cui l’ASL di Caserta, con nota spedita il 16 maggio 2012 al fax n. 010-8985219, ha chiesto, in base al citato art. 48, di provare il possesso dei requisiti dichiarati, dandole termine fino al 28 maggio 2012, h. 12,00.

Non avendo l’ASL appaltante ottenuto risposta alcuna, nella seduta dell’8 giugno 2012 il seggio di gara ha dato atto dell’inadempimento di detta Società, ancorché il rappresentante di questa gli abbia ivi reso noto di non aver avuto alcuna comunicazione al riguardo e di possedere tutti i requisiti dichiarati, come documentato nell’istanza di partecipazione.

Sicché l’ASL, disattendendone richiesta per la rimessione in termini per presentare quanto richiesto, ha disposto l’esclusione di detta Società dalla procedura di gara, secondo il disposto dell’art. 48 del Dlgs n. 163/2006.

2. – Avverso tale statuizione è allora insorta detta Società innanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli, con il ricorso n. 3034/2012 RG, deducendo in punto di diritto:

A) – di aver prodotto, con l’istanza di partecipazione, sia la dichiarazione sul possesso del fatturato minimo richiesto, sia le attestazioni di quattro enti del SSN a dimostrazione della propria capacità tecnica, donde l’inutilità d’ogni ulteriore verifica ex art. 48 del Dlgs 163/2006;

B) – di aver fornito alla stazione appaltante entrambi i numeri di fax, che essa ha più volte adoperato per le comunicazioni, sempre esitate, mentre non risulta che la richiesta ex art. 48 sia mai pervenuta ad alcuno di tali recapiti;

C) – la violazione del termine per comunicare l’avvenuta esclusione, indizio, questo, delle difficoltà di comunicazione tra l’ASL e la Società stessa.

L’adito TAR, nel giudizio avanti al quale l’ASL non s’è costituita, ha disposto incombenti istruttorii, chiedendo la copia conforme del verbale di gara dell’8 giugno 2012 ( recante l’esclusione della Società) e dell’eventuale provvedimento di esclusione, nonché di ogni altro atto utile ai fini della decisione.

Una volta acquisita la documentazione richiesta all’ASL, il Giudice di primo grado ha definito il giudizio di primo grado con la sentenza semplificata n. 3480 del 18 luglio 2012, di accoglimento del proposto ricorso.

In particolare, il TAR, previo assorbimento d’ogni altra questione, ha ritenuto che «… non è provata in atti dalla ASL, cui incombe il relativo onere, la ricezione da parte del destinatario di tale documento (la richiesta di documenti ex art. 48 del Dlg 163/2006 – NDE), ricezione contestata dalla società ricorrente…»; e pertanto «… il provvedimento di esclusione risulta adottato senza la preventiva comunicazione della richiesta di documentazione…».

3. – Appella in questa sede l’ASL, deducendo in punto di diritto l’erroneità dell’impugnata sentenza, provando che la richiesta di cui al ripetuto art. 48 è regolarmente pervenuta alla Società odierna appellata, come s’evince dal rapporto di verifica di trasmissione, ad uno dei due numeri di fax da essa dichiarati.

Resiste in giudizio l’originaria ricorrente, eccependo anzitutto come l’appello si fondi su un documento, il rapporto di verifica trasmissione, mai prodotto nel giudizio di primo grado, ancorché l’ASL, in esecuzione dell’ordine istruttorio, avesse avuto la piena facoltà d’esibirlo in quella sede, cosa, questa, non più nelle facoltà del Giudice d’appello, a pena dell’incostituzionalità dell’art. 46, c. 2, c.p.a. per violazione degli artt. 3, 97 e 111 Cost.

La Società appellata poi ripropone, ai sensi dell’art. 101, c. 2, c.p.a., i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dall’impugnata sentenza.

Con memoria in data 7 novembre 2012, la stessa rende nota l’entrata in vigore, a far tempo dal 12 agosto 2012, della novella recata dall’art. 54, c. 1, lett. 0b) del DL 22 giugno 2012 n. 83 (convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134) all’art. 345, III c., c.p.c., in virtù della quale ne sono state soppresse le parole «… che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero…».

Osserva in proposito l’appellata che deve ritenersi così sancito il divieto di nuove eccezioni anche nel processo amministrativo, fuori dai casi dell’impossibilità di produzione in primo grado per fatto non imputabile alla parte onerata, dovendosi intendere l’art. 104, c. 2, c.p.a. abrogato in parte qua per incompatibilità con detta novella, a pena d’illegittimità della norma stessa per violazione degli artt. 3, 24, 97 e 111 Cost.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2013, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è stato assunto in decisione dal Collegio.

4. – In via preliminare deve il Collegio accertare il rispetto, da parte della Società appellata, del termine ex art. 73, c. 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e di documenti, rispettivamente fissati in giorni quaranta per le memorie, trenta per i documenti e venti per le note di replica, ferma la dimidiazione di essi ai sensi del successivo art. 119, c. 2, applicabile al rito ex art. 120.

Nella specie, essa Società ha depositato la propria terza memoria, avente ad oggetto l’abrogazione per incompatibilità dell’art. 104, c. 2, c.p.a. per effetto della novella recata dal DL 83/2012 all’art. 345, III c., c.p.c., in data 21 gennaio 2013, in vista della udienza pubblica di trattazione nel merito del ricorso in epigrafe, fissata per il successivo giorno 25.

È evidente l’inammissibilità di tal memoria, essendo jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., V, 23 febbraio 2012 n. 1058; id., 22 marzo 2012 n. 1640; id., 7 novembre 2012 n. 5649; id., IV, 15 febbraio 2013 n. 916) l’affermazione che i termini in questione hanno carattere perentorio, esprimendo un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro di questo Giudice. Sicché tale ordine pubblico processuale, cui è informata la scansione dei tempi per lo svolgimento delle attività difensive nel giudizio amministrativo, non consente il superamento delle preclusioni poste dalla norma.

È appena da precisare che l’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti tardivi non può essere superata, proprio per le ragioni testé esposte e tranne i casi del tutto eccezionali in cui si dimostri l’estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge (art. 54 c. 1, c.p.a.), neanche ove sussistesse un accordo tra le parti.

Conseguentemente, di tale scritto della Società appellata non si deve tener alcun conto.

5. – Va poi disattesa l’eccezione d’inammissibilità dell’appello, sollevata per violazione del citato nuovo testo dell’art. 345, III c., c.p.c., che vieta la produzione di nuove prove in appello, tranne che in cui la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

È ben noto che l’art. 104, c. 2, c.p.a., nella sua intera formulazione —ossia, anche nella parte in cui il divieto d’assumere nuovi mezzi di prova e di produrre nuovi documenti recede ove «…salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa…»—, riproduce il citato art. 345, III c., c.p.c. vecchio testo.

La novella del 2012 al codice di procedura civile, entrata in vigore il 12 agosto 2012, ha espunto dal divieto proprio il citato inciso, rendendo ancor più rigoroso il divieto d’introdurre, nel giudizio civile d’appello, nuove prove e documenti.

Detta novella precede di poco la notifica del presente appello, avvenuta il 13 settembre 2012, onde, almeno nella prospettazione della Società appellata, esso soggiace interamente al divieto di nova in questa sede, nei sensi del nuovo art. 345.

Tanto per la duplice ragione, secondo l’appellata, dell’effetto abrogante che il nuovo testo di detto art. 345 avrebbe sull’art. 104, c. 2, c.p.a. ( che non risulta più coerente con il primo ) e del fatto che l’ASL non era affatto impossibilitata a produrre la prova in primo grado, invero nella sua piena disponibilità e non proposta.

Orbene, rileva sul punto il Collegio che la sanzione dell’esclusione è stata nella fattispecie irrogata (e della legittimità di tale sanzione si discute nel presente giudizio ) per non aver l’interessata presentato la richiesta documentazione entro il termine di dieci giorni dalla data di ricezione della relativa richiesta, come comprovato in grado di appello con il deposito della nota prot. n. 1942/PROV del 16 maggio 2012 e degli estremi della sua intervenuta ricezione via fax dalla ricorrente in pari data.

Detta prova si rivela indispensabile ai fini della decisione della causa ( avendo il TAR fondato la sentenza di accoglimento proprio sulla mancata prova in atti della ricezione da parte del destinatario di tale documento ), sì che la stessa è ammissibile ex art. 104 c.p.a.

Né tale articolo può ritenersi implicitamente abrogato, come pretende l’appellata, nella parte in cui subordina la produzione di nuove prove alla valutazione della loro indispensabilità ( in alternativa alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado ), per effetto dell’intervenuta nuova formulazione dell’art. 345 c.p.c., stante l’assoluta autonomia dell’art. 104 c.p.a. ( e l’assenza di intervento del legislatore su di esso ) rispetto all’art. 345 cit., sì che non può nemmeno ipotizzarsi una sorta di rinvio dinamico del primo a qualunque modifica che del secondo sopravvenga.

Né il diverso regime delle nuove prove in grado di appello tra processo civile ed amministrativo, che così ne risulta, pare affetto da vizii di incostituzionalità, stante la non sovrapponibilità dei due processi e delle situazioni soggettive coinvolte.

In ogni caso, anche a voler ipotizzare l’applicabilità del nuovo art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo, trattandosi di norma che incide sulle stesse valutazioni da effettuarsi dalle parti sin dal primo grado ai fini dell’adempimento dell’onere della prova su ciascuna incombente, è da ritenersi, in un’ottica interpretativa che non risulti lesiva del diritto alla difesa sancito dall’art. 24 Cost., che la stessa sia applicabile solo ai processi di appello di decisioni di primo grado scaturenti da ricorsi instaurati dopo l’entrata in vigore dell’intervenuta modifica dell’art. 345 c.p.c. ad opera dell’art. 54, comma 1, del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella legge n. 134/2012.

6. – Nel merito, alla luce della menzionata prova fornita in questo grado di giudizio, l’appello è fondato e va accolto.

Non risultano anzitutto violati, a seguito di detta produzione, i principii in materia di istruttoria nel processo amministrativo sanciti dagli artt. 46 e 65 c.p.a., istruttoria della quale il giudice di secondo grado conosce in toto in virtù del noto effetto devolutivo dell’appello.

Invero, in primo grado, l’ASL non s’è costituita nel relativo giudizio, ma è stata invitata dal TAR a produrre documenti e, in particolare, il verbale di gara dell’8 giugno 2012 ed ogni altro atto utile. L’ASL ha adempiuto all’incombente istruttorio, onde il TAR, fin dal 4 luglio successivo, ha avuto a disposizione, tra gli atti di causa, anche il processo verbale n. 02) del seggio di gara in data 8 giugno 2012, recante il resoconto delle varie vicende (sorteggio ex art. 48 del Dlg 163/2006, invio della relativa richiesta documentale ad uno dei fax di detta Società, constatazione della mancata risposta alla richiesta) intercorse tra le parti.

Nel verbale, si legge in particolare, tra l’altro, che «… Il Presidente eccepisce che nulla è pervenuto nonostante che… agli atti risulta trasmessa la richiesta di documentazione… al numero di fax indicato dalla ditta nella documentazione di gara…».

Ne deriva che il TAR è stato edotto della sussistenza di ulteriori atti dell’ASL, diversi da quelli richiesti con l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 15458 del 2 luglio 2012, ma non acquisiti o non considerati in quella sede.

Da ciò possono trarsi tre considerazioni.

Per un verso, è corretta e condivisibile la censura che l’ASL appellante muove alla sentenza, perché in effetti il TAR ha dato per scontata l’assenza della dimostrazione circa la notifica della richiesta di documenti nei confronti di detta Società; ma ciò non è, nella misura in cui, proprio in base a quanto registrato nel verbale dell’8 giugno 2012, l’ASL ha fornito un serio principio di prova contraria, del cui contenuto e della cui sostanza il TAR avrebbe dovuto chiederle conto.

Pertanto, non può dirsi, come afferma recisamente il Giudice di prime cure, che l’impugnata esclusione fosse stata adottata «… senza la preventiva comunicazione della richiesta di documentazione…», in mancanza di un effettivo riscontro per tabulas (cioè, con un’acquisizione documentale mirata) o per facta concludentia (ossia, a causa dell’inerzia dell’ASL o per effettivo difetto della prova) della rispondenza alla realtà effettuale di tale affermazione.

Per altro verso, la citata ordinanza istruttoria non può esser interpretata come ordine d’esibizione di tutta la documentazione di gara, come adombra la Società appellata (cfr. pag. 7 della memoria del 9 ottobre 2012).

L’ordinanza ha chiesto infatti la produzione di alcuni degli atti della procedura di gara, con particolare riguardo al citato verbale dell’8 giugno 2012 (da cui poter evincere l’esclusione di detta Società) ed all’eventuale provvedimento di esclusione.

È materialmente vero che l’ordinanza conclude con la clausola, peraltro di mero stile, della trasmissione di «…ogni altro atto utile ai fini della decisione …», ma si tratta d’una richiesta non specifica e lasciata all’interpretazione della P.A.

Invero, nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 64, c. 1, c.p.a., vige il principio dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c., di talché il Giudice amministrativo può esercitare i suoi poteri istruttori, tra l’altro, in caso di ravvisata incompletezza dell’istruttoria ( ed eventualmente anche in grado di appello ), fermo restando che nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito al riguardo quanto meno un principio di prova (arg. ex Cons. St., IV, 14 gennaio 2013 n. 160).

A tanto ha sicuramente adempiuto l’ASL nel giudizio di primo grado, onde sarebbe stato compito del Giudice di prime cure ( le cui eventuali omissioni in tal senso non possono che essere surrogate dal Collegio di appello ) di governare, attraverso l’uso accorto del potere acquisitivo di cui al c. 3 e, se del caso, mediante approssimazioni successive, l’istruttoria processuale, al fine di ottenere ulteriori elementi utili al giudizio (arg. ex Cons. St., IV, 15 marzo 2012 n. 1453).

Infine e di conseguenza, non può l’appellata opporre nella specie, stante la carenza acquisitiva del Giudice di prime cure, l’inapplicabilità dell’art. 65, c. 3, c.p.a., atteso che questa non determina alcuna decadenza in capo alla P.A. in ordine al potere/dovere di produzione degli atti del procedimento sostanziale oggetto del giudizio, al riguardo potendo questo Giudice d’appello supplirvi con i suoi poteri ufficiosi.

7. – Dal che l’accoglimento dell’appello, in quanto sussiste in atti, oltre che il dianzi citato principio di prova, pure la dimostrazione documentale dell’avvenuta trasmissione, ad uno dei due numeri di fax indicati da detta Società, della richiesta ex art. 48 del Dlg 163/2006.

Essa non ha, invero, a suo tempo formulato una peculiare preferenza per l’un numero anziché per l’altro e, anzi, essa ha più volte ribadito l’uso promiscuo (e l’efficace risultato) di entrambi i numeri per le precedenti comunicazioni.

Secondo ragionevolezza, poi, ovviamente i numeri stessi son stati adoperati dall’ASL in alternativa e non insieme, ossia, non mediante una doppia comunicazione.

Sicché risulta corretta la trasmissione, da parte dell’ASL, di tale richiesta al numero della sede legale di detta Società in Genova, non essendovi alcun obbligo per la stazione appaltante d’indirizzarsi a quello della sede operativa, e viceversa, o contemporaneamente, ad entrambi i numeri.

In tal caso può dirsi verosimilmente mancata, da parte della Società stessa ogni idonea vigilanza in ordine al ricevimento delle comunicazioni effettuate al numero della sede di Genova; e tale inerzia (tanto più significativa, se si tien conto del termine di dodici giorni assegnato dalla stazione appaltante per far pervenire la richiesta documentazione) l’appellata non pretenda di far ricadere sull’Amministrazione, ma piuttosto imputet sibi.

Correttamente, in definitiva, in presenza di inadempimento alla richiesta stessa, l’ASL appellante ha disposto l’esclusione dalla gara ex art. 48 cit.

Ed invero l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2008 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Tale disposizione richiede, dunque, che le imprese sorteggiate “comprovino” entro dieci giorni dalla data della richiesta il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

La sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è indubitabilmente l’esclusione dalla gara (con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza).

Né giova a detta Società la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, che non possono esser condivisi e vanno pertanto respinti.

Afferma al riguardo detta Società d’aver inserito nella busta della documentazione amministrativa, in base a quanto stabilito dal disciplinare di gara, una specifica dichiarazione attestante il possesso del requisito di capacità economica (fatturato complessivo minimo, nell’ultimo triennio, per servizi identici a quelli appaltandi non inferiore a € 24.600.000,00), nonché l’attestazione di quattro enti del SSN per il requisito di capacità tecnica.

Ebbene, quanto al primo, valga, a certificare la sua mancata dimostrazione, l’omesso deposito in sede amministrativa dei bilanci degli ultimi tre esercizii, come richiesto dal CSA; quanto al secondo, in tanto si potrebbe predicare la superfluità della richiesta istruttoria ex art. 48 del Dlg 163/2006,se la Società appellata ne avesse dato un minimo di contezza al seggio di gara, nei termini in cui ne riferisce nel ricorso di primo grado e cioè facendo presente che il relativo contenuto era tale da non abbisognare d’ogni ulteriore approfondimento.

Ed anche a voler accedere alla tesi della Società stessa secondo cui le quattro attestazioni ben avrebbero potuto sopperire anche alla dimostrazione del requisito di capacità economica, a maggior ragione essa avrebbe dovuto avvertire il seggio di gara sul contenuto concreto di siffatte referenze, ché il CSA s’è limitato a richiederne non meno di due e solo ai fini della descrizione del corretto e puntuale espletamento dei servizi pregressi.

Dal che, a differenza di quanto opina la Società appellata, la significativa rilevanza del contraddittorio procedimentale ex art. 48 del Dlg 163/2006 ( pena una indebita e non consentita confusione fra procedimento amministrativo e processo ), da svilupparsi e concludersi nei termini perentorii stabiliti dalla norma, anche per far constare alla stazione appaltante, nell’unica sede a ciò deputata, la coerenza tra dati dichiarati e requisiti posseduti, non essendo al riguardo possibile, né legittimo produrre in giudizio ciò che sarebbe stato obbligatorio depositare unicamente nel procedimento di gara.

È materialmente vero, infine, che l’ASL non ha formalmente comunicato l’esclusione della Società ai sensi dell’art. 79 del Dlgs 163/2006, ma ciò s’è rilevato indifferente per quanto attiene sia alla tempestiva proposizione del ricorso di primo grado, sia all’ampiezza delle difese di essa nel merito in entrambi i gradi di giudizio.

8. – In definitiva, l’appello va accolto ed il ricorso di primo grado dev’essere, in riforma dell’impugnata sentenza, integralmente respinto.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 6851/2012 RG) in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Condanna la Società appellata al pagamento, a favore dell’ASL di Caserta, delle spese del doppio grado di giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 5.000,00 (Euro cinquemila/00), di cui € 1.800,00 per la fase di studio, € 1.200,00 per la fase introduttiva ed € 2.000,00 per la fase decisoria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 gennaio 2013, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/9/2013 n.4546 proviene da Giustamm.

Pres. D’alessandro, est. Guarracino
Connie Parking srl (Avv. Luca Tozzi) c. Università degli studi di Napoli “Federico II” (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Kuadra srl (Avv.ti Mattia Crucioli e Gabriele di Paolo)

sull’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per la concessione del servizio di gestione dei parcheggi

Contratti della P.A. – Avvalimento – Presupposti – Indicazione delle esatte risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria – Necessità

E’ illegittima l’aggiudicazione definitiva di una gara alla ditta che abbia presentato un contratto di avvalimento nel quale l’impegno della ditta ausiliaria sia solo generico, atteso che l’istituto dell’avvalimento è finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, i quali in concreto, a mezzo del contratto di avvalimento garantiscono l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. (1)

— *** —

(1) Cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2343; Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3064 del 2013, proposto da:
Connie Parking cooperativa sociale a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Pasquale Panariello, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via Toledo n. 323;

Università degli Studi di Napoli “Federico II”, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz, n. 11;

Kuadra S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Massimo Elifani, rappresentata e difesa dagli avv. Mattia Crucioli e Gabriele Di Paolo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonio D’Angelo in Napoli, via Rione Sirignano, n. 6;

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per la concessione del servizio di gestione dei parcheggi del complesso di Monte Sant’Angelo, intervenuta con delibera n. 030 nell’adunanza del 23/05/2013; 2) ove lesivi, di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento al n. 3 nella parte in cui la commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria e non ha proceduto all’esclusione dell’attuale società aggiudicataria; 3) della lex specialis di gara, ovvero dell’avviso e della lettera di invito, se ed in quanto lesivi; 4) di ogni altro atto presupposto, collegato e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”e della Kuadra S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Luca Tozzi per la società ricorrente e l’avv. Mattia Crucioli per la società controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 3956 del 26 luglio 2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 26 giugno e depositato il 3 luglio 2013, la società Connie Parking cooperativa sociale a r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Kuadra s.r.l. della procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 163/06 dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” – Polo delle Scienze e delle Tecnologie per l’affidamento in concessione, con il sistema dell’offerta più alta rispetto al canone, del servizio di gestione dei parcheggi posti a monte e a valle del complesso di Monte Sant’Angelo per la durata di quattro anni (Gara 5/C/2012 – CIG 24B05E3C0F), alla quale sono state invitate a partecipare quindici ditte.

In particolare la società ricorrente, collocatosi al secondo posto della graduatoria finale, ha contestato l’esito della gara sostenendo con sei motivi di gravame che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla procedura e che le operazioni di gara sarebbero state illegittime perché:

1) non possedendo il prescritto requisito di esperienza nel settore della gestione dei parcheggi, l’aggiudicataria si è avvalsa dell’esperienza della società ausiliaria Sarmar s.r.l. nonostante la normativa in tema di avvalimento non trovi diretta applicazione alle concessioni e non sia stata espressamente richiamata dalla lettera di invito o dal disciplinare;

2) il contratto di avvalimento, comunque, è nullo per indeterminatezza dell’oggetto, poiché non indica le concrete risorse messe a disposizione dell’impresa in gara, non essendo sufficiente la mera ripetizione tautologica della formula di legge (messa a disposizione delle risorse di cui è carente il concorrente) o similari;

3) l’offerta della aggiudicataria appare anomala, atteso che con il prezzo offerto sarebbe impossibile svolgere il servizio senza subire rilevanti perdite economiche, ma la commissione di gara non ne ha neppure valutato la serietà;

4) la commissione di gara non ha verificato la sussistenza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti morali, tecnico-organizzativi ed economici, omettendo di chiedere i necessari documenti e certificati;

5) nello specifico, mancano le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del socio di maggioranza (Esperia S.p.a.) della società aggiudicataria e del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria con riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lettere b), c) e m-ter) del d.lgs. 163/06

6) la commissione non ha dato atto di aver rettamente custodito i plichi, non evincendosi dal verbale di gara le modalità di custodia e le persone responsabili della stessa, con conseguente invalidità dell’intera procedura (che, come esplicitato nelle conclusioni, è espressamente dedotta in via subordinata).

Si costituiti in giudizio per resistere al ricorso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e la società Kuadra s.r.l., che con memoria difensiva ha argomentato per il rigetto del gravame.

La ricorrente ha prodotto memoria a sostegno delle proprie ragioni.

Alla camera di consiglio del 25 luglio 2013, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, sussistendone le condizioni e sentiti i difensori delle parti – nessuna delle quali ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione – la causa è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Il 26 luglio 2013 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 3956.

Il ricorso è meritevole di accoglimento in relazione all’assorbente fondatezza della censura articolata col secondo mezzo di impugnazione in relazione al contenuto del contratto di avvalimento.

Ciò consente, in particolare, di prescindere dall’esame del motivo di ricorso incentrato sulla denunciata inapplicabilità dell’istituto dell’avvalimento alle procedure di scelta del concessionario di servizi, in mancanza di previsione espressa della lex specialis, e della connessa questione del significato da attribuirsi al fatto che, nel caso di specie, il modello di domanda di partecipazione allegato alla lettera d’invito, al quale occorreva attenersi, richiedeva ai concorrenti di specificare la forma della loro partecipazione alla gara, annoverando espressamente tra queste (impresa singola, consorzio ordinario, società consortile ecc.) quella di “impresa singola in avvalimento con altra impresa”.

La Kuadra s.r.l., infatti, per soddisfare il requisito di partecipazione di cui all’art. 2, lett. c), della lettera di invito, consistente nello «svolgimento nel triennio 2009/2010/2011 di attività di gestione parcheggi per un importo non inferiore a € 300.000,00», ha dichiarato alla amministrazione aggiudicatrice di volersi avvalere dell’impresa ausiliaria Sarmar s.r.l., giusta contratto di avvalimento con la stessa stipulato in data 12 novembre 2012.

Con tale contratto la Sarmar s.r.l. ha autorizzato la Kuadra s.r.l. «ad utilizzare il requisito dell’Impresa Ausiliaria “nel triennio 2009-2010-2011 servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a fornirle, ai sensi degli artt. 46 e 47 D.p.r. 445/2000, una «dichiarazione verso la Stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Conseguentemente, con dichiarazione di pari data del suo legale rappresentante, la Sarmar ha dichiarato alla stazione appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».

Tuttavia, questa Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155) che per condivisibile giurisprudenza «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Occorre, infatti, che l’impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante l’effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.) ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica.

Si tratta di un indirizzo, di recente ribadito dal Giudice di appello con ampiezza di motivazioni (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), da cui non si ravvisano valide ragioni per discostarsi.

Poiché il contratto di avvalimento e la dichiarazione unilaterale prodotta in sede di gara non soddisfano le suddette condizioni, la censura proposta con il secondo motivo di ricorso è fondata e la Kuadra S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Per queste ragioni, assorbito quant’altro (art. 74 c.p.a.), il ricorso va accolto, con annullamento, per l’effetto, della deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe in favore della Kuadra s.r.l..

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3064/13, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe in favore della Kuadra s.r.l. —–

Condanna in solido l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e la Kuadra s.r.l. al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di lite, che liquida nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, e al rimborso alla stessa del contributo unificato, come per legge. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 13/9/2013 n.4264 proviene da Giustamm.

Pres. FF. est. Maiello
Bagno Elena srl (Avv. Antonio Palma) c. Autorità Portuale di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Ideal srl (Avv. ti Luca Tozzi e Silvano Tozzi)

sul ricorso avverso il provvedimento che ha autorizzato la titolare di uno stabilimento balneare all’accesso ai titoli concessori di uno stabilimento confinante

1. Accesso agli atti amministrativi – Procedimento di rivisitazione delle concessioni balneari – Diritto d’accesso ai titoli concessori dello stabilimento confinante – Sussiste – Ragioni.

2. Accesso agli atti amministrativi – Domanda di accesso – Autonomia – Conseguenze – Posizione giuridica sottostante – Fondatezza – Irrilevanza.

1. Nel caso in cui l’Autorità portuale abbia avviato un procedimento di rivisitazione delle concessioni balneari, sussiste l’interesse giustificato della società concessionaria di uno stabilimento ad effettuare l’accesso ai titoli concessori rilasciati al gestore dello stabilimento confinante, posto che la conoscenza di tali provvedimenti può essere utile, in ragione della vicinitas tra i due stabilimenti, ad orientare in ambito procedimentale le proprie difese con la rivendicazione di un trattamento uniforme a quello assicurato ad altri soggetti. (1)

2. La sentenza di inammissibilità di un ricorso avverso un atto endoprocedimentale privo di qualsivoglia attitudine lesiva non osta all’accoglimento di un’istanza di accesso agli atti del medesimo procedimento soprattutto se lo stesso è ancora pendente, atteso che il diritto d’accesso è autonomo e non può essere subordinato a valutazioni circa la fondatezza delle eventuali pretese alla cui tutela è finalizzata l’acquisizione della documentazione.

— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto 2003 n. 4557, TAR Lombardia, Brescia, 13 gennaio 2003 n. 24; TAR Lombardia Milano, sez. III, 27 dicembre 2001, n. 8217; TAR Campania Napoli, sez. III, 4 giugno 1996, n. 470

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2405 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Bagno Elena srl, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo difensore in Napoli, alla via G. G. Orsini, 30;

Autorità Portuale Di Napoli, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici – alla via A. Diaz n°11 – è domiciliata;

Ideal S.R.L., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Tozzi e Silvano Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi difensori in Napoli, alla via Toledo, 323;

del provvedimento prot.n.c/72 del 06/05/2013 dell’Autorità Portuale di Napoli, con il quale è stato concesso alla società Ideal s.r.l. l’accesso ai provvedimenti concessori rilasciati alla società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Napoli e della Ideal srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2013 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente, concessionaria di un tratto di spiaggia dove esercita l’attività di gestione di stabilimento balneare, con il ricorso in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, impugna il provvedimento (prot. n. C/72 del 6.5.2013) con cui l’Autorità Portuale di Napoli ha consentito alla società Ideal s.r.l. l’accesso ai provvedimenti concessori rilasciati alla ricorrente medesima.

Riferisce che, già nel corso del procedimento, aveva formalizzato la propria opposizione all’accesso, osservando che non era possibile comprendere le ragioni addotte a sostegno della istanza ostensiva.

Aggiunge che l’Autorità Portuale, nonostante la suddetta opposizione, in accoglimento dell’istanza di accesso, ha consentito la piena ostensione della documentazione richiesta.

A sostegno della spiegata azione impugnatoria la società ricorrente deduce, con il ricorso principale:

1) l’insufficienza del corredo motivazionale del provvedimento impugnato, dal quale non sarebbe possibile comprendere le ragioni sottese all’avversata decisione di accoglimento;

2) il difetto di legittimazione della società istante, non emergendo dalla richiesta dalla stessa presentata un interesse qualificato idoneo a reggere l’azionata pretesa di accesso.

Nel corso del giudizio la società ricorrente apprendeva, dalla documentazione versata in atti dalle controparti, che l’Autorità Portuale, in data 11.4.2013, aveva chiesto alla parte istante (Ideal s.r.l.) di integrare l’originaria richiesta di accesso e, segnatamente, di precisare l’interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata addotto a sostegno della mentovata domanda. In riscontro alla suddetta richiesta la Ideal s.r.l. rappresentava che la necessità di accedere alle concessioni demaniali rilasciate alla società ricorrente traeva alimento dalla pendenza di un procedimento avente ad oggetto il riassetto degli ambiti della preesistente concessione demaniale; di qui l’interesse a conoscere la documentazione concessoria del lido confinante, dovendo il preannunciato riassetto, secondo la prospettazione della Idea srl, involgere anche il tratto di arenile contiguo.

A seguito dell’acquisizione dei suddetti, nuovi elementi cognitivi la società ricorrente ha, dunque, integrato le originarie doglianze, all’uopo articolando i seguenti motivi aggiunti:

– l’integrazione motivazionale offerta dalla controinteressata Ideal s.r.l. non sarebbe giuridicamente idonea a concretare l’indefettibile presupposto della legittimazione all’accesso alla documentazione richiesta. E ciò in quanto la società ricorrente sa
Resistono in giudizio l’Autorità Portuale di Napoli e la controinteressata Ideal s.r.l.

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

I profili di legittimazione della parte istante sono stati adeguatamente ponderati dall’Amministrazione intimata, avendo la società Ideal s.r.l. precisato nel corso del procedimento, proprio su sollecitazione dell’Autorità procedente, le ragioni di interesse in cui impinge l’istanza ostensiva, ragioni che risultano rappresentate dalla vicinitas, trattandosi di lido confinante, e dal conseguente, potenziale coinvolgimento di entrambe le società concessionarie nell’ambito del procedimento di riassetto concessorio reso necessario dal ciclico fenomeno di ripascimento dell’arenile.

Tanto bastava per concedere ingresso alla pretesa ostensiva accolta con il provvedimento impugnato, nella precisazione che siffatta decisione in nulla è condizionata da valutazioni circa la fondatezza delle eventuali pretese alla cui tutela l’acquisizione della documentazione è strumentale posto che, per costante giurisprudenza, il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza (cfr., per tutte, Tar Campania, questa sezione sesta, 11 marzo 2010, n. 1373).

In aderenza a tale postulato, mentre si rivela inconferente la decisione di inammissibilità pronunciata da questo Tribunale, VII Sezione, con decisione 1881/2013, in quanto fondata sul presupposto che il procedimento di rivisitazione dell’assetto concessorio summenzionato non è stato ancora definito con il provvedimento conclusivo, non può, invece, essere negato che proprio la rilevata pendenza del suddetto procedimento suffraghi in termini di concretezza e di attualità l’interesse ostensivo che regge l’istanza della Ideal s.r.l., cui già si correla, ancorchè in una dimensione statica, una posizione differenziata in ragione della incontestata vicinitas (i due lidi sono confinanti).

Com’è noto, il diritto di accesso è riconosciuto dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 7 agosto 1990, come fondamentale presidio a salvaguardia delle esigenze di tutela dei soggetti destinatari dell’azione amministrativa nonché come strumento essenziale al perseguimento della trasparenza e dell’imparzialità nella pubblica amministrazione, a chiunque abbia un interesse personale e concreto.

Nel caso di specie l’interesse che radica la legittimazione della controinteressata appare – come già sopra anticipato – sufficientemente delinearsi già all’esito di una ricognizione statica della posizione soggettiva da essa vantata e che emerge in ragione della incontestata “vicinitas”, e cioè di una situazione di stabile collegamento giuridico con il territorio, di per se stessa idonea a differenziare la società Ideal s.r.l. dal resto della collettività. In considerazione di tale contesto fattuale – più volte riconosciuto dalla giurisprudenza come fattore di legittimazione ad ampio raggio, in riferimento ad ambiti differenziati dell’azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 07 agosto 2003 n. 4557, T.A.R. Brescia Lombardia, 13 gennaio 2003 n. 24; T.A.R. Lombardia Sez. III, Milano, 27.12.2001, n. 8217; T.A.R. Campania Sez. III, Napoli, 4.6.1996, n. 470) – non può essere contestata la sussistenza in capo alla Ideal srl di un qualificato interesse a controllare il legittimo esercizio del governo del territorio da parte delle Autorità preposte al fine di verificarne la rispondenza alla normazione di settore.

E ciò per le evidenti interferenze che – in ragione della divisata contiguità territoriale – un eventuale illegittimo esercizio del potere di concessione può potenzialmente esplicare nella sfera giuridica della detta società controinteressata, impegnata, peraltro, nel medesimo settore di attività commerciale della ricorrente con la quale è, dunque, in evidente rapporto di concorrenza.

D’altro canto, a quanto fin qui evidenziato, deve soggiungersi che la posizione legittimante, come sopra ricostruita in capo alla Ideal s.rl., risulta viepiù irrobustita dalla rilevata pendenza del procedimento di rivisitazione dell’assetto concessorio avviato nei confronti della suddetta controinteressata ed al quale l’Autorità Portuale, di recente, ha dato ulteriore impulso con la mentovata nota n. 132 del 4.2.2013.

La suddetta nota evidenzia che la “..rivisitazione in questione risulta necessaria anche a seguito di alcune comunicazioni di codesta società concessionaria riportate nelle perizie tecniche laddove viene rappresentata l’occupazione di una maggiore area rispetto a quanto previsto nelle licenze di concessione ed in riferimento al fenomeno del rinascimento dell’arenile”.

Ciò nondimeno, mette conto evidenziare che la stessa licenza di subingresso n°49/2010 rilasciata alla Ideal srl reca una clausola di riserva che ascrive, in capo all’Autorità Portuale, la facoltà di emanare atti integrativi, ai sensi dell’articolo 24 del Cod. Nav., “ad avvenuta determinazione della reale superficie di zona, suscettibile di variazione per gli effetti causati nel tempo dal fenomeno del rinascimento”.

A fronte di quanto fin qui evidenziato, appare, dunque, di tutta evidenza come la società Ideal srl abbia tutto l’interesse a conoscere e disporre dei titoli concessori rilasciati alla società ricorrente, che gestisce il lido confinante, per poter utilmente orientare, già in ambito procedimentale, le proprie difese attraverso la rivendicazione di un trattamento uniforme rispetto a quello assicurato ad altri soggetti (id est Bagno Elena) che, almeno in apparenza, versano nelle medesime condizioni.

Ed, infatti, alla stregua delle emergenze processuali, non è possibile circoscrivere gli effetti del fenomeno in questione (cd. ripascimento) al solo tratto di arenile in concessione alla Ideal srl, dovendo verosimilmente ritenersi che esso interessi l’intera spiaggia e, dunque, anche la porzione di arenile in concessione alla ricorrente.

Ed è proprio con queste argomentazioni che la società Ideal srl ha integrato il corredo motivazionale della propria originaria istanza ostensiva, conseguendo così il provvedimento qui gravato.

L’acquisizione di tale elemento contribuisce, dunque, a far chiarezza anche rispetto all’ulteriore e distinto profilo in contestazione relativo alla completezza dell’ordito motivazionale del provvedimento impugnato.

E’ stato puntualmente osservato che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorchè le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (cfr. CdS, Sezione IV, n. 2281 del 29.4.2002; C.d.S., sez. IV, 9 ottobre 2000 n. 5346; 22 dicembre 1998 n. 1866; 26 gennaio 1998 n. 66): ciò evidentemente in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, bensì coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’articolo 97 della Costituzione.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore costituite parti resistenti, che liquida in € 1000 (mille), oltre IVA e CPA se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Maiello, Presidente FF, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

Luca Cestaro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

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