Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
KOBO C.E.S.I.E. EEIG (avv.ti G. Macciotta, G. Martelli ed E. D. Ticca) c/ Comune di Villaputzu (avv. M. Toffolon); Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (n.c.) e nei confronti di CARPENTEDIL Società Cooperativa (n.c.)

GEIE con sede in altro Stato membro e requisiti di ordine generale dell’impresa ausiliaria

Contratti della P.A. – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Artt. 38, 47 e 50 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – GEIE – GEIE con sede in Stato membro U.E. – Avvalimento dei requisiti di un consorzio partecipante al GEIE – E’ applicabile

La dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria, ai sensi degli artt. 38 e 50 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, seppure nei termini della presentazione di una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza, è applicabile anche al GEIE con sede in altro Stato membro che dichiara di qualificarsi per la gara con i requisiti del consorzio partecipante sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2008, proposto da:

KOBO C.E.S.I.E. EEIG, con sede in Londra (UK), in persona del legale rappresentante prto tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Macciotta, Giuseppe Martelli ed Emanuela Devoto Ticca, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Diaz 29;

contro

Comune di Villaputzu, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Toffolon, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Puccini n° 19;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, non costituitasi in giudizio;

nei confronti di

CARPENTEDIL Società Cooperativa;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un fabbricato nel porto turistico di Porto Corallo;

del verbale di gara del 21 novembre 2007;

del parere dell’A.V.C.P. reso in data 17 ottobre 2007, n° 67;

della determinazione del responsabile Area Tecnica del Comune di Villaputzu, n° 557 del 22 novembre 2007, di approvazione del predetto verbale e di aggiudicazione della gara alla soc. coop. CARPENTEDIL ;

per quanto occorresse, del bando e del disciplinare di gara;

nonché:

per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’amministrazione resistente e l’impresa controinteressata;

per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, nella misura che sarà quantificata in corso di causa;

con i motivi aggiunti depositati il 29 febbraio 2008:

della determinazione n° 18 del 17 gennaio 2008, del responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Villaputzu, con la quale ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore della CARPENTEDIL soc. coop. a r.l. ;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Villaputzu;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Emanuela Devoto Ticca per la parte ricorrente e l’avv. Giovanna Monni, su delega dell’avv. Mauro Toffolon, per il Comune di Villaputzu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.- Il ricorrente ha partecipato, nella forma del gruppo europeo di interesse economico (GEIE), alla procedura aperta indetta dal Comune di Villaputzu per l’affidamento dell’appalto dei lavori di «Realizzazione di un fabbricato di servizi nel porto turistico di Porto Corallo».

1.2. – All’esito delle operazioni di gara, il ricorrente (nel proseguo: Gruppo KOBO) veniva indicato come migliore offerente. Con nota del 29 novembre 2006, l’amministrazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione chiedeva al GEIE ricorrente documentazione integrativa (atto pubblico costitutivo del GEIE; idonea documentazione comprovante il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per il mandatario e per gli altri partecipanti).

1.3. – Con nota del 28 dicembre 2006, il Gruppo KOBO dichiarava di qualificarsi per la gara in oggetto on i requisiti del membro Consorzio ACRON sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese che vi fanno parte sufficienti a dimostrare i requisiti necessari, trasmettendo, altresì, una dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante del Consorzio ACRON attestante, tra l’altro, il possesso dei requisiti generali tecnici e finanziari previsti dalle norme dello Stato in cui ha sede il gruppo, nonché l’elenco delle imprese consorziate. Nella seduta di gara del 14 marzo 2007, la commissione aggiudicatrice disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore del Gruppo KOBO e richiedeva al medesimo la documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti da parte del Consorzio ACRON, ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n° 163 del 2006).

1.4. – Il Gruppo KOBO (con nota del 29 marzo 2007) riteneva di dover intendere la richiesta come riferita alla conferma delle dichiarazioni sui requisiti, già rese in gara. Dichiarazioni che, peraltro, erano riferite alla situazione del medesimo Gruppo KOBO; e che, pertanto, venivano ribadite nella nota citata da ultimo.

1.5. – La stazione appaltante riformulava la richiesta (con nota prot. n. 3187 del 13 aprile 2007), con particolare riferimento all’accertamento dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici nei confronti del Consorzio ACRON e di tutte le imprese consorziate (in quanto possibili esecutori dei lavori).

A seguito della risposta del Gruppo KOBO, la stazione appaltante riteneva di avviare il procedimento presso l’AVCP (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) al fine di acquisirne il parere in sede precontenziosa. Con il parere n. 67 del 17 ottobre 2007 (depositato il 31 ottobre 2007) l’AVCP ha concluso nel senso che «il Gruppo europeo di interesse economico di che trattasi non ha dimostrato, in capo al soggetto esecutore dell’appalto, il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione all’appalto».

1.6. – Riconvocata la commissione aggiudicatrice, nella seduta del 21 novembre 2007 «considerata la mancata presentazione dei documenti richiesti per le verifiche ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 ed esaminati in merito i pareri n° 67 del 17/10/2007 dell’Autorità di Vigilanza … il Presidente dichiara escluso dalla gara il GEIE KOBO C.E.S.I.E. EEIG …».

1.7. – Con la determinazione n° 18 del 17 gennaio 2008, il responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Villaputzu ha, infine, aggiudicato il contratto alla controinteressata Carpentedil soc. coop. .

2.1. – Con ricorso avviato alla notifica il 21 gennaio 2008 e depositato il 4 febbraio 2008, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione, nonché degli ulteriori atti meglio descritti in epigrafe, deducendo in specie la violazione del regolamento comunitario n° 2137 del Consiglio, del 23 luglio 1985 e della comunicazione della Commissione europea del 20 settembre 1997 in ordine alla partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici; del d.lgs. n° 240 del 1991, del codice dei contratti pubblici (articoli 34, 37, 40, 41, 42, 47, 48, 49 e 50), della disciplina normativa dello Stato in cui ha sede il Gruppo KOBO, in ordine alla partecipazione del GEIE alle gare per appalti pubblici e alle modalità attraverso le quali accertare il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

2.2. – Con motivi aggiunti avviati alla notifica il 16 febbraio 2008 e depositati il successivo 29 febbraio, il ricorrente estende l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata.

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Villaputzu, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza pubblica del 6 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Secondo il ricorrente Gruppo KOBO, la sua natura giuridica di GEIE avente sede legale in uno Stato membro diverso da quello in cui si svolge il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico, impone l’applicazione in via esclusiva delle disposizioni contenute nel regolamento (CEE) n° 2137 del Consiglio, del 23 luglio 1985. Il GEIE è soggetto giuridico autonomo e quindi in grado non solo di provvedere in proprio alla esecuzione di appalti pubblici; e, per quanto concerne i requisiti, può dimostrane il possesso in proprio, oppure facendo ricorso ai requisiti di qualificazione dei membri del gruppo economico. Nel caso di specie – si sostiene – il Gruppo KOBO ha indicato il Consorzio ACRON (membro del Gruppo KOBO) esclusivamente al fine di avvalersi dei requisiti posseduti dal medesimo Consorzio e da alcune delle imprese consorziate. Non ha, invece, mai indicato il Consorzio o le imprese come soggetti esecutori dei lavori. Ne discende che le dichiarazioni presentate in sede di gara (sia riferite al Gruppo Kobo che al Consorzio e alle imprese consorziate) corrispondevano a quanto richiesto dal bando e dalla normativa richiamata.

6. 1. – Il ricorso deve essere integralmente respinto.

6.2. – Muovendo dai richiami svolti dal ricorrente per sostenere le censure dedotte, si deve rilevare come la Commissione europea (nella comunicazione del 20 settembre 1997 sulla «Partecipazione dei gruppi europei di interesse economico (GEIE) agli appalti pubblici e a programmi finanziati con fondi pubblici») nell’affrontare la questione della valutazione dei criteri di partecipazione agli appalti pubblici introduce il discorso osservando che l’affermazione del principio di valutazione consolidata delle risorse e delle capacità dei raggruppamenti di imprese (tra cui il GEIE), nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, presuppone comunque la dimostrazione che l’impresa del gruppo possa effettivamente disporre delle risorse e delle capacità delle altre imprese del raggruppamento necessarie all’esecuzione dell’appalto. Qualora il GEIE non soddisfi direttamente tali criteri selezione il principio di valutazione consolidata esige che si tenga conto delle capacità dei suoi membri.

6.3. – Il Gruppo KOBO, come si afferma in diversi punti del ricorso, sostiene di aver indicato il Consorzio ACRON e alcune delle imprese che di questo fanno parte, non quale soggetto esecutore dei lavori ma al fine di avvalersi dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando. In termini più precisi, tale indicazione significa che il Gruppo KOBO ha inteso utilizzare l’istituto dell’avvalimento, in cui il Consorzio e le imprese hanno assunto il ruolo di imprese ausiliarie.

6.4. – Così ridefinita la vicenda, il punto decisivo non è più la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali dichiarati in gara (e prescritti dal bando), ma quello dell’accertamento del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti (come esplicitamente risulta dalle richieste formulate dalla stazione appaltante, sopra citate). Viene in gioco, quindi, la disposizione dell’art. 49 (comma 2, lettera c)), del codice dei contratti pubblici, ai cui sensi anche l’impresa ausiliaria deve attestare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit. . La richiesta dell’amministrazione appaltante è stata quindi del tutto legittima. E l’omessa presentazione della documentazione sul punto da parte del Gruppo KOBO (o, eventualmente, dello stesso Consorzio) giustifica l’esclusione dalla gara.

6.5. – Non è pertinente neppure il richiamo all’art. 47 del codice dei contratti pubblici, concernente gli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia, posto che, per un verso, esso riguarda i requisiti di qualificazione; e, per altro verso, in tema di requisiti generali, fa esplicitamente salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5, confermando quindi l’applicabilità delle norme sui requisiti generali anche ai GEIE con sede in altro Stato membro (seppure nei termini della presentazione di una «dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza»); e dunque anche della norma di cui all’art. 50, sopra citato, se il GEIE utilizzi lo strumento giuridico dell’avvalimento, come nel caso di specie.

7. – Ne deriva come conseguenza che non coglie nel segno neanche la prospettata istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, le cui argomentazioni sono per l’appunto incentrate sulla applicazione ai GEIE della normativa in tema di requisiti di qualificazione, il che è irrilevante, come visto, ai fini della decisione della controversia in esame.

8. – In definitiva debbono essere rigettati sia il ricorso che i motivi aggiunti.

9. – La disciplina delle spese segue la regola della soccombenza, nei termini di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore del Comune di Villaputzu, liquidate in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/9/2012 n.799 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Cacace
A.S.P. Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (Avv. G. Maletta) c/ C. Cerbini (Avv.ti M. T. Vincenti e M. E. Rende)

sulla inesistenza e/o nullità della delibera di ritiro dell’affidamento di incarichi di natura professionale riconducibili all’architettura ed alla ingegneria poiché non soggetti alla previa autorizzazione regionale di cui alla L.R. 9/2007

1. Giustizia amministrativa – Errata pronuncia su costituzione in giudizio – Mancata pronuncia argomentazioni difensive – Error in procedendo – Non sussiste – Vizio sentenza impugnata – Sussiste – Conseguenze – Decisione in secondo grado.

2. Giustizia amministrativa – Allegazioni di parte – Dissenso del Giudice – Obbligo di motivazione – Necessità – Non sussiste – Indicazione elementi convincimento – Indicazione iter valutativo – Sufficienza.

3. Contratti della P.A. – Autotutela – Provvedimento di conferimento – Ritiro – Mancata stipula contratto definitivo – Situazione soggettiva del privato – Interesse legittimo – Tutela aspettativa – Sussiste.

4. Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Sindacato del giudice – Adozione misure esecuzione.

5. Contratti della P.A. – Incarichi professionali – Affidamento – Autorizzazione L.R Calabria N. 9/2007, art. 16 – Necessità – Non sussiste – Ragioni – Servizi contenuti nell’Allegato II A Codice dei Contratti.

1. In materia di giustizia amministrativa, non sono idonee a configurare una fattispecie di error in procedendo né l’errata affermazione della mancata costituzione in giudizio dell’A.S.P. intimata, né la mancata espressa pronuncia sulle argomentazioni difensive proposte dall’Azienda medesima in sede di giudizio di prime cure, ma, piuttosto, solo un vizio della sentenza impugnata. Ne consegue che il Giudice d’appello è legittimato ad eliminare il vizio in giudizio decidendo sul merito o integrando le motivazioni carenti.

2. In materia di giustizia amministrativa, è escluso l’obbligo per il giudice sia di motivare il proprio dissenso in ordine alle allegazioni difensive di parte, qualora il proprio convincimento sia dettato da considerazioni incompatibili con le stesse, sia dar conto del fatto di aver valutato analiticamente tutte le rilevanze processuali, essendo sufficiente l’indicazione degli elementi sui quali intende fondare il suo convincimento e l’iter logico seguito nella valutazione degli stessi.

3. In materia di contratti della P.A., di fronte all’esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante, la situazione soggettiva del privato affidatario di un incarico professionale è di interesse legittimo, azionabile di fronte al Giudice Amministrativo anche in caso di mancata stipula del relativo contratto in forma di scritta, ai fini della tutela dell’aspettativa. Ne consegue la sussistenza dell’interesse del privato affidatario ad ottenere una sentenza di annullamento dell’atto di ritiro del provvedimento di conferimento.

4. In materia di giustizia amministrativa, qualora l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono o nel caso di inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, ben può sindacare in modo pieno l’attività posta in essere dall’amministrazione od il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

5. In materia di contratti del P.A., l’affidamento di incarichi di natura professionale con un libero professionista, rientranti nell’allegato II A del Codice dei Contratti poiché attinenti all’architettura ed alla ingegneria, non è soggetto alla previa autorizzazione regionale di cui alla L.R. Calabria n. 9/2007. Sul punto, il Giudice ha ritenuto che la riconducibilità dell’attività professionale oggetto di incarico alla categoria dei servizi di cui sopra esclude la necessità della predetta autorizzazione – riferibile a prestazioni di opera intellettuale non rientranti nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, ma piuttosto riconducibili a quegli incarichi di collaborazione professionale di lavoro autonomo – determinando l’illegittimità della delibera di ritiro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8622 del 2011, proposto da:

A.S.P. Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza,
in persona del Commissario Straordinario p.t.,
rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppina Maletta ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Raffaello Misasi, in Roma, Corso d’Italia, 102,

CERBINI Carolina,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Vincenti e Maria Elisabetta Rende ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda, in Roma, via Panaro, 11/5,

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO -:SEZIONE I n. 01165/2011, resa tra le parti, concernente INESISTENZA E/O NULLITÀ DELIBERA PROCEDIMENTO DI AFFIDAMENTO INCARICO VERIFICA SISMICA E PREVISIONE DEI RELATIVI INTERVENTI SU STRUTTURE SANITARIE ASP COSENZA .

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Vista la decisione interlocutoria n. 1071/2012;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 15 giugno 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Pasquale Mosca, in sostituzione dell’avv. Giuseppina Maletta, per l’appellante e l’avv. Maria Elisabetta Rende per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso in primo grado proposto dall’odierna appellata, geologa libera professionista risultata con deliberazione n. 2004/2010 affidataria a séguito di procedura selettiva indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza dell’incarico di verifica sismica delle strutture sanitarie dell’Azienda stessa, per l’annullamento della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda n. 2198/2010, con la quale è stata dichiarata la inesistenza e/o la nullità della citata precedente deliberazione n. 2004/2010 in ragione dell’asserito contrasto di questa con la legge regionale 11 aprile 2007, n. 9.

2. – Ricorre in appello l’Azienda sanitaria, lamentando l’errore in cui è caduto il T.A.R. nel non aver considerato come costituita in primo grado l’Azienda stessa, nel non aver esaminato e confutato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse da essa sollevata e nell’aver, infine, ritenuto inapplicabile al caso di specie la normativa di cui all’art. 16 della l.r. n. 9/2007 e, quindi, illegittima la delibera commissariale impugnata.

Si è costituita in giudizio l’appellata, controdeducendo alle tesi di appello, di cui chiede pertanto la reiezione.

La causa veniva chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 20 gennaio 2012, all’ésito della quale, con decisione interlocutoria n. 1071/2012, il Collegio, rilevato preliminarmente, “che, ai fini della risoluzione della questione in diritto della controversa applicabilità dell’art. 16 cit. all’incarico conferito dall’odierna appellante all’appellata con deliberazione del Direttore Generale n. 2204 in data 22 aprile 2010, occorre acquisire agli atti di causa copia degli atti dell’istruttoria della deliberazione medesima” e “che non risulta alla data dell’udienza di discussione pervenuto il fascicolo d’ufficio di primo grado, che, a norma dell’art. 6, dell’Allegato 2 al c.p.a., il Segretario di quel giudice è in caso di appello tenuto a trasmettere”, ordinava:

– “al Direttore della U.O.C. dei Servizi Tecnici dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza di provvedere al deposito della documentazione di cui sopra in sei copie, presso la Segreteria della Sezione, nel termine indicato in dispositivo;

– al Segretario della Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, di provvedere, nello stesso termine, al deposito, presso la Segreteria della Sezione, del fascicolo anzidetto”, riservando al definitivo ogni ul
Rispettivamente in data 30 aprile 2012 e 15 marzo 2012 l’A.S.P. di Cosenza ed il T.A.R. per la Calabria hanno ciascuno provveduto al deposito presso la Segreteria della Sezione di quanto posto a suo càrico con la citata decisione.

Conformemente a quanto statuito nella stessa decisione interlocutoria, la causa è stata nuovamente fissata e chiamata all’udienza pubblica del 15 giugno 2012, alla quale è stata alfine trattenuta in decisione.

3. – Deve anzitutto esser preso in esame il primo motivo d’appello, vòlto ad ottenere l’annullamento della sentenza impugnata per “erronea valutazione della regolare costituzione delle parti in giudizio” (ritraibile, secondo l’appellante, dal “FATTO della medesima sentenza … [ ove ] è dato leggere: Non si è costituita in giudizio l’A.S.P. di Cosenza”) e per mancata confutazione, nella parte in DIRITTO della sentenza stessa, della valenza giuridica delle difese invece svolte dall’A.S.P.

La doglianza è infondata.

Né l’errata affermazione della mancata costituzione in giudizio dell’A.S.P. intimata ( peraltro smentita dalla corretta indicazione dell’intervenuta costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria contenuta nell’epigrafe della stessa sentenza di primo grado ), né la mancata espressa pronuncia sulle argomentazioni difensive proposte dall’Azienda medesima in sede di giudizio di prime cure, valgono infatti a configurare un error in procedendo tale da comportare l’annullamento della decisione con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza, che il giudice d’appello è legittimato ad eliminare integrando, ove del caso, la motivazione carente, o, comunque, decidendo nel mérito della causa per il naturale effetto devolutivo del gravame.

In ogni caso, valga qui ricordare che il giudice di primo grado non è tenuto a motivare il proprio dissenso in ordine alle allegazioni difensive delle parti quando ponga a base del proprio convincimento considerazioni incompatibili con le stesse ( v. Cass., n. 1902 del 2002 ) e che, ai fini della adeguatezza della motivazione, il giudice non è tenuto a dare conto del fatto di aver valutato analiticamente tutte le risultanze processuali, nè a confutare ogni singola argomentazione prospettata dalle parti, essendo sufficiente che egli, dopo averle vagliate nel loro complesso, indichi gli elementi sui quali intende fondare il suo convincimento e l’iter logico seguito nella valutazione degli stessi, implicitamente disattendendo quelli morfologicamente incompatibili con la decisione adottata ( v. Cass., n. 14972 del 2006; da ultimo, Cass. civ., sez. trib., 29 luglio 2011, n. 16650 ).

4. – Pure infondato si rivela il secondo motivo d’appello, con il quale l’appellante lamenta, reiterando la corrispondente eccezione già sollevata in primo grado ma non esaminata dal Tribunale amministrativo, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse a ricorrere “in mancanza di contratto d’opera perfezionato” successivamente alla delibera di conferimento dell’incarico, che il ricorso stesso mira appunto a “mantenere in vita”.

Invero, rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare (nella fattispecie, in particolare, dichiarandolo inesistente) il provvedimento di affidamento di un incarico professionale per vizii di legittimità, ovvero di revocarlo per contrasto originario o sopravvenuto con l’interesse pubblico, la posizione assunta dal soggetto destinatario dell’incarico assume pacificamente la natura di interesse legittimo fino al momento dell’incontro della volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto, che rileva solo ai fini della conseguente nascita di una posizione di diritto soggettivo.

Di fronte, dunque, all’esercizio del potere di autotutela, la situazione del privato è di interesse legittimo, notoriamente azionabile davanti al giudice amministrativo anche in caso di mancata ( o, meglio, non ancora intervenuta ) consacrazione dell’incarico in un contratto stipulato in forma scritta, proprio a fini di tutela della aspettativa, nascente dall’intervenuto esercizio da parte dell’Amministrazione della potestà di scelta del professionista cui affidare l’incarico, alla stipulazione del contratto.

La ricorrente originaria ha dunque interesse ad ottenere una sentenza di annullamento dell’atto di ritiro del provvedimento di conferimento dell’incarico di cui si tratta, tale da determinare, in capo alla Amministrazione eventualmente soccombente, l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni e di orientare conseguentemente la sua ulteriore attività; inoltre, come chiarito nella decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 30 luglio 2008, n. 9, qualora l’Amministrazione non si conformi puntualmente ai principii contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono o nel caso di inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo, nell’esercizio della sua giurisdizione di merito, ben può sindacare in modo pieno, completo e satisfattivo per il ricorrente l’attività posta in essere dall’amministrazione od il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure ( direttamente o per il tramite di un commissario ) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo (cfr., in termini, Consiglio Stato, Sezione V, 19 maggio 2009, n. 3070).

In definitiva sul punto, il provvedimento oggetto del giudizio è connotato da un carattere immediatamente lesivo della situazione soggettiva di interesse legittimo della professionista coinvolta ( precludendo ad essa ed alla stessa Amministrazione di pervenire alla stipula del contratto naturalmente conseguente alla sua scelta quale soggetto affidatario dell’incarico de quo ), che non può che trovare tutela in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità.

L’interesse della ricorrente alla sua rimozione è quindi evidente.

5. – Il terzo motivo di appello attiene alla soluzione della questione fondamentale posta dal ricorso di primo grado, se cioè l’affidamento dell’incarico professionale oggetto della deliberazione del Direttore Generale dell’Asp Cosenza n. 2004 in data 20 aprile 2010 ( concernente incarico della verifica sismica delle strutture sanitarie dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e della redazione di apposita mappatura recante le priorità e le tipologie di interventi necessarii per ogni singolo edificio ) fosse effettivamente soggetto ( come dall’Amministrazione ritenuto con la successiva deliberazione del Commissario Straordinario n. 2198 in data 14 maggio 2010 oggetto dell’impugnazione di primo grado ) alle disposizioni dell’art. 16 della legge regionale n. 9/2007, che subordina tra gli altri al rilascio di una “preventiva autorizzazione regionale” il ricorso e, quindi, il conferimento ovvero il rinnovo di ogni tipologia di incarico di consulenza esterna, pena la nullità di diritto di tutti gli atti assunti in assenza dell’autorizzazione medesima; assenza, questa, che nel caso di specie ha appunto determinato la declaratoria della nullità di diritto, e dunque della inesistenza giuridica, della citata deliberazione n. 2004/2010 ad opera della contestata deliberazione n. 2198/2010.

Ritiene in proposito il Collegio, sulla base in particolare degli atti acquisiti con la disposta istruttoria ed in sintonia con quanto concluso dal Giudice di primo grado, che la fattispecie attenga ad una prestazione professionale ( consistente nella individuazione della criticità sismica di ciascun corpo di fabbrica delle strutture sanitarie dell’A.S.P. di Cosenza e nella redazione di apposita mappatura recante le priorità e le tipologie di interventi per ogni singolo edificio destinato ad attività sanitaria: v. relazione del RUP dell’U.O.C. Servizi Tecnici in data 22 marzo 2010 ed allegato capitolato ) rientrante nell’allegato II A al codice dei contratti pubblici (servizi attinenti all’architettura ed ingegneria), cui espressamente rinvia l’art. 9 del regolamento aziendale approvato con deliberazione n. 5325/2009 in materia di affidamenti in economia di beni, servizii e lavori effettuati dall’A.S.P. di Cosenza, del quale la deliberazione n. 2004/2010 ( e la relativa istruttoria ) hanno fatto inequivoca e puntuale applicazione.

La normativa del codice dei contratti pubblici – nell’elencare all’allegato II A i servizii soggetti all’applicazione delle sue disposizioni – contempla invero, come s’è detto, al n. 12, i “servizi attinenti all’architettura e ingegneria”, cui l’incarico de quo è riconducibile.

Dette prestazioni sono così riferibili alla nozione di servizio, senza che a ciò osti la circostanza che l’incarico al tecnico concreti un contratto d’opera ed un rapporto ( non con un imprenditore ma ) con un libero professionista.

Una conferma di ciò si trae dalla definizione di servizio recata dal d. lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (“Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”), secondo cui servizio è “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale”.

A questo proposito occorre altresì ricordare che, ai sensi dell’art. 50, primo comma, CE, sono considerate come servizii le prestazioni fornite di norma dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone; il secondo comma di tale articolo elenca invero, a titolo esemplificativo, talune attività che rientrano nella nozione di servizi, tra cui le attività delle libere professioni ( Corte Giustizia CE, sez. IV, 17 marzo 2011, n. 372 ).

Orbene, il fatto che l’attività professionale oggetto dell’incarico di cui si tratta sia astrattamente ( oltre che concretamente, in ragione delle modalità seguite dall’Amministrazione per il suo conferimento ) riconducibile alla categoria dei “servizi” di cui all’allegato II A del codice dei contratti pubblici, vale certamente a far ritenere ad esso non riferibile, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione appellante, la veduta disposizione della L.R. n. 9/2007, che prescrive ( ad evidenti fini di contenimento della spesa sanitaria riguardante le risorse umane ) la necessità della previa autorizzazione regionale, oltre che per tutti gli atti di spesa concernenti qualsiasi tipologia di rapporto di lavoro alle dipendenze delle aziende sanitarie, anche per il conferimento a collaboratori esterni di incarichi professionali di “consulenza” ( così, espressamente, con locuzione chiara e non suscettibile di interpretazione analogica, la norma stessa, che tende con tutta evidenza a ricondurre al controllo preventivo ivi previsto qualsiasi ricorso alle tipologie di lavoro cosiddette “flessibili” ed alle collaborazioni esterne ex art. 2222 cod. civ. ), da doversi ritenere corrispondenti a prestazioni di opera intellettuale non rientranti nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, ma piuttosto riconducibili a quegli incarichi di collaborazione professionale di lavoro autonomo ( tipologia generale che ricomprende gli incarichi di collaborazione di alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza ), di cui all’art. 7, commi 6 e 6-bis, del D. Lgs. n. 165/2001.

Né potrebbesi, come pretende l’appellante, far rientrare il rapporto in discussione nella tipologia della consulenza sol perché la delibera di affidamento precisa ( al punto 2 del dispositivo ) che durante lo svolgimento del servizio il prestatore d’opera “dovrà affiancare i Servizi Tecnici dell’ASP nei lavori per i quali è necessaria la prestazione del Geologo per relazioni, prove geotecniche, assistenza di cantiere …”, trattandosi, come ben risulta dagli atti della relativa istruttoria, di mere “attività tecniche connesse”, del tutto accessorie e marginali rispetto al ben diverso oggetto principale dell’incarico così come disegnato dal già citato disciplinare tecnico.

In conclusione sul punto, come correttamente evidenziato dal Giudice territoriale, l’incarico affidato all’odierna appellata con la deliberazione n. 2004/2010 non ricade nell’àmbito di applicazione dell’art. 16 della L.R. n. 9/2007, il che vale a rendere illegittima, come correttamente statuito dal primo Giudice, l’impugnata deliberazione di ritiro n. 2198/2010, che proprio sul presupposto dell’assenza della previa autorizzazione regionale da detta norma prevista ha fondato la contestata declaratoria di nullità.

6. – Alla stregua delle considerazioni sopra svolte l’appello va pertanto respinto.

Alla reiezione del ricorso consegue, come per legge, la condanna della ricorrente alle spese del presente grado, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Condanna l’A.S.P. di Cosenza alla rifusione di spese ed onorarii del presente grado in favore dell’appellata, liquidandoli in Euro 5.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 15 giugno 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/9/2012 n.4887 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, la determinazione regionale nella parte in cui si specifica che l’impianto e’ ad uso esclusivo dell’impresa ricorrente e che pertanto non e’ consentito l’ingresso di rifiuti trasportati da altre ditte autorizzate, Considerato che la contestata limitazione non sembra fosse contenuta nell’autorizzazione di cui è stato chiesto il rinnovo né elementi che legittimano tale decisione appaiono emergere dagli atti del procedimento. (G.S.)

N. 00248/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00386/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 386 del 2012, proposto da:

Soc. Maio Guglielmo Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso Riccardo Avv. Lopardi in L’Aquila, via A. De Gasperi, 67;

contro

Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 6 del 6.4.2012 nella parte in cui si specifica che “l’impianto e’ ad uso esclusivo della ditta guglielmo srl e che pertanto non e’ consentito l’ingresso di rifiuti trasportati da altre ditte autorizzate”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la contestata limitazione non sembra fosse contenuta nell’autorizzazione di cui è stato chiesto il rinnovo né elementi che legittimano tale decisione appaiono emergere dagli atti del procedimento

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende, nella parte oggetto di impugnazione, il provvedimento in epigrafe, salvi ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Fissa per la trattazione del ricorso l’udienza pubblica del 4 dicembre 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.248 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Morelli

riparto di competenze Stato/Regioni in tema di disposizioni finalizzate all’assestamento del bilancio regionale

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Artt. 2, comma 106; 10, comma 25; 12, commi 26, 28 e 33, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007) – Concessione di un contributo al Consorzio per lo sviluppo Industriale della zona dell’Aussa Corno a sollievo degli oneri sostenuti per l’esercizio della facoltà di riacquisto della proprietà di aree cedute – Esclusione dei dipendenti collocati in aspettativa retribuita per almeno sei mesi continuativi nel corso dell’esercizio finanziario di riferimento dal calcolo del rapporto fra dipendenti in servizio e popolazione residente – Estensione della disciplina concernente i processi di stabilizzazione di personale con contratto di lavoro a tempo determinato al personale che ha stipulato il contratto di lavoro a termine alla data del 31 dicembre 2008 – Quantificazione e attribuzione in base alla legge degli aumenti tabellari e delle indennità prescindendo da quanto stabilito nel Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001 – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione degli artt. 117, primo comma, secondo comma, lettera l), e terzo comma, Cost. – Illegittimità costituzionale;

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 7, comma 51, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011 – Inapplicabilità delle disposizioni di cui all’art. 12, comma 13 e 30 della legge regionale n. 22 del 2010 ai contratti di lavoro autonomo, di natura coordinata e continuativa, stipulati per le esigenze didattiche e divulgative svolte dalla scuola dei corsi e dei merletti di Gorizia – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. – Illegittimità costituzionale limitata al solo anno 2011;

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 2, commi 70 e 85, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011 – Misure a sostegno dei rivenditori di generi di monopolio – Previsione di incentivi per l’imprenditoria femminile – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserito contrasto con la normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato (Regolamento CE di esenzione n. 800/2008, della Commissione delle Comunità europee del 6 agosto 2008, Commissione delle Comunità europee, Regolamento CE de minimis n. 1998/2006 della Commissione delle Comunità europee del 15 dicembre 2006) – Lamentata violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. – Non fondatezza;

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 2, comma 91, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011 – Introduzione di un finanziamento ad integrazione del fondo rischi di Confidimprese FVG e di Confidi Friuli, per sostenere il rafforzamento, il consolidamento ed il sostegno finanziario delle imprese – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e) Cost. – Non fondatezza;

Bilancio pubblico – Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 13, comma 25, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011 – Modifche alla la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 15 ottobre 2009, n. 17 (Disciplina delle concessioni e conferimento di funzioni in materia di demanio idrico regionale), recando norme (artt. 4, 4-bis e 4-ter) in materia di sdemanializzazione di beni del demanio idrico regionale, previo accertamento di cessata funzionalità idraulica, con acquisizione degli stessi al patrimonio disponibile della Regione e consentendone l’alienazione a soggetti privati – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s) – Non fondatezza.

Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 2, comma 106; 10, comma 25; 12, commi 26, 28 e 33, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007);

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 7, comma 51, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, in riferimento agli effetti da esso prodotti per il solo anno 2011;

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 2, commi 70 e 85, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promosse, in riferimento all’articolo 117, primo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 91, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promossa, in riferimento all’articolo 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe;

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13, comma 25, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promossa, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 2, commi 55, 70, 85, 88, 91 e 106, 7, comma 51, 10, commi 25, 85 e 86, 12, commi 26, 28, 32, 33 e 38, e 13, comma 25 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21/2007) promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 24-27 ottobre 2011, depositato in cancelleria il 31 ottobre 2011 ed iscritto al n. 128 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia;

udito nell’udienza pubblica del 3 luglio 2012 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

udito l’avvocato dello Stato Alessandro Maddalo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia.

1.― Con ricorso spedito per la notificazione il 24 ottobre 2011, notificato il successivo 27 ottobre 2011 e depositato il 31 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questione di legittimità costituzionale di numerose disposizioni della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007) e, segnatamente, dell’articolo 2 commi 55, 70, 85, 88, 91 e 106; dell’articolo 7, comma 51; dell’articolo 10, commi 25, 85 e 86; dell’articolo 12, commi 26, 28, 32, 33 e 38; dell’articolo 13, comma 25.

1.1.― Quanto all’art. 2, comma 55 – che prevede la concessione di un contributo alla società Udine e Gorizia Fiere S.p.a. a sollievo degli oneri necessari per la realizzazione di progetti espositivi da realizzarsi presso i quartieri fieristici di Udine e Gorizia – esso introdurrebbe, secondo il ricorrente, una misura “di tipo selettivo”, in quanto destinata soltanto alla anzidetta società, così da richiedere, ai sensi dell’art. 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), la notificazione alla Commissione europea, che il legislatore regionale non ha previsto, così da violare l’articolo 117, primo comma, della Costituzione, per il mancato rispetto dei vincoli comunitari e internazionali. Inoltre, la disposizione introdurrebbe un trattamento favorevole nei confronti della società Udine e Gorizia Fiere S.p.a., che «si traduce in un pregiudizio per la concorrenza con gli altri soggetti economici che operano nello stesso mercato», con conseguente violazione anche dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., avendo il legislatore regionale invaso la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza.

1.2.― Quanto all’art. 2, comma 70 – che concede, a sostegno dei rivenditori di generi di monopolio, contributi per la ristrutturazione, l’arredo e la dotazione di sistemi di sicurezza, nonché per l’avvio di nuove attività commerciali per quelli cessati dall’attività; la promozione di attività di ricerca di nuova occupazione e di reinserimento professionale; la creazione di borse di studio per la frequenza di corsi di qualificazione e riqualificazione – esso darebbe luogo ad un’ipotesi di aiuto di Stato, e con specifico riguardo al contributo per il reinserimento professionale, si «configura anche un aiuto al funzionamento». In tal modo, il legislatore regionale, esorbitando dalla propria competenza, si sarebbe posto in contrasto con la normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato (Regolamento CE di esenzione n. 800/2008, della Commissione delle Comunità europee del 6 agosto 2008, Commissione delle Comunità europee, Regolamento CE de minimis n. 1998/2006 della Commissione delle Comunità europee del 15 dicembre 2006) ed avrebbe violato l’art. 117, primo comma, Cost.

1.3.― Quanto all’art. 2, comma 85 – che incentiva la creazione di nuove imprese da parte delle donne nei settori artigianato, commercio, turismo e servizi, tramite la concessione di contributi in conto capitale a parziale copertura dei costi per la realizzazione degli investimenti, nonché delle spese di costituzione e primo impianto – anche esso, per il ricorrente, eccederebbe la competenza regionale e, ponendosi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato (Regolamento di esenzione 800/2008 e Regolamento de minimis 1998/2006), avrebbe leso l’art. 117, primo comma, Cost.

1.4.― Quanto all’art. 2, comma 88 – che contempla la concessione di un finanziamento alla ASDI denominata “Distretto del Mobile Livenza Società Consortile a r.l.” ed all’“Agenzia per lo sviluppo del distretto industriale della Sedia S.p.a. Consortile” per progetti di ristrutturazione e riorganizzazione aziendale, innovazione del prodotto e del processo, per l’internazionalizzazione e lo sviluppo delle reti distributive, nonché per il sostegno dello sviluppo di contratti di rete di imprese ed altre forme di aggregazione finalizzate alla promozione del prodotto – se ne denuncia la natura di misura di tipo selettivo in favore di società consortili a capitale misto pubblico e privato, in quanto destinate solo ad imprese di uno specifico settore. Di qui, la necessità di notificazione alla Commissione europea ai sensi dell’articolo 108 TFUE; obbligo che sussisterebbe «anche qualora le predette misure possano essere ricondotte, come sembra rilevarsi dalla lettura della norma, agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione delle imprese in difficoltà (GUCE n. 244 del 1° ottobre 2004, Comunicazione della Commissione. Orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà)». Con la conseguenza che la Regione, per un verso, avrebbe violato l’art. 117, primo comma, Cost., mancando di prevedere l’anzidetta notificazione e, per altro verso, avrebbe invaso la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

1.5.― Quanto all’art. 2, comma 91, anche il finanziamento – con esso introdotto, ad integrazione del fondo rischi di Confidimprese FVG e di Confidi Friuli, per sostenere il rafforzamento, il consolidamento ed il sostegno finanziario delle imprese – si risolverebbe in misure di tipo selettivo, giacché destinate solo ad imprese di un specifico settore, da notificarsi, quindi, alla Commissione europea ex art. 108 TFUE. Sicché, la Regione, per un verso, avrebbe violato l’art. 117, primo comma, Cost., omettendo di prevedere l’anzidetta notificazione e, per altro verso, avrebbe invaso la competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

1.6.― Quanto, all’art. 2, comma 106 – che dispone la concessione di un contributo al Consorzio per lo sviluppo Industriale della zona dell’Aussa Corno a sollievo degli oneri sostenuti per l’esercizio della facoltà di riacquisto della proprietà di aree cedute – parimenti selettive sarebbero le misure in esso previste, da notificarsi, pertanto, alla predetta Commissione, ex art. 108 TFUE. Anche in questo caso, dunque, la Regione avrebbe violato l’art. 117, primo comma, Cost., mancando di prevedere l’anzidetta notificazione.

1.7.― Quanto all’art. 7, comma 51, esso stabilisce che per i contratti di lavoro autonomo, di natura coordinata e continuativa, stipulati per le esigenze didattiche e divulgative svolte dalla scuola dei corsi e dei merletti di Gorizia, non trovano applicazione le disposizioni recate «dall’art. 12, comma 13» (recte: 30), nonché le riduzioni di spesa di cui «all’art. 12 comma 30» (recte: 13), della legge regionale n. 22 del 2010.

Secondo il ricorrente, il mancato rispetto delle richiamate disposizioni determinerebbe la violazione degli articoli 6 e 9 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), «che costituiscono principi generali ai quali le Regioni si devono adeguare ai fini del rispetto della normativa in materia di contenimento della spesa delle pubbliche amministrazioni»; con l’ulteriore conseguenza che la denunciata disposizione dell’art. 7, comma 51, contrasta con l’art. 117, terzo comma, Cost., che include la materia del coordinamento della finanza pubblica fra quelle di legislazione concorrente.

1.8.― Quanto all’art. 10, comma 25 – il quale prevede che, ai fini dell’applicazione delle deroghe al regime assunzionale di cui al comma 29 dell’articolo 12 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, 30 dicembre 2008, n. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale ed annuale della Regione – Legge finanziaria 2009), per il calcolo del rapporto fra dipendenti in servizio e popolazione residente di cui alla lettera b), non vengono conteggiati i dipendenti collocati in aspettativa retribuita per almeno sei mesi continuativi nel corso dell’esercizio finanziario di riferimento – sostiene il ricorrente che esso altererebbe «il corretto modo di determinare il rapporto spesa corrente/spesa per il personale che rileva ai fini dell’osservanza delle norme statali che, in funzione del coordinamento della finanza pubblica, hanno fissato limiti alle assunzioni e alla spesa complessiva per il personale» (ai sensi dell’art. 76, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione finanziaria”, modificato dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 e oggetto di successive modificazioni).

Anche in tale ipotesi, la disposizione denunciata violerebbe i principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

1.9.― Quanto all’art. 10, comma 85, che stabilisce l’inquadramento del personale appartenente alla categoria PLA3 e PLA4 nella categoria superiore PLB; all’art. 10, comma 86 (sostitutivo dell’art. 26, comma 5, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 29 aprile 2009, n. 9, recante «Disposizioni in materia di politiche di sicurezza e ordinamento della polizia locale»), che prevede l’inquadramento del personale appartenente alla polizia locale, già inquadrato nella ex sesta qualifica funzionale, nella categoria superiore PLB; e all’art. 12, comma 26, per cui il personale del ruolo regionale che svolge incarichi dirigenziali a tempo determinato, di cui all’articolo 10 commi 6, 7, 8, e 9 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 23 luglio 2009, n. 12 (Assestamento del bilancio 2009 e del bilancio pluriennale per gli anni 2009-2011), è inquadrato nel ruolo unico dei dirigenti regionali con incarico a tempo indeterminato, il ricorrente osserva che dette disposizioni, ancorché riconducibili ad esercizio della competenza legislativa regionale in materia di organizzazione amministrativa regionale, contrasterebbero, comunque, con i principi di uguaglianza, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.). Darebbero, infatti luogo ad «assunzioni totalmente riservate, in palese contrasto con le disposizioni in materia di accesso ai pubblici uffici, anche alla luce della costante giurisprudenza costituzionale, secondo la quale “l’area delle eccezioni” alla regola del pubblico concorso deve essere “delimitata in modo rigoroso” (cfr., da ultimo, sentenza n. 9 del 2010)».

Per di più l’art. 10, comma 85, determinando anche un incremento del salario accessorio, si porrebbe in contrasto con la previsione del contenimento della spesa tramite il tetto massimo per il trattamento economico complessivo, stabilita dall’art. 9 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010. Dal ché l’ulteriore violazione dei principi fondamentali ex art. 117, terzo comma, Cost., in materia di coordinamento della finanza pubblica.

1.10.― Quanto all’articolo 12, comma 28 – che, integrando il disposto dell’art. 13, comma 18, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 30 dicembre 2009, n. 24 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione – Legge finanziaria 2010), come modificato dall’articolo 8, comma 1, della legge reg. n. 11 del 2011, estende la disciplina concernente i processi di stabilizzazione di personale con contratto di lavoro a tempo determinato al personale che ha stipulato il contratto di lavoro a termine alla data del 31 dicembre 2008, purché in servizio alla data di entrata in vigore della legge in esame – esso vulnererebbe l’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) e successive modificazioni ed integrazioni, in base al quale le assunzioni a tempo determinato possono avvenire esclusivamente per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali e non come normale programmazione delle assunzioni. Di qui, la conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di ordinamento civile e, quindi, sui rapporti di diritto privato, nonché dell’art. 117, terzo comma, Cost., sulla competenza concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, giacché «non si fa cenno alla necessità di assicurare il rispetto della disciplina statale di principio sul contenimento della spesa di personale» (art. 76, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione finanziaria», modificato dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 e oggetto di successive modificazioni).

1.11.― Quanto all’art. 12, comma 32 – che quantifica e attribuisce in base alla legge aumenti tabellari e indennità, prescindendo da quanto stabilito nel Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001, sulla contrattazione collettiva e rappresentanza sindacale, il quale obbliga al rispetto della normativa contrattuale e delle procedure da seguire in sede di contrattazione – esso contrasterebbe con le disposizioni del citato Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001, con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva l’ordinamento civile e, quindi, i rapporti di diritto privato, alla competenza esclusiva dello Stato.

Inoltre, la medesima disposizione denunciata lederebbe i principi di uguaglianza, buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 3 e 97 Cost., giacché al personale delle Regione ivi indicato verrebbe attribuito un trattamento diverso rispetto al personale del medesimo comparto.

1.12.― Quanto all’art. 12, comma 33 – che stabilisce che l’indennità di pronto intervento di cui all’articolo 4, lettera e), del Contratto Integrativo di ente 1998-2001, del personale regionale, area non dirigenziale, documento stralcio sottoscritto in data 15 maggio 2003, spettante al personale previamente individuato dal direttore centrale della protezione civile e immediatamente disponibile per il servizio di pronto intervento è rideterminata, con decorrenza dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata in vigore della legge, in 90 euro mensili lordi da corrispondere per 12 mensilità, con imputazione al Fondo regionale per la protezione civile di cui all’articolo 33 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 31 dicembre 1986, n. 64 (Organizzazione delle strutture ed interventi di competenza regionale in materia di protezione civile) – esso contrasterebbe con la disposizione contenuta nell’art. 9, comma 1, del decreto-legge n. 78 del 2010, secondo la quale per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, non può superare il trattamento ordinariamente spettante per l’anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati. Di qui, l’ipotizzata lesione dei principi fondamentali della vigente normativa statale in materia di coordinamento della finanza pubblica, cui la Regione è tenuta ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.

1.13.— Quanto ancora all’art. 12, comma 38 – che modifica l’art. 10 della legge reg. n. 12 del 2009, introducendo il comma 4-ter, in forza del quale il direttore centrale della direzione centrale salute, integrazione sociosanitaria e politiche sociali, è nominato dal Presidente della Regione, esclusivamente tra i soggetti inseriti nell’elenco di cui al comma 4-quater, senza la necessità di effettuare valutazioni comparative – esso, nell’escludere espressamente che la nomina del direttore centrale abbia luogo sulla base di valutazioni comparative, lederebbe i principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 3 e 97 Cost.

1.14.— Quanto, infine, all’art. 13, comma 25 – che modifica la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 15 ottobre 2009, n. 17 (Disciplina delle concessioni e conferimento di funzioni in materia di demanio idrico regionale), recando norme (artt. 4, 4-bis e 4-ter) in materia di sdemanializzazione di beni del demanio idrico regionale, previo accertamento di cessata funzionalità idraulica, con acquisizione degli stessi al patrimonio disponibile della Regione e consentendone l’alienazione a soggetti privati – esso contrasterebbe con la vigente normativa statale in tema di demanio asservito alla funzionalità del servizio idrico integrato, recata dall’art. 143 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), in forza della quale: «Gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».

Più in particolare, la prevista condizione per cui i beni potrebbero essere sdemanializzati solo in presenza dell’accertata cessazione della «funzionalità idraulica», verrebbe a ledere la anzidetta norma statale, «nella misura in cui la verifica di cessazione della funzionalità, demandata ad una autonoma valutazione degli uffici regionali, consentisse la cessione della proprietà di beni comunque asserviti al servizio idrico integrato». Osserva, infatti, il ricorrente che «non risulta codificato nella disciplina statale il concetto di “funzionalità idraulica” richiamato dalla norma regionale».

Ad avviso della difesa erariale, la disposizione denunciata mancherebbe pure di rispettare le regole comunitarie e nazionali sulle procedure a evidenza pubblica, introducendo «un criterio arbitrario di sottrazione al principio dell’alienazione mediante gara pubblica, stabilendo una soglia di 5000 mq. al di sotto della quale la cessione può avvenire in forma diretta, con grave pregiudizio per le esigenze di tutela della concorrenza», con conseguente vulnus all’art. 117, secondo comma, lettera e) ed s), Cost., nelle materie, di competenza esclusiva statale, di tutela della concorrenza e di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema.

2.― Si è costituita in giudizio la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del presidente della Giunta, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile o infondato «per le ragioni che verranno illustrate in separata memoria».

3.― Con successiva memoria la Regione ha argomentato per l’inammissibilità o l’infondatezza della questione relativa al solo art. 12, comma 26, della legge impugnata, rinviando ad ulteriore atto difensivo le difese sulle altre sue norme denunciate.

La difesa regionale sostiene che la norma censurata, frutto di una recente evoluzione dell’assetto del Servizio sanitario della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, rappresenti una legittima e giustificata deroga al principio del pubblico concorso.

3.1.― A tal fine, si osserva nella memoria che, sino alla legge regionale n. 12 del 2009, la Direzione centrale salute svolgeva le funzioni di competenza, tra cui quelle di pianificazione, indirizzo, coordinamento e verifica, avvalendosi della Agenzia regionale della sanità (ARS) e del Centro servizi condivisi (CSC), entrambi enti autonomi, le funzioni dei quali erano disciplinate, rispettivamente, dagli artt. 3 della legge regionale 5 settembre 1995, n. 37 (Istituzione, compiti ed assetto organizzativo dell’Agenzia regionale della sanità ed altre norme in materia sanitaria) e 18 della legge regionale 21 luglio del 2004, n. 20 (Riordino normativo dell’anno 2004 per il settore dei servizi sociali).

L’art. 10 della citata legge regionale n. 12 del 2009, innovando tale assetto, ha rafforzato i poteri dell’Amministrazione regionale nella gestione del Servizio sanitario (SSR) con l’istituzione di una apposita direzione (Direzione centrale salute, integrazione sociosanitaria e politiche sociali) dotata di speciali poteri di autonomia, con contestuale soppressione di detti enti (ARS e CSC), così addivenendo ad una semplificazione delle strutture centrali, con riduzione di costi, ed implementando l’importanza dei processi decisionali facenti capo alla neo istituita Direzione centrale, ivi concentrando tutte le funzioni di indirizzo e governo del SSR.

I commi 6, 7, 8 e 9 dell’art. 10, richiamati dal censurato art. 12, comma 26, della legge n. 11 del 2011, hanno disciplinato, quindi, il conferimento degli incarichi dirigenziali.

3.2.― Una volta approvato il citato art. 10 – si evidenzia ancora nella memoria – la Regione ha immediatamente avviato il percorso di riforma delineato da detta norma, definendo altresì (con delibera di Giunta n. 2445 del 5 novembre 2009) l’organizzazione interna della nuova Direzione, le cui funzioni sono state precisate con delibera di Giunta n. 1860 del 24 settembre 2010; si è, quindi, provveduto ad avviare il processo di conferimento degli incarichi dirigenziali, stabiliti nel numero massimo di cinque, ai sensi dei commi 6-9 dell’art. 10 della legge regionale n. 12 del 2009.

Sicché, alla citata delibera n. 2445/2009 è seguito il decreto del Direttore centrale n. 1091 del 16 novembre 2009 che ha definito l’organizzazione interna ed il funzionamento della Direzione centrale, ponendosi il Servizio affari generali e legali (artt. 5 e 7 del decreto) alle dirette dipendenze del Direttore.

Con successivo decreto n. 1216 del 27 novembre 2009 è stato avviato il procedimento per il conferimento di tre incarichi dirigenziali ai sensi dei commi 6-9 del citato art. 10 e, tra questi, quello, vacante, di direttore del Servizio affari generali e legali, dandosi atto della “complessità gestionale della nuova Direzione” e della conseguente necessità di “acquisire l’apporto di professionalità in possesso di adeguati requisiti di riconosciuta esperienza e capacità professionale”, ciò tramite “previa valutazione di curricula professionali operata da una commissione di tre componenti presieduta dal direttore centrale”, che nomina gli altri componenti. Lo stesso decreto n. 1216 del 2009 ha individuato i requisiti professionali funzionali al conferimento dell’incarico, approvando l’“avviso di selezione” e disponendone la sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione, ove veniva effettivamente pubblicato nel n. 49 del 9 dicembre 2009. Con decreto n. 1303 del 23 dicembre 2009 sono state costituite le commissioni per il conferimento degli incarichi dirigenziali e, quanto al Servizio affari generali e legali, la commissione ha valutato i curricula dei tre candidati che avevano presentato istanza, indicando infine il vincitore, al quale l’incarico è stato, quindi, conferito con decreto n. 1306 del 28 dicembre 2009.

Analoga procedura, avviata con decreto del Direttore centrale n. 1017 dell’8 ottobre 2010, ha portato al conferimento dell’incarico, dirigenziale, di direttore di staff, competenza giuridica, amministrativa, contabile, rapporti istituzionali, previsto dagli artt. 16 e 22 del decreto del Presidente della Regione n. 277 del 27 agosto 2004. In tal caso, la commissione, appositamente costituita con decreto n. 1130 del 4 novembre 2010, ha esaminato le posizioni di cinque candidati, dapprima selezionando due candidati e, poi, individuando il soggetto idoneo, al quale è stato conferito l’incarico con decreto n. 1179 del 12 novembre 2010.

3.3.— In siffatto contesto, e dopo la positiva conclusione del semestre di prova per gli anzidetti nominati direttori, la Regione ha, pertanto, adottato la norma impugnata, che espressamente provvede alla collocazione ex lege, a tempo indeterminato, nel ruolo unico dei dirigenti regionali, del personale del ruolo regionale che svolge incarichi dirigenziali di cui all’art. 10, commi da 6 a 9, della legge regionale n. 12 del 2009, “poiché è in possesso di particolare e comprovata qualificazione professionale, a decorrere dall’1 agosto 2011” e ciò “in via eccezionale, per le necessità funzionali e organizzative del nuovo sistema di governo del Servizio sanitario regionale”.

La difesa regionale osserva, dunque, che “si trattava delle due persone alle quali erano stati conferiti gli incarichi dirigenziali con i procedimenti sopra illustrati”, giacché il censurato art. 12, comma 26, ha tenuto conto della particolare situazione della Direzione centrale salute, delle “particolari competenze richieste per quegli incarichi e della specializzazione ed esperienza possedute dai due soggetti in questione”.

Circostanze, queste, unitamente a quella del conferimento dell’incarico dirigenziale mediante procedura comparativa pubblica, che giustificherebbero la deroga al principio del pubblico concorso, considerato altresì che i precedenti della giurisprudenza costituzionale richiamati dal ricorrente (e su cui la memoria si sofferma) non sarebbero pertinenti rispetto alla fattispecie in esame.

3.4.— Ciò premesso, la Regione resistente eccepisce l’inammissibilità della questione, giacché la censura sarebbe formulata in ragione dell’esistenza di un “inquadramento riservato”, mentre l’art. 12, comma 26, denunciato richiama espressamente le “necessità funzionali e organizzative del nuovo sistema di governo del Servizio sanitario regionale”, quali specifiche e complesse valutazioni delle quali il ricorso non tiene assolutamente conto, omettendo qualsivoglia argomentazione in ordine alla supposta irragionevolezza della disposizione impugnata.

3.5.— In ogni caso, la questione – ad avviso della difesa regionale – sarebbe infondata, posto che la norma censurata, diversamente dalle altre disposizioni in materia di concorsi pubblici, scrutinate e dichiarate illegittime da questa Corte, provvede espressamente a declinare la sua ragione nelle, già richiamate, necessità funzionali e organizzative del sistema di neo-istituzione, con il fine di consolidare specifiche esperienze professionali “maturate all’interno della Direzione” e in riferimento a personale già di ruolo svolgente incarichi dirigenziali in quanto “in possesso di particolare e comprovata qualificazione professionale”.

Tale valutazione legislativa, sebbene non insindacabile, non potrebbe essere censurata nel merito specifico, potendo solo valutarsi se supera i confini esterni della ragionevolezza, quale aspetto nemmeno censurato con il ricorso e che, peraltro, non sussisterebbe. Difatti, la nuova Direzione ha poteri di coordinamento ed indirizzo del SSR e cioè del settore più complesso e che assorbe le maggiori risorse regionali, così da soddisfare il requisito, richiesto dalla giurisprudenza costituzionale, della “peculiarità delle funzioni”.

I beneficiari della deroga al principio del pubblico concorso svolgevano già gli incarichi dirigenziali in questione, maturando un esperienza specifica ed esclusiva, così da rendere effettiva la possibilità del consolidamento di specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e non acquisibili all’esterno, cui fanno riferimento talune pronunce di questa Corte (sentenze n. 150 del 2010 e n. 239 del 2009) come giustificazioni della deroga anzidetta (siccome prevista dall’art. 97, terzo comma, Cost.), tanto più che, nella specie, si tratta di funzionari già dipendenti della Regione dal settembre 1998 e i cui incarichi dirigenziali sono stati conferiti a seguito di procedura comparativa pubblica.

4.— Con ulteriore memoria successivamente depositata, la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia ha svolto le proprie difese in riferimento alle restanti questioni.

4.1.— Quanto all’art. 2, comma 55, si deduce la cessazione della materia del contendere, in quanto modificato dall’articolo 3, comma 24, della legge regionale 29 dicembre 2011, n. 18 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione. Legge finanziaria 2012).

4.2.— Quanto all’art. 2, comma 70, si sostiene che la censura non potrebbe che riferirsi solo alla lettera a) e non già alla lettera b), con la conseguenza di palesarsi generica ed indeterminata e, quindi, inammissibile, posto che non viene specificato in cosa consisterebbe la violazione con la normativa comunitaria evocata e quali disposizioni di essa sarebbero lese.

In ogni caso, la questione sarebbe infondata, posto che la prevista autorizzazione alla Amministrazione regionale a predisporre azioni a sostegno “dell’attività dei rivenditori di generi di monopolio, operanti nelle aree già soggette a regime di zona franca”, tramite la concessione di appositi contributi, deve avvenire “nell’osservanza delle condizioni e dei limiti della normativa comunitaria” (art. 17-bis, comma 1), cosicché sarebbe la stessa norma denunciata a farsi carico dell’esigenza del rispetto della normativa di matrice comunitaria.

4.3.― Quanto all’art. 2, comma 85, la censura, alla stessa stregua della precedente, sarebbe generica ed indeterminata e, pertanto, inammissibile.

Peraltro, essa sarebbe anche infondata. Infatti, posto che la Regione ha potestà legislativa in materia di sostegno alle attività produttive, in base all’articolo 4 dello statuto di autonomia, la censura statale ometterebbe di considerare la disposizione appena successiva a quella impugnata, il comma 86, che rinvia ad apposito regolamento la fissazione di “criteri” e “modalità” per la “concessione dei contributi di cui al comma 85”, precisando che ciò deve avvenire “nel rispetto della normativa comunitaria concernente gli aiuti di Stato”. Inoltre, lo stesso comma 86 ha cura di precisare che l’importo massimo del contributo erogabile deve essere compreso tra 2.500 e 30.000 euro, così da rispettare l’art. 3, comma 2, Regolamento CE n. 1998/2006 (relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato agli aiuti di importanza minore), che fissa l’importo complessivo degli aiuti de minimis concessi alla stessa impresa nel limite massimo di euro 20.000 nell’arco di tre esercizi finanziari. Ove, quindi, tali limiti dovessero essere superati dal regolamento anzidetto, sarà quest’ultimo ad essere illegittimo per violazione della normativa comunitaria e della potestà primaria regionale.

4.4.― Quanto all’art. 2, comma 91, la difesa regionale esclude che la disposizione sia volta a disciplinare la concorrenza, occupandosi soltanto di sostegno delle attività produttive, nell’ambito della competenza primaria di cui all’art. 4 dello statuto. Del resto, si osserva che non sussisterebbe una specifica riserva di materia statale della “tutela della concorrenza” nell’ambito delle competenze statutarie, venendosi altrimenti ad applicare in malam partem il Titolo V nei confronti della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, essendo ciò escluso dall’articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), mentre le norme statali nella materia predetta dovrebbero operare come limiti propri della potestà primaria regionale e cioè come riforme economico-sociali o come principi dell’ordinamento giuridico. In tale prospettiva, la denuncia statale di violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. sarebbe anche inammissibile.

In riferimento poi al profilo di censura che investe la asserita violazione della normativa comunitaria, se ne eccepisce la non fondatezza, giacché il successivo comma 92 renderebbe palese che i finanziamenti sono destinati ad operare in regime di aiuti de minimis, là dove tale circostanza sarebbe confermata dall’allegato 3 alla legge regionale n. 11 del 2011, che reca uno schema di regolamento dal quale si evince che il rispetto della normativa di cui al Regolamento CE n. 1998/2006 risulti “elemento imprescindibile nell’erogazione degli aiuti”.

4.5.― Quanto all’art. 2, commi 88 e 106, si deduce la cessazione della materia del contendere.

Il comma 88 è stato abrogato dall’articolo 14, comma 5, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 27 febbraio 2012, n. 2 (Norme in materia di agevolazione dell’accesso al credito delle imprese); mentre il comma 106 “è in corso di abrogazione”. Entrambe le disposizioni non avrebbero ricevuto concreta attuazione.

4.6.― Quanto all’art. 10, comma 25, la Regione, nell’ottica dell’infondatezza della questione, osserva, anzitutto, che il comma 29 dell’art. 12 della legge regionale n. 17 del 2008, cui rinvia la disposizione impugnata, reca norma in materia di coordinamento della finanza pubblica per gli enti locali della Regione. Ciò premesso, si sostiene che le norme interposte evocate dallo Stato non sarebbero pertinenti, posto che l’art. 9, comma 1, del d.l. n. 78 del 2010, riguarda un limite al “trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti”, là dove non è questo l’oggetto disciplinato dall’art. 10, comma 25; mentre l’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, che pone limiti alle assunzioni a seconda dell’incidenza delle spese del personale rispetto alle spese correnti, non potrebbe vincolare la potestà regionale e, comunque, la norma censurata non atterrebbe sul calcolo di quel rapporto.

Argomenta la difesa regionale che l’art. 10, comma 25, denunciato e l’articolo 12 della legge regionale n. 17 del 2008 sono norme che definiscono le regole per il concorso delle autonomie locali della Regione al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica e sono dettate in attuazione della competenza regionale in materia di “ordinamento degli enti locali” (art. 4, numero 1-bis, dello statuto; artt. 9 e 15 del decreto legislativo 2 gennaio 1997, n. 9, recante «Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Friuli-Venezia Giulia in materia di ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni»), in relazione alla quale rilevano le norme di cui all’art. 1, commi 154 e 155, della legge 13 dicembre 2010, n. 220 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2011), che, tra l’altro, prevedono che spetti alla regione di “individuare, con riferimento agli enti locali costituenti il sistema regionale integrato, gli obiettivi complessivi di volta in volta concordati con lo Stato per il periodo di riferimento, compreso il sistema sanzionatorio”. Ne deriverebbe che l’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, rappresenta una norma di dettaglio che non vincola l’autonomia regionale, che ha ampia competenza in materia di finanza locale.

Inoltre, si aggiunge ancora nella memoria, che l’art. 10, comma 25, censurato non attiene al calcolo del rapporto spesa corrente/spesa per il personale, ma precisa soltanto «un criterio necessario per rendere “realistico” il calcolo dei dipendenti in servizio, criterio che consiste nella esclusione – dal conteggio del rapporto dipendenti in servizio/popolazione residente – dei dipendenti non presenti in servizio per un certo periodo». Sicché, la disposizione impugnata troverebbe applicazione “solo” per il calcolo stabilito dall’art. 12, comma 29, della legge regionale n. 12 del 2008 e non già in relazione all’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008, posto che, allorquando bisogna «calcolare la spesa per il personale ai fini dell’art. 76, comma 7, occorre ricomprendere anche “i dipendenti collocati in aspettativa retribuita” di cui all’art. 12, comma 29».

4.7. ― Quanto all’art. 10, commi 85 e 86, si deduce la cessazione della materia del contendere in quanto le disposizioni sono state abrogate dall’art. 13, comma 70, lettera b), della legge regionale n. 18 del 2011, senza aver avuto attuazione nel periodo di loro vigenza.

4.8.― Quanto all’art. 12, comma 28, la Regione, ai fini dell’infondatezza della questione, sostiene, anzitutto, che l’invocata norma interposta dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 non sarebbe parametro pertinente, con conseguente inammissibilità della questione. Infatti, la norma denunciata precisa solo «l’ambito dei soggetti potenzialmente “stabilizzabili” in base alle procedure dell’art. 13, comma 18» della legge regionale n. 24 del 2009, per cui, con rinvio al comma 16 dello stesso art. 13, si stabilisce la facoltà delle singole amministrazioni di riservare sino al 50 per cento delle risorse disponibili per processi di stabilizzazione di personale con contratto di lavoro a tempo determinato, a tal fine trovando applicazione la disciplina posta dall’art. 12, comma 19, della legge reg. n. 9 del 2008; a sua volta, il citato comma 16 limita l’assunzione di personale a tempo indeterminato e determinato e il ricorso alla collaborazione coordinata e continuativa, per gli esercizi dal 2010 al 2013, «nel limite di un contingente di personale la cui spesa annua omnicomprensiva non superi il 20 per cento di quella relativa alle cessazioni di personale a tempo indeterminato avvenute nel corso dell’esercizio precedente e non già riutilizzata nel corso dell’esercizio stesso», con possibili espresse deroghe.

Peraltro, la difesa regionale deduce che la materia delle assunzioni «ricade nell’organizzazione amministrativa della Regione», come confermato dalla sentenza n. 235 del 2010 di questa Corte, sicché l’art. 12, comma 28, denunciato rientrerebbe in materie oggetto di competenza regionale piena ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., che è più ampia di quella prevista dall’art. 4, numeri 1) e 1-bis), dello statuto di autonomia (rispettivamente ordinamento degli uffici e degli enti dipendenti dalla Regione e stato giuridico ed economico del personale ad essi addetto ed ordinamento degli enti locali), essendo soggetta soltanto ai limiti posti dal primo comma dello stesso art. 117 Cost.

In relazione poi alla censura di violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., la Regione ribadisce la inidoneità della norma interposta dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008 a vincolare la potestà regionale non rappresentando un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, rilevando altresì, per la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia i già richiamati commi 154 e 155 dell’art. 1 della legge n. 220 del 2010 quanto alle modalità di limitazione delle spese.

Nella memoria si ribadisce ancora che la norma impugnata, unitamente all’art. 13, comma 18, innanzi citato, non prevedono «ulteriori assunzioni, ma operano nell’ambito della programmazione dei fabbisogni già definita», così da collocarsi «in un processo complessivo virtuoso di limitazione della spesa del personale, in linea con i criteri ispiratori della legislazione statale».

Ove poi la censura fosse rivolta a contestare il meccanismo stesso di cui all’art. 12, comma 28, essa sarebbe inammissibile per tardività, non potendo l’impugnazione “oltrepassare il termine utilizzando una norma che si limita a richiamare la norma preesistente”.

La Regione osserva, infine, che gli artt. 12 e 13, comma 18, della legge n. 17 del 2008 pongono regole che si dichiarano, anche implicitamente, nel rispetto degli obblighi comunitari e dei principi di coordinamento della finanza pubblica.

4.9.― Quanto all’art. 12, comma 32, si deduce la cessazione della materia del contendere, posto che quattro dei commi (53-bis, 53-ter, 53-quater e 53-sexies) che la disposizione denunciata aggiunge nell’art. 14 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 29 dicembre 2010, n. 22 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale ed annuale della Regione – Legge finanziaria 2011) sono stati abrogati dall’art. 15, comma 12, lettera c), della legge regionale n. 18 del 2011, non avendo avuto applicazione nel periodo di vigenza.

In relazione poi al comma 53-quinquies dell’art. 14 citato, esso è stato modificato dall’art. 15, comma 12, lettera b), della legge regionale n. 18 del 2011, provvedendo ad abrogare le norme prevedenti gli “aumenti tabellari” e così accogliendo le censure avanzate con il ricorso. Ciò che residua è «una norma programmatica, che non prevede affatto aumenti ex lege ma solo la possibile definizione di iniziative di razionalizzazione e riqualificazione della spesa con l’accordo delle parti datoriali e sindacali, che possono portare ad un aumento delle risorse disponibili per la contrattazione aziendale». Sicché, anche in riferimento al comma 53-quinquies – che peraltro non opera differenziazioni tra gruppi di dipendenti – è da ritenersi cessata la materia del contendere.

4.10.― Quanto all’art. 12, comma 33, la difesa regionale, nell’ottica di infondatezza della questione, sostiene che la norma interposta evocata dal ricorso – art. 9, comma 1, del d.l. n. 78 del 2010 – non sia idonea a vincolare l’autonomia legislativa regionale in quanto «riguarda una voce specifica di spesa ed è una norma auto-applicativa, che non lascia margini di manovra alle Regioni», posto che attiene al trattamento dei singoli dipendenti, così da non vincolare la spesa globale e complessiva. Nella stessa prospettiva di inidoneità del parametro interposto si pone il rilievo per cui le modalità con cui la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia concorre al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica sono poste dall’art. 1, commi 152 e seguenti, della legge n. 220 del 2010, in forza di rapporti che, in termini generali, si ispirano alla determinazione consensuale.

4.11.― Quanto all’art. 12, comma 38, si deduce la cessazione della materia del contendere, in quanto la disposizione è stata abrogata dall’art. 12, comma 1, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 30 novembre 2011, n. 16 (Disposizioni di modifica della normativa regionale in materia di accesso alle prestazioni sociali e di personale), con effetto dalla data di entrata in vigore della legge regionale n. 11 del 2011.

4.12.― Quanto all’art. 13, comma 25, la difesa regionale osserva, anzitutto, che la censura sarebbe infondata in quanto frutto di un equivoco, posto che i beni dei quali si prevede la sdemanializzazione «sono i beni del demanio idrico regionale», per tali intendendosi, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 15 ottobre 2009, n. 17 (Disciplina delle concessioni e conferimento di funzioni in materia di demanio idrico regionale), «i fiumi (…) i torrenti, le rogge, i fossati, i laghi, gli alvei e le relative pertinenze, e le opere idrauliche trasferiti alla Regione ai sensi del decreto legislativo 25 maggio 2001, n. 265 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della regione Friuli-Venezia Giulia per il trasferimento di beni del demanio idrico e marittimo, nonché di funzioni in materia di risorse idriche e di difesa del suolo)», il quale, a sua volta, individua tutti i beni dello Stato appartenenti al demanio idrico che sono trasferiti alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia. Beni, questi, tra i quali «non vi sono tuttavia quelli qualificati come demaniali dall’art. 143 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152», invocato nel ricorso come norma interposta, mentre i beni «di cui potrà effettuarsi la sdemanializzazione sono beni originariamente appartenenti al demanio idrico regionale, che abbiano subito un mutamento irreversibile (ad esempio, ex canali, ex sedimi di corsi d’acqua ormai interrati …)». In siffatta ottica è da leggersi, dunque, l’espressione “cessata funzionalità idrica”, nella sua portata di principio generale permeante «di sé l’intero novero dei beni demaniali», con l’ulteriore conseguenza che proprio i beni di cui al citato art. 143 non potrebbero essere comunque sdemanializzati, «essendo chiaro che un bene attivamente destinato al servizio idrico integrato non può, per definizione, aver perso la propria “funzionalità”».

In relazione, poi, all’evocata lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza, la difesa regionale evidenzia che, successivamente alla proposizione del ricorso, la disposizione censurata è stato oggetto di modificazione ad opera dell’art. 16, comma 16, della legge regionale n. 18 del 2011, per cui è stata esclusa la possibilità di cessione ordinaria in forma diretta, già prevista dalla formulazione degli artt. 4-bis e 4-ter della legge regionale n. 17 del 2009, siccome novellati dal denunciato art. 13, comma 25, per cui attualmente il citato art. 4-bis prevede, come principio generale, applicabile senza distinzione di superficie, quello secondo cui «i beni sdemanializzati sono alienati mediante procedura di evidenza pubblica». Sicché, non avendo la disposizione avuto applicazione nella sua formulazione antecedente a tale modifica, ne conseguirebbe la cessazione della materia del contendere in relazione a tale profilo di censura.

1.― Il Presidente del Consiglio dei ministri ha denunciato numerose disposizioni della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007) e, segnatamente, gli articoli 2, commi 55, 70, 85, 88, 91 e 106; 7, comma 51; 10, commi 25, 85 e 86; 12, commi 26, 28, 32, 33 e 38; 13, comma 25.

2.― In riferimento a talune questioni si deve, preliminarmente, dichiarare cessata la materia del contendere, giacché esse vertono su disposizioni che, successivamente alla proposizione del ricorso, sono state oggetto di abrogazione senza aver trovato medio tempore applicazione, così da potersi ritenere che l’abrogazione stessa sia pienamente satisfattiva delle pretese del ricorrente.

2.1.― Ciò riguarda in particolare: a) l’articolo 2, comma 88, abrogato dall’art. 14, comma 5, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 27 febbraio 2012, n. 2 (Norme in materia di agevolazione dell’accesso al credito delle imprese); b) i commi 85 e 86 dell’art. 10, abrogati dall’art. 13, comma 70, lettera b), della legge regionale 29 dicembre 2011, n. 18 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione. Legge finanziaria 2012); c) l’art. 12, comma 38, abrogato dall’art. 12, comma 1, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, 30 novembre 2011, n. 16 (Disposizioni di modifica della normativa regionale in materia di accesso alle prestazioni sociali e di personale).

2.2.― Anche sulla questione relativa all’art. 2, comma 55 – che prevede la concessione di un contributo alla società Udine e Gorizia Fiere S.p.a. a sollievo degli oneri necessari per la realizzazione di progetti espositivi da realizzarsi presso i quartieri fieristici di Udine e Gorizia – va dichiarata cessata la materia del contendere. Infatti, l’art. 3, comma 24, della legge regionale n. 18 del 2011 ha integrato la anzidetta disposizione – che nella sua originaria formulazione non ha avuto applicazione – in modo satisfattivo per le pretese del ricorrente, in ragione della sopravvenuta specificazione che il contributo straordinario viene concesso a “titolo di aiuto de minimis”, in base al Regolamento CE de minimis n. 1998/2006 della Commissione delle Comunità europee del 15 dicembre 2006, con ciò escludendo la soggezione del predetto tipo di aiuto all’obbligo di notificazione ex art. 108 TFUE e rendendo la misura non già macroeconomica, ma suscettibile di essere ascritta alla competenza regionale in quanto sintonizzata sulla realtà produttiva territoriale (sentenza n. 14 del 2004).

2.3.― È altresì cessata la materia del contendere in relazione alla questione sull’art. 12, comma 32.

La disposizione censurata aggiunge i commi 53-bis, 53-ter, 53-quater, 53-quinquies e 53-sexies nel corpo dell’art. 14 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 29 dicembre 2010, n. 22 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale ed annuale della Regione – Legge finanziaria 2011). Tali commi, ad eccezione del comma 53-quinquies, sono stati abrogati dall’art. 15, comma 12, lettera c), della legge regionale n. 18 del 2011, senza aver trovato nel frattempo applicazione.

Quanto al comma 53-quinquies, esso è stato oggetto di modificazioni, prima ancora di aver avuto applicazione, ad opera dello stesso art. 15, comma 12, lettera c), citato, il quale ha espunto dalla formulazione originaria la previsione dell’utilizzo dei risparmi di spesa, ottenuti in ragione dell’applicazione dei commi precedenti (ora abrogati), in funzione di risorse per la contrattazione collettiva integrativa. Sicché, la norma attualmente in vigore può interpretarsi soltanto come programmatica, senza intaccare le prerogative della contrattazione collettiva di comparto, né determinando alcuna disparità di trattamento tra dipendenti regionali, così da soddisfare le pretese fatte valere dal ricorrente, il quale lamentava la violazione degli artt. 3, 97 e 117, secondo comma, lettera l), Cost.

3.― Un altro gruppo di questioni ha ad oggetto disposizioni che sono state denunciate per lesione dell’art. 117, primo comma, Cost., in quanto eccederebbero la competenza regionale e si porrebbero in contrasto con la normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato.

3.1.― Giova rammentare, prima di affrontarne lo scrutinio, che, in tema di aiuti di Stato (artt. 107 e 108 TFUE, già articoli 87 e 88 TCE) – come posto in rilievo dalla giurisprudenza costituzionale (tra le altre, sent. n. 85 del 1999), in linea con quella comunitaria (tra le altre, Corte di giustizia, sentenza 6 settembre 2006, C-88/03) – sono vietati gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza e che incidano sugli scambi tra Stati membri; tuttavia, sul presupposto che non tutti gli aiuti hanno un impatto sensibile sugli scambi e sulla concorrenza tra Stati membri, per gli aiuti di importo poco elevato, generalmente accordati alle piccole e medie imprese e che sono per lo più gestiti da enti locali o regionali, nella disciplina attuativa del trattato, è stata introdotta una regola, detta de minimis, che fissa una cifra assoluta al di sotto della quale, in ossequio a un’esigenza di semplificazione amministrativa a vantaggio tanto degli Stati membri quanto dell’apparato organizzativo della Commissione e delle stesse imprese, l’aiuto non è più soggetto all’obbligo della comunicazione.

3.2.― Ciò premesso, le questioni sugli artt. 2, commi 70, 85 e 91, non sono fondate.

3.2.1.― Quanto all’art. 2, comma 70, la censura non considera, infatti, che la stessa disposizione impugnata pone la “clausola di salvezza” della concessione dei contributi “nell’osservanza delle condizioni e dei limiti delle normativa comunitaria”, rinviando ad un apposito regolamento regionale la relativa concretizzazione. Sicché, il denunciato comma 70 non vulnera il diritto sovranazionale invocato (oltretutto in modo generico) dal ricorrente, il quale, semmai, dovrà spostare la propria attenzione in ordine alla legittimità del regolamento attuativo della disposizione di legge regionale impugnata.

3.2.2.― Analogamente è da ritenersi in riferimento al comma 85 dell’art. 2, posto che il successivo comma 86, non denunciato dal ricorrente, rinvia anch’esso ad apposito regolamento la fissazione di “criteri” e “modalità” per la “concessione dei contributi di cui al comma 85”, precisando che ciò deve avvenire “nel rispetto della normativa comunitaria concernente gli aiuti di Stato”.

3.2.3.― Quanto al comma 91, denunciato, a sua volta, in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., per asserita invasione della competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, rileva, in contrario, che il successivo comma 92 chiarisce che i finanziamenti sono destinati ad operare in regime di aiuti de minimis, (art. 1, commi 1 e 2, Reg. CE n. 1998/2006), il che sottrae l’aiuto in esame all’obbligo di comunicazione, con la conseguenza che la misura si presenta, in questa prospettiva, non già macroeconomica, ma suscettibile di essere ascritta alla competenza regionale in quanto sintonizzata sulla realtà produttiva territoriale (ancora sentenza n. 14 del 2004).

3.3.― È fondata invece la questione relativa all’art. 2, comma 106, il quale prevede la concessione di un contributo al Consorzio per lo sviluppo Industriale della zona dell’Aussa Corno a sollievo degli oneri sostenuti per l’esercizio della facoltà di riacquisto della proprietà di aree cedute.

La disposizione denunciata viola l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione ai vincoli comunitari e internazionali, in quanto introduce un aiuto “sino alla concorrenza di 2 milioni di euro”, ben oltre quindi la soglia de minimis (come stabilita dal già citato Regolamento CE n. 1998/2006), ad una impresa individualizzata, dunque con l’obbligo, non rispettato, della comunicazione ex art. 108 TFUE.

4.― Un’ulteriore serie di questioni evoca la lesione del parametro dell’art. 117, terzo comma, Cost., sotto il profilo del mancato rispetto dei principi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica.

4.1.― È impugnato, anzitutto, per questo aspetto, l’art. 7, comma 51, il quale stabilisce che per i contratti di lavoro autonomo, di natura coordinata e continuativa, stipulati per le esigenze didattiche e divulgative svolte dalla scuola dei corsi e dei merletti di Gorizia, non trovano applicazione le disposizioni recate «dall’art. 12, comma 13» (recte: 30) della legge regionale n. 22 del 2010 – il quale, a sua volta, prevede che «Al fine di valorizzare le professionalità interne all’amministrazione, per gli anni 2011, 2012 e 2013 la spesa annua della Regione, e degli altri enti pubblici il cui ordinamento è disciplinato dalla Regione, per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, è ridotta del 20 per cento rispetto alla media delle medesime spese riferite ai consuntivi del triennio 2007-2009» – nonché le riduzioni di spesa di cui «all’art. 12 comma 30» (recte: 13) della stessa legge regionale n. 22 del 2010, il quale prevede che «Ai fini del conseguimento degli obiettivi di contenimento della spesa pubblica di cui all’articolo 9, commi 5, 6, 7, 8 e 28 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, per le Amministrazioni di cui al comma 21 e gli enti del servizio sanitario della Regione, continuano a trovare applicazione le disposizioni di cui all’articolo 13, commi dal 14 al 23, della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria 2010), «come modificato dall’articolo 8, comma 1, della presente legge».

4.1.1.― Alla luce della giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 139 del 2012 e n. 182 del 2011, segnatamente in riferimento all’art. 6 del d.l. n. 78 del 2010), le disposizioni evocate dallo Stato come norme interposte – e cioè gli artt. 6 e 9 del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010 – effettivamente prevedono principi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica, diretti (art. 6) al contenimento dei costi degli apparati amministrativi e (art. 9) delle spese in materia di personale. Con i quali la norma regionale censurata si pone in contrasto, elidendo, in favore di una determinata categoria di lavoratori autonomi (a collaborazione coordinata e continuativa), la disciplina che ad essi si conformava.

Tuttavia, il denunciato comma 51 dell’art. 7 è stato abrogato dall’art. 9, comma 26, lettera d) della legge regionale n. 18 del 2011, con effetto dal 1° gennaio 2012 (a mente dell’art. 20 della stessa legge regionale n. 18 del 2011). Di qui, la piena riespansione della disciplina generale, rispettosa dei principi fondamentali statali, in luogo di quella derogatoria in favore della menzionata categoria di lavoratori autonomi, ma soltanto dall’anno 2012.

La proposta questione è dunque fondata in riferimento al solo anno 2011, rispetto al quale deve limitarsi la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 51, denunciato, mentre va dichiarata la cessazione della materia del contendere a decorrere dal 2012.

4.2.― Anche l’art. 10, comma 25 – il quale prevede che ai fini dell’applicazione delle deroghe al regime assunzionale di cui al comma 29 dell’art. 12 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 30 dicembre 2008, n. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale ed annuale della Regione – Legge finanziaria 2009), per il calcolo del rapporto fra dipendenti in servizio e popolazione residente di cui alla lettera b), non vengano conteggiati i dipendenti collocati in aspettativa retribuita per almeno sei mesi continuativi nel corso dell’esercizio finanziario di riferimento – altererebbe, secondo il ricorrente, «il corretto modo di determinare il rapporto spesa corrente/spesa per il personale che rileva ai fini dell’osservanza delle norme statali che, in funzione del coordinamento della finanza pubblica, hanno fissato limiti alle assunzioni e alla spesa complessiva per il personale» (art. 76, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione finanziaria”, modificato dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 e oggetto di successive modificazioni).

4.2.1.― La questione è fondata.

All’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008 (e successive modificazioni) questa Corte ha già riconosciuto (da ultimo con la sentenza n. 148 del 2012, che richiama la precedente sentenza n. 108 del 2011) la natura di principio fondamentale della materia del coordinamento della finanza pubblica, in quanto norma che incide sulla spesa per il personale, la quale, «per la sua importanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interna (data la sua rilevante entità), costituisce non già una minuta voce di dettaglio, ma un importante aggregato della spesa di parte corrente». In particolare, la natura di principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica va ascritta alla norma che pone il divieto di procedere ad assunzioni di qualsiasi tipo per gli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 40 per cento (elevato al 50 per cento successivamente alla proposizione del ricorso) delle spese correnti. Siffatta conclusione va estesa anche alla norma che limita la possibilità di assunzioni per i restanti enti, la quale obbedisce alla medesima ratio di contenimento della spesa pubblica per il personale. Valgono per la stessa, quindi, le considerazioni svolte nella sentenza n. 108 del 2011 in relazione al divieto di nuove assunzioni per gli enti che abbiano superato il limite del 40 per cento di cui sopra.

Ciò posto, l’impugnato articolo 10, comma 25, – nell’eccettuare i dipendenti in aspettativa retribuita dal calcolo che porta all’applicazione delle deroghe al regime delle assunzioni di cui all’art. 12, comma 29, della legge regionale n. 17 del 2008, in funzione del concorso delle autonomie locali al rispetto del patto di stabilità – contrasta con i parametri evocati dal ricorrente, giacché, una volta determinatasi l’assunzione in deroga, la spesa per il personale viene ad aumentare, anche in ragione dell’assunzione operata, rimanendo appunto intatta quella per i dipendenti in aspettativa retribuita.

Dal ché la sua declaratoria di illegittimità costituzionale.

4.3.― È denunciato, poi, l’art. 12, comma 28, il quale estende il disposto dell’art. 13, comma 18, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 24 del 2009 (concernente i processi di stabilizzazione di personale con contratto di lavoro a tempo determinato) al personale che ha stipulato il contratto di lavoro a termine alla data del 31 dicembre 2008, purché in servizio alla data di entrata in vigore della legge in esame.

Oltre alla prospettata violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., sulla competenza concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, giacché «non si fa cenno alla necessità di assicurare il rispetto della disciplina statale di principio sul contenimento della spesa di personale» (e cioè il già citato art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008 e successive modificazioni), si deduce anche la lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di ordinamento civile e, quindi, sui rapporti di diritto privato, giacché risulterebbe vulnerato l’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) e successive modificazioni ed integrazioni, in base al quale le assunzioni a tempo determinato possono avvenire esclusivamente per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali e non come normale programmazione delle assunzioni.

4.3.1.― La questione è fondata.

4.3.2.― Preliminarmente, occorre ricostruire, seppur in sintesi, il quadro normativo implicato.

L’art. 13, comma 14, della legge regionale n. 24 del 2009 dispone che, nel rispetto del patto di stabilità e di contenimento della spesa per il personale, le assunzioni nel comparto unico del pubblico impiego regionale avvengano, anzitutto, con contratto a tempo indeterminato per la copertura di carenze di organico, mediante procedure di mobilità all’interno del comparto medesimo. Ove queste abbiano esito negativo, il successivo comma 15 demanda alle amministrazioni di verificare la convenienza di ricorrere ad appalti di servizi o incarichi professionali in luogo delle assunzioni a tempo indeterminato o determinato. Solo in caso di esito negativo di siffatta verifica, si procede, come dispone il successivo comma 16, all’assunzione di personale con contratto di lavoro a tempo indeterminato e determinato e il ricorso alla collaborazione coordinata e continuativa può avvenire nel limite di un contingente di personale la cui spesa annua onnicomprensiva non superi il 20 per cento di quella relativa alle cessazioni di personale a tempo indeterminato avvenute nel corso dell’esercizio precedente e non già riutilizzata nel corso dell’esercizio stesso; un limite che può derogarsi in talune specifiche ed espresse ipotesi.

Ed il successivo comma 18 stabilisce che: «Per le finalità di cui al comma 16, è facoltà delle singole amministrazioni riservare sino al 50 per cento delle risorse disponibili di cui al comma medesimo per processi di stabilizzazione di personale con contratto di lavoro a tempo determinato. A tale fine trova applicazione la disciplina di cui all’articolo 12, comma 19, della legge regionale 14 agosto 2008, n. 9 (Assestamento del bilancio 2008 e del bilancio pluriennale per gli anni 2008-2010 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale 8 agosto 2007, n. 21); la disciplina medesima trova applicazione anche con riferimento al personale in servizio, presso le amministrazioni, con contratto di lavoro a tempo determinato alla data del 31 dicembre 2008 purché sia in servizio anche alla data di entrata in vigore della presente legge».

Al comma 18 anzidetto fa, appunto, riferimento la disposizione denunciata, che lo rende applicabile «anche nei confronti del personale che ha stipulato il contratto di lavoro a tempo determinato alla data del 31 dicembre 2008 purché sia in servizio anche alla data di entrata in vigore della presente legge».

Essa, quindi, estende al contratto a termine stipulato entro il 31 dicembre 2008, a condizione che si trovi in servizio alla data di entrata in vigore della legge regionale n. 11 del 2011, la riserva del 50 per cento di risorse disponibili per la stabilizzazione.

4.3.3.― In base all’evidenziato contesto normativo, risulta pertinente l’evocato parametro interposto di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, che prevede l’assunzione a tempo indeterminato per soddisfare il fabbisogno ordinario di personale della pubblica amministrazione, e consente l’assunzione a termine esclusivamente in presenza e in risposta “ad esigenze temporanee ed eccezionali”. Invero, la norma impugnata perpetua una modalità di assunzione del personale per porre rimedio alle carenze di organico – e, dunque, a situazione normalmente prevedibile – che fa del contratto a termine un modulo ordinario di assunzione del personale della pubblica amministrazione e non già forma contrattuale riservata, per l’appunto, ad esigenze eccezionali e straordinarie.

Il fatto, poi, che l’art. 12, comma 28, in esame, si fondi sulla più ampia disciplina pregressa e non impugnata dal Governo non è di ostacolo alla sua invalidazione, giacché, di per sé, la norma denunciata costituisce ipotesi non già attuativa, ma singolare ed estensiva della regolamentazione precedente, che rimarrebbe ferma.

Inoltre, è violato anche l’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008 e successive modificazioni, poiché il divieto di assunzione stabilito in tale disposizione, dalla già riconosciuta natura di principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica, viene aggirato con la stabilizzazione dei contrattisti.

Da qui, la declaratoria di illegittimità costituzionale del censurato art. 12, comma 28.

4.4.― Viene, altresì, impugnata la disposizione di cui all’art. 12, comma 33, la quale stabilisce che l’indennità di pronto intervento di cui all’articolo 4, lettera e), del Contratto integrativo di ente 1998-2001, del personale regionale, area non dirigenziale, documento stralcio sottoscritto in data 15 maggio 2003, spettante al personale previamente individuato dal direttore centrale della protezione civile e immediatamente disponibile per il servizio di pronto intervento, è rideterminata, con decorrenza dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata in vigore della legge, in 90 euro mensili lordi da corrispondere per 12 mensilità, con imputazione al Fondo regionale per la protezione civile di cui all’articolo 33 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 31 dicembre 1986, n. 64 (Organizzazione delle strutture ed interventi di competenza regionale in materia di protezione civile).

La prospettata violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. si incentra sull’evocazione dei principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica desumibili dall’art. 9, comma 1, del decreto-legge n. 78 del 2010, secondo cui per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, non può superare il trattamento ordinariamente spettante per l’anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati.

4.4.1.― La questione è fondata.

4.4.2.― Come già posto in luce dalla sentenza n. 139 del 2012, il legislatore statale può, con una disciplina di principio, legittimamente «imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti» (sentenza n. 182 del 2011). Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell’autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un «limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa» (sentenza n. 182 del 2011, nonché sentenze n. 297 del 2009, n. 289 del 2008 e n. 169 del 2007). Lo Stato, quindi, può agire direttamente sulla spesa delle proprie amministrazioni con norme puntuali e, al contempo, dichiarare che le stesse norme sono efficaci nei confronti delle Regioni «a condizione di permettere l’estrapolazione, dalle singole disposizioni statali, di principi rispettosi di uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia regionale» (sentenza n. 182 del 2011). In caso contrario, la norma statale non può essere ritenuta di principio (sentenza n. 159 del 2008), a prescindere dall’auto-qualificazione operata dal legislatore (sentenza n. 237 del 2009).

Inoltre, con la successiva sentenza n. 148 del 2012, si è evidenziato come la giurisprudenza di questa Corte abbia riconosciuto la natura di principi fondamentali, – nella materia, di competenza legislativa concorrente, del coordinamento della finanza pubblica – alle norme statali che si limitino a porre obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, intesi nel senso di un transitorio contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa corrente e non prevedano in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi (ex plurimis, sentenze n. 232 del 2011 e n. 326 del 2010).

Ed ancora si è ricordato come – nel definire una questione introdotta da un ricorso statale avverso una legge regionale (sentenza n. 108 del 2011) – questa Corte abbia affermato che le norme di cui all’art. 1, commi 557 e 557-bis, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2007), nonché quelle di cui all’art. 76, commi 6 e 7, del d.l. n. 112 del 2008, essendo «ispirate alla finalità del contenimento della spesa pubblica, costituiscono principi fondamentali nella materia del coordinamento della finanza pubblica, in quanto pongono obiettivi di riequilibrio, senza, peraltro, prevedere strumenti e modalità per il perseguimento dei medesimi». La citata conclusione trova il suo presupposto nella considerazione che «la spesa per il personale, per la sua importanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interna (data la sua rilevante entità), costituisce non già una minuta voce di dettaglio, ma un importante aggregato della spesa di parte corrente, con la conseguenza che le disposizioni relative al suo contenimento assurgono a principio fondamentale della legislazione statale» (sentenza n. 69 del 2011, che richiama la sentenza n. 169 del 2007).

4.4.3.― Ciò premesso, il parametro interposto (art. 9, comma 1, del d.l. n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010) così stabilisce: «Per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio, previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica), non può superare, in ogni caso, il trattamento ordinariamente spettante per l’anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati, conseguimento di funzioni diverse in corso d’anno, fermo in ogni caso quanto previsto dal comma 21, terzo e quarto periodo, per le progressioni di carriera comunque denominate, maternità, malattia, missioni svolte all’estero, effettiva presenza in servizio, fatto salvo quanto previsto dal comma 17, secondo periodo, e dall’articolo 8, comma 14».

La norma è dunque da ricondurre nell’ambito del coordinamento della finanza pubblica, posto che essa riguarda il trattamento economico di tutti i dipendenti delle Regioni e degli enti regionali, con l’effetto finale di fissare, per gli anni del triennio 2011-2013, l’entità complessiva degli esborsi a carico delle Regioni a titolo di trattamento economico del personale in misura non superiore al trattamento economico ordinario, nell’anno 2010, così da imporre un limite generale ad una rilevante voce del bilancio regionale.

Ne deriva l’illegittimità costituzionale della denunciata disposizione di cui all’art. 12, comma 33, la quale, in contrasto con la anzidetta norma statale interposta, ridetermina una indennità a decorrere dal primo giorno del mese successivo all’entrata in vigore della legge regionale n. 11 del 2011.

5.― Ulteriore e diversa questione investe la disposizione dell’art. 12, comma 26, la quale stabilisce che «il personale del ruolo regionale che svolge incarichi dirigenziali a tempo determinato di cui all’articolo 10 commi 6, 7, 8 e 9 della legge regionale 23 luglio 2009, n. 12 (Assestamento del Bilancio 2009) sia inquadrato nel ruolo unico dei dirigenti regionali con incarico a tempo indeterminato».

Si prospetta la violazione degli gli artt. 3 e 97 Cost., in riferimento al principio di uguaglianza, imparzialità e buon andamento, nonché alla regola del concorso pubblico per l’assunzione nella pubblica amministrazione, giacché essa darebbe luogo ad «assunzioni totalmente riservate, in palese contrasto con le disposizioni in materia di accesso ai pubblici uffici, anche alla luce della costante giurisprudenza costituzionale secondo la quale “l’area delle eccezioni” alla regola del pubblico concorso deve essere “delimitata in modo rigoroso”» e può legittimare deroghe «solo in presenza di “peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico” idonee a giustificarle».

5.1.― In sintesi, la difesa regionale sostiene, con ampie ed articolate argomentazioni, che il censurato art. 12, comma 26, frutto di una recente evoluzione dell’assetto del Servizio Sanitario della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, rappresenti una legittima e giustificata deroga al principio del pubblico concorso, giacché essa ha tenuto conto della particolare situazione della Direzione centrale salute, delle “particolari competenze richieste per quegli incarichi e della specializzazione ed esperienza possedute dai due soggetti in questione”. Si osserva, infatti, che l’inquadramento riguardava appositamente le «due persone alle quali erano stati conferiti gli incarichi dirigenziali» mediante procedura comparativa pubblica, attuata tramite «previa valutazione di curricula professionali operata da una commissione di tre componenti presieduta dal direttore centrale», che nomina gli altri componenti.

5.2.― La questione è fondata.

5.2.1.― Più volte questa Corte (tra le tante, si vedano le più recenti sentenze n. 90, n. 62, n. 51, n. 30 del 2012 e n. 299 del 2011) ha posto in rilievo che la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del pubblico concorso, di cui all’art. 97 Cost., deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle; con la conseguenza che va esclusa la legittimità di arbitrarie restrizioni alla partecipazione alle procedure selettive, dovendosi riconoscere al concorso pubblico un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati dall’origine mediante concorso, in rapporti di ruolo. Inoltre, pur non essendo il principio del pubblico concorso incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, comunque, esso non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno. Sicché, si è ritenuta insufficiente a giustificare la deroga la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione, come pure la personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione.

5.2.2.― Ciò chiarito, la norma impugnata viola il principio dell’assunzione tramite pubblico concorso posto dall’art. 97 Cost., giacché essa ha comunque operato in una logica di riserva assoluta di posti, provvedendo a recepire – come affermato dalla stessa Regione – gli esiti di procedure selettive, prive dei connotati e delle garanzie del concorso pubblico, preordinate alla successiva assunzione nominatim di dirigenti, dovendosi quindi escludere che la eccezionalità dell’assunzione, dalla stessa norma espressamente prevista, sia conforme al buon andamento della pubblica amministrazione, cui è presidio anche il principio innanzi richiamato.

6.— Va, infine, scrutinato il denunciato art. 13, comma 25, il quale modifica la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 15 ottobre 2009, n. 17 (Disciplina delle concessioni e conferimento di funzioni in materia di demanio idrico regionale), recando norme (artt. 4, 4-bis e 4-ter) in materia di sdemanializzazione di beni del demanio idrico regionale, previo accertamento di cessata funzionalità idraulica, con acquisizione degli stessi al patrimonio disponibile della Regione e consentendone l’alienazione a soggetti privati.

La disposizione censurata contrasterebbe, secondo il ricorrente, con l’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., posto che, da un lato, violerebbe la vigente normativa statale in tema di demanio asservito alla funzionalità del servizio idrico integrato, recata dall’art. 143 del decreto legislativo n. 152 del 2006; dall’altro, non rispetterebbe le regole comunitarie e nazionali sulle procedure a evidenza pubblica.

6.1.― La questione, per una parte, non è fondata, nei sensi di cui in motivazione; per l’altra parte, risulta invece suscettibile di formare oggetto di una declaratoria di cessazione della materia del contendere.

6.2.― Non sussiste, infatti, per il primo profilo, la dedotta violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., poiché la disposta sdemanializzazione attiene esclusivamente ai beni del demanio idrico regionale indicati dall’art. 2, comma 3, della legge regionale n. 17 del 2009 – e, dunque, a «i fiumi (…) i torrenti, le rogge, i fossati, i laghi, gli alvei e le relative pertinenze, e le opere idrauliche trasferiti alla Regione ai sensi del decreto legislativo n. 265 del 2001» – i quali abbiano perduto la propria funzionalità specifica in quanto tali. In siffatto circoscritto ambito opera, dunque, l’art. 4 della citata legge regionale n. 17 del 2009, introdotto dalla norma denunciata, potendo per ciò solo configurarsi come legge abilitata ad incidere sul demanio idrico regionale ai sensi dell’art. 823 cod. civ., in linea con quanto la stessa norma interposta dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006 impone.

6.3.― In riferimento poi alla censura che evoca la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., va osservato che la disposizione denunciata è stata modificata dall’art. 16, comma 16, della legge regionale n. 18 del 2011, con l’esclusione della possibilità di cessione ordinaria in forma diretta dei beni sdemanializzati, già prevista dalla formulazione degli artt. 4-bis e 4-ter della legge regionale n. 17 del 2009, siccome novellati dal denunciato art. 13, comma 25.

Attualmente, dunque, il citato art. 4-bis prevede, al comma 1, che «I beni sdemanializzati sono alienati mediante procedura di evidenza pubblica, ai sensi dell’articolo 6 della legge regionale n. 57 del 1971, salvo quanto previsto dall’articolo 5 della legge regionale medesima». L’art. 5 da ultimo citato non spiega però alcuna incidenza al riguardo, posto che tratta del trasferimento di proprietà, a titolo gratuito, ai Consorzi di bonifica territorialmente competenti dei caselli idraulici e le relative pertinenze e accessori posti a servizio dei beni del demanio idrico regionale gestiti dai Consorzi medesimi per le proprie finalità istituzionali.

E, non essendovi contestazioni sul fatto che la disposizione non ha avuto applicazione nella sua formulazione antecedente a tale modifica, ne consegue la cessazione della materia del contendere in relazione a tale profilo di censura.

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 2, comma 106; 10, comma 25; 12, commi 26, 28 e 33, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011 e del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 51, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, in riferimento agli effetti da esso prodotti per il solo anno 2011;

3) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alle questioni, promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe, di legittimità costituzionale degli articoli 2, commi 55 e 88; 10, commi 85 e 86; 12, commi 32 e 38, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011;

4) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla questione, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe, di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 51, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, a decorrere dal 1° gennaio 2012, quale data della sua abrogazione;

5) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13, comma 25, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promossa, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe;

6) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 2, commi 70 e 85, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promosse, in riferimento all’articolo 117, primo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;

7) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 91, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promossa, in riferimento all’articolo 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe;

8) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13, comma 25, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2011, promossa, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso in epigrafe.

Depositata in Cancelleria il 13 settembre 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/9/2012 n.217 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del Direttore del Servizio Polizia Scientifica, con il quale è stata rigettata la richiesta del ricorrente di collocazione in aspettativa per motivi di studio; Considerato che, ad un sommario esame, il provvedimento impugnato appare adottato in conformità alla disciplina che regolamenta la materia, anche tenuto conto dei chiarimenti prodotti dall’Amministrazione, adeguatamente atti a confutare rilievi formulati dal ricorrente in relazione a circostanze di fatto poste a fondamento della decisione in esame. (G.S.)

N. 03275/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03998/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3998 del 2012, proposto da:

Cosimo Tarantino, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Di Giuseppe, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, situato in Roma, via L. Caro n. 63;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto del Direttore della IV divisione, del Servizio Polizia Scientifica, Direzione Centrale Anticrimine (D.A.C.) del Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, datato 29 febbraio 2012 e notificato in data 19 aprile 2012, co
– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto, consequenziale, antecedente e successivo;

per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 il dott. Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un sommario esame, il provvedimento impugnato appare adottato in conformità alla disciplina che regolamenta la materia, anche tenuto conto dei chiarimenti prodotti dall’Amministrazione, adeguatamente atti a confutare rilievi formulati dal ricorrente in relazione a circostanze di fatto poste a fondamento della decisione in esame;

Ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della sospensiva;

Ritenuto, peraltro, che le spese della presente fase cautelare debbano essere liquidate in € 500,00 a favore dell’Amministrazione resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) respinge la su indicata domanda incidentale di sospensione.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.3275 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il giudizio con il quale la Commissione esaminatrice per la prova scritta del concorso a posti di notaio, in sede di correzione dell’elaborato relativo alla redazione dell’atto mortis causa, ha deliberato all’unanimità di sospendere la correzione, trovandosi in presenza di un testamento nel quale sono inseriti molteplici elementi (date e luoghi di nascita, locus loci, ecc.), non risultanti dalla traccia, che configurano ipotesi di segni di riconoscimento, ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. 166/2006; considerato che l’eventuale accoglimento del gravame nel merito consentirebbe al ricorrente di sostenere successivamente le prove orali (le quali non sono, come è noto, caratterizzate da un necessario carattere di contemporaneità di svolgimento, così come le prove scritte). (G.S.)

N. 03279/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06955/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6955 del 2012, proposto da Edoardo Panunzio, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pantaloni, con domicilio eletto presso Fabio Pantaloni in Roma, via Vittoria Colonna, 27;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma della commissione per l’esame teorico-pratico di concorso per la nomina a 200 posti di notaio indetto con d.d. 28.12.2009, contenuto nel verbale 126 del 1 luglio 2011, con il quale la commissione stessa ha deliberato all’unanimità di sospendere la correzione dell’atto mortis causa identificato con il 438 “trovandosi in presenza di un testamento nel quale sono inseriti molteplici elementi non risultanti dalla traccia che configurano ipotesi di segni di riconoscimento, ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs 166/2006”.

del conseguente provvedimento, con il quale è stata disposta la non ammissione del ricorrente alle prove orali con conseguente non inclusione del medesimo nell’elenco degli ammessi alle prove orali affisso all’albo del ministero della giustizia l’8 giugno 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– viste le censure dalla parte ricorrente dedotte avverso l’impugnato giudizio con il quale la Commissione esaminatrice perla prova scritta del concorso a 200 posti di notaio, di cui al D.D.G. 28 dicembre 2009, in sede di correzione dell’elaborato relativ
– rilevato, nel quadro della delibazione propria della presente fase cautelare, come le censure svolte con il presente mezzo di tutela non evidenzino profili di fondatezza, sì da non consentire al Collegio di esprimere un giudizio di apprezzamento relativ
– ulteriormente osservato, quanto al periculum in mora, che l’esecuzione dell’avversato provvedimento – impregiudicata la valutazione, nella opportuna sede di merito, delle doglianze dedotte con il presente mezzo di tutela – non evidenzia la presenza di u

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) così dispone in ordine alla formulata istanza cautelare:

– RESPINGE la predetta richiesta;

– CONDANNA il ricorrente, ai sensi dell’art. 57 c.p.a., al pagamento delle spese inerenti la presente fase cautelare, in favore del Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio, per complessivi € 500,00 (euro cinquecento/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Domenico Landi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.3279 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza comunale di quantificazione valore massimo ammissibile di campo elettrico generato dalle singole emittenti, con riguardo al lamentato difetto di istruttoria, deponendo in tal senso gli esiti delle rilevazioni di cui alle schede depositate dalla competente ARPA in sede esecuzione al disposto incombente istruttorio. (G.S.)

N. 00281/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00499/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2012, proposto da:

Radio Studio 105 Srl, Rmc Italia Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Amiconi, Marzia Amiconi, con domicilio eletto presso Antonella Avv. Malossi in Latina, corso Repubblica N.265;

contro

Comune di Vallemaio, Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale del Lazio, Agenzia Reg.Le per la Protezione Amb.Le del Lazio, Sez. Prov.Le di Frosinone;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 24 datata 07 novembre 2011 di quantificazione valore massimo ammissibile di campo elettrico generato dalle singole emittenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, da una prima sommaria delibazione propria della fase cautelare, appare assistito dal prescritto fumus boni juris quanto meno con riguardo al lamentato difetto di istruttoria, deponendo in tal senso gli esiti delle rilevazioni di cui alle schede depositate dalla competente ARPA in sede esecuzione al disposto incombente istruttorio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’impugnato provvedimento;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 18 aprile 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente FF, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.281 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire carente del presupposto parere che doveva essere rilasciato ai sensi del Piano di assetto idrogeologico dall’Autorità di Bacino Regionale del Lazio, trattandosi di area che risulta, ai sensi del depositato certificato di destinazione urbanistica, “area di attenzione per pericolo di inondazione”. (G.S.)

N. 00296/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00695/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2012, proposto da:

Emilio Iafrate, rappresentato e difeso dall’avv. Rosita Screti, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Monti, 18/B;

contro

Comune di Latina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Di Leginio,dell’Avvocatura comunale presso la quale elettivamente domicilia in Latina, viale IV Novembre, 25;

nei confronti di

Alba Nuova Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Oropallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Fratelli Bandiera 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del permesso di costruire n.32/ep del 29 maggio 2012 rilasciato alla societa’ controinteressata; delle note facenti parte della pratica edilizia iscritta al n.14/11;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Latina e di Alba Nuova Costruzioni Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza in relazione alla censurata carenza del presupposto parere che doveva essere rilasciato ai sensi del PAI dall’Autorità dei Bacini Regionale del Lazio, trattandosi di area che risulta – ai sensi del depositato certificato di destinazione urbanistica – “area di attenzione per pericolo di inondazione ex art. 9 lett. B)”;

Considerato che nulla è dedotto in merito dall’amministrazione resistente né dalla contro interessata e che, quindi, deve ritenersi provata detta censura;
Ritenuto sussistente anche il periculum in mora.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 maggio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente FF

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. Lageder
Appelli riuniti
RDB s.p.a (Avv. C. Tesauro) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM (Avv. Stato) e nei confronti di Italgasbeton s.p.a. (n.c.)

sulla integrazione delle fattispecie di abuso di posizione dominante e di intesa restrittiva della concorrenza

1. Processo amministrativo – Sindacato del GA – Valutazioni discrezionali dell’AGCM – Estensione – Limiti – Valutazioni scientifiche – Esclusione.

2. Concorrenza e mercato – Impresa in posizione dominante – Nozione – Conseguenze – Elevato grado diligenza – Necessità.

3. Concorrenza e mercato – Posizione dominante – Politica di prezzi selettivi – Abuso – Configurabilità – Condizioni.

4. Concorrenza e mercato – Intese restrittive – Prova – Comunicazione interna di cooperazione – Irrilevanza.

1. Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza del provvedimento e del relativo impianto motivazionale), ma anche attraverso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla pubblica amministrazione quanto a correttezza dei criteri utilizzati e applicati, fermo restando il limite delle relatività delle valutazioni scientifiche, sicché al giudice amministrativo è consentito di censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità. Ne consegue che il giudice amministrativo può, dunque, sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato.

2. La posizione dominante all’interno del mercato corrisponde alla situazione di potere economico grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare il persistere di una concorrenza effettiva sul mercato in questione e di agire in maniera significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi clienti e, da ultimo, ai consumatori. Tale posizione comporta la soggezione ad un particolare statuto di responsabilità, in virtù del quale è tenuta a comportamenti diversi da quelli normalmente consentiti agli operatori del mercato e all’osservanza di un grado di diligenza e precauzione maggiore nell’esplicazione della propria attività nel mercato.

3. Costituisce abuso di posizione dominate il complesso di condotte volte ad estromettere dal mercato l’impresa concorrente attraverso l’adozione di una complessa strategia predatoria nei confronti del rivale, incentrata sul ricorso estensivo a prezzi selettivi e sorretta da attività tese a pregiudicare le già precarie condizioni finanziarie del rivale, soffrendo deliberatamente perdite o rinunciando ad utili nel breve periodo in funzione escludente del suddetto soggetto.

4. La prova di un’intesa spartitoria asseritamene posta in essere su scala nazionale e protrattasi per un lungo periodo, non può desumersi da documenti, relativi a comunicazioni interne con cui si proponga un semplice coordinamento di strategia con altra società operate nello stesso mercato, in assenza, inoltre, di documenti comprovanti accettazione dell’ipotesi di cooperazione. Tale prova di intesa richiede invece da parte dell’AGCM la dimostrazione di un coordinamento delle società coinvolte, riconducibile alla realizzazione di condotte strategiche parallele.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9920 del 2008, proposto da:

RDB s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Tesauro, con domicilio eletto presso Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Italgasbeton s.p.a., Xella International Gmbh, Xella Italia s.r.l., non costituite in giudizio nel presente grado e ricorso;

sul ricorso numero di registro generale 9958 del 2008, proposto da:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

RDB s.p.a., RDB Hebel s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Claudio Tesauro, con domicilio eletto presso Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;
Xella International Gmbh, Xella Italia s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Mario Siragusa, Pietro Merlino, Michele Piergiovanni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza di Spagna, 15;

Italgasbeton s.p.a., non costituita in giudizio nel presente grado;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale (T.a.r.) Lazio – Roma, Sezione I, n. 06213/2008, resa tra le parti, concernente INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tidore e gli avvocati Tesauro, Siragusa e Merlino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con provvedimento n. 17522 del 24 ottobre 2007 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM deliberava come segue:

(i) accertava che le società RDB s.p.a. e Xella International GmbH avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE (oggi, art. 101), avente ad oggetto il coordinamento delle rispettive strategie commerciali al fine di monopolizzare e ripartirsi il mercato italiano del calcestruzzo cellulare autoclavato (d’ora in poi, “CCA”) – un materiale edilizio poroso molto leggero costituito da cellule chiuse di aria generate dalla reazione chimica dei componenti e dallo sviluppo di bolle di idrogeno, ottenuto dall’impasto di sabbia silicea finissima, cemento, calce, acqua ed espandente per terminare con la maturazione in autoclave, resistente al fuoco, fono e termoisolante, con buone caratteristiche statiche e connotato da un’estrema facilità di lavorazione simile al legno, impiegato per la produzione di un’ampia gamma dimensionale di blocchi e tavelle particolarmente congeniali alla realizzazione di murature strutturali o di tamponamento – ordinava di conseguenza alle due società di astenersi in futuro da comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, in particolare disponendo che RDB s.p.a. e Xella International GmbH definissero iniziative atte ad eliminare la loro compresenza nel capitale sociale dell’impresa comune RDB Hebel s.p.a., ed irrogava alle due società le sanzioni pecuniarie rispettivamente di euro 1.860.000,00 (RDB s.p.a.) e di euro 510.000,00 (Xella International GmbH);

(ii) accertava che RDB s.p.a. aveva posto in essere una condotta di abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 del Trattato CE (oggi, art. 102), consistente nell’adozione di una complessa strategia predatoria volta ad estromettere dal mercato italiano del CCA l’impresa concorrente Italgasbeton s.p.a., ordinando a RDB s.p.a. di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi e comminandole la sanzione pecuniaria di euro 1.960.000,00.

2. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando sui ricorsi (tra di loro riuniti) n. 384, n. 474 e n. 475 del 2008, proposti rispettivamente da Xella International GmbH, Xella Italia s.r.l., RDB Hebel s.p.a. e RDB s.p.a. avverso il menzionato provvedimento sanzionatorio, provvedeva come segue:

(a) annullava il provvedimento in relazione alle statuizioni sub 1.(i), escludendo l’integrazione della fattispecie dell’intesa restrittiva della concorrenza sulla base del rilievo centrale dell’insufficienza degli elementi probatori posti dall’Autorità a fondamento del relativo accertamento, in quanto alla luce delle acquisite risultanze istruttorie dovevano bensì ritenersi comprovati l’intento di Xella di proporre a RDB una politica di coordinamento delle strategie commerciali e l’effettiva formulazione di una simile proposta, ma erano sforniti di sufficienti elementi di prova sia l’accettazione della proposta (e/o la condivisione della proposta strategia commerciale) da parte di RDB, sia un eventuale parallelismo di fatto delle condotte delle due imprese rilevatrici di una strategia commerciale comune, mentre ai fini della configurazione di un’ipotesi restrittiva della concorrenza doveva ritenersi insufficiente la sussistenza del rapporto strutturale derivante dalla compartecipazione nell’impresa comune;

(b) respingeva il ricorso proposto da RDB avverso la statuizione sub 1.(ii), ritenendo integrati gli elementi costitutivi dell’abuso di posizione dominante, concretizzatosi nell’adozione di una strategia predatoria tesa ad estromettere la principale concorrente Italgasbeton s.p.a. dal mercato nazionale del CCA con l’intento di sfruttare le gravi condizioni economico-finanziarie in cui quest’ultima versava, e ritenendo altresì la congruità dell’irrogata sanzione;

(c) dichiarava le spese di causa interamente compensate tra le parti.

3. Avverso tale sentenza interponevano separati appelli la società RDB s.p.a. (ricorso in appello n. 9920 del 2008) e l’Autorità (ricorso in appello n. 9958 del 2008).

3.1. RDB s.p.a., ad impugnazione del capo di sentenza sub 2.(b), deduceva i seguenti motivi:

a) l’erronea individuazione del mercato rilevante, non costituendo il mercato del CCA un mercato distinto da quello relativo agli altri materiali per murature, nel cui ambito l’appellante era detentrice di una quota alquanto ridotta con conseguente inconfigurabilità di una sua posizione dominante, e la correlativa carenza istruttoria e motivazionale della sentenza (e, a monte, del provvedimento), sotto vari profili;

b) l’erroneità dell’accertamento della condotta anticoncorrenziale, per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, inattendibilità del processo valutativo ed insufficiente e contraddittoria motivazione;

c) la “violazione del principio di proporzionalità tra lesione della concorrenza e sanzione inflitta, sotto il profilo della scorretta valutazione della gravità ed offensività dell’abuso, eccesso di potere per difetto d’istruttoria; violazione dell’art. 15 della l. 287/1990; violazione dell’art. 11 della l. 689/1981” (v. così, testualmente, la rubrica del terzo motivo d’appello).

L’appellante RDB chiedeva dunque, in parziale riforma dell’appellata sentenza, l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado e il conseguente integrale annullamento dell’impugnato provvedimento, nonché, in via subordinata, la riduzione dell’irrogata sanzione pecuniaria.

3.2. L’Autorità, ad impugnazione del capo di sentenza sub 2.(a), deduceva i seguenti motivi:

a) l’erronea affermazione della carenza di prova dell’accordo anticoncorrenziale tra le imprese per l’asserito difetto dell’accettazione, da parte di RDB, delle proposte di Xella, basata su un’erronea accezione, in senso prettamente civilistico, della nozione di accordo, non applicabile alle intese anticoncorrenziali, oltre che sull’erronea valutazione del materiale probatorio, sotto vari profili;

b) l’erronea “affermazione del Tar secondo cui mancherebbe la prova della pratica concordata per l’insufficienza degli elementi esogeni (intesi come mancata accettazione, da parte di RDB, delle proposte di Xella) e degli elementi endogeni (intesi come parallelismo di condotte)” (v. così, testualmente, la rubrica del secondo motivo d’appello).

L’appellante AGCM chiedeva dunque, in parziale riforma dell’appellata sentenza, l’integrale reiezione dei ricorsi di primo grado, con vittoria di spese.

4. Nell’ambito di entrambi i giudizi si costituivano le rispettive parti appellate, resistendo.

5. All’udienza pubblica del 15 maggio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Premesso che i due appelli, proposti avverso la medesima sentenza, a norma dell’art. 96 cod. proc. amm. devono essere riuniti e trattati congiuntamente, si osserva che infondato è l’appello proposto da RDB.

6.1. Destituito di fondamento è il primo motivo d’impugnazione, di cui sopra sub 3.1.a), con cui è censurata l’erronea identificazione del mercato rilevante ai fini della configurazione dell’illecito antitrust di abuso di posizione dominante contestato all’odierna appellante.

Giova premettere che per l’esame di tale profilo il T.a.r. ha correttamente richiamato i limiti del sindacato giurisdizionale nelle materie riservate alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, poiché nel settore antitrust l’Autorità, nell’applicare la legge al caso concreto, deve qualificare fatti complessi rapportandoli a concetti indeterminati – come è quello di “mercato rilevante”, definito nell’ordinamento comunitario come quella zona geograficamente circoscritta connotata da condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee, nella quale, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra di loro intercambiabili o sostituibili (in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati), le imprese in causa, che forniscono quel prodotto o servizio, si pongono tra di loro in rapporto di concorrenza – con utilizzo a questo scopo di regole scientifiche, nella specie per lo più tratte dalla scienza economica (oltre che da regole di comune esperienza).

Questo Consiglio di Stato ha, al riguardo, chiarito che il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza del provvedimento e del relativo impianto motivazionale), ma anche attraverso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla pubblica amministrazione quanto a correttezza dei criteri utilizzati e applicati, al contempo precisando che resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché al giudice amministrativo è consentito di censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, di modo che il relativo giudizio non divenga sostitutivo con l’introduzione di una valutazione parimenti opinabile (v., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4283; C.d.S., Sez. V, 5 marzo 2010, n. 1274; C.d.S., Sez. VI, 6 febbraio 2009, n. 694; C.d.S., Sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635; C.d.S., Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6201). Il giudice amministrativo – nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra l’esigenza di garantire la pienezza e l’effettività della tutela giurisdizionale e quella di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all’Autorità – può, dunque, sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato (con specifico riferimento al concetto di “mercato rilevante”, v. C.d.S., Sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896).

Applicando gli evidenziati criteri di giudizio al caso di specie, merita conferma l’appellata sentenza, nella parte in cui ha respinto le censure di carenza d’istruttoria, di contraddittorietà e di violazione del canone di ragionevolezza mosse avverso la qualificazione, nell’impugnato provvedimento, del mercato nazionale del CCA quale mercato rilevante ai fini dell’accertamento dell’illecito dell’abuso di posizione dominante contestato a RDB.

Premesso che RDB e Xella sostengono che il CCA è sostituibile con altri prodotti edilizi da costruzione per pareti, con la conseguenza che si dovrebbe aver riguardo all’intero mercato nazionale dei materiali edilizi (anche di quelli tradizionali) usati per la realizzazione di murature (nel cui ambito l’odierna appellante detiene una quota di mercato alquanto ridotta, insufficiente a configurare la sussistenza di una posizione dominante), mentre l’Autorità nell’impugnato provvedimento ritiene che il mercato del CCA costituisca un distinto e autonomo segmento di mercato rilevante del prodotto (nel cui ambito l’odierna appellante, nell’anno 2006, risulta detentrice della quota di mercato del 65% – 67%), si osserva che le conclusioni dell’Autorità sono suffragate dal rilievo centrale della differenziazione qualitativa del prodotto, munito di caratteristiche fisico-meccaniche e funzionali che gli conferiscono un rilevante vantaggio competitivo rispetto agli altri prodotti edilizi tradizionali quali definiti dal d.m. 14 settembre 2005, e della conseguente rigidità della domanda, insensibile a pur rilevanti variazioni del prezzo, inidonee a spostare la domanda dei consumatori su altri materiali edilizi.

Deve, al riguardo, ritenersi incontroverso, sulla base della stessa documentazione proveniente dalle imprese acquisita dall’AGCM in sede procedimentale, che la struttura alveolare del CCA determina superiori prestazioni fisico-meccaniche, oltre a una serie di vantaggi specifici ottimizzanti sia le operazioni di cantiere sia le funzionalità d’impiego. Infatti, vi emerge che, dato un determinato edificio di nuova costruzione, i blocchi di CCA ottengono i migliori risultati in assoluto in termini di isolamento termico, acustico e di diminuzione dei consumi energetici rispetto ai principali altri tipi di murature comuni (quali blocchi cementizi in argilla espansa, i blocchi in laterizio porizzato, i blocchi in laterizio doppio, i quali in aggiunta presentano un rapporto peso/spessore superiore) e, per la loro notevole leggerezza, consentono la movimentazione manuale di elementi di dimensioni anche notevoli e un’agevole manovrabilità nell’attività edilizia, cui si aggiunge il fatto che il CCA è prodotto in blocchi e tavelle di grande formato e vario spessore, nonché di componenti prefabbricati c.d. speciali (quali blocchi scanalati, canalette, architravi, solai e pannelli armati), in modo da renderlo un sistema costruttivo completo, per di più suscettibile di essere tagliato, sagomato e scanalato in cantiere.

Parimenti assodati devono ritenersi i rilievi, contenuti nell’impugnato provvedimento, attorno alle peculiarità del mercato italiano dei prodotti di costruzione edile, date dal prevalente impiego di elementi per muratura di tipo tradizionale diversi dal CCA, cioè sostanzialmente di prodotti in laterizio, prevalentemente impiegati in ragione delle tradizioni costruttive riscontrabili nel settore (infatti, l’Italia risulta il maggiore produttore a livello mondiale del laterizio tradizionale, in ragione delle tradizioni nazionali determinate in maniera preponderante, sin dall’antichità, dall’alta disponibilità di materia prima alla produzione). Per contro, il mercato della produzione e della vendita di CCA in Italia costituisce un mercato relativamente recente (il primo impianto di produzione risulta realizzato negli anni settanta del secolo scorso) e dalle dimensioni in volume e valore ancora contenute, ma suscettibile di una notevole espansione nei prossimi anni (v. §§ 43 e 44 dell’impugnato provvedimento), anche in conseguenza delle recenti normative in tema di risparmio energetico nel settore delle costruzioni edili (protocollo di Kyoto del 1997; direttiva 2002/91/CE del 16 dicembre 2002 sul rendimento energetico nell’edilizia; d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, di recepimento della direttiva comunitaria). Le evidenziate peculiarità del mercato italiano dei prodotti edilizi non consentono, dunque, di attribuire valenza di precedenti alle determinazioni assunte dalla Commissione europea o dalle Autorità antitrust di altri paesi comunitari in materia di individuazione del mercato rilevante di prodotti edilizi, compreso il CCA (ad es., dalle Autorità della Germania o dell’Olanda; v. §§ 35 ss. dell’impugnato provvedimento sanzionatorio, nonché p. 16 del ricorso in appello di RDB).

Alla luce delle peculiarità del mercato nazionale italiano dei prodotti edilizi e dell’accertata rigidità sia dell’offerta sia della domanda di CCA, l’AGCM è pervenuta alla corretta individuazione del mercato di CCA come mercato autonomo e a sé stante, rilevante ai fini della disciplina antitrust.

Mentre attorno all’accertamento della rigidità dell’offerta – dovuto alla circostanza che la produzione di CAA, a differenza del processo produttivo dei materiali tradizionali in laterizio, è connotata dall’impiego di tecnologie brevettate e da specifici know-how, di cui dispongono pochi operatori a livello mondiale, nonché di materie prime selezionate e costose, con conseguente conformazione di un mercato a struttura oligopolistica fortemente concentrata e con forti barriere all’ingresso di nuovi operatori – le parti non hanno sollevato specifiche censure nel presente grado, il motivo d’appello in esame s’incentra primariamente sulla metodologia di accertamento della rigidità della domanda rispetto alle variazioni di prezzo, consistita nell’esecuzione di una ricerca di mercato con l’invio di questionari a 55 imprese clienti di RDB e nel rilevamento del comportamento dei clienti di RDB nel periodo 2004 – 2005, al cui esito è rimasto accertato che, a fronte di un aumento medio del prezzo del CCA pari all’8,6%, la domanda complessiva dei clienti di RDB nel periodo in questione è aumentata dell’8,4% senza spostarsi su altri materiali edilizi di tipo tradizionale (v. §§ 29 e 208 del provvedimento), a dimostrazione dell’autonomia e separatezza del segmento di mercato relativo al CCA rispetto a quello del residuo mercato dei materiali edilizi da costruzione.

La metodologia adottata dall’Autorità si sottrae ai vizi d’irragionevolezza denunziati dall’odierna appellante, in quanto:

– l’approccio metodologico rispetta i criteri indicati dalla Commissione Europea sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (di cui alla Comunicazione 97/C 372/03), risultando i ques
– l’indagine di mercato non può ritenersi falsata dalla (prevalente) natura di rivenditori, anziché di costruttori/consumatori finali, dei soggetti destinatari dei quesiti, rispecchiando invero la composizione del campione un’altra peculiarità della situa
– non trova riscontro la tesi dell’odierna appellante, secondo cui il risultato del rilevamento sperimentale relativo agli anni 2004 e 2005 sarebbe falsato dall’incidenza di fattori esogeni, quale la crescita in assoluto della domanda, imputabile a client
Alla stregua delle considerazioni innanzi svolte, l’individuazione del “mercato rilevante” operata dall’Autorità deve ritenersi conforme ai criteri normativi e giurisprudenziali, stabiliti ed elaborati a livello comunitario e nazionale, che devono presiedere all’operazione di ricostruzione nel caso concreto del richiamato concetto indeterminato, integrante elemento costitutivo della fattispecie d’illecito antitrust di abuso di posizione dominante.

6.2. Destituito di fondamento è, altresì il motivo d’appello sub 3.1.b), col quale RDB deduce l’erroneità dell’accertamento della condotta anticoncorrenziale di abuso di posizione dominante.

In linea di fatto, deve ritenersi incontrovertibilmente comprovato che RDB, nel mercato nazionale del CCA, a struttura oligopolistica e fortemente concentrato, era giunta a detenere, nel 2006, una quota di mercato in valore attestata al 65% – 67%, con una crescita negli ultimi tre anni di oltre il 10%, pari rispettivamente al quadruplo e oltre il quintuplo dei più immediati concorrenti (Xella e rispettivamente Italgasbeton, attestati alle quote del 17% – 19% e dell’11% – 13%) e oltre il doppio della somma di tutti gli altri operatori (§§ 249 ss. dell’impugnato provvedimento; peraltro, un documento riconducibile alla stessa RDB s.p.a., nell’ambito della collocazione delle proprie azioni in borsa, ha attribuito alla società una quota corrispondente al 73% del mercato in questione).

Inoltre, risulta documentalmente provato che:

– RDB è un’impresa a capo di un gruppo dalle rilevanti economie di scala e di scopo e primo operatore nazionale anche nella progettazione, produzione e vendita di strutture prefabbricate;

– RDB, con specifico riferimento alle attività di vendita di CCA, dispone di una capillare rete di vendita operante sull’intero territorio nazionale e con la disponibilità anche di altri prodotti del gruppo, ed è dunque munita di un vantaggio conco
– RDB dispone di marchio d’impresa molto noto (“Gasbeton”) ed ha investito ingenti mezzi finanziari per rafforzare la reputazione e l’immagine del CCA commercializzato con tale marchio, con l’obiettivo di promuovere lo sviluppo delle vendite
Orbene, alla luce delle esposte circostanze l’Autorità è pervenuta alla corretta conclusione che RDB detiene una posizione dominante all’interno del mercato italiano del CCA, ai fini e per gli effetti dell’art. 82 del Trattato CE – costituita da una situazione di potere economico, grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare il persistere di una concorrenza effettiva sul mercato in questione e di agire in maniera significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi clienti e, da ultimo, ai consumatori – con la conseguenza che la stessa, in quanto tale, in conformità a consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia CE (v., ex plurimis, Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2010, causa C-280/08, punto 174, e gli ulteriori precedenti ivi richiamati), deve ritenersi soggetta a un particolare statuto di responsabilità, in virtù del quale è tenuta a comportamenti diversi da quelli normalmente consentiti agli operatori del mercato e all’osservanza di un grado di diligenza e precauzione maggiore nell’esplicazione della propria attività nel mercato, onde non compromettere ulteriormente con la propria condotta il confronto concorrenziale residuo, già pregiudicato dal significativo potere di mercato di cui essa è detentrice.

Orbene, l’accertamento dell’illecito di abuso di posizione dominante, perpetrato da RDB ponendo in essere un complesso di condotte volte ad estromettere dal mercato italiano del CCA l’impresa concorrente Italgasbeton s.p.a. attraverso l’adozione di una complessa strategia predatoria nei confronti del rivale, incentrata sul ricorso estensivo a prezzi selettivi e sorretta da attività tese a pregiudicare le già precarie condizioni finanziarie del rivale, oltre ad essere conforme ai richiamati criteri di valutazione della responsabilità di un’impresa in posizione dominante, sul piano fattuale è suffragato da una serie di elementi probatori gravi, precisi e concordanti, adeguatamente valorizzati nell’appellata sentenza a supporto dell’affermazione di responsabilità in capo a RDB.

È, al riguardo, sufficiente richiamare la congerie di elementi probatori, messi in rilievo nei §§ 5.2. e 6.3. dell’appellata sentenza, corroborati dagli ivi richiamati puntuali riscontri documentali, e nella loro consistenza fattuale e valenza giuridica non incrinati dai profili di censura dedotti dall’odierna appellante.

Ne è risultato un quadro istruttorio di indubbia ed incontrovertibile configurabilità dell’illecito anticoncorrenziale in esame (posto in essere con l’intento di estromettere Italgasbeton s.p.a., ossia la principale concorrente, dal mercato nazionale in questione), riassumibile come segue:

– RDB, ben informata della grave situazione di dipendenza finanziaria della concorrente dai creditori (con un’esposizione debitoria incidente con una percentuale del 5% sul bilancio), dal 2005, dopo il rifiuto della proprietà di Italgasbeton RDB, intitolati “Azione contro Italgasbeton”, riportanti elenchi di clienti distolti o da distogliere a Italgasbeton, e dallo scambio di e-mail
– il disegno eliminatorio perseguito dall’odierna appellante nei confronti di Italgasbeton era persino notorio e di pubblico dominio tra gli operatori del mercato (v. documentazione citata al § 268 del provvedimento);

– le sopra evidenziate azioni sono state accompagnate dalla diffusione di notizie destabilizzanti sul conto di Italgasbeton, dirette a indurre i relativi clienti ad abbandonare il proprio fornitore, e dallo storno di dipendenti fino a sottrarre all
Conclusivamente, in reiezione del motivo d’impugnazione in esame – infondatamente teso a ricondurre le sopra accertate condotte commerciali di RDB nell’alveo di lecite pratiche concorrenziali – merita conferma il capo di sentenza, col quale sono state respinte le censure dedotte avverso l’accertamento dell’illecito antitrust di abuso di situazione dominante imputato all’odierna appellante, sorretto da ampi riscontri probatori e basato su una corretta applicazione delle regole tecnico-scientifiche pertinenti all’oggetto, senza contraddizioni rilevabili nella indicazione dei fatti o di carattere logico.

6.3. Deve, infine, essere disatteso il motivo d’appello sub 3.1.c), dedotto ad impugnazione della determinazione dell’entità della sanzione pecuniaria, comminata nella misura di euro 1.960.000,00, corrispondente ad una percentuale inferiore all’1% del fatturato del gruppo RDB realizzato sul mercato italiano nel periodo di riferimento (a fronte di una sanzione pecuniaria massima prevista fino al 10% del fatturato).

Infatti, la gravità oggettiva e soggettiva dell’illecito antitrust come sopra accertato, puntualmente messa in rilievo dall’Autorità (v. §§ 313 e 314 del provvedimento), rapportata al fatturato di RDB, giustifica ampiamente l’entità della sanzione irrogata, in quanto conforme ai criteri di commisurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie stabiliti dal combinato disposto degli artt. 31, comma 1, l. n. 287 del 1990 e 11 l. n. 689 del 1981, mentre priva di rilievo resta la circostanza della mancata fuoriuscita effettiva di Italgasbeton s.p.a. dal mercato nazionale del CCA, unicamente rilevando l’idoneità oggettiva delle condotte predatorie poste in essere da RDB e la tensione soggettiva dell’impresa agente a conseguire siffatto effetto gravemente turbativo dell’assetto concorrenziale nel mercato in questione, in violazione dei precisi obblighi comportamentali scaturenti dalla specifica responsabilità incombente ad un’impresa, quale RDB, che si trovi in una posizione dominante di mercato, specie a struttura oligopolistica (v. sopra sub 6.2.).

6.4. Per quanto considerato, l’appello proposto da RDB è infondato e deve essere perciò respinto.

7. Né a miglior sorte è destinato l’appello proposto dall’Autorità coi motivi sub 3.2.a) e 3.2.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.

Giova premettere che l’AGCM, nell’impugnato provvedimento, ha ritenuto RDB s.p.a. e Xella International GmbH responsabili di aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 81 Trattato CE, avente ad oggetto sia il coordinamento delle rispettive strategie commerciali, al fine di monopolizzare il mercato italiano del CCA e di ripartirlo tra le due società, sia la compartimenzaione di mercati territorialmente contigui. Segnatamente l’Autorità, all’esito dell’istruttoria procedimentale, ha ritenuto “(…) provato che, a partire dagli ultimi mesi del 2004, XELLA e RDB si sono accordati per (1) un aumento concordato dei prezzi a decorrere dal gennaio 2005; (2) una protezione delle attività dei rispettivi agenti di vendita; (3) una protezione delle rispettive vendite, con il disegno di coordinarsi in particolare per evitare di trovarsi in diretta concorrenza rispetto a specifici segmenti del mercato italiano del CCA, quali rivenditori e forniture a grandi progetti di costruzione; (4) una compartimentazione di mercati territorialmente contigui, con l’impegno da parte di RDB a non vendere proprio CCA in Francia; (5) l’acquisizione dei restanti prodotti concorrenti (…)” (v. così, testualmente, il § 214 dell’impugnato provvedimento).

Orbene, ritiene il Collegio, sulla base di una valutazione globale e unitaria della documentazione acquisita al giudizio, che devono condividersi le conclusioni del T.a.r. in ordine all’insufficienza degli acquisiti elementi probatori a dimostrare l’intesa restrittiva della concorrenza e/o la pratica concordata anticoncorrenziale imputate alle due imprese.

Infatti, in primo luogo deve escludersi il raggiungimento di un accordo tra le due società – da intendersi, per gli effetti di cui all’art. 81 Trattato CE, come qualsivoglia incontro di volontà proveniente da una pluralità di soggetti indipendenti, che può estrinsecarsi anche nell’attuazione di fatto di una semplice lettera d’intenti, oppure ad un’acquiescenza tacita ad una proposta altrui, a prescindere dalla circostanza che abbia dato luogo ad obbligazioni giuridicamente vincolanti alla stregua di un vero proprio contratto – in quanto i documenti centrali a tal fine valorizzati dall’Autorità si riducono a comunicazioni interne a Xella, in particolare a messaggi e-mail inviati nell’autunno del 2004 dall’allora direttore di Xella Italia all’amministratore delegato di Xella International GmbH, con cui viene proposto un coordinamento delle strategie d’impresa con RDB sul mercato italiano del CCA. Il rinvenimento, presso gli uffici di RDB, di una copia dell’ultima parte del documento intitolato “Considerazioni strategiche rispetto alla cooperazione con RDB” può tutt’al più comprovare che la proposta – contenuta, infatti, nell’ultima parte (composta da 8 pagine) del documento, rinvenuta presso RDB – sia fatta pervenire a RDB, ma non risulta acquisito alcun elemento di prova, neppure a valenza indiziaria, da cui si possa desumere che RDB avesse accettato, in forma espressa o tacita, le prospettate ipotesi di cooperazione, sicché i citati documenti non provano altro che l’esplicitazione unilaterale dell’intendimento di Xella Italia di pervenire a forme di coordinamento delle strategie d’impresa con RDB. Né, in difetto di prova dell’invio del documento intero (composto da 37 pagine), comprensivo delle parti relative a informazioni commerciali, può ritenersi dimostrato un eventuale scambio di informazioni sensibili che in ipotesi fosse stato idoneo a suggerire all’impresa destinataria di tenere delle condotte di mercato acquiescenti simmetriche e parallele.

Che nell’autunno 2004 non fosse stato raggiunto alcun accordo di coordinamento delle strategie delle due imprese sul mercato italiano del CCA, risulta del resto confermato dal tenore dei messaggi e-mail interni a Xella nell’anno 2005, in cui tra l’altro si discorre della volontà di riprendere i contatti con RDB, incompatibile con un accordo in atto.

Né, come specificamente messo in rilievo nell’appellata sentenza, può ritenersi raggiunta la prova di una pratica concordata, presupponente un parallelismo (anche tacito, ma consapevole) tra i comportamenti delle imprese, mancando per un verso, per quanto sopra esposto, la prova di una relativa intesa sottostante, e difettando per altro verso qualsiasi elemento concreto sulla cui base si possano ricostruire comportamenti qualificabili sub specie di condotte strategiche parallele delle due società nel mercato italiano del CCA.

Il T.a.r. ha, poi, puntualmente evidenziato la contraddittorietà dell’ipotesi ricostruttiva contenuta nell’impugnato provvedimento, laddove quest’ultimo, per un verso, dà conto dell’aggressiva politica concorrenziale di RDB a seguito del cambio di vertice avvenuto a fine anno 2004 (e di cui si lamentano i vari esponenti di Xella Italia, di Xella Thermopierre e di Xella International nella documentazione richiamata nei §§ 101 ss. del provvedimento), e, per altro verso, ritiene che proprio a partire da tale periodo le due società Xella e RDB si siano accordate per un aumento concordato dei prezzi a decorrere dal gennaio 2005, per una protezione delle attività dei rispettivi agenti di vendita. Tutt’al contrario, l’acquisita documentazione smentisce che la condotta commerciale di RDB si fosse allineata, a mo’ di condotta parallela, a quella di Xella.

Infine, la compartecipazione delle due società nell’impresa comune RDB Hebel s.p.a. risale a vicende societarie svoltesi nel 2002, approvate dalla Commissione Europea, ed esula, in quanto tale, dall’alveo dell’illecito anticoncorrenziale contestato alle due società.

Per le esposte ragioni, in reiezione dell’appello dell’Autorità merita conferma anche il capo di sentenza sub 2.(a), con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

8. Considerata la situazione di soccombenza reciproca, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli tra di loro riuniti, come in epigrafe proposti (ricorsi n. 9920 del 2008 e n. 2958 del 2008), li respinge; dichiara le spese relative al presente grado di giudizio interamente compensate fra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/9/2012 n.4873 proviene da Giustamm.

Pres. Botto – Est. Neri
A.T.I. Seli Manutenzione Generali (Avv.ti F. Marini e L. Laurenti) c/ I.R.C.C.S. “CA’ GRANDA OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO” (Avv. C. Cerami e G. Sciacca) e nei confronti di Consorzio Stabile Ambrosiano Soc. Cons. a r.l. (Avv. M. Zoppoloato)

sull’ammissibilità della valutazione in via presuntiva dell’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto avente ad oggetto un contratto aperto

1. Giustizia amministrativa – Appello – Specifiche censure – Necessità – Riproposizione motivi primo grado – Insufficienza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Verifica anomalia – Attivazione contraddittorio – Sussiste – Omissioni formali – Mancanza lesività sostanziale – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Verifica anomalia – Valutazione singole inesattezze – Necessità – Non sussiste – Verifica dell’affidabilità globale – Necessità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Appello – Nuove censure – Ammissibilità – Non sussiste – Ragioni – Immutabilità causa petendi.

5. Contratti della P.A. – Gara – Offerta anomala – Verifica in via presuntiva – Ammissibilità – Ragioni – Contratto aperto di appalto – Misura lavori – Non predeterminabilità ex ante.

1. L’appello che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’erroneità della sentenza – cioè nella mera riformulazione, dinanzi al Consiglio di Stato, delle censure prospettate con il ricorso di primo grado ovvero nella riproposizione delle questioni e delle eccezioni articolate in quel grado – quanto, piuttosto, in una critica alla sentenza di primo grado. Ne consegue che all’appellante non è, quindi, consentito riproporre le medesime censure dedotte dinanzi al TAR, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali questo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono.

2. In materia di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, il principio di derivazione comunitaria che richiede l’attivazione del contraddittorio nel procedimento di verifica delle offerte anomale non deve essere inteso in senso formale bensì in un’accezione di tipo sostanziale. Ne consegue che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesività sostanziale, non inficiano il giudizio.

3. La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.

4. Non trovano ingresso, nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato, censure non prospettate in primo grado in base al divieto di ius novorum in appello. Dall’applicazione del divieto appena menzionato, che ha carattere assoluto e di ordine pubblico processuale e risponde alla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione, consegue l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado.

5. E’ lecita la valutazione di anomalia dell’offerta effettuata in via presuntiva e calcolata su un campione rappresentativo delle voci componenti l’offerta poiché, trattandosi di appalto aperto, l’obbligazione cui l’appaltatore si obbliga è quella di effettuare lavori di manutenzione non predeterminabili ex ante secondo quelle che saranno le necessità della stazione appaltante. Ne consegue che la scelta di una valutazione in via presuntiva effettuata dalla stazione appaltante non presenta macroscopici profili di illogicità o irragionevolezza della scelta adottata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10672 del 2010 proposto da

Seli Manutenzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società MIT s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco De Marini e Lucio Laurenti, con domicilio eletto presso Lucio Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A;

I.R.C.C.S. “CA’ GRANDA OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO (già “Fondazione Irccs Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena”), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Cerami e Giovanni C. Sciacca, con domicilio eletto presso Studio D’Amelio Sciacca & Associati in Roma, via della Vite, 7;

Consorzio Stabile Ambrosiano Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;
Christian Color Srl Capogruppo Mandataria in ati con Guastamacchia Spa, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano n. 65/2011, resa tra le parti, concernente la gara d’appalto per la manutenzione straordinaria delle strutture della Fondazione nonché per la tutela in forma specifica e per equivalente.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.R.C.C.S. “CA’ GRANDA OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO nonché del Consorzio Stabile Ambrosiano Soc. Cons. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Nicola Laurenti, su delega di Lucio Laurenti, Sciacca e Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Come emerge dalla sentenza appellata, con determinazione n. 203 del 29.1.09, la Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle strutture di proprietà, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso, con importo a base d’asta di € 5.000.000,00.

L’ATI SELI, odierna appellante, formulava un “ribasso unico e incondizionato” del 51,511% (risultato essere il più alto offerto in gara), allegando preventivamente talune giustificazioni relative all’offerta.

La Fondazione nel corso della gara richiedeva chiarimenti alla ricorrente in quanto l’offerta presentata era stata individuata come anormalmente bassa; dopo una prima risposta, l’Amministrazione integrava la propria originaria richiesta chiedendo all’odierna appellante di “presentare le giustificazioni in ordine al computo metrico” che veniva allegato alla missiva (richiesta anche questa evasa dall’ati interessata). Quindi, dopo la convocazione per l’esperimento del contraddittorio orale, la stazione appaltante, sul presupposto dell’insufficienza dei chiarimenti forniti, comunicava all’interessata l’esclusione dell’offerta perché inaffidabile.

Respinta una prima richiesta di accesso agli atti di gara, provvedimento questo oggetto di impugnazione innanzi al TAR, l’a.t.i. proponeva ricorso. Per quanto qui di interesse, nella camera di consiglio del 25 novembre 2009 il TAR accoglieva l’istanza di sospensione “quanto all’eccepita contraddittorietà delle valutazioni espresse dalla Stazione appaltante relativamente alla congruità dei costi del lavoro specificati da parte ricorrente”.

Conseguentemente l’Amministrazione, preso atto della motivazione della pronuncia cautelare, comunicava alla ricorrente di aver avviato un supplemento di istruttoria, avanzando richiesta di chiarimenti e, con successiva determinazione, la Fondazione, approvava gli atti di gara, compresi gli esiti della verifica di anomalia (conclusasi nel senso dell’inaffidabilità dell’offerta dell’appellante), aggiudicando i lavori al Consorzio Stabile Ambrosiano s.c.a.r.l., odierno appellato-controinteressato.

L’ati SELI impugnava gli atti con un secondo ricorso per motivi aggiunti e successivamente avanzava ulteriori profili di illegittimità con un terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti.

Il TAR, con la sentenza impugnata, respingeva il ricorso.

Proponeva appello la SELI e nel giudizio di secondo grado si costituivano sia l’ I.R.C.C.S. “CA’ GRANDA OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO (già “Fondazione Irccs Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena”) sia il Consorzio Stabile Ambrosiano Soc. Cons. a r.l.

Quindi all’udienza pubblica del 4 maggio 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia riguarda una procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un contratto avente per oggetto l’esecuzione di tutte le opere occorrenti per la manutenzione straordinaria dei fabbricati della stazione appaltante, odierna appellata; in considerazione dell’oggetto dell’appalto, così come anche affermato dal giudice di primo grado, ci si trova dinanzi ad un contratto aperto che, per le ragioni che si diranno nel prosieguo, può ritenersi ammissibile solo per le procedure intraprese – come nel caso di specie – prima dell’entrata in vigore del d.p.r. 207/2010.

L’articolo 154, comma 2, d.p.r. 554/1999, infatti, testualmente definiva contratti aperti gli appalti in cui la prestazione è pattuita con riferimento ad un determinato arco di tempo, per interventi non predeterminati nel numero, ma resi necessari secondo le necessità della stazione appaltante; era dunque “un contratto riferito ad un determinato arco di tempo che prevede(va), come oggetto, l’esecuzione di lavorazioni che sono(erano) singolarmente e distintamente definite nel loro contenuto prestazionale ed esecutivo ma non nel loro numero”.

Il Consiglio di Stato, nel parere reso nell’adunanza del 17 settembre 2007 sullo schema di regolamento, ha affermato che nel «sistema del codice, da un lato non vi è alcuna norma che preveda il contratto aperto di manutenzione e per converso è stato previsto l’accordo quadro per lavori di manutenzione (art. 59 del codice), e dall’altro lato il regolamento non può né delegificare, né andare praeter legem, essendo un regolamento di sola esecuzione e attuazione»; pertanto per questo Consiglio si doveva escludere che il nuovo regolamento potesse prevedere l’istituto del contratto aperto di manutenzione, essendo invece più opportuno dettare norme di esecuzione e attuazione dell’art. 59 del codice, in tema di accordo quadro per lavori di manutenzione.

In virtù di ciò il d.p.r. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») non ha riprodotto la disposizione contenuta all’articolo 154, comma 2, d.p.r. 554/1999 che deve intendersi abrogata (Corte Costituzionale 11 febbraio 2011 n. 43).

In via interpretativa, e con asserzione non da tutti condivisa, l’Autorità di vigilanza ha affermato che «l’abrogazione implicita del contratto aperto di manutenzione da parte del nuovo Regolamento è risultata opportuna per la presenza nel Codice dei contratti pubblici di analoga previsione dell’accordo quadro, nella parte in cui i due istituti vengono sostanzialmente a coincidere, ossia con riguardo alla sotto-categoria dell’accordo quadro concluso con un unico operatore economico, che vincola ciascuna parte ad applicare ai futuri contratti applicativi le condizioni prefissate nell’accordo medesimo» (deliberazione n. 95 Adunanza del 26 ottobre 2011).

2. 1. Una volta ricostruito il quadro normativo, preliminarmente il Collegio ritiene di dover ricordare che oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio.

L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’erroneità della sentenza, poiché non può tradursi in un mero riesame della stessa questione trattata dal TAR quanto – necessariamente – in una critica alla sentenza di primo grado. All’appellante non è, quindi, consentito riproporre le medesime censure dedotte dinanzi al TAR, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali questo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3910; idem 19 giugno 2007, n. 3295). In altre parole, l’appello avverso la decisione di primo grado non può consistere nella mera riformulazione (o nel richiamo), dinanzi al Consiglio di Stato, delle censure prospettate con il ricorso di primo grado o in una mera riproposizione delle questioni e delle eccezioni articolate in quel grado. L’appello, piuttosto, deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” e solo con riferimento alle richiamate “specifiche censure” non sussistono ragioni di inammissibilità.

2.1. Così delimitato l’oggetto del giudizio di appello, con il primo motivo l’interessata deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di pronunciarsi sui motivi di doglianza proposti in primo grado avverso il primo provvedimento di esclusione; per l’appellante, inoltre, sarebbe erronea anche la motivazione nella parte in cui ha giudicato legittimo il secondo provvedimento di esclusione. Sempre per l’appellante se il giudice di primo grado ha considerato l’istruttoria condotta successivamente all’ordinanza cautelare emessa dal Tar come integrazione del sub-procedimento di anomalia in precedenza svolto, sarebbe errata la mancata valutazione in primo grado delle censure proposte avverso il primo provvedimento di esclusione per l’inaffidabilità dell’offerta. Qualora, invece, si volesse considerare che, a seguito dell’ordinanza cautelare, la stazione appaltante abbia inteso rinnovare l’intero procedimento di valutazione dell’anomalia, sarebbe erronea la valutazione compiuta dal Tar, perché sarebbe mancato qualsivoglia confronto in contraddittorio sulle giustificazioni fornite a seguito delle richieste di chiarimenti da parte del consulente esterno.

2.2. Per il consorzio la decisione del giudice di primo grado – nella quale si dà atto di un articolato confronto fra le parti nel corso di tutto il complesso e prolungato iter di verifica – sarebbe corretta sia in considerazione dell’effettivo andamento del procedimento durante il quale l’appellante ha potuto compiutamente esporre le sue ragioni sia in considerazione di un recente orientamento di questo Consiglio che svaluterebbe l’inosservanza formale, priva di lesività sostanziale, di alcuni passaggi del procedimento di verifica dell’offerta sospettata di anomalia (si vedano pagine 10-11 della memoria datata 16 aprile 2012).

2.3. Per il TAR «…sotto un primo, preliminare aspetto, la rinnovazione della verifica della congruità dell’offerta posta in essere dalla Stazione appaltante a seguito dell’ordinanza cautelare adottata dalla Sezione nella camera di consiglio del 25.11.09 induce a superare sia i motivi dedotti nel ricorso introduttivo sia i primi motivi aggiunti, ove si consideri che l’evoluzione dell’articolato procedimento di verifica è stato tale che alcun dubbio può nutrire la ricorrente circa la natura delle osservazioni poste poi a fondamento della disposta esclusione.

La Stazione appaltante, infatti, dopo aver espletato il visto supplemento istruttorio, ha adottato l’esclusione dalla gara che è stata motivata su profili di incongruità dell’offerta di per sé idonei a fondare la disposta esclusione.

In tema di verifica di congruità, infatti, la giurisprudenza ha precisato che le Stazioni appaltanti non sono tenute in tale fase a dar conto della compiuta valutazione di ogni singola giustificazione prodotta dalle offerenti, essendo sufficiente evidenziare nel provvedimento conclusivo gli elementi dirimenti in ordine alla valutazione di inaffidabilità. (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2007, n. 4694).

Ne deriva che il procedimento di verifica contestato può essere esaminato unicamente sotto il profilo della ragionevolezza dei criteri adottati e dell’attendibilità e congruità delle conclusioni tratte dagli elementi emersi in sede istruttoria.

Per questo aspetto la ricorrente censura l’operato dell’Amministrazione con il secondo, terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti, contestando nel merito i risulta esiti per essa sfavorevoli delle ridetta procedurta…».

2.4. Il motivo non può essere accolto. Per un verso, non v’è dubbio, che il giudice di primo grado ha correttamente considerato il procedimento che ha portato all’esclusione come un unico sub-procedimento che si è articolato in un complesso contraddittorio (con richieste di giustificazioni, precisazioni, convocazione personale e ulteriori richieste) tra la stazione appaltante e il raggruppamento interessato sia prima sia dopo l’adozione dell’ordinanza cautelare citata in premessa. Sotto tale aspetto, dunque, il contraddittorio è stato adeguatamente garantito e non vi sono ulteriori profili di illegittimità procedurale. Giova, inoltre, aggiungere che dal motivo di appello non emergono consistenti profili di congruità dell’offerta che avrebbero reso opportuna, ma non necessaria sotto un profilo giuridico, una ulteriore fase di contraddittorio. In altri termini, il principio di derivazione comunitaria che richiede l’attivazione del contraddittorio nel procedimento di verifica delle offerte anomale (correttamente richiamato a pagina 10 della memoria dell’appellante datata 16 aprile 2012) non deve essere inteso in senso formale bensì, coma statuito anche da questo Consiglio, in un’accezione di tipo sostanziale, con la conseguenza che eventuali omissioni di tipo formale, prive di lesività sostanziale, non inficiano il giudizio (Cons. St., V, 20 febbraio 2012 n. 875).

Anche con riferimento alla adombrata erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe dichiarato improcedibile il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, la decisione del giudice di primo grado resiste alle censure prospettate in appello perché nella sentenza in questione si perviene a tale risultato in ragione del fatto che l’esclusione dalla gara “è stata motivata su profili di incongruità dell’offerta di per sé idonei a fondare la disposta esclusione” (si vedano pagine 10-11 della sentenza del Tar); in altri termini, per il giudice di primo grado, con argomentazione che resiste alla censura, l’esclusione adottata a seguito dell’ulteriore istruttoria disposta dopo l’ordinanza cautelare del Tar presenta ragioni di per sé su sufficienti per estromettere dalla gara l’offerta ritenuta inaffidabile. Tale principio risulta, inoltre, coerente con la giurisprudenza di questo Consiglio che, in diverse occasioni, ha stabilito che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o non dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. St., IV, 4 maggio 2012 n. 2566).

3.1. Con il secondo motivo d’appello si censura la decisione di primo grado nella parte in cui avrebbe omesso di pronunciarsi sul rispetto delle regole procedimentali disciplinate dal codice dei contratti per la verifica di anomalia (pagina 21 dei motivi di appello). Sempre per l’appellante il Tar avrebbe travisato il contenuto della doglianza, doglianza questa che non si sarebbe riferita alle modalità di conferimento dell’incarico al professionista esterno, ma piuttosto alla stessa decisione dell’ente di provvedere alla nomina di un consulente esterno, oltre che ai contenuti e all’estensione dell’incarico in questione (pagina 22 dei motivi di appello). A sostegno di tale censura parte appellante riporta un orientamento giurisprudenziale che sarebbe contrario al conferimento dell’incarico per la valutazione di congruità dell’offerta a soggetti estranei all’amministrazione.

Sempre per parte appellante la decisione del Tar sarebbe erronea, inoltre, nella parte in cui ha ritenuto inammissibile per genericità il denunciato difetto di adeguate professionalità in capo al consulente; per la parte interessata, invece, l’affermazione del Tar, secondo la quale la doglianza dell’appellante sarebbe rimasta “sprovvista di ogni prova”, si risolve in un’indebita sovversione dei principi che governano l’onere della prova nel processo amministrativo ed in particolare del cd principio dispositivo attenuato dal metodo acquisitivo (pagine 25-26 dei motivi di appello). Il conferimento dell’incarico sarebbe dunque illegittimo ( con conseguente travolgimento del provvedimento di esclusione che sull’attività del consulente si fonda) per avere l’amministrazione omesso di effettuare il necessario vaglio in ordine alla sussistenza in capo all’ingegnere delle competenze tecniche necessarie, così come sull’esistenza di eventuali profili di incompatibilità soggettiva.

3.2. Per il consorzio controinteressato, invece, l’attività dell’amministrazione sarebbe legittima perché il responsabile del procedimento potrebbe avvalersi di soggetti esterni per la verifica delle offerte anomale e perché l’amministrazione ha approvato l’attività compiuta dal professionista esterno.

3.3. Per l’articolo 88, comma 1 bis, primo periodo del Codice dei Contratti, la stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte. Ai sensi dell’art. 121, comma 4, d.p.r. 207/2010, inoltre, il responsabile del procedimento può, qualora lo ritenga necessario, richiedere la nomina di un’apposita commissione per espletare la verifica delle offerte sospette.

La norma di legge è chiara, quindi, nell’attribuire la competenza sulla verifica di anomalia alla stazione appaltante e, per altro verso, il regolamento prescrive espressamente la triplice possibilità per la stazione appaltante di demandare tale verifica ai suoi uffici interni ovvero alla commissione di gara ovvero ancora ad una commissione ad hoc nominata. Il regolamento, dunque, ben individua le competenze di ciascuno dei soggetti coinvolti e le modalità di investitura dell’organo deputato alla verifica di anomalia.

3.4.1. Per la decisione del motivo occorre rilevare in via generale che nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato non possono trovare ingresso censure non prospettate in primo grado in base al noto divieto di ius novorum in appello come principio in base al quale non è consentito accedere, in secondo grado di giudizio, ad alcun ampliamento della domanda (cfr. Cons. St., VI, 21 giugno 2011, n. 3715; idem 2 marzo 2011, n. 1303). Il divieto appena menzionato, che ha carattere assoluto e di ordine pubblico processuale e la cui ratio promana dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione, impone l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello, oggi consacrato dall’art 104 c.p.a., dal quale discende il divieto — con le eccezioni ora previste dal c.p.a. — di porre nuove difese rispetto a quelle formulate innanzi al primo giudice, assicura che l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata (cfr. Cons. St., sez. V, 24.4.2009, n. 2588)

3.4.2. Venendo al caso di specie, e in ragione del richiamato quadro normativo e regolamentare, la censura si appalesa infondata nella parte in cui sembrerebbe affermare che la stazione appaltante non poteva ricorrere ad un professionista esterno per la valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia. A giudizio del Consiglio, invece, il chiaro disposto normativo e regolamentare permette all’amministrazione di ricorrere – nei casi previsti – a soggetti esterni per la valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia.

Sotto altro aspetto, a giudizio di questo Consiglio, la doglianza incentrata sull’impossibilità di valutare per tempo il curriculum del professionista esterno – curriculum depositato in questo grado di giudizio dalla stazione appaltante – appare inammissibile per difetto di interesse: tale aspetto, infatti, potrebbe riguardare solo altri soggetti interessati al conferimento dello stesso incarico, laddove l’operatore economico che partecipa alla gara può solo prospettare in giudizio errori nella valutazione di congruità compiuti dal soggetto incaricato della verifica (a suo giudizio dovuti ad incompetenza del professionista in carica). Solo incidentalmente, va comunque rilevato che anche la censura incentrata sull’asserita violazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo non coglie nel segno, perché il Consiglio condivide la conclusione cui è pervenuto il TAR in ordine alla necessità che la parte che vi ha interesse debba fornire, quanto meno, un principio di prova relativamente ai fatti e alle circostanze addotti nei suoi scritti difensivi.

Con riferimento, infine, all’esistenza di possibili profili di “incompatibilità soggettiva” (pagina 27 dei motivi di appello) del professionista, il Consiglio rileva che tali aspetti sono dedotti in maniera assolutamente generica e, conseguentemente, vanno dichiarati inammissibili.

4.1. Con il terzo motivo di appello l’interessata censura la sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui ha respinto la doglianza relativa alla valutazione dei tempi di esecuzione sulla base del raffronto con i valori indicati nel Tempario del Sole 24 Ore. Per parte appellante la decisione sarebbe errata perché in primo grado, a differenza di quanto sostenuto dal Tar, sarebbe stata dedotta l’illegittimità del procedimento in ragione della mancata preventiva comunicazione del parametro in questione; ciò, a dire della parte appellante, le avrebbe precluso la facoltà di misurare consapevolmente la propria offerta sul parametro in questione e di esporre pienamente le relative controdeduzioni a differenza di quanto sarebbe avvenuto per il consorzio aggiudicatario, al quale il detto parametro sarebbe stato comunicato in anticipo. La sentenza, inoltre, sarebbe errata perché risulterebbe assodato che il giudizio di non congruità dell’incidenza della manodopera discende direttamente ed esclusivamente dallo scostamento dei valori indicati nel più volte citato Tempario.

4.2. Per il consorzio controinteressato, invece, le stime orarie dell’odierna appellante sarebbero errate a prescindere da qualunque parametro di riferimento; al riguardo il consorzio rileva che, ad esempio, per la posa in opera di “intonaco a rustico su pareti verticali tirato in piano a fratazzo per interni, compresi gli occorrenti ponteggi” l’appellante avrebbe stimato tempi di esecuzione ridottissimi, essendo poco plausibile che una squadra di due operai in otto ore realizzi 80 m² di intonaco (pagina 15 della memoria). La “non verosimiglianza delle stime “sarebbe poi confermata dalle modifiche al valore offerto, che sarebbe passato da euro 7,95 /metro quadro per attestarsi su € 10,78 /metro quadro con un incremento percentuale relativo addirittura superiore al 35%.

La valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante, dunque, sarebbe legittima e, in senso contrario, non potrebbe essere addotto alcun profilo relativo alla validità e all’opponibilità del Tempario in questione.

Inoltre le giustificazioni prodotte dall’appellante renderebbero, comunque, illegittima la sua offerta perché, lungi dal limitarsi ad una mera attività di compensazione, avrebbero alterato i valori dei prezzi unitari incrementando l’ammontare di poco meno della metà di tutte le voci di prezzo oggetto della richiesta di giustificazioni del 26 gennaio 2010 (pagina 17 della memoria). In altri termini, per il consorzio appellato non sarebbe consentita una modifica nella formulazione dell’offerta attuata attraverso la produzione delle giustificazioni, in considerazione del fatto che il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale non è volto consentire aggiustamenti dell’offerta, ma al contrario serve a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente formulata ed immutabile.

Sempre per il controinteressato, inoltre, l’appellante per dieci prezzi avrebbe addirittura mancato di consegnare il preventivo del fornitore che era stato espressamente richiesto dall’amministrazione (pagina 20 della memoria). Infine, non risponderebbe al vero la circostanza che il consorzio controinteressato avrebbe goduto di un trattamento più favorevole, non essendo possibile alcun confronto tra le due diverse offerte.

4.3. In modo articolato il TAR ha affermato:« Con il motivo n. 8, viene dedotta l’illegittima introduzione, da parte della Stazione appaltante, di un innovativo parametro cui commisurare la correttezza dei valori specificati dalla ricorrente in tema di incidenza della manodopera.

A tal proposito evidenzia che, nella Relazione conclusiva dell’Ing. Masiello, si afferma che “in alcune voci di prezzo l’incidenza della manodopera esposta nei giustificativi aggiornati risulta ancora sottostimata se confrontata con i valori indicati nel TEMPARIO del Sole 24 ore”.

Sulla base di tale parametro, non contemplato dalla disciplina di gara né, tanto meno, comunicato in sede di richiesta di chiarimenti, si sarebbe desunta la pretesa esiguità dei tempi di intervento ritenuta rilevante in sede di esclusione.

Anche questo motivo è infondato.

L’incidenza dei costi della manodopera sulle lavorazioni è stato, invero, oggetto di contestazione sin dalle prime fasi del procedimento di verifica (v. scheda, doc. 15 c, dell’Amministrazione) e il Tempario contestato non è stato surrettiziamente introdotto quale nuovo parametro di legittimità dell’offerta, ma è stato considerato esclusivamente come un riferimento qualificato in relazione al quale ricavare elementi di valutazione circa un aspetto significativo dell’offerta.

In sede di verifica di congruità, infatti, la necessità di formulare un giudizio sotto il profilo della complessiva attendibilità dell’offerta, consente il ricorso a fonti esterne nella misura in cui siano qualificate e rappresentative dei reali costi (tale natura del Tempario non è messa in discussione dalla ricorrente).

Ciò che viene posto in rilievo dal consulente, e assunto a presupposto dell’esclusione, non è, infatti, il mero scostamento dai valori indicati nel Tempario, ma l’esiguità degli importi dichiarati, ritenuti eccessivamente bassi e in relazione ai quali, i valori del listino assumono una valenza meramente indiziaria a supporto dell’evidente incongruità ed insostenibilità degli stessi.

D’altra parte la sottostima dei valori specificati in offerta è implicitamente confermata dalla stessa ricorrente che, in sede di contraddittorio, pur senza allinearsi ai dati del Tempario, li ha significativamente aumentati.

Il che ricorre anche, a puro titolo esemplificativo, come riporta il consulente, per la voce di costo B.6.04.315.B1, che, pur mantenendo valori distanti da quelli del Tempario (€ 0.59 h/mq), è stata successivamente variata inl rialzo passando da un dato dichiarato di € 0.18 h/mq a quello di € 0.30 h/mq.

Analogo incremento si è registrato in relazione alla voce A.2.04.154.C0, per la quale la ricorrente ha elevato l’importo da € 0.50 h/mq a € 0.82 (a fronte di un valore specificato nel Tempario pari a € 1.00-1.40)

L’importanza annessa dalla Stazione appaltante allo specifico profilo e l’incidenza delle richiamate sottostime ai fini della finale valutazione in questa sede contestata sono state oggetto di puntuale motivazione in seno alla determinazione di esclusione, ove si precisa che “in merito all’incidenza della manodopera, la sottostima individuata su alcuni prezzi riveste maggiore rilevanza in considerazione della tipologia dell’appalto che, trattandosi di manutenzioni, comporterà l’esecuzione delle lavorazioni in condizioni disagiate e con logistiche difficoltose in considerazione della prevedibile presenza di attività ospedaliere limitrofe che dovranno essere mantenute in funzione durante le lavorazioni”».

4.4. A giudizio del Collegio anche questo motivo non deve essere accolto.

In primo luogo va ribadito che, a giudizio del Consiglio, nella procedura in questione è stato pienamente garantito l’effettivo contraddittorio in fase di verifica di congruità delle offerte.

In secondo luogo va rilevato che per il chiaro tenore della legge (articolo 88 Codice dei Contratti) la stazione appaltante deve chiedere le giustificazioni e le precisazioni necessarie, ma non ha l’obbligo di indicare preventivamente, così come affermato a pagina 29 dei motivi di appello, il parametro che utilizzerà per le sue valutazioni finali.

In terzo luogo va rilevato che il motivo di appello introduce, comunque, una doglianza di tipo “formale” — perché non sarebbe possibile “… desumere da quali elementi il Giudice di prima istanza tragga la convinzione secondo la quale ciò che verrebbe posto in rilievo non sarebbe il mero scostamento dai valori indicati nel Tempario, ma l’esiguità degli importi dichiarati…”; perché il profilo relativo all’incidenza dei costi della manodopera sulle lavorazioni non sarebbe stato oggetto di contestazione sin dalle prime fasi del procedimento di verifica; perché, infine, sarebbe impossibile ricostruire la provenienza dei documenti prodotti in giudizio all’amministrazione (pagina 30 dei motivi di appello) — che non riesce a scalfire la valutazione sostanziale di non congruità operata in prima battuta dalla stazione appaltante e poi condivisa dal TAR. In altri termini, dal motivo di appello non emergono ragioni sostanziali di erroneità del giudizio di anomalia, ma al contrario solo aspetti procedurali non fondati.

In quarto luogo, alla luce delle superiori considerazioni e condividendo per il resto le motivazioni contenute nella sentenza del TAR, diviene irrilevante la circostanza per cui il parametro basato sul tempario era stato comunicato al controinteressato, circostanza questa che può ritenersi pacifica perché non contestata dal consorzio.

5.1. Con altra censura parte appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe ritenuto lecita una valutazione di anomalia dell’offerta in via presuntiva perché calcolata su un campione rappresentativo delle voci componenti l’offerta, laddove sarebbe stato più corretto sottoporre a verifica tutte le voci per comprendere se l’incremento dell’8,47% – rispetto all’importo iniziale e riscontrato in sede di giudizio di anomalia – riguardasse anche le voci non verificate oppure, secondo quanto prospettato dall’appellante, solo quelle sottoposte a verifica.

Per parte appellante, inoltre, il giudice di primo grado sarebbe incorso in un “equivoco” (pagina 34 dei motivi di appello) in considerazione del fatto che l’offerta era stata formulata attraverso un ribasso unico ed incondizionato della 51,511% e che solo in relazione alle schede giustificative la ricorrente avrebbe apportato alcune precisazioni e non anche con riferimento all’offerta che nel suo complesso sarebbe rimasta immutata.

In conclusione per l’appellante non vi sarebbe stata alcuna riformulazione della propria offerta, ma unicamente precisazioni di alcune giustificazioni in precedenza fornite anche in considerazione dell’esplicita sollecitazione in tal senso pervenuta da parte della stazione appaltante.

5.2. Per il consorzio controinteressato l’appellante avrebbe omesso di considerare il fatto che si trattava di contratto “aperto” e che, conseguentemente, era impossibile per l’ente pianificare in via anticipata la quantità delle singole lavorazioni richieste ai concorrenti; conseguentemente, in un simile contesto, l’unico dato rilevante non poteva che essere costituito dall’effettiva “rappresentatività” delle voci di prezzo unitario che di volta in volta l’amministrazione aveva prescelto per “misurare” la congruità delle offerte, rimanendo inutile il riferimento alle quantità previste dal computo metrico. In questa logica si sarebbe effettuata un scelta su un intervento tipico di manutenzione straordinaria e sulle relative voci di prezzo che più frequentemente ricorrono nella realizzazione di interventi in questione; i 70 prezzi unitari per i quali è stato condotto con il più approfondito esame di congruità rappresenterebbero uno spaccato completo delle lavorazioni che più frequentemente ricorrono nell’esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria descritti nella legge di gara.

5.3. In modo più articolato, rispetto a quanto prospettato in appello, il TAR sulla questione così si è espresso:«… Con il motivo n. 7 (terzi motivi aggiunti), SELI censura il merito del procedimento di verifica tanto con riferimento ai criteri adottati che alle finali conclusioni, che sarebbero prive di fondamento.

La Stazione appaltante non avrebbe valutato l’offerta prodotta in gara dalla ricorrente, ma avrebbe tratto un giudizio di complessiva insostenibilità di essa, vagliando unicamente un campione corrispondente ad un valore di € 274.130,04, nell’ambito del quale, avrebbe verificando voci per soli € 155.193,78.

Il motivo è infondato.

Nell’occasione, la Stazione appaltante, preso atto dell’esito cautelare, con nota del 26.01.10, aveva disposto un’integrazione istruttoria, indicando il criterio cui si sarebbe attenuta per la valutazione di anomalia con contestuale trasmissione di 70 schede prezzi (riferita ad un computo metrico campione) sulle quali riportare le giustificazioni richieste. (sul punto si evidenzia come sia la stessa ricorrente a rilevare la significatività del chiarimento richiesto, ove afferma che “con la riapertura dell’istruttoria, disposta a seguito della ricordata ordinanza cautelare, la Fondazione, con comunicazione del 26 gennaio 2010, si è finalmente risolta a richiedere ben 70 pagine di chiarimenti su specifici aspetti dell’offerta”)

SELI replicava alla suddetta richiesta con nota del 10.02.10, precisando di aver effettuato “un riesame profondo delle schede analisi prezzo” e dando atto che “tale revisione non modifica il ribasso percentuale esposto in sede di gara (sconto del 51,51%) pur revisionando in maniera differenziata alcuni prezzi già revisionati nelle precedenti comunicazioni”

Sulla scorta di detta documentazione l’ing. Masiello osserva ostativamente che, “adottando i prezzi riportati nei giustificativi consegnati in data 20 aprile 2009”, l’importo complessivo riferito alle voci del computo tipo adottato “assomma a 72.373,47 Euro, mentre adottando i prezzi riportati nei giustificativi consegnati a seguito della richiesta del 26 gennaio assomma a 78.504,34 Euro. L’incremento dell’importo pari a 6.130,87 Euro costituisce l’8,47% rispetto all’importo iniziale, e quindi superiore alla percentuale di utile dichiarato pari al 5%. Considerato inoltre che trattasi di appalto aperto per lavori di manutenzione straordinaria per il quale pertanto la composizione dei lavori potrebbe variare rispetto al computo metrico assunto quale tipologico, l’aumento significativo dei prezzi giustificati in seconda istanza non garantisce il mantenimento della percentuale di utile previsto dall’Appaltatore”.

Secondo la ricorrente, invece, le illustrate conclusioni sarebbero basate su un computo metrico, non riferito ai lavori oggetto di affidamento, mentre i calcoli compiuti dai quali emerge uno scostamento di € 6.130,87, suscettibile di assorbire l’intero utile dichiarato, sarebbero palesemente erronei, posto che la somma indicata non potrebbe assorbire l’8,47% della base d’asta (€ 5.000.000,0).

Le suddette argomentazioni sono anch’esse prive di pregio.

Osserva il Collegio che, da una parte, la percentuale di utile dichiarato non va commisurata alla base d’asta, ma all’importo offerto che, nel caso di specie, è inferiore alla metà e che, dall’altra, la ricorrente confronta due dati risultanti dall’applicazione di un tasso percentuale su differenti basi (la base d’asta, la ricorrente, e il valore del computo campione, il consulente), trascurando di considerare che oggetto la gara all’esame è un cosiddetto “appalto aperto”, che presenta, cioè, una prestazione di contenuto non predeterminabile ex ante in tutte le sue componenti: lo stesso Capitolato Speciale d’appalto, all’art. 5, fornisce, infatti, la “descrizione sommaria delle opere e dei servizi oggetto dell’appalto”, precisando che “le opere oggetto dell’appalto riguardano la messa a norma e la riqualificazione di parti di edifici e di impianti con carattere d’urgenza che si renderanno necessarie nel periodo indicato dall’art. 2 del presente CSA e saranno pertanto individuate dall’ente sia nella loro consistenza che nella loro articolazione e durata temporale”.

Ne deriva che il giudizio di complessiva attendibilità condotta in sede di verifica di anomalia non poteva che riferirsi ad un computo “tipo” appositamente predisposto con criteri tali da renderlo rappresentativo delle lavorazioni che si andranno a realizzare.

Nella fattispecie, l’Amministrazione, ha individuato una serie di interventi relativi a forniture e pose in opera afferenti le possibili future lavorazioni al fine di rendere strutturalmente omogeneo quanto dovrà successivamente eseguirsi (opere edili, impianti tecnologici ed elettrici, ecc.).

Preso atto del criterio prestabilito, il procedimento logico – deduttivo condotto dal consulente, fondandosi su di un campione, comporta che il raffronto costi/utile non possa che essere rapportato alla medesima grandezza, ovvero, all’importo del campione esaminato risolvendosi, in ultima analisi, in un confronto fra dati percentuale.

Con riferimento a tale campione sono stati analizzati i rialzi di costo applicati dalla ricorrente, accertando l’incidenza percentuale delle apportate modifiche sui margini di utile attesi e rilevando che questi coprono solo una parte degli incrementi registrati.

Ne deriva che il campione è da ritenersi rappresentativo dell’intero ventaglio delle lavorazioni oggetto di gara (come è stato ritenuto), per cui il giudizio a esso riferito è ragionevolmente estendibile all’intera offerta: il criterio adottato, dalla quale si evince la rappresentatività del computo cosi elaborato si accredita dunque come indice qualificato e attendibile della complessiva sostenibilità o meno dell’offerta.

Sotto altro non meno significativo profilo deve rilevarsi che, in sede di contraddittorio scritto, la ricorrente ha riformulato i prezzi unitari indicati su ben 31 voci delle 70 contemplate, modificando sostantivamente la propria offerta sì di determinarne autonomamente l’esclusione.

Come ormai pacifico in giurisprudenza “in sede di verifica della congruità dell’offerta presentata in una gara d’appalto di lavori pubblici, il principio del contraddittorio successivo (come imposto dalle regole comunitarie interpretate dalla Corte di giustizia con la sentenza 27 novembre 2001 n. 285) mira a consentire un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine e quindi incontra un limite nel divieto – immanente al sistema – di trasformazione dell’offerta originaria in un quid sostanzialmente nuovo o diverso per mezzo delle ulteriori giustificazioni”. (Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 2006, n. 2021).

E’ noto al Collegio quell’indirizzo della giurisprudenza che ritiene, entro certi limiti, possibile l’aggiustamento delle varie componenti dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146), restando in ogni caso fermo che:

a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lascia le voci di costo invariate;

b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo trova il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile” (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451)

E’ dunque anche su tale base incontestato che non si può consentire che, in sede di giustificazioni, vengano rimodulate le voci di costo al solo scopo di armonizzare la struttura dell’offerta con l’importo derivante dal ribasso formulato.

A fronte dell’intervenuta riformulazione delle voci di costo operata dalla ricorrente, deve conclusivamente ritenersi che il giudizio di inattendibilità formulato dalla Stazione appaltante sulla base delle risultanze del segmento istruttorio supplementare sia da condividere…».

5.4. Il Collegio ritiene di condividere la motivazione posta a fondamento della decisione del Tar.

In primo luogo, infatti, non va dimenticato (come già ricordato in premessa) che nel caso di specie si trattava di appalto aperto e che conseguentemente la prestazione cui l’appaltatore si obbliga è quella di effettuare lavori di manutenzione secondo quelle che saranno le necessità della stazione appaltante. Conseguentemente non v’è dubbio che il criterio prescelto per la verifica di congruità delle offerte sospettate di anomalia possa ritenersi immune da vizi tali da comportarne l’illegittimità, non emergendo macroscopici profili di illogicità o di irragionevolezza nelle scelte operate dall’amministrazione.

In secondo luogo va ribadito che il Tar ha fondato l’accertamento della legittimità dell’esclusione anche con riferimento alla violazione del divieto di trasformare l’offerta originaria in qualcosa di sostanzialmente nuovo o diverso. In tal senso il giudizio formulato dal Tar, in ordine alla modifica della propria offerta, resiste, a giudizio del Consiglio, alle censure proposte in appello.

6.1. Per l’appellante la sentenza di primo grado sarebbe erronea anche con riferimento alla statuizione sulle spese di giudizio. Il comportamento tenuto dalla stazione appaltante giustificherebbe una diversa distribuzione delle spese di giudizio anche in considerazione del fatto che “per esclusiva responsabilità dell’Amministrazione stessa” sarebbe stato necessario un defatigante iter processuale.

A giudizio del Collegio la statuizione sulle spese adottata dal giudice di primo grado è corretta in considerazione del fatto che, dopo la statuizione cautelare emessa dal Tar, il successivo provvedimento di esclusione nei cui confronti è stata rivolta tutta la successiva attività processuale è legittimo. In altri termini la sostanziale correttezza dell’esclusione disposta dalla Stazione appaltante dopo la pronuncia cautelare determina, a giudizio di questo Consiglio, anche il rigetto del motivo incentrato sulla condanna alle spese di giudizio decisa in primo grado

7. Vanno altresì respinte, per logica conseguenza, le richieste di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more tra l’amministrazione e il consorzio, nonché l’istanza di tutela per equivalente o in forma specifica.

8. In conclusione l’appello deve essere respinto. Alla soccombenza segue la condanna dell’appellante al pagamento delle spese e degli onorari di questo grado di giudizio che liquida in € 2.500,00 (€ cinquemila / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute, in favore di ciascuna delle parti resistenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari di questo grado di giudizio che liquida in € 2.500,00, oltre IVA e CP se dovute, in favore di ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2012

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