in tema di sospensione delle gare comunali per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Sospensione delle procedure di gare comunali – Gare di ambito

Non può ritenersi preclusiva del proseguimento della gara bandita dal Comune la mancata specificazione del valore assoluto del rimborso spettante al gestore uscente, invocandosi in proposito la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 4 del D.L.vo n. 93/11, a tenore della quale le procedure attivate prima dell’entrata in vigore del detto D.L.vo possono essere portate a compimento solo in caso di avvenuta definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente. Ciò sia in forza dell’interpretazione letterale della norma (la quale richiede, genericamente, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente, e non anche l’indicazione di una somma puntuale), sia perché è ben noto che tale valore, a fronte degli inevitabili contrasti fra domanda e offerta, trova di regola una precisa definizione solo a seguito di defatiganti trattative ovvero di giudizio arbitrale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1519 del 2011, proposto da:

Enel Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, Roberto Manservisi, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma, 464;

Comune di Chiampo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Franciosi, con domicilio eletto presso Antonio Franciosi in Padova, via Tommaseo, 76/B;

della nota del Comune di Chiampo, prot. 12815 del 7.7.2011 a firma del Responsabile Unico del Procedimento, con cui è stata rigettata la richiesta formulata da Enel Rete Gas S.p.A. di non proseguire la procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nei territori dei Comuni di Chiampo, Arzignano, Altissimo, Crespadoro, Nogarole Vicentino e San Pietro Mussolino; nonchè per la dichiarazione d’obbligo del Comune di Chiampo di non proseguire la procedura medesima in applicazione di quanto imposto dall’art. 24, co. 4, del d.lgs. 93/11; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Chiampo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorso appare maturo e può essere deciso direttamente con sentenza, sentite le parti, ex art. 60 c.p.a.

Può prescindersi dalle eccezioni in rito mosse da controparte, per essere il ricorso infondato nel merito.

Risulta infatti dalla nota 13 giugno 2011, integrativa della lettera di invito-disciplinare di gara del 6 giugno 2011, che la liquidazione alla attuale società concessionaria del servizio del rimborso dovutole sarà a carico dei comuni committenti, anziché del gestore subentrante, secondo una prassi consolidata ritenuta legittima da costante giurisprudenza, rimborso che verrà detratto ovviamente dalle somme che il nuovo gestore dovrà corrispondere ai committenti a fronte del ricavi derivanti dallo svolgimento del servizio avuto in concessione.

Rimborso che del resto, circostanza che appare determinante, come giustamente si rileva ex adverso, ancor prima dell’invio delle lettere d’invito-disciplinare di gara (9 giugno 2011), era stato quantificato a mezzo di una stima del valore degli impianti da rimborsare al gestore uscente ad opera di una ditta specializzata su incarico della stazione appaltante per essere poi sottoposta nei suoi esiti a tutti i comuni interessati (cfr. delibera della giunta comunale di Chiampo del 7 giugno 2011, di presa d’atto della suddetta stima, quantificata nell’importo di €. 4.600.000, prodotta in giudizio dalla P.A. resistente sub documento n. 9).

In ogni caso, anche da quanto sopra prescindendo, non può comunque ritenersi preclusiva del proseguimento della gara oggetto di contestazione la mancata specificazione del valore assoluto del rimborso spettante al gestore uscente, invocandosi in proposito la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 4 del D.L.vo n. 93/11, a tenore della quale le procedure attivate prima dell’entrata in vigore del detto D.L.vo possono essere portate a compimento solo in caso di avvenuta definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente (per il futuro dovendo le gare essere avviate solo a livello degli ambiti territoriali di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/07), sia perché a tanto non porta una interpretazione letterale (la norma richiede, genericamente, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente, e non anche l’indicazione di una somma puntuale), e sia perché è ben noto che tale valore, a fronte degli inevitabili contrasti fra domanda e offerta, trova di regola una precisa definizione solo a seguito di defatiganti trattative ovvero di giudizio arbitrale: e sarà presumibilmente questa la sorte che subirà il valore di stima di cui si è detto poc’anzi.

Il ricorso deve in definitiva essere respinto.

Le spese possono tuttavia essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/9/2011 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Sabatino
Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. Stato) c/ Fondazione Roma (Avv.ti A. Clarizia, B. Caravita di Toritto)

sul regime di vigilanza ministeriale nei confronti delle fondazioni

1. Credito e risparmio – Fondazioni – Ministero Economia – Vigilanza – Cessazione controllo sulle banche – Irrilevanza – Ragioni

2. Credito e risparmio – Fondazioni – Autorità di controllo – Istituzione ex d.P.R. 361/2010 – Inconfigurabilità

1. L’art. 10 D.lgs. n. 153/1999 relativo agli “Organi, finalità e modalità della vigilanza” sulle fondazioni, non può essere interpretato nel senso di escludere dal controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze le fondazioni che non sono più titolari di partecipazioni di controllo in società bancarie. Infatti, il citato art. 10, esprime una chiara indicazione in merito alla permanenza del controllo ministeriale in tutti i casi, fino all’istituzione della nuova autorità di controllo sulle persone giuridiche di cui al titolo I, libro II del c.c. e, successivamente, la perpetuazione di tale controllo solo per le fondazioni che mantengono ancora un controllo o una partecipazione sulle società bancarie.

2. Il d.P.R. 10 febbraio 2010 n. 361 sul “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo dello statuto”, che ha introdotto modificazioni in tema di fondazioni di cui al libro I titolo II c.c., non può essere considerata la norma di istituzione della nuova autorità di controllo prefigurata dal D.lgs. n. 153/1999.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 9898 del 2010, proposto dal

Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Fondazione Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Beniamino Caravita di Toritto, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Centro italiano di solidarietà, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 12532 del 28 ottobre 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e l’avvocato dello Stato Giulio Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 9898 del 2010, il Ministero dell’economia e delle finanze propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 12532 del 28 ottobre 2009 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Fondazione Roma per l’annullamento della nota prot. n. 33621/08 con cui si ribadisce che la Fondazione ricorrente è ancora sottoposta alla disciplina di settore in base alla prima parte del comma 1 del d. lgs n. 153/1999.

Dinanzi al giudice di prime cure, la Fondazione Roma aveva evidenziato come, con nota del 20 febbraio 2008, avesse comunicato al Ministro della Economia e delle Finanze che “avendo da tempo dismesso ogni partecipazione di controllo diretto o indiretto in società bancarie e non concorrendo al controllo, diretto o indiretto di dette società attraverso la partecipazione a patti di sindacato e accordi di qualunque tipo” aveva provveduto a modificare la propria denominazione statutaria da Fondazione Cassa di Risparmio di Roma in “ Fondazione Roma “ con il proposito di ulteriore modificazione dello statuto, così abrogando le previsioni contenute negli artt. 41, commi 6 e 7, e 45, nonché le ulteriori disposizioni che, in ragione di quanto introdotto dal Dlgs 17 maggio 1999 n.153, non sarebbero ulteriormente “ aderenti alla mutata situazione “.

Il mutamento dei profili della Fondazione comportava quindi il passaggio al regime tutorio stabilito dal Libro I, titolo II del codice civile, così portando a compimento “il processo segnalato dalla sentenza n.300 del 2003 della Corte Costituzionale” secondo la quale l’organismo andrebbe a collocarsi tra i soggetti “dell’organizzazione delle libertà sociali “.

Con nota del 25 marzo 2008, l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze contestava la comunicazione della Fondazione, riaffermando in capo a sé medesima la spettanza delle funzioni di vigilanza .

Avverso tale provvedimento la Fondazione Roma ha proposto gravame innanzi al T.A.R. deducendo un unico motivo di gravame e lamentando la violazione e la falsa applicazione dell’art.10,comma 1 del Dlgs 153 cit e del DPR 361 -2000 anche in riferimento agli artt. 2, 3, 18, 118 Cost.

Il DPR citato avrebbe modificato la disciplina civilistica del titolo II del libro I c.c., così realizzando il presupposto di cui all’art.1° del Dlgs 153, senza che possa avere rilevanza la clausola di cui all’art.9 comma 3 del DPR. 361- 2000 relativa alla salvaguardia delle discipline speciali derogatorie della disciplina codicistica .

La posizione assunta dalla Amministrazione sarebbe peraltro in contrasto con il dettato di cui alla sentenza 342 del 2001 della Corte Costituzionale, in base alla quale, in mancanza della qualificazione di Ente creditizio, “non vi sarebbe alcuna giustificazione della attribuzione di poteri allo stesso Ministero del Economia e finanze”.

Si dovrebbe pertanto ritenere che una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 10 del Dlgs. cit. comporterebbe la sottrazione alla vigilanza del Ministero per tutte le Fondazioni ex bancarie per le quali sia cessato il vincolo di collegamento con l’istituzione bancaria conferente, e così dovendosi ritenere intervenuto il trasferimento degli organismi in oggetto al regime generale delle Fondazioni comuni.

L’intimata amministrazione ha replicato puntualizzando che la disciplina innovativa del DPR 361- 2000, emanata in base a legge di delegazione 15 marzo 1997 n.59, non avrebbe innovato le normative sulla vigilanza sulle fondazioni ex bancarie contemplate nel Dlgs. 153 – 1999. Non sarebbe pertanto intervenuta alcuna organica riforma del libro I, titolo II del c.c. e conseguentemente resterebbe in vigore il regime ministeriale di vigilanza. Peraltro la disciplina sui poteri tutori assegnati alla autorità prefettizia dal DPR in oggetto, sarebbe di livello sostanzialmente attenuato rispetto a quello, maggiormente pregnante assolto dalla Amministrazione dell’ Economia e Finanze, anche considerato che le Fondazioni bancarie dispongono attualmente di potenzialità derivanti dal regime speciale cui fanno capo e che verrebbero a cessare in caso di tramutamento di natura ed assunzione di profili di diritto comune. I relativi caratteri di gestione avrebbero formato oggetto di interpretazione autentica in base alla legge 23. 12. 1998 n. 468 e al Dlgs. 17.5. 1999 n.153 relativi al regime speciale delle fondazioni bancarie ( art. 5 DL. 15 aprile 2002 n. 63, convertito nella legge 15 giugno 2002 n.112.). Si sostiene inoltre che, dopo l’anno 2000 siano intervenute numerose disposizioni legislative che avrebbero confermato il regime di vigilanza ministeriale, anche con previsione di atti regolamentari emanati dalla stessa autorità di vigilanza.

La resistente amministrazione ha anche contestato il richiamo da parte della ricorrente, al dettato della Corte Costituzionale ( sentenza n.300 del 2003 e 342 del 2001), facendo proprio richiamo alla sentenza n. 50 del 1998. Né la previsione dell’art. 10 Dlgs. cit. potrebbe essere compatibile con l’assunto della ricorrente dovendosi ritenere sostanzialmente prorogato il regime originario di vigilanza, almeno fino alla riforma organica del settore e che tuttora non può ritenersi intervenuta particolarmente in ragione del fatto che il DPR del 2000, all’articolo 9 ha precisato la inapplicabilità del disposto alle istituzioni aventi regime derogatorio di quello generale

Particolarmente inappropriato sarebbe il ricorso fatto dalla ricorrente alla sentenza 342 del 2001 della Corte Costituzionale, avendo tale pronunzia salvaguardato il regime ministeriale di vigilanza non soltanto in caso di vincolo genetico e funzionale fra Enti conferenti e società conferitarie, ma anche in presenza degli altri “presupposti previsti per l’esercizio in via generale della transitoria vigilanza sulle anzidette Fondazioni”, con ciò facendo richiamo ad una futura, emananda riforma del codice civile.

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, annullando l’atto impugnato.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia la correttezza della ricostruzione proposta dinanzi al T.A.R., riaffermando le proprie posizioni.

All’udienza del 18 gennaio 2011, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.

Alla pubblica udienza del 14 giugno 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente, la Sezione ritiene di porre in disparte le questioni sull’ammissibilità o meno del ricorso proposto, attesa la fondatezza nel merito dell’appello, entro i termini di seguito precisati.

2. – La questione sottoposta, inerendo fondamentalmente alla ricerca degli indici normativi idonei a sostenere l’una o l’altra delle ipotesi ricostruttive proposte, deve necessariamente passare attraverso la ricognizione della disciplina positiva in esame, evidenziando poi, attraverso il quesito posto al giudice, la soluzione preferibile all’inquadramento del regime delle fondazioni bancarie.

Da questo angolo visuale, il tema in esame si presta ad essere ricondotto a tre successive fasi di sviluppo normativo.

In un primo momento, con la legge 30 luglio 1990 n. 218 ed il D.Lgs. 20 novembre 1990 n.356, il legislatore ha messo in atto una profonda trasformazione nel sistema delle banche pubbliche italiane, allo scopo di attribuire la gestione bancaria non più a enti pubblici con capitale o fondo di dotazione detenuto totalmente, o a maggioranza, dallo Stato, ma a società per azioni di diritto privato. In tal modo, dal punto di vista economico, si è favorita la concentrazione degli istituti bancari, con la costituzione di gruppi ispirati al modello del gruppo creditizio polifunzionale, mentre dal punto di vista giuridico, si è provveduto a distinguere tra enti conferenti e società per azioni conferitarie, dove queste ultime erano deputate alla gestione dell’azienda bancaria, mentre l’ente conferente provvedeva alla gestione del compendio azionario detenuto nella società conferitaria. Il profilo derivante vedeva quindi una duplicità di soggetti che, distinti strutturalmente, erano tra loro strettamente legati tramite una partecipazione di controllo, che determinava una continuità funzionale tra di essi. In riferimento a questo compendio normativo, la Corte costituzionale, con sentenza n. 300 del 29 settembre 2003, evidenziava come la detta evoluzione legislativa veniva a spezzare il vincolo genetico e funzionale che in origine legava l’ente pubblico conferente e la società bancaria, trasportando le fondazioni dall’ambito dell’ambito dell’ordinamento del credito e del risparmio a quello dell’ordinamento civile.

In una successiva fase, sempre in un contesto orientato alla progressiva dismissione delle partecipazioni di controllo delle società conferitarie detenute dalle fondazioni bancarie, è stato emanato il D.Lgs. 17 maggio 1999 n. 153 “Disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti di cui all’art. 11, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356, e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 dicembre 1998, n. 461”. L’art. 10 di tale testo, rubricato “Organi, finalità e modalità della vigilanza” ed inserito nel primo titolo relativo al “ Regime civilistico delle fondazioni”, prevede che “Fino all’entrata in vigore della nuova disciplina dell’autorità di controllo sulle persone giuridiche di cui al titolo II del libro primo del codice civile, ed anche successivamente, finchè ciascuna fondazione rimarrà titolare di partecipazioni di controllo, diretto o indiretto, in società bancarie ovvero concorrerà al controllo, diretto o indiretto, di dette società attraverso la partecipazione a patti di sindacato o accordi di qualunque tipo, la vigilanza sulla fondazioni è attribuita al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica”. Le detta norma, peraltro, è stata interpretata autenticamente dall’art. 52 del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, come convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2010, n. 122 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitivita’ economica”, di cui si parlerà in seguito.

In una terza fase disciplinare, assume rilievo la normativa di cui al d.P.R. 10 febbraio 2000 n. 361 “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto” che, introducendo modificazioni in tema di fondazioni di cui al libro I titolo II c.c., pone il tema dell’ampiezza della sua applicabilità e se in tale ambito siano comprese o meno le fondazioni di cui si verte. Il tema appare dirimente in relazione alla circostanza dell’avvenuta attribuzione in generale del potere di controllo alle prefetture e non più, per quanto qui di rilievo, al Ministero dell’economia e delle finanze.

3. – La questione sottoposta alla Sezione riguarda quindi il significato interpretativo da dare alla seconda delle disposizioni esaminate, al fine di evidenziare se, una volta dismesse le partecipazioni in società bancarie possedute, le fondazioni di cui si verte siano sottoposte al regime ordinario di cui al libro I, titolo II, del c.c., ovvero restino vigilate dall’autorità ministeriale.

La soluzione data dal giudice di prime cure è andata nel senso dell’omogeneizzazione del trattamento disciplinare. Partendo dall’idea che tra società conferitarie e società esercenti l’azienda bancaria esistesse un originario collegamento funzionale e strutturale che giustificava la spettanza in capo all’Autorità ministeriale di riferimento di ogni potere di vigilanza, il T.A.R. ha affermato che l’art. 10 del D.Lgs. 153 del 1999 ha conformato la disciplina, definendo due diversi tipi di disciplina, uno esplicito e l’altro “a contrario”, per gli enti non compresi in detto regime. Per cui, soltanto le fondazioni che rispondano ai requisiti puntualizzati dall’art.10 cit. devono considerarsi soggette al regime di vigilanza ministeriale, non solo per l’intero periodo di attesa della riforma della normativa incidente sull’autorità di controllo sulle persone giuridiche di cui al libro I titolo II del codice civile, ma anche “successivamente” ad essa. Le fondazioni conferitarie, divenendo quindi diverse rispetto alla disciplina delimitativa del Dlgs. 153 del 1999, vanno quindi considerate come confluite nel regime ordinario del codice civile per aver perso il collegamento con l’ente banca.

Pertanto, l’introduzione della nuova disciplina nell’ambito codicistico, deve ritenersi ex se applicabile anche a queste, e non perché la modifica sia stata introdotta dalla riforma del d.P.R. 10 febbraio 2000 n. 361, ma perché era stato già lo stesso Dlgs. 153 a disporre la migrazione nell’ambito disciplinare comune.

La Sezione ritiene di dissentire da tale ricostruzione.

La disposizione in oggetto, ossia il citato art. 10 del D.Lgs. 153 del 1999, esprime una chiara indicazione in merito alla permanenza del controllo ministeriale in tutti i casi, fino all’istituzione della nuova autorità di controllo sulle persone giuridiche di cui al titolo I, libro II del c.c. e, successivamente, la perpetuazione di tale controllo solo per le fondazioni che mantengono ancora un controllo o una partecipazione sulle società bancarie. L’interpretazione proposta, per cui già con il citato decreto legislativo del 1999 ci sarebbe stata una trasformazione del sistema disciplinare viene quindi a cozzare con il testo normativo, nella sua lettura più lineare.

In merito poi alla possibilità che il d.P.R. 10 febbraio 2000 n. 361 possa essere considerato la norma di istituzione della nuova autorità di controllo prefigurata dal D.Lgs. 153, va evidenziato come le fondazioni bancarie si siano caratterizzate, da sempre, per una loro specialità ontologica, a cui ha fatto riferimento anche la Corte costituzionale (sentenze n. 300 del 2003 e n. 438 del 2007).

Nel dettaglio, la disciplina speciale è stata determinata, da un lato, dalla eterodeterminazione dei fini, a differenza di quelle disciplinate dal codice civile in cui questi sono stabiliti dai fondatori e regolati dagli statuti, e dall’altro, dall’origine del loro patrimonio, che non nasce da una attribuzione privatistica ma deriva da una attività di rilievo pubblicistico come la raccolta del credito.

Si tratta di elementi che spingono verso un’oggettiva differenziazione delle fondazioni in esame rispetto al contesto ordinario di quelle di natura strettamente privatistica, che impone una lettura corretta della riforma del 2000, escludendo che questa possa essere sic et simpliciter applicata a questi soggetti giuridici. Ed un indice esplicito in tal senso si rinviene nel corpo stesso del D.Lgs. 153 che, all’art. 29, ha previsto l’applicabilità della normativa civilistica a queste fondazioni, solo nei limiti della compatibilità.

Deve quindi ritenersi, anche solo in applicazione delle norme appena evocate, come il d.P.R. 10 febbraio 2000 n. 361 non potesse essere considerato come l’auspicata riforma del sistema di controllo.

4. – La detta considerazione va poi ribadita in relazione alle intervenute modifiche legislative, a cui si è fatto cenno.

Infatti, con il decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2010, n. 122, il legislatore ha provveduto a dare un’interpretazione autentica alla norma contestata. Si legge, infatti, in tale testo, all’art. 52:

“L’articolo 10, comma 1, del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, si interpreta nel senso che, fino a che non e’ istituita, nell’ambito di una riforma organica, una nuova autorità di controllo sulle persone giuridiche private disciplinate dal titolo II del libro primo del codice civile, la vigilanza sulle fondazioni bancarie e’ attribuita al Ministero dell’economia e delle finanze, indipendentemente dalla circostanza che le fondazioni controllino, direttamente o indirettamente società bancarie, o partecipino al controllo di esse tramite patti di sindacato o accordi in qualunque forma stipulati. Le fondazioni bancarie che detengono partecipazioni di controllo, diretto o indiretto, in società bancarie ovvero concorrono al controllo, diretto o indiretto, di dette societa’ attraverso patti di sindacato o accordi di qualunque tipo continuano a essere vigilate dal Ministero dell’economia e delle finanze anche dopo l’istituzione dell’autorità di cui al primo periodo”.

Emerge quindi come questo testo normativo, da un lato, abbia voluto confermare la specialità delle fondazioni bancarie, ribadendo la permanenza del controllo in capo all’autorità ministeriale e quindi, se ce ne fosse stato bisogno, escludendo la possibilità di una lettura della norma nel senso indicato dal giudice di prime cure, e dall’altro, abbia ribadito la sostanziale differenza tra le fondazioni della prima parte della norma e quelle di cui alla seconda parte. Questa riaffermazione della ontologica differenza però induce a ritenere che il regime attuale sia solo transitorio e che la istituzione della nuova autorità di controllo non possa essere rinviata sine die, senza sollevare più di un dubbio sulla legittimità costituzionale dell’attuale disciplina asseritamente transitoria.

5. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 9898 del 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 12532 del 28 ottobre 2009, respinge il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/9/2011 n.5118 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Paolo Amovilli – Estensore

sull’affermazione che, anche nei procedimenti riguardanti finanziamenti pubblici, l’assenza di sub-criteri o di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati comporta che la p.a. non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico alle proposte dei privati

1. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Procedimento – Sub-criteri o criteri di valutazione sufficientemente dettagliati – Assenza – P.A. – Mero voto numerico – Attribuzione – Impossibilità.

2. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Procedimento – Annullamento giurisdizionale – Proposta del privato – Nuova valutazione – Commissione a composizione diversa – Esclusione – Limiti.

1. Anche nei procedimenti attributivi di vantaggi economici pubblici, l’assenza di sub-criteri o di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati comporta che la p.a. non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto, se non in riferimento al contenuto delle singole voci (sub-criteri), quanto meno alle ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con indicazione numerica.

2. In un procedimento per l’assegnazione di finanziamenti pubblici, la nuova valutazione della proposta del privato non va effettuata dalla Commissione a composizione diversa, ostandovi sia il disposto di cui all’art 84 comma 12, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, applicabile per eadem ratio anche a tale fattispecie, sia perché nell’ordinamento non è rinvenibile il principio per cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale di provvedimenti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati, salvo il diverso caso in cui siano proposte concomitanti censure nei confronti della composizione dell’organo valutativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 521 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa per l’Assistenza psicosociale a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Fanizzi, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via M. Celentano, 27;

Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

Associazione con Loro Onlus, Coop.Soc. C.A.P.S. Onlus, Istituto per la Ricerca, La Formazione e La Riabilitazione – I.Ri.Fo.R., Associazione Superamento Handicap, Cooperativa Sociale Città Solidale, Coop. Soc. Angeli del Soccorso, Associazione Italiana Assistenza Spastici A.I.A.S. – Onlus, Ass.Ne Naz.le Mutilati ed Invalidi Civili – Anmic, Coop.Soc. Social Service, Soc. Coop. Soc. Solidairetà, Coop.Volontariato di Santeramo, Associazione Oikos, Soc.Coop.Sociale L’Arca; Soc. Coop.Soc. I.So.La, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Deramo, Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari, via Imbriani, 26;

– degli atti di svolgimento della procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento di progetti per la connettività sociale, ed in particolare:

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della Regione Puglia n. 912 del 28.11.2008, pubblicato sul BURP n. 13 del 22.01.2009, recante: “Avviso pubblico ‘Connettività Sociale Approvazione graduatorie, reiscrizione ed
– delle graduatorie “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2” allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

– ove occorra, degli allegati nn. 3 “Elenco dei non ammessi” e 4 “Schema di Convenzione” della stessa determinazione, di cui costituiscono parte integrante sostanziale;

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della R.P. n. 26 del 26 gennaio 2009, pubblicato sul BURP n. 22 del 5.2.2009, recante: “Avviso pubblico ‘Connettività Sociale’. Approvazione graduatorie, reiscrizione ed impeg
– delle graduatorie rettificate “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2” allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

– di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove occorra, e nei limiti dell’interesse:

– – di tutti i verbali del Gruppo Tecnico di Valutazione e, in particolare:

1) del verbale n. 2 recante approvazione dei sottocriteri contenuti nella “Griglia di valutazione” di cui all’allegato A dello stesso verbale;

2) dei verbali nn. 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12 e 13 e delle schede di valutazione ad essi allegate, nella parte relativa all’esame e valutazione dei progetti ammessi con riserva a finanziamento, nonché del verbale n. 8 e delle schede di valutazione ad esso allegate;

3) del verbale n. 9 e delle schede di valutazione ad esso allegate, nella parte relativa all’esame e valutazione del progetto presentato dalla odierna ricorrente, esclusa dal finanziamento;

– di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui sono stati eventualmente ammessi definitivamente a finanziamento i progetti già ammessi con riserva;

– di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui è stata eventualmente approvata qualsivoglia rettifica delle graduatorie “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2”, unitamente alle graduatorie rettificate;

– di ogni atto successivo di numero e data sconosciuti, con cui è stato eventualmente disposto il finanziamento dei progetti utilmente collocati nelle graduatorie definitivamente approvate dall’ amministrazione.

Quanto ai primi motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2009:

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi sociali Regione Puglia n.382 del 12 giugno 2009, pubblicata sul BURP n.109 del 16 luglio 2009, recante “Atto dirigenziale n.912 del 28 novembre 2008 – Graduatorie Connettività sociale
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorchè non conosciuto:

nonché per il risarcimento dei relativi danni

Visti il ricorso, il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia in persona del Presidente e della società cooperativa I.So.La;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Rosa Fanizzi e Lucrezia Girone; nessuno è comparso per la soc. coop. I.SO.LA controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone la società ricorrente, in necessaria sintesi ex art 3 c.2 c.p.a., di aver partecipato quale cooperativa iscritta alla sezione “A” dell’Albo regionale delle cooperative sociali per lo svolgimento di attività socio-sanitaria, assistenziale ed educativa, alla procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento, sotto forma di contributo in conto capitale, di progetti per la connettività sociale, giusto bando pubblicato sul B.U.R.P. n.73 del 7 maggio 2008, al fine di realizzare centri atti a favorire l’accesso ai servizi digitali della PA in favore di persone con disabilità motoria, sensoriale e psichica.

Il bando prevedeva un importo complessivo dei finanziamenti pari a 2.000.000,00 euro, con un limite massimo di 100.000,00 euro per ogni soggetto proponente, ed individuava sette voci di valutazione ed i punteggi massimi attribuibili per ognuna.

Con verbale n.2 del 10 luglio 2008, il Gruppo tecnico di valutazione regionale individuava in seguito alla scadenza dei termini di presentazione delle domande, per ogni voce suddetta alcuni sottocriteri di valutazione, prevedendone i relativi punteggi, da insufficiente fino ad ottimo.

La domanda presentata dall’odierna ricorrente non veniva ammessa a finanziamento, riportando un punteggio complessivo di 59,50 punti, di soli 0,50 punti inferiore al punteggio minimo di 60/100 indicato nel bando.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l’odierna ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati inerenti lo svolgimento della procedura selettiva pubblica de quo, chiedendone l’annullamento nei limiti dell’interesse azionato, deducendo le seguenti articolate censure

I. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria; violazione art 2 e 3 l. 241/90, art 24 e 97 Cost, principi generali in materia concorsuale, sviamento.

II. Violazione e falsa applicazione art 8 del bando; mancata o comunque falsa applicazione dei criteri stabiliti nel bando; violazione principio della par condicio, buona amministrazione ed imparzialità; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, disparità di trattamento, arbitrarietà, contraddittorietà.

III. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà e palese irragionevolezza della motivazione, sviamento, disparità di trattamento, arbitrarietà, perplessità.

In particolare, lamentava la genericità dei sotto criteri individuati dalla Commissione, unitamente alla inidoneità sotto l’aspetto motivazionale del giudizio tecnico effettuato, con conseguente impossibilità di ricostruzione del percorso logico valutativo seguito per ritenere il progetto di poco insufficiente ai fini dell’ammissione al finanziamento. Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò risultava ancora più grave, in considerazione dell’espressione da parte della Commissione di un giudizio motivato in riferimento ad altri progetti non ammessi a finanziamento.

Inoltre, sotto diverso profilo, lamentava anche la mancata esclusione di concorrenti per carenze documentali, nei cui confronti veniva consentita dalla Regione una illegittima integrazione, in evidente violazione del principio della par condicio.

Chiedeva pertanto la difesa della ricorrente una nuova valutazione del proprio progetto ai fini dell’ammissione.

Con ordinanza n.283/2009 questo Tribunale ordinava alla Regione Puglia l’ostensione in favore della ricorrente dei format progettuali e relativa documentazione dei progetti concorrenti.

Si costituiva la Regione Puglia, chiedendo il rigetto del gravame perché infondato, nonché la controinteressata cooperativa sociale I.SO.LA., la quale tra l’altro evidenziava l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure avverso i progetti degli altri concorrenti.

Con atti di motivi aggiunti la ricorrente estendeva l’impugnativa al provvedimento conclusivo di ammissione definitiva a finanziamento, nonché, a seguito di accesso ai documenti, all’ammissione a finanziamento di altri candidati.

Alla Camera di Consiglio del 13 maggio 2010 questa Sezione con ordinanza n.329/2010, accoglieva la suindicata istanza cautelare, disponendo pur nella sommarietà che contraddistingue la fase cautelare, il riesame della domanda di finanziamento, rilevando:

“ – che in base ad una lettura conforme al Trattato UE ed in particolare ai principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione – applicabili per giurisprudenza consolidata (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005, n.168) a qualsivoglia procedimento diretto all’attribuzione di vantaggi economici a soggetti operanti sul mercato da parte di una pubblica amministrazione – i criteri selettivi in ordine alla concessione di sovvenzioni pubbliche debbono essere interamente predeterminati in sede di bando;

– che anche volendo ammettere nel settore dei procedimenti per la concessione di contributi economici la possibilità per la Commissione di integrare il bando mediante specificazione di sub-criteri, le determinazioni in concreto disposte dalla Commissione
– che d’altronde, la stessa genericità dei criteri per l’assegnazione dei punteggi rende insufficiente anche la motivazione alfanumerica espressa dalla Commissione;

– che pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il progetto presentato dall’odierna ricorrente (a cui è stato attribuito un punteggio complessivo di 59,50 punti con mancanza di soli 0,50 punti per raggiungere il minimo richiesto di 60 punti) dev
La V sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 4888 del 25 ottobre 2010, respingeva l’appello cautelare promosso dalla Regione Puglia, ritenendo fondate le censure inerenti l’incongruità dell’operato del Gruppo tecnico, in relazione sia alla compilazione delle note di valutazione soltanto per alcuni dei partecipanti, sia di violazione della par condicio per la disposta integrazione della documentazione mancante in favore di alcuni partecipanti, sia infine per l’incoerenza di taluni progetti ammessi a finanziamento.

All’udienza del 15 giugno 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è in parte fondato, in parte inammissibile.

Con il ricorso in epigrafe la società cooperativa per l’Assistenza psicosociale impugna tutti gli atti inerenti il procedimento di concessione di contributi economici di cui al bando pubblicato sul B.U.R.P. n.73 del 7 maggio 2008, chiedendo non già l’annullamento dell’intera procedura, bensì il giusto collocamento nella graduatoria finale di merito, all’esito di una rivalutazione tecnica della propria proposta progettuale, da parte di Commissione con composizione diversa. Tale rivalutazione d’altronde costituiva già un preciso obbligo per l’Amministrazione resistente, essendo espressamente disposta nell’ordinanza cautelare n.329/2010, non riformata dal Consiglio di Stato.

Così delimitato il thema decidendum, ritiene il Collegio fondate le censure di violazione dell’art 3 l.241/90, del principio di par condicio, di eccesso di potere per disparità di trattamento ed irragionevolezza, nonché di falsa applicazione dell’art 8 del bando.

Seppur con precipuo riferimento alle gare di appalto, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (ex multis Consiglio Stato , sez. V, 03 dicembre 2010 , n. 8410, id. 29 novembre 2005 n. 6759, id. 29 dicembre 2009, n. 8833, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4469 ).

Ne consegue che l’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, la stazione appaltante non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto, se non in riferimento al contenuto delle singole voci (sub-criteri), quanto meno le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con indicazione numerica (Consiglio di Stato sez V m29 dicembre 2009 n.8833).

Tali coordinate interpretative, da tempo pacifiche come detto nel settore dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, non possono non valere anche in riferimento ai procedimenti attributivi di vantaggi economici, essendone comune l’esigenza di attuare i principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, i quali si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie od interne ed in modo prevalente rispetto ad eventuali disposizioni interne di segno contrario (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 21 maggio 2008 , n. 1978).

D’altronde, anche il diritto interno per evidenti ragioni di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa volta alla corresponsione di vantaggi economici – non disciplinata dal vigente Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture – richiede a norma dell’art 12 l.241/90 la “predeterminazione” in forma pubblica dei criteri e delle modalità a cui l’Amministrazione deve attenersi, che deve essere ragionevolmente contenuta nell’avviso pubblico, a pena di elusione dei suesposti principi. Infatti i potenziali interessati debbono essere messi in condizione di conoscere, mediante adeguate forme di pubblicità, l’esistenza e la portata degli elementi di valutazione al momento della presentazione delle proposte progettuali, e non già in una fase successiva.

Nella fattispecie per cui è causa, la Regione Puglia si è limitata a stabilire generiche voci di valutazione in sede di bando, procedendo poi a mezzo della Commissione, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, ad integrare le predette disposizioni della lex specialis – senza invero che tale facoltà fosse prevista dal bando – mediante scomposizione in nuovi sub criteri, con ripartizione dei relativi punteggi da un punteggio minimo di insufficiente sino al massimo di ottimo, nel rispetto del punteggio massimo complessivo fissato dal bando.

In disparte la questione dell’obbligo o meno per le Amministrazioni pubbliche di predeterminare interamente in sede di bando (o comunque con atto integrativo precedente la scadenza del termine di presentazione delle domande) i criteri selettivi per l’accesso alle contribuzioni pubbliche, analogamente a quanto oggi imposto nel settore degli appalti dall’art 83 c.4 d.lgs 163/2006 e s.m. – lettura invero condivisibile in applicazione del Trattato UE ed in particolare dei principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione, – i criteri fissati dal Gruppo tecnico nel verbale n.2 del 10 luglio 2008 non soddisfano i criteri di analiticità imposti dall’ordinamento.

Infatti, i sub criteri così individuati – come detto peraltro senza alcuna autorizzazione in tal senso da parte della lex specialis – non delimitando sufficientemente la discrezionalità tecnica della Commissione, non consente di ricostruirne l’iter logico seguito. Tale incongruenza si coglie in tutta la sua evidenza in relazione alla espressione da parte della Commissione di un motivato giudizio nei confronti di altri progetti non ammessi a finanziamento (per es. per eccessiva attività di formazione) a differenza di quanto effettuato nei confronti della ricorrente, con conseguente chiara disparità di trattamento tra i concorrenti, in danno della società ricorrente.

Le descritte incongruenze si sono poi riverberate nei confronti dell’attività di stretta valutazione tecnica della proposta progettuale, laddove le valutazioni compiute prestano il fianco alle doglianze di difetto ed irragionevolezza di motivazione, pur nel limite del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica, da ritenersi limitato al rilievo di indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 17 giugno 2011 , n. 3227).

Sul punto, il progetto della ricorrente prevede, come molti altri, l’attivazione di un centro informatico per disabili e loro famiglie in conformità agli obiettivi del bando. Mentre però quello della ricorrente ha ricevuto una valutazione di sola sufficienza (punti 2), altri progetti sono stati ritenuti meritevoli del punteggio di discreto (4 punti) o di più che sufficiente (3 punti), senza che sia data la possibilità di ricostruirne l’iter logico seguito.

Ancora, la documentazione depositata in giudizio dimostra una complessiva sotto stima della proposta progettuale della ricorrente anche in riferimento ad altre voci, quali in particolare al “grado di applicazione delle pari opportunità”, laddove risulta per tabulas l’impiego di un maggior numero di operatrici donne nel personale previsto.

3. Per i suesposti motivi il ricorso è in parte qua fondato e va accolto, con l’effetto di ordinare al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rivalutazione del progetto della ricorrente – come peraltro già statuito in sede di giudizio cautelare – secondo i criteri conformativi di cui in motivazione, mediante indicazione degli elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio complessivo rispetto ai sub-criteri di cui al verbale 2/2008, e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione alfanumerica, in modo idoneo a consentire l’esercizio del diritto di difesa garantito dagli art 24 e 113 Cost.

Non ritiene il Collegio che la rivalutazione della proposta progettuale debba essere effettuata da Commissione a composizione diversa, ostandovi sia il disposto di cui all’art 84 c. 12 d.lgs. 163/2006, applicabile per eadem ratio anche alla fattispecie per cui è causa, sia perché nell’ordinamento non è rinvenibile il principio per cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale di provvedimenti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati (Consiglio di Stato sez VI, 30 giugno 2011, n.3896) salvo il diverso caso in cui siano proposte concomitanti censure nei confronti della composizione dell’organo valutativo, il che non è nella fattispecie per cui è causa.

4. Ritiene invece il Collegio inammissibili per carenza di interesse le censure rivolte avverso i punteggi assegnati agli altri soggetti concorrenti, atteso che l’interesse azionato in giudizio non consiste nell’annullamento ed integrale ripetizione dell’intero procedimento concorsuale, bensì nell’ ottenere l’ammissione al finanziamento richiesto, mediante valutazione ex novo del proprio progetto

5. Quanto alla domanda risarcitoria contenuta negli atti di motivi aggiunti, la difesa della ricorrente propone due distinte istanze: la prima di risarcimento del danno derivante dalla illegittima mancata concessione del finanziamento spettante, anche sotto il profilo della sola lesione della chance di ottenerlo. La seconda in relazione al ritardo ex art 2-bis l.241/90 nell’ostensione dei format progettuali e della documentazione allegata, ottenuta solamente in seguito all’ordinanza n.283/2009 di questo Tribunale.

In relazione alla prima, ritiene il Collegio che la disposta rinnovazione della valutazione del progetto integri allo stato una tutela in forma reale della chance di successo, con esclusione di danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1796).

Quanto al danno da ritardo per ritardata ostensione di documentazione amministrativa, la giurisprudenza amministrativa anche di questa Sezione, pur aderendo all’orientamento favorevole ritenendo il “bene tempo” meritevole di tutela secondo la clausola atipica del “danno ingiusto” di cui all’art 2043 c.c. (T.A.R. Puglia Bari sez III 25 febbraio 2010 n. 688) non ha mancato di rilevare la necessità per il soggetto danneggiato di fornire la prova anche dell’entità del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo, e dovendo il danneggiato quantomeno allegare circostanze di fatto precise anche ai fini del ricorso a presunzioni semplici, non potendo trovare altrimenti ingresso la valutazione equitativa ex art 1226 c.c. (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 maggio 2011, n. 1111).

Ne consegue nella fattispecie, l’infondatezza della domanda, poiché la ricorrente non ha fornito, allo stato, elementi per determinare l’entità del danno a fronte della attuale perdurante possibilità di ottenere comunque il finanziamento pubblico richiesto; soltanto all’esito della rivalutazione del progetto sarà pertanto possibile stabilire, nella sede dell’ottemperanza, l’eventuale sussistenza di danni risarcibili per equivalente.

6. Per i suesposti motivi va respinta, allo stato, la domanda risarcitoria.

Sussistono motivi equitativi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite, in relazione anche alla reciproca parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

1) lo accoglie parzialmente e per l’effetto annulla, nei limiti dell’interesse, gli atti impugnati e ordina al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rinnovazione della valutazione del progetto della ricorrente, come da motivazione;

2) lo dichiara parzialmente inammissibile come da motivazione;

3) respinge l’istanza risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

Rosalba Giansante, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 13/9/2011 n.1297 proviene da Giustamm.

Pres. Meschino – Est. Lageder
Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM (Avv. St.) / S.p.a. Barilla G. e R. Fratelli (Avv.ti A. Corte, C. Ginevra, A. Rapisardi e M. Sanino) e altri

sull’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo e sulla quantificazione della sanzione per pratica commerciale scorretta parametrato sul fatturato derivante dal prodotto pubblicizzato

1. Processo amministrativo – Appello incidentale tardivo – Ammissibilità – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Prodotti alimentari – Caratteristiche offerte – Fondamento scientifico – Assenza – Ingannevolezza del messaggio – Configurabilità – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Gravità della violazione – Valutazione – Conseguenze dannose – Sanzioni – Quantificazione – Criterio – Fatturato di prodotti pubblicizzati – Ammissibilità – Ragioni.

1. Non esiste alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo : infatti, tale impugnazione è ammissibile anche nei casi in cui sia diretto contro un capo della sentenza diverso e autonomo da quello investito dall’appello principale, al fine di consentire alla parte parzialmente soccombente, nei casi di soccombenza reciproca e qualunque fosse la relazione intercorrente tra i capi della sentenza che avessero determinata la soccombenza dell’una e dell’altra parte, di accettare la sentenza solo se la medesima venga accettata anche dalla controparte, senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto d’impugnazione o della propria acquiescenza, onde evitare di costringerla a proporre impugnazione in ogni caso per prevenire la conversione della soccombenza teorica in soccombenza pratica in ipotesi di accoglimento dell’impugnazione proposta in extremis dalla controparte.

2. Le indicazioni di una campagna pubblicitaria relativa a prodotti alimentari, idonee a suggerire ai destinatari dei messaggi, sotto la parvenza di un fondamento scientifico, che gli alimenti proposti siano in grado di soddisfare completamente i fabbisogni dell’organismo e al contempo ingenerando dubbi sull’adeguatezza nutrizionale degli alimenti ad uso comune, costituiscono una pratica commerciale scorretta. Infatti, tali messaggi sono qualificabili come sub specie, da un lato, di condotta lesiva dell’obbligo di diligenza professionale, alla cui osservanza sono tenute le imprese operanti nel settore alimentare nel caso in cui nelle comunicazioni commerciali intendano utilizzare indicazioni sulla salute e, dall’altro, di pratica pubblicitaria ingannevole idonea a indurre in errore il consumatore medio con riguardo alle caratteristiche principali e ai vantaggi dei prodotti, impedendogli di compiere una scelta commerciale consapevole.

3. In tema di sanzione per pratica commerciale scorretta, la gravità dell’illecito deve essere valutata (tra l’altro anche) con riguardo al tenore delle sue conseguenze dannose. Pertanto, è legittimo adattare la sanzione all’incidenza ridotta del fatturato, relativo alla linea di prodotti pubblicizzati, sulla produzione complessiva della società, in quanto gli effetti delle accertate violazioni sono limitati alla cerchia dei consumatori indotti all’acquisto dei prodotti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4502 del 2010, proposto dalla

Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

la S.p.a. Barilla G. e R. Fratelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Corte, Carlo Ginevra, Alfio Rapisardi e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180;

Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso l’ufficio legale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 00314/2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.pa. Barilla G. e R. Fratelli e del Codacons;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Rapisardi, Sanino, Ramadori Marco per delega dell’avvocato Rienzi, e l’avvocato dello Stato Cimino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe il T.a.r. per il Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10784 del 2008, proposto dalla società Barilla G. e R. Fratelli s.p.a. avverso il provvedimento n. 18721 del 7 agosto 2008 (e avverso gli atti presupposti e connessi) – col quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva qualificato l’attività promozionale dei prodotti alimentari a marchio “Alixir”, posta in essere dalla società ricorrente, come pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, vietandone l’ulteriore diffusione e irrogandole una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000,00 con assegnazione del termine di novanta giorni per il necessario adeguamento delle confezioni di vendita dei prodotti attraverso l’eliminazione delle indicazioni “Rallenta l’invecchiamento cellulare”, “Il programma alimentare Alixir”, “giuste quantità”, “Gli esperti di nutrizione Barilla raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano” e “il segreto del vivere al meglio”, presenti sulle confezioni dei prodotti –, provvedeva come segue:

(i) dichiarava l’inammissibilità delle censure mosse avverso il provvedimento del 10 aprile 2008, con cui l’Autorità aveva rigettato l’istanza di assunzione degli impegni presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 27, comma 7, d.lgs. n. 206 del 2005, per violazione del ne bis in idem, essendo il citato provvedimento già stato impugnato con autonomo ricorso proposto dinnanzi allo stesso T.a.r. (ricorso n. 5920 del 2008);

(ii) respingeva il motivo di ricorso, col quale l’istante aveva dedotto l’incompetenza (ex art. 27, comma 14, d.lgs. n. 206 del 2005) dell’AGCM a provvedere in materia e indicato come autorità competente il Ministero della salute per aver lo stesso assentito la pratica commerciale, sulla base del rilievo che la competenza delle due autorità si poneva su piani diversi in ragione delle finalità rispettivamente perseguite – essendo l’attività dell’AGCM indirizzata alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, mentre il controllo svolto dal Ministero della salute sull’etichettatura degli integratori alimentari e dei prodotti destinati a un’alimentazione particolare perseguiva la specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di pericolosità per la salute umana –, con la conseguente sussistenza di un rapporto di complementarietà tra le due tutele;

(iii) condivideva, in punto di an, la valutazione dell’Autorità in ordine alla natura scorretta e ingannevole delle indicazioni relative alla salute e alla nutrizione apposte sulle confezioni dei prodotti “Alixir” e utilizzate nei relativi messaggi pubblicitari, in quanto a contenuto ambiguo, fuorviante e suggestivo, che impedivano il compimento di una scelta commerciale consapevole da parte del consumatore medio, indotto al falso convincimento della completezza nutrizionale della linea alimentare “Alixir”, in violazione della diligenza professionale e dei principi generali previsti dalla disciplina, nazionale e comunitaria, in materia di indicazioni nutrizionali e sulla salute utilizzate nella commercializzazione di prodotti alimentari;

(iv) accoglieva invece i motivi di ricorso dedotti avverso la determinazione della misura della sanzione, rilevando, in primo luogo, la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio del procedimento sanzionatorio (tra cui la fattispecie d’illecito di pubblicità non trasparente in relazione ai contenuti di un articolo pubblicato sul periodico Panorama intitolato “Cibo sapiens – Barrette e Cracker come “Alixir” di lunga vita”, in esito al procedimento ricondotto nell’alveo lecito del giornalismo d’informazione) e violazioni accertate a procedimento definito, nonché, in secondo luogo, l’omessa considerazione dell’incidenza marginale della linea dei prodotti “Alixir” sulla produzione complessiva del Gruppo Barilla.

Il T.a.r. adito, in parziale accoglimento del ricorso, annullava dunque il gravato provvedimento nella parte relativa alla determinazione dell’entità della sanzione, fermandosi a una pronuncia rescindente (atteso il mancato richiamo, nell’art. 27, comma 13, d.lgs. n. 206 del 2005 – devolutivo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di sanzioni conseguenti alle perpetrazione dei relativi illeciti amministrativi –, dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n. 689) e rimettendo all’Autorità la rideterminazione della sanzione in sede di attuazione della sentenza. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.

2. Avverso tale sentenza, pubblicata il 18 gennaio 2010 e non notificata, interponeva appello l’AGCM con ricorso notificato il 18 maggio 2010, censurando l’erroneo annullamento del gravato provvedimento con riguardo alla determinazione della sanzione, sotto i seguenti due profili:

a) dell’illogicità del rilievo dei primi giudici in ordine alla divergenza tra illeciti oggetto di contestazione e illeciti accertati in esito al procedimento sanzionatorio;

b) dell’omessa valorizzazione della funzione deterrente della sanzione, la quale imporrebbe di tener conto del fatturato complessivo dell’impresa, anziché – come erroneamente ritenuto nell’impugnata sentenza – del solo fatturato relativo alla linea dei prodotti interessati dalla pratica pubblicitaria illecita.

L’Autorità appellante chiedeva dunque, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto integrale del ricorso in primo grado.

3. Costituendosi, il Codacons (interveniente ad opponendum in primo grado) aderiva all’appello interposto dall’Autorità, chiedendone l’accoglimento.

4. Si costituiva altresì l’appellata Barilla G. e R. Fratelli s.p.a. (con atto ritualmente notificato alle controparti), contestando la fondatezza dell’appello principale e proponendo appello incidentale fondato su un unico complesso motivo, rubricato “violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 27, c. 9 del Codice del consumo; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità, insufficienza e incongruenza della motivazione”, col quale contestava la valenza decettiva delle indicazioni pubblicitarie in oggetto, erroneamente affermata dal T.a.r. in parziale reiezione del ricorso in primo grado. Contestava, altresì, l’eccessività della sanzione, anche nella misura ridotta secondo i criteri indicati nell’impugnata sentenza (v. sul punto p. 28, penultimo cpv., del ricorso incidentale). Chiedeva dunque il rigetto dell’appello principale proposto dall’Autorità e, in accoglimento dell’impugnazione incidentale, l’annullamento del gravato provvedimento sanzionatorio anche in punto di accertamento della sussistenza dell’illecito.

5. L’appellante incidentale il 27 maggio 2011 depositava copia del provvedimento adottato dall’AGCM il 28 luglio 2010, col quale l’Autorità, in ottemperanza alla sentenza di primo grado, ma con l’espressa precisazione “che la presente rideterminazione (…) non costituisce atto di acquiescenza”, aveva rideterminato la sanzione pecuniaria nell’importo di euro 120.000,00.

6. Dopo il deposito e lo scambio di memorie difensive (nelle quali l’Avvocatura generale dello Stato eccepiva l’inammissibilità dell’appello incidentale in relazione alla disciplina processuale ante-codice, trattandosi di appello incidentale tardivo proposto avverso capi autonomi della sentenza, diversi da quelli impugnati con l’appello principale), la causa all’udienza pubblica del 21 giugno 2011 veniva trattenuta in decisione.

7. Premesso che le statuizioni, di cui sopra sub 1.(i) e 1.(ii), non sono stati investiti da specifici motivi d’appello, sicché ogni relativa questione esula dall’ambito oggettivo del devolutum, sia l’appello principale sia l’appello incidentale devono essere respinti, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza, seppure sulla base di un percorso motivazionale parzialmente diverso, segnatamente con riguardo alle ragioni dedotte a suffragio del motivo d’appello principale sub 2.a).

7.1. Infondata è l’eccezione, sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato in rappresentanza dell’Autorità, d’inammissibilità dell’appello incidentale proposto da Barilla G. e R. Fratelli s.p.a.

Invero, premesso che l’appello incidentale è stato pacificamente proposto a termini già scaduti per la proposizione dell’appello principale, sicché si verte in fattispecie di appello incidentale tardivo ai sensi dell’art. 334 c.p.c., ritiene il Collegio, anzitutto, che ricorra un’ipotesi di appello incidentale c.d. proprio, diretto avverso un capo della sentenza di primo grado bensì diverso, ma non autonomo, da quello investito dall’appello principale, essendo allo stesso connesso. Infatti, l’eventuale accoglimento dell’appello incidentale proposto avverso il capo della sentenza di primo grado, affermativo della legittimità dell’accertamento della sussistenza dell’illecito amministrativo de quo, renderebbe superflua ogni decisione sull’appello principale diretto contro il capo della sentenza contenente la statuizione di parziale illegittimità della determinazione della sanzione, determinandone la caducazione. Il capo di sentenza investito dall’appello principale è dunque legato a quello investito dall’appello incidentale da un nesso di pregiudizialità-dipendenza, che fa rivivere l’interesse dell’appellante incidentale ad impugnare il capo pregiudiziale in esito all’impugnazione proposta in via principale avverso il capo dipendente, con conseguente ammissibilità dell’appello incidentale tardivo, anche alla stregua del regime ante-codice.

Alla stessa, identica soluzione d’ammissibilità dell’appello incidentale si perviene – in ogni caso, a prescindere dalla natura c.d. propria o impropria dell’appello incidentale – sulla base di un’interpretazione evolutiva dell’istituto dell’appello incidentale tardivo nel processo amministrativo, in conformità alla giurisprudenza di legittimità formatasi sul correlativo istituto processualcivilistico di cui agli artt. 334 e 343 c.p.c. (v., per tutte, Cass. Civ. 11 giugno 2008, n. 15483; Cass. Civ. 2 aprile 2007, n. 8212), affermativa dell’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva pure nei casi, in cui la stessa sia diretta contro un capo di sentenza diverso e autonomo da quello investito dall’impugnazione principale, sul rilievo dell’esigenza di consentire alla parte parzialmente soccombente, nei casi di soccombenza reciproca e qualunque fosse la relazione intercorrente tra i capi della sentenza che avessero determinata la soccombenza dell’una e dell’altra parte, di accettare la sentenza solo se la medesima venga accettata anche dalla controparte, senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto d’impugnazione o della propria acquiescenza, onde evitare di costringerla a proporre impugnazione in ogni caso per prevenire la conversione della soccombenza teorica in soccombenza pratica in ipotesi di accoglimento dell’impugnazione proposta in extremis dalla controparte. Tale soluzione interpretativa – conforme al dettato normativo di cui al combinato disposto degli artt. 29 l. n. 1034/1971 e 37 r.d. n. 1054/1924 (applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice), da cui non è evincibile alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo – risponde ad elementari esigenze di economia processuale e ora è stata recepita dall’art. 96, comma 4, cod. proc. amm., che espressamente prevede che “con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza” (v. in tal senso, altresì, C.d.S., Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8230).

7.2. Posta pertanto l’ammissibilità dell’appello incidentale e procedendo in ordine logico all’esame nel merito delle questioni versate in giudizio, si osserva che l’appello incidentale – per quanto esposto sopra sub 7.1., da affrontare in via preliminare – è infondato.

Il T.a.r. correttamente ha confermato il gravato provvedimento sanzionatorio, nella parte in cui quest’ultimo ha qualificato le indicazioni utilizzate per pubblicizzare i prodotti e apposte sulle relative confezioni quale pratica commerciale scorretta e ingannevole ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1 lett. b), d.lgs. n. 206 del 2005 e s.m.i.

Infatti, i passaggi testuali delle indicazioni pubblicitarie relative alla linea dei prodotti alimentari “Alixir”, specificati nella parte dispositiva del provvedimento sanzionatorio e colpite da specifico ordine inibitorio – segnatamente, le diciture “Rallenta l’invecchiamento cellulare” (che, peraltro, nella sua valenza semantica equivale sostanzialmente al claim “contribuisce a rallentare (…)”, sostituito nel corso del procedimento), “Il programma alimentare Alixir”, “giuste quantità”, “Gli esperti di nutrizione Barilla raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano” e “il segreto del vivere al meglio”, presenti sulle confezioni dei prodotti –, accompagnati da frasi quali “un prezioso mix di sostanze ossidanti (…) che ti aiutano a rimanere giovane più a lungo contrastando l’azione dei radicali liberi, molecole responsabili dell’invecchiamento cellulare (…) vuoi sfruttare al meglio i benefici antietà degli antiossidanti? Consuma i prodotti della linea Alixir Iuvenis (…) giuste quantità (…) il programma alimentare quotidiano che si prende cura della nostra salute”, come puntualmente messo in rilievo del gravato provvedimento, sono palesemente idonei a suggerire ai destinatari dei messaggi, sotto la parvenza di un fondamento scientifico, che gli alimenti proposti siano in grado di soddisfare completamente i fabbisogni dell’organismo, in quanto contenenti tutti gli apporti nutrizionali necessari per mantenere il benessere dell’organismo umano, al contempo ingenerando dubbi sull’adeguatezza nutrizionale degli alimenti ad uso comune.

Pertanto, le diciture sopra riportate, lette nel contesto dell’intera campagna comunicazionale predisposta da Barilla G. e R. Fratelli s.p.a. nella presentazione dei prodotti alimentari della linea “Alixir”, nel gravato provvedimento sanzionatorio correttamente sono state qualificate sub specie di condotta lesiva dell’obbligo di diligenza professionale, alla cui osservanza sono tenute le imprese operanti nel settore alimentare nel caso in cui nelle comunicazioni commerciali intendano utilizzare indicazioni sulla salute (specie alla luce del regolamento CE 20 dicembre 2006, n. 1924, entrato in vigore il 1 luglio 2008, recante “Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2006 relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari”), nonché di pratica pubblicitaria ingannevole idonea a indurre in errore il consumatore medio con riguardo alle caratteristiche principali e ai vantaggi dei prodotti in questione, impedendogli di compiere una scelta commerciale consapevole e inducendolo a preferire i prodotti della linea “Alixir” attraverso gli esposti messaggi suggestivi.

Alla luce della congruità motivazionale del provvedimento sanzionatorio, basato su un adeguato supporto istruttorio, i primi giudici a ragione hanno ritenuto il provvedimento medesimo in parte qua immune dalle dedotte censure di violazione degli artt. 20 e 21 d.lgs. n. 206 del 2005 e di eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità, insufficienza e incongruenza della motivazione, con conseguente infondatezza dei correlativi motivi d’appello incidentale.

7.3. Quanto all’appello principale e al motivo d’appello incidentale che – per ragioni tra di loro contrapposte – investono le statuizioni della sentenza relative ai criteri di determinazione dell’entità della sanzione, deve, bensì, ritenersi illogica la motivazione della gravata sentenza nella parte in cui afferma che la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio del procedimento sanzionatorio, di spessore più ampio, e illeciti ritenuti sussistenti dall’Autorità all’esito del procedimento, dovesse costituire elemento da valutare in senso favorevole alla società incolpata. Infatti, siffatta divergenza costituisce manifestazione fisiologica della dinamica procedurale immanente allo svolgimento di un procedimento sanzionatorio ed esula dai criteri sostanziali di determinazione della sanzione, i quali nel settore in esame sono normativamente individuati dall’art. 27, comma 9, d.lgs. n. 206 del 2005 nella gravità e nella durata della violazione.

Ciò nonostante – e ferma restando la correttezza del criterio riduttivo della sanzione, enunciato dal T.a.r. con riferimento all’incidenza ridotta del fatturato della linea dei prodotti “Alixir” sulla produzione complessiva della società, essendo gli effetti delle accertate violazioni limitati alla cerchia dei consumatori indotti all’acquisto dei prodotti medesimi e dovendosi dunque la gravità dell’illecito valutare (tra l’altro anche) con riguardo alla gravità delle sue conseguenze dannose, mentre l’efficacia deterrente della sanzione equivarrebbe all’inammissibile introduzione di un criterio esogeno non enunciato sul piano normativo, con conseguente infondatezza del motivo d’appello principale sub 2.b) –, devono condividersi le conclusioni dei primi giudici, affermative dell’eccessività della sanzione pecuniaria applicata dall’Autorità nella misura di euro 200.000,00, a fronte di un minimo e massimo edittali di euro 5.000,00 e rispettivamente di euro 500.000,00. Infatti, la riduzione della sanzione si giustifica, oltre che per il fatturato limitato dei prodotti “Alixir” – pari allo 0,1% del fatturato mondiale e allo 0,2% del fatturato italiano complessivo del Gruppo Barilla (v. doc. 2 prodotto il 27 maggio 2011) –, per quanto sopra esposto costituente indice di un danno di scarsa entità, anche per la scarsa diffusione della pubblicità sui media tradizionali e per la condotta cooperativa della società durante il procedimento amministrativo, tesa al miglioramento delle comunicazioni pubblicitarie, pure valutabili come indici di non eccessiva gravità, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, delle violazioni accertate.

7.4. Per le esposte ragioni, in reiezione degli appelli proposti in via principale e incidentale, s’impone la conferma dell’impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione.

8. Considerato l’esito del presente grado di giudizio, connotato dalla soccombenza reciproca delle parti, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del grado interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge sia l’appello principale che l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione; dichiara le spese del presente grado interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Meschino, Presidente FF

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/9/2011 n.5115 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri – Est. Maddalena
F. D. T. (Avv. D. Boazzelli) c/ Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali (Avv. Stato) Comune di Frascati (Avv. G. Corazza)

sulla corretta interpretazione della nozione di rustico

1. Edilizia e urbanistica – Rustico – Presupposto – Strutture essenziali – Completamento – Necessità – Ragioni – Conseguenze

2. Atto amministrativo – Adozione – Autonomi motivi – Impugnazione – Mancato accoglimento in relazione ad un motivo – Conseguenze – Ulteriori censure su altri motivi – Improcedibilità – Sussiste – Ragioni

1. La nozione di rustico richiede l’intervenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali anche le “tamponature esterne” e la copertura, in modo tale da consentire di individuare e calcolare esattamente i volumi, indipendentemente dai materiali utilizzati. Di conseguenza non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali.

2. Il provvedimento fondato su più ordini di motivazioni tra loro autonome e idonee da sole a sorreggere la decisione consente – qualora sia respinta una delle censure mosse contro uno dei profili motivazionali – di ritenere improcedibili le ulteriori censure avverso le ulteriori motivazioni del provvedimento. Infatti, anche un loro eventuale accoglimento non consentirebbe comunque di giungere all’annullamento del provvedimento che continuerebbe a reggersi su un’unica motivazione.

N. 07209/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10012/1997 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10012 del 1997, proposto da:

Di Tommaso Fiorella, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Boazzelli, con domicilio eletto presso Daniela Boazzelli in Roma, via Montello, 30;

contro

Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Frascati, rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Corazza, con domicilio eletto presso Giancarlo Corazza in Frascati, via Lunati, 10;

del provvedimento del 7 maggio 1997, prot. 15327 con cui è stato espresso parere contrario di diniego rilascio di nulla osta ai fini della concessione edilizia in sanatoria di un immobile sito in Frascati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali e di Comune di Frascati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2011 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente, proprietaria di un immobile sito in Frascati abusivamente edificato, espone di aver richiesto alla regione Lazio il rilascio del prescritto nulla osta relativo al vincolo ambientale. Poiché la regione non aveva risposto entro i 180 giorni previsti dalla normativa sul condono edilizio, la ricorrente aveva presentato la stessa richiesta, in via surrogatoria, al ministero per i beni culturali, il quale rilasciava l’impugnato provvedimento.

Il diniego è motivato sulla base di tre considerazioni: la non conformità alla normativa di zona (zona agricola di rilevante valore paesistico); la presenza di caratteristiche tecnico costruttive inadeguate a qualificare il manufatto come costruzione a rustico; la qualità dell’area, non del tutto compromessa e dunque ancora idonea ad essere recuperata.

Il ricorso è articolato in varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

L’avvocatura dello Stato si è costituta ed ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Si è costituito anche il comune di Frascati, eccependo in via preliminare la propria carenza di legittimazione e nel merito sostenendo l’infondatezza del ricorso.

La ricorrente ha depositato una memoria per l’udienza, ribadendo e argomentando ulteriormente le proprie precedenti difese.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e pertanto va respinto, il che consente di prescindere dall’esame della eccezione di difetto di legittimazione passiva prospettata dal comune di Frascati.

Come si è già detto, il provvedimento impugnato si fonda su tre ordini di argomentazioni, tra loro autonome e singolarmente idonee a motivare adeguatamente il rigetto del richiesto nulla osta.

In particolare, il ministero, dopo aver rilevato la contrarietà dell’immobile alla normativa paesaggistica di zona, ha evidenziato come la struttura del manufatto non presentasse caratteristiche tali da poterlo qualificare come “costruzione al rustico”.

Su questo punto, la ricorrente ha rilevato che con ordinanza comunale del 21.11.1994, il sindaco di Frascati aveva disposto la sospensione dei lavori e la demolizione del fabbricato (provvedimento poi impugnato dinanzi al TAR Lazio) e che per questa ragione non è stato possibile ultimare la costruzione a rustico. Sostiene poi che la nozione di “rustico” deve essere intesa con riferimento alla opera ultimata nella sua struttura essenziale e cioè nello scheletro.

La censura è infondata.

La circostanza, infatti, che nel novembre 1994 i lavori di costruzione dell’immobile abusivo siano stati interrotti, mentre per fruire del condono essi dovevano essere ultimati già alla data del 31 dicembre 1993, non è motivo di illegittimità del provvedimento, ma anzi ne conferma l’esattezza. Infatti, come ha correttamente rilevato l’Avvocatura dello Stato, se dopo ben undici mesi i lavori erano ancora in corso è da ritenersi che effettivamente l’abuso fosse stato realizzato dopo il termine previsto dalla legge. Non può pertanto in alcun modo considerare l’ordinanza di demolizione come una valida ragione per giustificare il perché il manufatto non avesse raggiunto i caratteri della costruzione a rustico.

Quanto alla stessa nozione di “costruzione a rustico”, la censura tende a voler sconfessare l’assunto da cui muove il ministero, sostenendo che tale termini non deve essere inteso nel senso restrittivo di opera completata ma priva di intonaco e di rivestimento murario, bensì nella eccezione più lata che comprende l’opera anche se non completa ma che sia ultimata nella sua struttura essenziale, cioè nella scheletratura.

La censura, in primo luogo, appare – così come formulata – alquanto generica. Infatti, essa non effettua alcuna descrizione dell’opera in questione dalla quale possa dedursi l’applicabilità al caso di specie della nozione più estensiva di “costruzione a rustico”, ma si limita ad invocare una opzione interpretativa.

In ogni caso, comunque, la tesi della ricorrente non coglie nel segno in quanto la nozione di rustico, anche intesa nel senso più ampio possibile, richiede – secondo la giurisprudenza – l’intervenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali anche le “tamponature esterne” (Corte costituzionale, 27 febbraio 2009 , n. 54 ) e la copertura, in modo tale da consentire di individuare e calcolare esattamente i volumi, indipendentemente dai materiali utilizzati (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 08 aprile 2005 , n. 1982). In particolare, la Cassazione penale ha affermato che la realizzazione al rustico del manufatto comporta che la copertura deve essere completata e i muri perimetrali debbono essere tamponati, mentre non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali. (Cassazione penale , sez. III, 17 marzo 1999).

Non è dunque sufficiente che sia stato realizzato unicamente lo scheletro del fabbricato, da intendersi verosimilmente come la mera struttura dei pilastri e trabeazioni, trattandosi di una fase meramente iniziale dei lavori di costruzione.

In conclusione il motivo deve essere respinto.

La natura del provvedimento, fondato – come si è detto – su più ordini di motivazioni tra loro autonome e idonee da sole a sorreggere la decisione, consente di ritenere improcedibili le ulteriori censure mosse avverso gli altri profili motivazionali del provvedimento. Infatti, anche un loro eventuale accoglimento non consentirebbe comunque di giungere all’annullamento del provvedimento che continuerebbe a reggersi su un’unica motivazione.

In conclusione, dunque, il ricorso deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 13/9/2011 n.7290 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Società Immobiliare La P. S.r.l. (avv. C. A. Franchi) c/ Comune di Corciano (avv.ti F. Mangano e C. Pacelli) e nei confronti di S.I.A.S. Societa’ Italiana Appalti Stradali S.a.s. (n.c.)

sulla condanna della P.A. al pagamento di una somma di denaro in caso di ritardo nell’esecuzione del giudicato

Giustizia amministrativa – Giudicato – Ottemperanza – Condanna al pagamento di una somma di denaro – In caso di ritardo nell’esecuzione del giudicato – Presupposti – Quantificazione – Fattispecie

In sede di giudizio di ottemperanza al giudicato (nella specie, relativo al diniego immotivato di approvazione di un piano attuativo), deve essere accolta, vertendosi al cospetto di un fare infungibile, la domanda della ricorrente diretta a fissare, come mezzo di coercizione indiretta, una somma di denaro dovuta dall’Amministrazione resistente ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 e sm.i., limitatamente all’ipotesi del ritardo (rispetto ai sessanta giorni) nell’esecuzione del giudicato, ed equitativamente stabilita, in assenza di specifiche indicazioni della richiedente, tenendo conto dei criteri indicati nell’art. 614-bis, comma 2, del c.p.c., in euro cinquemila/00 (5.000,00) in ragione di ogni mese

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2011, proposto da:

Società Immobiliare La P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Alberto Franchi, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Comune di Corciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mangano e Carlo Pacelli, presso i quali è elettivamente domiciliato in Perugia, via Scarlatti,1;

nei confronti di

S.I.A.S. Società Italiana Appalti Stradali S.a.s. di Bellavita Monia in liquidazione, in persona del liquidatore giudiziale dr. Dini, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza dell’adito Tribunale 27 maggio 2010 n. 335, notificata il 23 giugno 2010 e non impugnata, con la quale è stato pronunciato l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Corciano 27.11.2008 n. 86, nonché degli atti a questa connessi e conseguenti, con i quali è stata negata l’approvazione del progetto di piano attuativo di iniziativa privata, per scopi residenziali, presentato dalla società ricorrente, unitamente a SIAS s.a.s. (attualmente in liquidazione giudiziale), in relazione al terreno di loro proprietà in Comune di Corciano, distinto a catasto al foglio 24, partt. 133, 138, 140, 1011, 1186, 139, 134,1192.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Corciano;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente chiede l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale Amministrativo Regionale 27 maggio 2010, n. 335, che ha annullato la deliberazione del Consiglio comunale di Corciano n. 86 del 27 novembre 2008, con la quale era stata negata l’approvazione del progetto di piano attuativo di iniziativa privata per scopi residenziali, concernente un terreno di proprietà, sito nel Comune di Corciano, e distinto a catasto al fg. 24, partt. 133, 138, 140, 1011, 1186, 139, 134, 1192.

A seguito della richiesta di adempiere al giudicato, il responsabile dell’Area Assetto del Territorio, con nota prot. n. 5287 del 17 febbraio 2011, ha comunicato alla ricorrente che il progetto in questione era stato portato in discussione nelle sedute della I Commissione consiliare del 9 settembre 2010 e dell’11 novembre 2010.

Ritenendo eluso il giudicato, la società ricorrente ha proposto il presente ricorso ai sensi dell’art. 114 del cod. proc. amm.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Corciano, assumendo che dal giudicato non discende l’obbligo di approvare il piano attuativo di iniziativa della ricorrente, e che gli atti adottati non rivestono carattere elusivo, ma si inseriscono nel procedimento rinnovato di valutazione del piano attuativo di iniziativa della società ricorrente, che impone comunque un progetto relativo alla viabilità.

3. – Nella camera di consiglio dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Il ricorso è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Il giudicato ha accertato che la ricorrente non ha un diritto all’approvazione del progetto, ma, allo stesso tempo, ha posto in evidenza che un eventuale diniego deve essere adeguatamente motivato, stanti i ristretti margini di discrezionalità che residuano all’Amministrazione ove il progetto stesso sia conforme al piano regolatore. Ha, in particolare, rilevato l’irragionevolezza del nucleo motivazionale del diniego di approvazione del piano attuativo di iniziativa privata fondato sulla mancata assunzione, da parte dei lottizzanti, dell’impegno di eseguire opere di adeguamento della viabilità (sulla via Covoni fino all’incrocio con via Firenze) sproporzionate, sotto il profilo funzionale ed economico, rispetto al progetto di piano attuativo.

Tali essendo i limiti oggettivi del giudicato, appare evidente che lo stesso non è stato eseguito.

Ed infatti, a distanza di circa un anno dalla pubblicazione della sentenza, non è intervenuta alcuna decisione (positiva o negativa) del competente organo consiliare sul progetto, la quale doveva essere emanata all’esito della rinnovazione del procedimento di adozione ed approvazione del piano attuativo, quale previsto e disciplinato dall’art. 24 della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11; dallo stralcio dei verbali della Commissione consiliare si desume che non vi è stato neppure quel necessario approfondimento istruttorio volto a verificare in che misura (alla stregua dei canoni della ragionevolezza e proporzionalità) l’approvazione del piano possa essere condizionata alla realizzazione di opere di viabilità.

E’ sufficiente ribadire come un ipotetico diniego di approvazione del piano attuativo deve essere congruamente istruito e motivato con valutazione comparata degli interessi coinvolti; tale valutazione è sottoposta al sindacato del giudice amministrativo, cui spetta, ovviamente su impulso di parte, verificare se le ragioni poste a base del diniego possono, in concreto, supportare le determinazioni assunte : ambito di scrutinio, questo, costantemente ritenuto estraneo al merito dell’azione amministrativa (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2545).

5. – Deve dunque essere ordinato al Comune di Corciano di dare esecuzione al giudicato nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione, o notificazione (se antecedente), della presente sentenza, nominando fin da ora come commissario ad acta, per il caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, il sig. Prefetto della Provincia di Perugia, od un funzionario da lui delegato.

Deve altresì essere accolta, vertendosi al cospetto di un fare infungibile, la domanda della ricorrente di fissare, come mezzo di coercizione indiretta, una somma di denaro dovuta dall’Amministrazione resistente ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) del cod. proc. amm., limitatamente all’ipotesi del ritardo (rispetto ai sessanta giorni) nell’esecuzione del giudicato, ed equitativamente stabilita, in assenza di specifiche indicazioni della richiedente, tenendo conto dei criteri indicati nell’art. 614-bis, comma 2, del c.p.c., in euro cinquemila/00 (5.000,00) in ragione di ogni mese.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nell’importo fissato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto :

a) ordina al Comune di Corciano di dare ottemperanza alla sentenza n. 335 del 2010 di questo Tribunale Amministrativo Regionale nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione, ovvero, se antecedente, dalla notificazione della presente sentenza;

b) nomina fin da ora, per l’ipotesi di perdurante inottemperanza, quale commissario ad acta il sig. Prefetto della Provincia di Perugia, che potrà avvalersi di un funzionario da lui delegato;

c) fissa la somma di euro cinquemila/00 per ogni mese di ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Condanna il Comune di Corciano alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro duemila/00 (2.000,00), oltre agli oneri di legge ed alle spese successive occorrende.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.297 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
T. A (avv. A. Mariani Marini) c/ il Comune di Assisi (avv. M. Rampini) e nei confronti di T. M. (avv. F. A. De Matteis)

sui presupposti previsti dalla legislazione regionale umbra per l’adozione di piani attuativi ad iniziativa privata fondati sul “comparto”

Edilizia e urbanistica – Piano attuativo a iniziativa privata – Condizioni – Disciplina urbanistica regionale – L.R.U. 22 febbraio 2005 n. 11 – Comparto urbanistico – Estremi – Fattispecie

Nella legislazione regionale umbra sul governo del territorio, l’applicazione dell’art. 22, comma 3, L.R. 22 febbraio 2005 n. 11 (nella parte in cui prevede che i proprietari di almeno il cinquantuno per cento del valore catastale degli immobili e della superficie delle aree perimetrate dal PRG, parte operativa, possono presentare una proposta di piano attuativo, purché riferita a un comparto che costituisca un’entità funzionale) non esige la preesistenza del “comparto”, quale che sia l’accezione di tale termine; in tale contesto normativo deve, pertanto, ritenersi legittima l’adozione del piano attuativo ad iniziativa privata anche laddove una variante allo strumento urbanistico generale, operata con lo stesso piano attuativo, determina l’inclusione in un comparto preesistente di ulteriori aree limitrofe di proprietà esclusiva del promotore (controinteressato), già titolare, al momento della variante, del cinquantuno per cento del valore catastale delle aree incluse ab initio nel medesimo comparto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

T. A., rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, piazza Piccinino, n.9;

nei confronti di

T. M., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– quanto al ricorso principale:

– della delibera di C.C. n. 120 del 28 settembre 2009, con la quale il Comune di Assisi ha respinto le osservazioni del ricorrente contro il Piano attuativo in variante parziale al P.R.G. sito in frazione Petrignano, proposto dal sig. Tofi Marco e adottat
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare della citata D.C.C. n. 157/08 e della delibera di G.C. n. 105 del 5 giugno 2008 che ha autorizzato la presentazione del piano attuativo.

– quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della deliberazione di C.C. n. 9 del 25.6.2010, con la quale il Comune di Assisi ha approvato il Piano attuativo in variante parziale al P.R.G. sito in frazione Petrignano, proposto dal Sig. Tofi Marco, così come in precedenza adottato con D.C.C. n. 157
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, oltre a quelli già impugnati con il ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e del sig. Tofi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un terreno ubicato nella frazione di Petrignano d’Assisi, censito al catasto urbano al fg. n. 48, particella n. 1101 (ex 389-parte), confinante in parte con terreni di proprietà del sig. Marco Tofi, contraddistinti dalle particelle nn. 158, 163 (ex 159), 391 e 1102 (ex 389-parte), espone che tali terreni erano stati inseriti, nel 1972, dal P.R.G. di Assisi (c.d. Piano Astengo) nel più vasto comparto a destinazione residenziale di ristrutturazione designato con la dicitura “Settore Urbano P/11”. Il P.R.G. del 1972, in tale comparto, aveva previsto un edificio a volumetria definita posizionato sulle particelle nn. 389 e 158, 159 (oggi 163) e 390.

Premette come nel 1988 alcuni proprietari di un settore di tale comparto abbiano proposto all’Amministrazione comunale l’approvazione di un piano particolareggiato con edificio a volumetria definita a destinazione commerciale; tale piano è stato approvato con delibera del C.C. n. 271 del 3 novembre 1989, ed ha interessato le particelle nn. 389 (poi frazionata nelle particelle 1101 del Trancanelli e 1102 del Tofi), 158, 390, 391 e 158 del foglio n. 48.

Tale P.P.E. non è poi stato attuato.

Espone come successivamente, nel 1997, il Comune di Assisi abbia approvato la variante generale al P.R.G., modificando l’assetto complessivo dell’area, classificata in larga parte “B5” e “S2” la zona centrale del vecchio comparto.

Le sole particelle 389 (poi divenuta 1101-1102) e 158 venivano inserite in un comparto di P.R.G. classificato come zona “C0”, ossia zona “oggetto di piano attuativo in atto”; il restante sedime del P.P.E. del 1989, invece, era classificato B5 “zona residenziale di completamento”.

Nel frattempo, il sig. Tofi è divenuto proprietario anche della particella 1102, mentre il sig. Trancanelli ha acquisito la particella n. 1101, sì che l’area “C0” del P.R.G. risultava distribuita al 72% circa in capo al primo, ed il restante 28% al secondo.

Con nota del 24 febbraio 2007 il sig. Tofi comunicava al ricorrente la sua intenzione di presentare al Comune un nuovo piano attuativo del comparto “C0”, invitandolo a partecipare all’iniziativa, comunicando che altrimenti si sarebbe avvalso della previsione di cui all’art. 22 della l.r. n. 11 del 2005. Il Trancanelli rispondeva che al momento non era interessato a partecipare, riservandosi tuttavia di valutare la proposta presentata all’Amministrazione.

Nell’agosto del 2008 il sig. Tofi ha presentato la sua proposta di piano attuativo, in variante parziale al P.R.G., e prevedente la realizzazione di un edificio a destinazione commerciale e residenziale, ma non nel comparto “C0” (includente le particelle nn. 1101, 1102 e 158), ma parte nella zona “C0” e parte nella zona “B5” relativa alle particelle 159 e 130, e quindi interamente sulla proprietà del Tofi.

La riperimetrazione prevista nel nuovo piano attuativo consisteva essenzialmente nella localizzazione del fabbricato residenziale/commerciale nelle sole particelle del sig. Tofi nn. 1102 e 158, e nella ubicazione di un parcheggio privato nella particella n. 1101 del sig. Trancanelli, il quale veniva così privato della volumetria sino ad allora prevista in quell’area.

Con delibera n. 105 del 2008 la G.C. di Assisi dava atto dell’intervenuta decadenza del P.P.E. del 1989, delle diverse esigenze della frazione di Petrignano e dell’interesse pubblico all’eliminazione di un’area, qualificata come degradata, insistente sulle aree già oggetto del P.P.E., oltre che all’acquisizione di spazi pubblici destinati a parcheggio, autorizzandosi pertanto il sig. Tofi alla presentazione di un piano attuativo, di iniziativa pubblico-privata in variante parziale al P.R.G.

Tale piano attuativo è stato adottato con delibera del C.C. n. 157 del 30 ottobre 2008; faceva a ciò seguito la predisposizione, da parte del sig. Trancanelli, di memorie ed osservazioni, disattese peraltro con delibera di C.C. n. 120 del 28 settembre 2009, la quale lo ha altresì diffidato a sottoscrivere lo schema di convenzione.

Avverso il provvedimento di adozione del piano attuativo e la delibera di rigetto delle proprie osservazioni il ricorrente deduce il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione dell’art. 22, comma 4, della l.r. n. 11 del 2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, nella considerazione che la norma attribuisce ai proprietari di almeno il 51% del valore catastale di aree perimetrate dal P.R.G. ed individuate come “comparto che costituisca un’entità funzionale” la facoltà di presentare una proposta di piano attuativo per il comparto medesimo. Il presupposto della norma è dunque la preesistenza di un comparto urbanistico di P.R.G.; sennonché il piano proposto dal sig. Tofi non è riferito ad un comparto di P.R.G., atteso che quello esistente al momento della presentazione del piano attuativo era il comparto “C0”, interessante le sole particelle 1101, 1102 e 158 del foglio 48.

Ne consegue che, ove il piano sia stato predisposto per aree non riferite ad un comparto di P.R.G., la relativa presentazione non poteva essere fatta autonomamente dal Tofi, che tanto meno potrà attuarne le relative previsioni in via coattiva.

Appare altresì evidente dal provvedimento di reiezione delle osservazioni di parte ricorrente l’intendimento dell’Amministrazione comunale di favorire un soggetto privato a danno di un altro, tentando di giustificare tale scelta con il riferimento ad inesistenti interessi pubblici. Lo sviamento appare evidente laddove viene consentito ad uno dei lottizzanti (il Tofi) di localizzare l’intera cubatura di comparto sulla sua proprietà, rendendo così inutilizzabile la cubatura relativa all’area di proprietà del ricorrente, che vede così annullate le potenzialità edificatorie del proprio lotto.

Infondato è anche l’assunto motivazionale del provvedimento, secondo cui il ricorrente si sarebbe acriticamente opposto alle iniziative del controinteressato; al contrario, si desume dagli atti del procedimento che lo stesso ha cercato di raggiungere un accordo, elaborando anche una propria ipotesi progettuale, cooordinata con gli stessi uffici comunali; l’atteggiamento di chiusura è, piuttosto, imputabile al Tofi.

La motivazione del provvedimento appare carente anche nella parte in cui esprime l’esigenza di eliminare una fantomatica “area degradata”, individuata nelle particelle nn. 158, 159, 391 e 1102 del foglio 48, ma che non trova alcun riscontro documentale o fotografico. Non trova dunque giustificazione la co-paternità comunale del piano attuativo, certamente l’interesse publico non potendosi ravvisare nell’opportunità di trasformare il parcheggio privato, localizzato nella proprietà Trancanelli, in un parcheggio pubblico.

Dall’esposta illegittimità discende, in via derivata, l’illegittimità della diffida intimata al ricorrente di sottoscrivere la convenzione redatta dal Tofi ed adottata con il piano attuativo dal Comune.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Assisi ed il controinteressato sig. Marco Tofi, resistendo alle censure avversarie e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con successivo atto di motivi aggiunti il sig. Trancanelli ha impugnato la deliberazione consiliare n. 79 del 25 giugno 2010, di approvazione del piano attuativo in variante parziale al P.R.G. presentato dal sig. Tofi, e di approvazione del relativo schema di convenzione.

Avverso tale provvedimento vengono sostanzialmente reiterate le censure esperite con il ricorso introduttivo avverso l’adozione del piano attuativo, alla cui esposizione si fa dunque, per brevità, rinvio.

All’udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Premesso che possono essere trattati congiuntamente il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, per l’identità del thema decidendum, occorre anzitutto esaminare la prima doglianza, che si incentra sull’asserita violazione dell’art. 22, commi 3 e 4, della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, nell’assunto che dette norme attribuiscono la facoltà di presentare una proposta di piano attuativo ai proprietari di almeno il 51 per cento del valore catastale degli immobili e della superficie delle aree perimetrate dal P.R.G., parte operativa, purchè (detta proposta) sia riferita ad un preesistente comparto che costituisca un’entità funzionale. Nel caso di specie, non ricorrerebbe tale presupposto, in quanto il comparto esistente, al momento della presentazione del piano attuativo, era il “C0”, interessante le sole particelle 1101, 1102 e 158 del foglio 48, mentre il piano coinvolge anche le particelle 159 e 130.

La censura, pur nell’opinabile complessità dell’ermeneusi letterale che implica, non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero la ratio della norma in esame è evidentemente quella di superare la situazione di impasse derivante dalla non convergenza di posizioni dei titolari dei diritti di proprietà fondiaria.

Ciò appare inferibile laddove la disposizione dell’art. 22, comma 3, precisa che «il piano è di iniziativa privata per la parte proposta dai proprietari e di iniziativa pubblica per la restante parte».

Nella fattispecie in esame difetta la “preesistenza” del comparto, dovendosene piuttosto ravvisare la contestualità, desumibile dal fatto che la variante allo strumento urbanistico generale, operata con il piano attuativo, consiste proprio nell’inclusione nel comparto “C0” di aree limitrofe (classificate “B5”) di proprietà esclusiva del sig. Tofi.

Ma la “preesistenza” del comparto ben difficilmente può ritenersi presupposto di applicabilità dell’art. 22, comma 3, della l.r. n. 11 del 2005, atteso che, anche a ritenere che la disposizione in questione abbia adoperato in termini tecnici l’espressione, il comparto edificatorio è uno strumento urbanistico di terzo livello, richiedente dunque la già intervenuta approvazione dello strumento urbanistico generale e degli strumenti attuativi (così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2009, n. 7650; Sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1092), senza che però risulti preclusiva l’eventuale contestualità dello strumento attuativo.

A maggiore ragione, tale soluzione è sostenibile, ove si attribuisca alla locuzione “comparto” un’accezione che prescinde dal significato di strumento di pianificazione, rinvenibile nella legge urbanistica fondamentale, e definitoria, piuttosto, una “tecnica di edificazione”.

Del resto, diversamente opinando, verrebbe preclusa l’operatività degli artt. 24, comma 16, e 67, comma 3, dello stesso corpus normativo, nella parte in cui consentono ai Comuni di adottare ed approvare varianti parziali agli strumenti urbanistici generali anche a mezzo di piano attuativo di iniziativa pubblica o mista (come è avvenuto nel caso di specie).

Ciò che conta, ad avviso del Collegio, per rispettare la portata precettiva dell’art. 22, non è dunque il fatto che il comparto edilizio sia ampliato contestualmente all’adozione del piano attuativo, mediante variante al P.R.G., quanto piuttosto che l’ampliamento non venga computato ai fini dell’individuazione del proprietario “maggioritario”.

A tale riguardo, e con riferimento al comparto “C0”, va rilevato che il controinteressato sig. Tofi, in quanto proprietario delle particelle 1102 e158 (rispettivamente di mq. 339 e 570), a fronte della proprietà del ricorrente sig. Trancanelli (titolare della sola particella 1101, di mq. 351), risultava proprietario di un’area superiore al 51 per cento richiesto dalla norma, e dunque era soggetto legittimato a proporre il piano attuativo.

2. – Devono essere disattese anche le sub-censure, con cui si deduce, mediante prefigurazione di molteplici profili sintomatici dell’eccesso di potere, che i provvedimenti impugnati evidenzierebbero una “sviata” volontà comunale di favorire un soggetto privato (il sig. Tofi) in danno di un altro (il ricorrente Trancanelli), dietro l’usbergo di un inesistente interesse pubblico.

L’interesse pubblico risulta, invero, indicato già nella deliberazione di G.C. n. 105 del 5 giugno 2008, di autorizzazione della proposta di piano attuativo in variante parziale al P.R.G., e consiste nell’eliminazione dell’area degradata individuata al foglio n 48, particelle nn. 158-159-390-1101-1102, in parte già oggetto del PPE approvato con delibera di C.C. n. 271 del 3 novembre 1989, e nell’acquisizione di spazi pubblici destinati a parcheggio, comunque non inferiori a quelli previsti dal predetto strumento attuativo.

Non appare, in particolare, meritevole di apprezzamento l’assunto secondo cui il nuovo piano renderebbe inutilizzabile la cubatura relativa all’area di proprietà del ricorrendo, annullandone le potenzialità edificatorie, in quanto ciò costituisce, eventualmente, la conseguenza della esiguità della porzione di terreno del ricorrente (pari a mq. 351).

Non occorre perdere di vista che tale condizione è il frutto di consapevoli valutazioni del sig. Trancanelli, che, dapprima, con la missiva del 10 marzo 2007, ha comunicato il suo (quanto meno, momentaneo) disinteresse a partecipare alla redazione del piano attuativo; successivamente, secondo quanto evincibile dalla documentazione versata in atti, e comunque dalla delibera consiliare n. 120 del 2009, non si è data più la possibilità di addivenire ad una soluzione concordata tra le parti, e quindi ad una partecipazione di entrambe alla redazione del piano.

Non rileva a chi sia imputabile il mancato raggiungimento di un accordo, in quanto il dato normativo, come si è in precedenza osservato, attribuisce una, comunque ragionevole, posizione di forza al proprietario “maggioritario”.

Sotto altro profilo, appare affermazione indimostrata quella secondo cui il controinteressato fruirebbe della proprietà del sig. Trancanelli per il reperimento degli standards.

3. – Il terzo sub-motivo si incentra sul vizio motivazionale ed il difetto di istruttoria in ordine all’interesse pubblico sotteso agli atti impugnati, che ha giustificato la co-paternità dell’iniziativa del piano attuativo, non potendosi in particolare ravvisare gli estremi dell’”area degradata”.

Anche tale doglianza non appare meritevole di positiva valutazione.

Quanto alla c.d. co-paternità del piano attuativo, è sufficiente rilevare che la configurazione come “piano misto” è una conseguenza legale dell’iniziativa presa dal proprietario che detenga almeno il 51 per cento del valore catastale e delle aree perimetrate dal P.R.G. e dell’esigenza che il piano contempli una sistemazione complessiva delle aree perimetrate dal P.R.G. (art. 22, comma 3, della l.r. n. 11 del 2005).

Quanto alla motivazione, si è in precedenza evidenziato che che la stessa ruota sul degrado dell’area oggetto dell’intervento, e sulle mutate esigenze della collettività residente nella frazione di Petrignano, riflettentisi anche nella necessità di acquisire, a titolo gratuito, spazi pubblici destinati a parcheggio (di superficie non inferiore a quella prevista dal precedente piano attuativo).

4. – Circa, poi, il ricorso ad un piano attuativo in variante al P.R.G. in luogo di una più semplice variante al P.P.E. del 1989, deve ritenersi che questa seconda opzione era preclusa dall’art. 5.4, comma 2, delle N.T.A., risultando nel caso di specie modificata la delimitazione del comparto.

Ed infatti, a seguito della variante generale del 1997, le aree oggetto dell’originario P.P.E. del 1989 hanno subito una diversa riperimetrazione; talune particelle (le nn. 1101, 1102 e 158) sono state qualificate quale comparto “C0”, mentre le altre (nn. 159, 390, 391 e 641) sono state qualificate quale comparto “B5”.

5. – Nei motivi aggiunti, superandosi l’assunto, svolto nel ricorso introduttivo, dell’illegittimità della diffida intimata al ricorrente a sottoscrivere la convenzione, si censura proprio lo schema della convenzione, che attribuisce al Tofi anche la proprietà della particella n. 1101, che è invece del Trancanelli, senza prevedersi peraltro alcuna modalità di acquisizione della medesima, e senza neppure che sia reiterata la diffida.

La censura è, allo stato, inammissibile per carenza di interesse, in quanto si indirizza nei confronti di uno schema di convenzione, che, comunque, per definizione, intercorre inter partes, sì che tertio neque nocet, neque prodest, in applicazione del principio di relatività (degli effetti) del contratto (di cui all’art. 1372 del c.c.), estensibile anche agli accordi.

6. – Deve infine essere disatteso l’ultimo motivo aggiunto con cui si lamenta, in sintesi, che l’Amministrazione, in sede di approvazione del piano attuativo, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la pendenza di un giudizio avverso l’adozione del piano stesso.

Ed invero, come obiettato dalle parti resistenti, la mancata adozione di qualsivoglia misura cautelare nel giudizio pendente, ha consentito all’Amministrazione di concludere il procedimento con l’approvazione del piano.

7. – In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti per infondatezza.

La complessità, specialmente dal punto di vista fattuale, della vicenda giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
G.B. M. Eredi S.n.c. di M. G. F. (avv.ti E. Ribaldo, R. Stefanetti e G. Migliorini) c/ Comune di Assisi (avv. T. Molini) e nei confronti di S. S.r.l. (avv.ti G. Migliorini, M. Napoli e M. Zoppolato)

sull’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblico servizio

1. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Indennità di riscatto – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Non sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Condanna al risarcimento del concessionario – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Concessione di pubblico servizio – Accertamento di inadempimenti funzionali al rapporto concessorio – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

1. Difetta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere della domanda del concessionario uscente finalizzata al conseguimento dell’indennità di riscatto dovuta per l’espletamento del servizio pubblico

2. Difetta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere della domanda con la quale il Comune concedente invoca la condanna del gestore uscente del servizio pubblico al risarcimento dei danni per plurimi inadempimenti, anche agli obblighi derivanti dalla concessione; in ossequio, infatti, ai più recenti arresti della Corte costituzionale, deve ritenersi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende controversie in cui siano coinvolte situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, e non anche controversie concernenti diritti soggettivi perfetti, nelle quali l’Amministrazione non sia coinvolta come Autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio

3. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la domanda di accertamento degli “inadempimenti funzionali” al rapporto concessorio, vale a dire integranti violazioni delle clausole delle convenzioni

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2006, proposto da:

G.B. M. Eredi S.n.c. di M. G. F., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Giampiero Menestò, rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Ribaldo e Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giulia Migliorini, Marco Napoli e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2008, proposto da:

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

contro

– S.n.c. G.B. Menesto’ Eredi di Menesto’ G. e F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

– A.R. Menesto’ S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rolando Stefanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30.

nei confronti di

Società Saie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– quanto al ricorso n. 359 del 2006:

della delibera del Commissario Straordinario n. 151 del 25 maggio 2005, pervenuta alla ricorrente in data 19 giugno 2006, nella parte in cui, in violazione delle disposizioni contrattuali, non riconosce alla ricorrente società l’indennità per il riscatto degli impianti, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, e per la conseguente condanna al riconoscimento di quanto dovuto a titolo di equa indennità;

– quanto al ricorso n. 148 del 2008:

per l’accertamento degli inadempimenti della società Menestò agli obblighi assunti con le convenzioni del 24 dicembre 1986, del 17 novembre 1998 e del 21 dicembre 2006 nei confronti del Comune di Assisi, e per la conseguente condanna della medesima società al risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi, di Saie S.r.l., della S.n.c. G.B. Menesto’ Eredi di Menesto’ G. e F. e della A.R. Menesto’ S.r.l;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al R.G. sub n. 359 del 2006 la G.B. Menestò Eredi S.n.c., gestore dal 1966 al 2006, in forza di originaria concessione e poi di proroga, degli impianti di illuminazione votiva dei cimiteri del Comune di Assisi e delle sue frazioni, ha impugnato la delibera del Commissario Straordinario n. 151 del 25 maggio 2005, pervenutale il 19 giugno 2006, che non le ha riconosciuto l’indennità per il disposto riscatto degli impianti stessi, anche convenzionalmente pattuita, al contempo approvando gli atti di gara relativi alla procedura per il nuovo affidamento del servizio.

Premette di avere, nel corso della quarantennale gestione del servizio, provveduto ad eseguire periodicamente i lavori di manutenzione ed adeguamento degli impianti di illuminazione già esistenti, nonché i lavori di ampliamento (nel 2002, 2003 e 2005); solamente nell’arco temporale che va dal 1999 al 2005 ha eseguito lavori per un importo complessivo di euro 307.350,95.

Espone che il provvedimento gravato, nel disporre il riscatto degli impianti di illuminazione, si limita a ritenere «non dovuto alcun onere per il riscatto degli impianti».

A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli obblighi assunti in convenzione; violazione degli artt. 24 e 25 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578; violazione degli artt. 8 e seguenti del d.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902; violazione dei principi del giusto procedimento; violazione degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il contratto di concessione dell’1 ottobre 1966 ed i successivi atti stipulati tra le parti, di proroga e di revisione della concessione, hanno previsto e disciplinato il riscatto degli impianti da parte dell’Amministrazione concedente; in particolare, le disposizioni contrattuali, nell’attribuire al Comune di Assisi la facoltà di riscattare gli impianti, hanno attribuito al concessionario il diritto al pagamento di una somma a titolo di equa indennità.

Da parte loro, gli artt. 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925 prevedono il riconoscimento del diritto ad un equo indennizzo da parte del concessionario uscente, nonché i criteri di massima per la determinazione dell’indennizzo stesso.

Il Comune di Assisi, dunque, con la determinazione assunta, si è reso gravemente inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti.

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per illogicità manifesta; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi generali dell’ordinamento in tema di sinallagmaticità del rapporto concessorio.

Il diniego di un equo indennizzo in favore della società Menestò per la ritenzione degli impianti è gravemente viziato anche nel suo corredo motivazionale oltre che irragionevole, in particolare laddove assume che gli impianti, per la grande parte, preesistevano all’affidamento in concessione, che la spesa per l’ampliamento è stata coperta dal canone corrisposto dagli utenti, e che il concessionario non ha mai comunicato e/o richiesto contributi nel corso della gestione.

E’ sufficiente ricordare che il concessionario aveva l’obbligo contrattuale di provvedere periodicamente ad adeguare gli impianti alle esigenze del servizio, oltre che all’esecuzione di nuovi impianti per i nuovi settori del cimitero.

Tali lavori di manutenzione, sistemazione, rifacimento e nuova realizzazione sono stati per lo più eseguiti dopo il terremoto del 1997, ed in particolare tra il 1999 ed il 2005, con la conseguenza che l’Amministrazione intimata si trova a riscattare un impianto del tutto rinnovato ed ampliato, conforme alle norme tecniche di settore.

Ora, l’indennità rinviene il proprio fondamento proprio nell’accrescimento degli impianti dal punto di vista del valore tecnico-economico, come si desume inequivocabilmente anche dall’art. 24 del r.d. n. 2578 del 1925, che lo parametra, tra l’altro, al “valore industriale dell’impianto e del relativo materiale”; nel caso di specie tale valore ammonta, solo per gli ultimi anni, ad oltre 300.000,00 euro.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della esponente, e comunque la sua infondatezza nel merito.

Con successivo atto di motivi aggiunti è stata impugnata la determinazione n. 2963 del 31 luglio 2007, con cui il dirigente del Settore Infrastrutture e Territorio del Comune di Assisi ha affidato in via definitiva il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri, per il periodo 1 ottobre 2007 – 30 settembre 2017, alla SAIE S.r.l., senza riconoscere alla società ricorrente l’indennità per il riscatto degli impianti, deducendo gli stessi motivi del ricorso introduttivo, mediante evocazione, peraltro, anche dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 come parametro di legittimità.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata SAIE S.r.l. argomentatamente concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune, da parte sua, ha svolto, invero con atto non notificato, domanda riconvenzionale per il risarcimento del danno, allegando un generalizzato contegno contrario a buona fede da parte della società Menestò, ed inoltre l’inadempimento delle obbligazioni (di cui all’art. 3 della convenzione del 1986, ribadito dall’art. 3 della convenzione integrativa del 1998) riguardanti la manutenzione e la messa in sicurezza degli impianti, anche ai sensi della legge n. 46 del 1990, l’inadempimento, quanto meno parziale, dell’obbligo di trasmissione, contemplato dall’art. 26 della convenzione del 1998, della documentazione contabile relativa ai ruoli emessi per la riscossione dei canoni e delle altre voci di spesa a carico dell’utenza, il grave inadempimento dell’obbligo di restituzione, in favore dell’utenza, alla scadenza del contratto, dei depositi cauzionali, di cui all’art. 13 della convenzione del contratto del 1998.

Con successivo ricorso, iscritto al R.G. sub n. 148 del 2008, il Comune di Assisi ha intimato in giudizio la G.B. Menestò Eredi S.n.c. e la A.R. Menestò S.r.l., affittuaria di azienda e dal 2003 effettivo gestore del servizio nel Comune di Assisi, per chiedere il risarcimento dei danni già descritti nella domanda riconvenzionale svolta nel ricorso n. 359/2006 del R.G., fondati sugli inadempimenti già evidenziati, ed in relazione ai quali, per brevità, si fa rinvio all’esposizione che precede, lamentando altresì la mancata comunicazione, al fine di conseguire la prescritta autorizzazione, dell’affitto di azienda da parte del concessionario, ed ancora il comportamento asseritamente teso ad ostacolare il subentro della nuova aggiudicataria, SAIE S.r.l.

Si sono costituite in giudizio le società intimate, eccependo l’inammissibilità del ricorso in quanto finalizzato ad eludere la preclusione, di cui all’art. 167, comma 2, del c.p.c., ed all’art. 42, comma 5, del cod. proc. amm., alla proposizione di domanda riconvenzionale in corso di giudizio, e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 70 del cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi nn. 359/2006 e 148/2008 del R.G., risultando gli stessi oggettivamente ed anche soggettivamente connessi.

2. – Principiando dall’esame del ricorso n. 359/2006 del R.G., va ricordato che lo stesso ha ad oggetto l’impugnativa dei provvedimenti comunali con i quali è stato esercitato il riscatto (degli impianti elettrici per la gestione) del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri di Assisi, nella parte in cui hanno ritenuto di non dover corrispondere alcuna indennità alla società ricorrente, in qualità di precedente concessionaria.

In definitiva, dunque, tanto il ricorso principale, quanto i motivi aggiunti lamentano il diniego alla corresponsione di un’indennità di riscatto, asseritamente dovuta tanto in forza della legge, quanto delle pattuizioni convenzionali o contrattuali, succedutesi nel corso del quarantennale rapporto concessorio, con conseguente domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Tale è dunque il petitum sostanziale del presente ricorso, pur venendo gravati, ma nei soli limiti suesposti, il provvedimento disponente l’affidamento in concessione, mediante procedura aperta, del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri per il periodo 2007/2017, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato, all’esito della gara, in favore della SAIE S.r.l.

Ritiene il Collegio di dovere preliminarmente esaminare, per motivi di ordine processuale, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, sollevata dall’Amministrazione resistente nella memoria difensiva del 5 maggio 2011, nell’assunto che si verta al cospetto di controversia in materia di pubblici servizi concernente il pagamento di un’indennità.

L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Posto che le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale enucleano inequivocabilmente una concessione di pubblico servizio (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790), occorre rilevare come effettivamente difetti la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo nella presente controversia finalizzata al conseguimento dell’indennità di riscatto, avente dunque un contenuto meramente patrimoniale, ove non viene in rilievo il potere dell’Amministrazione a tutela di interessi generali (Cass., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160).

Ed infatti, anche alla luce della declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000), recata dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e comunque secondo un criterio di riparto della giurisdizione già presente nell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, la controversia avente ad oggetto il pagamento di indennità dovute per l’espletamento del servizio (come pure il pagamento di canoni ed altri corrispettivi) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (in termini Cass., Sez. Un., 8 ottobre 2008, n. 24785; Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4595).

Merita aggiungere come tale criterio di riparto sia stato confermato anche dall’art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.

Va conseguentemente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo il ricorso n. 359/2006 del R.G.

3. – Anche nella disamina del ricorso n. 148/2008 del R.G., con cui il Comune di Assisi invoca la condanna della società precedente gestore del servizio di illuminazione votiva cimiteriale al risarcimento dei danni per plurimi inadempimenti, anche agli obblighi derivanti dalla concessione, occorre anzitutto interrogarsi in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Non ignora il Collegio come questo Tribunale abbia, in una recente pronuncia (T.A.R. Umbria, 25 agosto 2010, n. 437), affermato la propria giurisdizione sulle domande risarcitorie svolte da un Comune, collegate al ritardato subentro del nuovo gestore in ragione del mancato accordo con il precedente gestore sul passaggio delle consegne e sul pagamento dell’indennizzo, con conseguente perdita dei (maggiori) canoni di concessione.

Anche a prescindere dalla significativa diversità della fattispecie, ritiene il Collegio che debba essere rivalutato, almeno in parte, e cioè con riferimento alla domanda di accertamento dell’asserito comportamento non rispettoso del canone della buona fede (con richiesta di un’elevata indennità di riscatto, con rifiuto alla consegna dell’archivio informatico contenente i dati sull’utenza, e con chiusura dei quadri elettrici mediante lucchetti non a norma) il profilo della giurisdizione, vertendosi in un contesto in cui l’Amministrazione agisce uti privatus, priva cioè di ogni potere pubblicistico, facendo valere una responsabilità non strettamente fondata sulla convenzione.

Giova ricordare come la Corte costituzionale, con la già richiamata sentenza n. 204 del 2004, abbia dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, l’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli”, anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore”.

La Corte costituzionale ha, in sintesi, rilevato che l’estensione dell’area della giurisdizione esclusiva è consentita con riguardo a materie (particolari) che, in assenza di specifica previsione, rientrerebbero comunque nella giurisdizione generale di legittimità; in altre parole, nel background definito dalla sentenza della Corte, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non comprende controversie riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali l’Amministrazione non sia coinvolta come Autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio (in termini T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 giugno 2005, n. 673; Cass., Sez. Un., 31 luglio 2008, n. 20749).

Tale indirizzo, basato sulla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie in cui siano coinvolte situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse, è stato confermato dalla Corte costituzionale con le sentenze 8 marzo 2006, n. 191, e, più recentemente, 5 febbraio 2010, n. 35 (concernente l’art. 4 del d.l. 23 maggio 2008, n. 90, in tema di gestione dei rifiuti).

Un analogo quadro ordinamentale sembra, del resto, inferibile, pur nella magmaticità, anche definitoria, della tematica dei pubblici servizi, dalla previsione dell’art.133, comma 1, lett. c), del cod proc. amm., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio …».

Con riferimento a tale domanda il ricorso n. 148/2008 del R.G. deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

4. – Al contrario, la giurisdizione amministrativa esiste con riguardo alla domanda di accertamento degli “inadempimenti funzionali” al rapporto concessorio, vale a dire integranti violazioni delle clausole delle convenzioni.

Prima di esaminare il merito del ricorso, occorre peraltro scrutinare l’eccezione di inammissibilità svolta dalle parti resistenti, nell’assunto che il ricorso eluderebbe la prescrizione processuale imponente la tempestiva proposizione della domanda riconvenzionale nel corso del giudizio.

L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione per la semplice considerazione che il Comune ha proposto un ricorso autonomo, e non già una domanda riconvenzionale; per quest’ultima l’art. 42, comma 5, del cod. proc. amm. richiede l’esperimento con le modalità del ricorso incidentale, in quanto strumento di estensione del thema decidendum rispettoso del principio del contraddittorio.

Può ritenersi che tale ricorso sia finalizzato proprio a superare l’irritualità della domanda riconvenzionale svolta nel riunito ricorso n. 359/2006 del R.G.

Ciò chiarito, nel merito deve essere accolta la domanda risarcitoria con riguardo al dedotto inadempimento dell’obbligazione di cui all’art. 3 delle convenzioni del 1986 e del 1998, che imponevano al concessionario di «sistemare e sostituire a sue cure e spese l’impianto di illuminazione adeguandolo alle esigenze del servizio».

Il Collegio, premesso che ritiene di stabilire, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., i criteri in base ai quali il debitore deve proporre in favore del creditore il pagamento entro un congruo termine, osserva che non occorre verificare l’applicabilità o meno della legge 5 marzo 1990, n. 46, evincendosi dal tenore degli scritti difensivi, nonché dalla documentazione versata in atti, ed in particolare dall’attestazione del responsabile dell’Ufficio in data 28 aprile 2011 (doc. n. 26 del Comune di Assisi) in ordine ai lavori di rifacimento e messa a norma degli impianti effettuati dalla ditta SAIE, che era in precedenza mancato qualsivoglia intervento “manutentivo” dell’impianto da parte del precedente concessionario. L’attività che, a tale titolo, l’impresa SAIE ha dovuto svolgere si riflette, ovviamente, in un onere economico per l’Amministrazione, quanto meno sotto il profilo dell’importo posto a base della gara, che ha dovuto tenere conto della necessità di eseguire siffatti adeguamenti.

Tale onere economico deve essere documentalmente indicato dal Comune e sollecitamente comunicato alla società G.B. Menestò Eredi, onde consentire alla stessa la formulazione della proposta di pagamento.

Deve, al contrario, essere disattesa, per mancato assolvimento dell’onere della prova, la pretesa risarcitoria formulata con riguardo al preteso inadempimento dell’obbligo, sancito dall’art. 26 della convenzione del 1998, di trasmissione annuale (entro il mese successivo alla fatturazione) della «documentazione contabile, sintetica relativa ai ruoli emessi per la riscossione dei canoni di illuminazione votiva».

Con riferimento, poi, all’obbligo di restituzione, alla scadenza del contratto, dei depositi cauzionali in favore dell’utenza, si tratta di circostanza che, oltre ad essere contestata dalla società Menestò, non risulta comunque apprezzabile sotto il profilo risarcitorio, almeno nei limiti di quanto rappresentato dall’Amministrazione nei propri scritti difensivi, trattandosi di importi non spettanti all’Amministrazione, la cui ipotetica omessa restituzione non si è poi riflessa in oneri aggiuntivi per l’Amministrazione.

Lo stesso dicasi per l’inadempimento dell’obbligo di acquisizione della preventiva autorizzazione comunale per la cessione della concessione del servizio pubblico; a prescindere da ogni approfondimento volto a verificare se detta autorizzazione occorresse anche per l’affitto di ramo di azienda alla A.R. Menestò, il punto fondamentale è che a tale “subaffidamento”, quand’anche astrattamente legittimante l’adozione di provvedimenti sanzionatori, non risulta peraltro eziologicamente connesso un pregiudizio suscettibile di valutazione economica.

5. – In definitiva, il ricorso n. 148/2008 del R.G. deve essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, ed in parte accolto, nei limiti di cui alla motivazione che precede, per l’effetto ordinandosi alla società G.B. Menestò Eredi S.n.c. di proporre al Comune ricorrente il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno entro trenta giorni dalla ricezione della nota documentata dei costi sostenuti dal Comune per l’esecuzione dei lavori di rifacimento e messa a norma degli impianti.

6. – Le domande, contenute in entrambi i ricorsi riuniti, per le quali è stato dichiarato il difetto di giurisdizione possono essere riproposte dinanzi al giudice ordinario con le modalità ed i termini previsti dall’art. 11 del cod. proc. amm.

7. – La complessità ed opinabilità delle questioni giuridiche trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide : a) li riunisce; b) dichiara inammissibile il ricorso n. 359/2006 del R.G.; c) dichiara in parte inammissibile, ed in parte accoglie il ricorso n. 148/2008 del R.G., e, per l’effetto, ordina alla G.B. Menestò Eredi S.n.c. di provvedere ai conseguenti adempimenti, nei termini e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
S. G. (avv. U. Barelli) c/ Provincia di Perugia (avv.ti A. Lecconi e M. Minciaroni) e nei confronti di – Comune di Marsciano (avv. M. Rampini) B. V., S. G. M. A. (n.c.); C. A. (avv. C. A. Franchi) e con l’intervento di ad adiuvandum di B. M. C. (avv. M. Ricci)

sulla qualificazione del potere provinciale di annullamento di piani attuativi previsto dalla legislazione regionale umbra e sulla rilevanza della conoscenza del provvedimento da parte del difensore ai fini del decorso dei termini per formulare motivi aggiunti

1. Edilizia e urbanistica – Piani attuativi – Poteri di vigilanza della Provincia – Disciplina urbanistica regionale umbra – Art. 11, L.R. Umbria 3 novembre 2004, n. 21 – Qualificazione – Potere discrezionale – Obbligo di provvedere – Sussiste

2. Processo – Processo amministrativo – Intervento adesivo autonomo – Art. 28 comma 2, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 – Inammissibilità

3. Processo – Processo amministrativo – Motivi aggiunti – In caso di deposito di provvedimenti e/o documenti in giudizio – Piena conoscenza della parte – Sussiste

1. Nel quadro della disciplina umbra sul governo del territorio, l’art. 11, L.R. Umbria 3 novembre 2004, n. 21, laddove attribuisce alla Provincia un potere discrezionale di annullamento del permesso di costruire o del piano attuativo non conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali, dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, non esclude che l’esercizio di tale potere possa essere sindacato in sede giurisdizionale, come avviene per tutti i provvedimenti amministrativi, anche sotto il profilo della violazione dell’obbligo di provvedere su esposti presentati da cittadini titolari di specifici e rilevanti interessi (nella specie, il Collegio ha delibato favorevolmente l’interesse specifico e differenziato del ricorrente – proprietario di un fondo finitimo a quello coinvolto dal piano attuativo – a sindacare l’esercizio del potere della Provincia previsto dall’art. 11, L.R.U. n. 21/2004 cit.)

2. Nel processo amministrativo impugnatorio, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 28, comma 2, D. Lgs.2 luglio 2010 n. 104, deve ritenersi inammissibile l’intervento adesivo autonomo

3. La produzione in giudizio di un provvedimento e/o documento amministrativo determina l’effetto sostanziale della conoscenza del documento depositato in capo alla parte ricorrente, e non soltanto la conoscenza processuale da parte del difensore

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. G., rappresentato e difeso dall’avv. Urbano Barelli, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Cesare Beccaria, 11;

contro

Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Lecconi e Massimo Minciaroni, con i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

– Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, piazza Piccinino n.9;

– B. V., S. G. M. A., non costituiti in giudizio;

– C. A., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Alberto Franchi, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via XX Settembre, 76;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

B. M. C., rappresentata e difesa dall’avv. Mirco Ricci, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Cesare Beccaria, 11;

per l’annullamento

– del provvedimento di archiviazione della procedura ex art. 11 L.R. Umbria n. 21/2004, emesso dalla Provincia di Perugia e comunicato al ricorrente con nota 8 aprile 2010 – Prot. U-0152150 del 09/04/2610, a firma congiunta del Responsabile dell’Ufficio B


– di tutti gli atti preparatori, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

e per la contestuale condanna del suddetto Ente provinciale, previo accertamento:

– della non conformità del Piano attuativo di iniziativa privata approvato dal Comune di Marsciano con deliberazione del Consiglio comunale 16 maggio 2007 n. 74, rispetto alla normativa urbanistico-edilizia vigente al momento dell’adozione;

– della fondatezza dell’esposto a firma del ricorrente, con richiesta di annullamento del suddetto Piano attuativo, pervenuto alla Provincia in data 3 agosto 2009 – prot. n° E-419091;

a provvedere, esercitando il potere/dovere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, ai sensi dell’art. 11 L.R. Umbria n. 21/2004 e dell’art. 27 DPR.380/2001.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia, del Comune di Marsciano e del sig. Chimisso Antonio;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della sig.ra Maria Consuelo Brandazzi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, proprietario del compendio immobiliare sito nella campagna della località Badiola di Marsciano, a cento metri di distanza dal complesso immobiliare di proprietà del sig. Valentino Brughini ed altri, espone che il predetto sig. Brughini, unitamente agli altri comproprietari, in data 23 agosto 2006, ha presentato al Comune di Marsciano un piano attuativo, avente ad oggetto la riqualificazione della proprietà rurale.

Il piano attuativo è stato adottato dall’Amministrazione con deliberazione n. 167 del 30 novembre 2006 e successivamente approvato con deliberazione n. 74 del 16 maggio 2007.

L’intervento in questione prevede l’utilizzo del 30 per cento di ampliamenti della superficie utile coperta (SUC) degli attuali fabbricati presenti; la potenzialità edificatoria sviluppata dall’intero comparto è destinata d essere ripartita in sette nuovi lotti, con la costruzione di nove villette.

Rappresenta di avere presentato, in data 29 luglio 2009, dopo avere acquisito contezza del contenuto del piano attuativo in questione, un motivato esposto alla Provincia di Perugia, finalizzato all’attivazione della procedura prevista dall’art. 11 della l.r. Umbria n. 21 del 2004, con richiesta di annullamento.

Il successivo 26 ottobre 2009 ha diffidato la Provincia, rimasta inerte, a provvedere.

E’ dunque intervenuto il provvedimento prot. U-0152150 in data 9 aprile 2010, oggetto del presente gravame, con cui la Provincia di Perugia ha comunicato al ricorrente l’archiviazione del procedimento introdotto dall’esposto, motivando tale decisione per relationem alle note del 12 novembre 2009 e del 13 gennaio 2010 inviate dal Comune di Marsciano alla Provincia stessa.

Allega come la vicenda si incentri sul corretto inquadramento urbanistico dell’area oggetto del piano attuativo Brughini, nel senso che, ad avviso del ricorrente, tale area va classificata come zona agricola di particolare pregio “EA”, in quanto tale sottoposta alla disciplina di cui all’art. 56 delle N.T.A., mentre il Comune ha applicato la disciplina prevista per le “MVPR” (aree sottoposte a tutela ambientale e paesaggistica), di cui agli artt. 17 e 18 delle N.T.A.

Avverso il provvedimento di archiviazione dell’esposto deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione dell’art. 11 della l.r. Umbria n. 21 del 2004 e dei principi in materia di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia di cui al d.P.R. n. 380 del 2001; omessa valutazione del contenuto dell’esposto del 29 luglio 2009 e connesso eccesso di potere nella figura sintomatica dell’istruttoria carente od incompleta; difetto di motivazione.

La norma indicata in rubrica attribuisce alla Provincia, in tema di vigilanza sull’attività urbanistica ed edilizia, una funzione sostitutiva ed un potere di annullamento dei permessi di costruire o dei piani attuativi, ove questi non siano conformi a prescrizioni del P.U.T. o del P.T.C.P., o comunque alla normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.

Nel caso di specie la Provincia di Perugia è rimasta inadempiente, nonostante che il piano attuativo approvato dal Comune di Marsciano violi sia l’art. 20 del P.U.T., sia l’art. 18 del P.T.C.P. Nell’archiviare il procedimento, la Provincia ha inteso superare i rilievi mossi dal ricorrente nel suo esposto, ammettendo, implicitamente, e dunque con evidente difetto di motivazione, la validità del piano attuativo.

Anche sul piano dell’iter procedimentale si evidenziano dei vizi; in particolare, la Provincia si è limitata a comunicare l’avvio del procedimento al solo Comune di Marsciano, senza coinvolgere gli altri soggetti indicati all’art. 11 della l.r. n. 21 del 2004 (e dunque, titolare del permesso, proprietario e progettista), con conseguente incompletezza del contraddittorio; inoltre la comunicazione inviata al Comune di Marsciano non contiene specifiche contestazioni, come richiesto dalla norma, ma si sostanzia in una mera richiesta documentale.

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità e contraddittorietà intrinseche; sviamento di potere, nell’assunto dell’illegittimità di una motivazione basata sul rinvio a due note inviate dal Comune di Marsciano alla Provincia di Perugia, entrambe basate sull’erroneo ed immotivato presupposto che le VPR derogherebbero alla disciplina delle zone agricole.

Peraltro è anche contraddittorio, da parte del Comune, attribuire rilievo alla circostanza che la variante al piano attuativo recupera una porzione di terreno da restituire all’attività di coltivazione, quando poi si afferma che l’area oggeto del piano non è agricola, ed anzi compromessa ai fini agricoli.

Ciò evidenzia la contraddittorietà delle due note comunali sulle quali si è fondato il gravato provvedimento di archiviazione.

Va aggiunto che dal nuovo P.R.G. di Marsciano, che, al momento, ha superato il controllo di legittimità in Provincia, si ricava che le M-VPR ricadenti in campagna (compresa quella oggetto del piano attuativo Brughini) vengono incluse in zona agricola come “RR” (recupero rurale) ed esplicitamente inserite nella macroarea “EA” (agricola di pregio) di cui all’art. 31 delle N.T.A. del P.R.G., che disciplina la suddivisione dell’intero territorio comunale (verosimilmente allo scopo di sanare le contraddizioni tra artt. 18 e 56 delle N.T.A.).

Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Perugia, il Comune di Marsciano ed il controinteressato dr. Antonio Chimisso (acquirente di un appezzamento di terreno nell’area interessata dal piano attuativo), controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione; le parti resistenti hanno altresì eccepito l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso, per non avere il ricorrente gravato il piano attuativo, la variante al piano stesso (benché avesse partecipato attivamente a quest’ultimo procedimento, anche presentando un’osservazione), ed anche per difetto di legittimaziona attiva, nell’assunto che quello delineato dall’art. 11 della l.r. n. 21 del 2004 sia un procedimento ad impulso d’ufficio, in relazione al quale non sussiste un obbligo di provvedere in capo alla Provincia.

E’ poi intervenuta ad adiuvandum la sig.ra Maria Consuelo Brandazzi.

Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato in data 29 ottobre 2010, il sig. Scolaro ha impugnato il permesso di costruire n. 8280/2009 rilasciato in data 15 maggio 2010 dal Comune di Marsciano ai sigg.ri Chimisso e Seitz, ma conosciuto il successivo 6 settembre 2010, allorché ha notato l’avvio dei lavori ed il cartello di cantiere, oltre che le delibere di adozione ed approvazione del piano attuativo, deducendo le seguenti censure :

3) Violazione dell’art. 12 del d.P.R. n. 380 del 2001 sotto il profilo della non conformità del permesso di costruire alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.

L’area per la quale è stato rilasciato il permesso di costruire insiste su una zona agricola di pregio classificata dal P.R.G. come “EA”, per la quale trova applicazione l’art. 56 delle N.T.A. del P.R.G., oggi superato dalla l.r. n. 11 del 2005. Tuttavia la proprietà del dr. Chimisso fruisce degli indebiti vantaggi ricevuti dall’approvazione del piano attuativo di cui si è detto, rispetto al quale il Comune ha inteso applicare solo la disciplina prevista dall’art. 18 delle N.T.A. per le zone MPVR, nell’errato presupposto che tali aree avessero autonomi tratti qualificanti.

4) Violazione dell’art. 10 della legge n. 1150 del 1942 e delle misure di salvaguardia.

Dalla data di adozione di una variante generale sino alla data di approvazione definitiva sono in vigore sia lo strumento vigente, che quello adottato; pertanto qualsiasi intervento che comporti trasformazione del territorio dovrà essere conforme ad entrambi gli strumenti urbanistici.

Il piano attuativo in esame è stato approvato dal Comune di Marsciano con la delibera consiliare n. 74 del 16 maggio 2007; il successivo 28 luglio 2008 il Consiglio comunale ha adottato la variante generale di adeguamento alla l.r. n. 11 del 2005, con la quale tutte le zone MVPR sono state riclassificate zone “RR”, appartenenti allo spazio rurale; di conseguenza, nel nuovo P.R.G. non vi sono più aree classificate MVPR, ma solo aree RR.

Il permesso di costruire gravato è dunque in contrasto con la nuova previsione di zona “RR” che reca una disciplina più restrittiva e minore cubatura rispetto alla precedente classificazione.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. – Occorre principiare dall’esame dell’eccezione di inammissibilità/irricevibilità del ricorso, svolta dalle parti resistenti nell’assunto che il ricorrente, il quale non ha gravato il piano attuativo (approvato con delibera consiliare n. 74 del 16 maggio 2007), pur dichiaratamente conosciuto tra i mesi di giugno e luglio 2009, e la variante al medesimo (approvata con delibera consiliare n. 117 del 29 settembre 2009, ed al cui procedimento ha attivamente partecipato, presentando anche un’osservazione), intende in tale modo surrettiziamente mettere in discussione l’assetto degli interessi consolidatosi, contestando l’archiviazione opposta dalla Provincia su di un esposto, finalizzato ad attivare un procedimento sanzionatorio, rispetto al quale l’Amministrazione non aveva neppure l’obbligo di provvedere.

L’eccezione, quanto meno nella sua integralità, non appare meritevole di positiva valutazione, e deve dunque essere disattesa.

E’ pur vero che l’art. 11 dela l.r. Umbria 3 novembre 2004, n. 21 attribuisce alla Provincia un potere discrezionale di annullamento del permesso di costruire o del piano attuativo non conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali, dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, ma ciò non esclude che l’esercizio di tale potere possa essere sindacato in sede giurisdizionale, come avviene per tutti i provvedimenti amministrativi.

Si potrebbe astrattamente obiettare che la Provincia avrebbe potuto non adottare il provvedimento di archiviazione, non essendo inferibile dal predetto art. 11 un obbligo di provvedere, ma così non è stato, e l’Amministrazione provinciale ha inteso dare seguito all’esposto del ricorrente.

In ogni caso, per completezza di ragionamento, non è sicura la riferibilità della fattispecie in esame a quella in relazione alla quale condivisibile giurisprudenza esclude l’obbligo di provvedere in presenza di un’istanza di riesame di precedenti atti non impugnati, in quanto la previsione dell’art. 11 della l.r. n. 21 del 2004, anche considerando il contesto normativo in cui è inserito, non sembra descrivere un classico potere di autotutela, ma attribuisce ad una diversa (rispetto a quella che ha provveduto) Autorità un potere di vigilanza in materia edilizia, che si esprime anche con sanzioni di tipo ripristinatorio.

Ove condivisibile tale ragionamento, si dovrebbe ritenere che l’iniziativa del ricorrente sia qualificabile, piuttosto che come istanza di riesame di atti divenuti inoppugnabili, come atto diretto a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarre indirettamente vantaggio. A tale proposito, la più recente giurisprudenza, che ha esteso l’obbligo di provvedere anche al di là dei casi in cui un’espressa previsione normativa lo contempli, in applicazione del principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, integrato con le regole di ragionevolezza e buona fede, tende a distinguere tra mero esposto ed istanza idonea a radicare il dovere di provvedere, guardando al profilo soggettivo, e cioè accertando se il privato sia titolare di uno specifico interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.

Se il comportamento omissivo dell’Amministrazione viene stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato, si ritiene sussistente l’obbligo di dare seguito all’istanza (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2318).

E nel caso di specie è indubbio, oltre che incontestato, l’interesse specifico e differenziato del ricorrente, proprietario di un fondo finitimo a quello coinvolto dal piano attuativo.

2. – Deve poi essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum della sig.ra Maria Consuelo Brandazzi, la quale, benché non lo alleghi, al pari del sig. Scolaro, è stata destinataria del provvedimento provinciale di archiviazione, avendo anch’essa presentato un esposto e risultando comproprietaria.

La sig.ra Brandazzi è dunque una cointeressata, che avrebbe dovuto nel termine decadenziale impugnare il provvedimento.

La giurisprudenza costantemente ha affermato l’inammissibilità, nel processo amministrativo impugnatorio, dell’intervento adesivo autonomo, in quanto il soggetto cointeressato ha l’onere di proporre autonomo e separato ricorso (tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2677; T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 marzo 2008, n. 2477).

Tale orientamento ha trovato conferma nell’art. 28, comma 2, del cod. proc. amm., che ammette l’intervento da parte di chiunque non sia parte del giudizio, e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni.

3. – Con il primo mezzo di gravame si deduce l’illegittimità del provvedimento di archiviazione, nell’assunto che il piano attuativo, oltre a presentare vizi procedimentali, violi sia l’art. 20 del P.U.T. che l’art. 18 del P.T.C.P.; nonostante quanto allegato nell’esposto del 29 luglio 2009, la Provincia ha omesso ogni accertamento, implicitamente ritenendo legittimo un piano attuativo che prevede, tra l’altro, un incremento di volumetria del 30 per cento in zona agricola di particolare pregio.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Occorre precisare che dalle note del Comune di Marsciano in data 9 novembre 2009 e 7 gennaio 2010, con riferimento alle quali è motivata l’archiviazione, si desume che, ad avviso dell’Amministrazione, l’area interessata dal piano attuativo, nell’(allora) vigente P.R.G., non è classificata come zona agricola, ma come zona MVPR, e pertanto alla stessa si applicano le previsioni di cui all’art. 18 delle N.T.A., e non quelle di cui alla l. r. n. 11 del 2005 relativa alle zone agricole.

La tesi di parte ricorrente, come già esposto, è invece quella per cui l’area oggetto del piano sia classificata come zona agricola di particolare pregio”EA”, e sottoposta alla disciplina limitativa di cui all’art. 56 delle N.T.A.; a tale zone si aggiunge, ma non si sostituisce, la disciplina prevista per le “MVPR”, che non può dunque essere applicata in via esclusiva.

L’art. 18 delle N.T.A. precisa che nella Carta 4 del P.R.G.-parte strutturale sono individuate le aree da assoggettare a specifiche condizioni di rispetto; tra tali aree vi sono quelle a verde privato (MVPR), per le quali è previsto che «nell’ambito di specifici progetti interessanti l’intera zona, potranno essere ammessi interventi di ristrutturazione edilizia ed urbanistica con un incremento massimo della volumetria esistente pari al 30% ed essere concesse trasformazioni della destinazione d’uso», ovviamente a certe condizioni.

Dalla cartografia del P.R.G. si evince che il comparto interessato dal piano attuativo è delimitato da una linea di confine, all’interno della quale si rileva solamente la simbologia della zona MVPR, escludendosi dunque ogni commistione con la limitrofa zona agricola.

Tale classificazione di zona presenta specifici tratti qualificanti che la differenziano dall’area agricola.

Va aggiunto che la classificazione discende dal P.R.G.; si potrà discutere della ragionevolezza di una siffatta zonizzazione, ma la stessa non è oggetto di contestazione in questa sede.

Il piano regolatore non prevede la sovrapponibilità tra zona agricola “EA” e zona “MVPR”, conferendo autonomia alle due “sottozone”, e tale considerazione appare di per sé sufficiente a disattendere il motivo oggetto di scrutinio, atteso che le invocate disposizioni dell’art. 20 del P.U.T. e dell’art. 18 del P.T.C.P. riguardano le zone agricole.

Del resto, risulterebbe obiettivamente irragionevole inserire o sovrapporre una zona MVPR, nella quale, come detto, sono consentiti interventi di ristrutturazione urbanistica, nell’ambito di una zona agricola, in cui tali intervento sono preclusi.

Nessun rilievo può poi assumere la circostanza che il nuovo P.R.G. del Comune di Marsciano, adottato con delibera consiliare del 19 dicembre 2007, non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, abbia eliminato tutte le zone “MVPR”, prevedendo solamente aree “RR”. Peraltro, come evidenziato dalle parti resistenti negli scritti difensivi, nel nuovo piano le zone “RR” non sono aree agricole soggette ai limiti di edificabilità previsti dalla l.r. n. 11 del 2005, ma piuttosto (sono) aree dello spazio rurale per le quali è previsto “il consolidamento e la riqualificazione degli insediamenti esistenti”, ove è consentito lo sviluppo della “tipologia del villaggio rurale”, che è poi proprio quella adottata dal piano attuativo controverso.

Deve poi ritenersi inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione la doglianza rivolta nei confronti di asseriti vizi procedimentali, concretantisi nella mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti contemplati dall’art. 11, comma 2, della l.r. n. 21 del 2004.

Peraltro la doglianza è anche infondata, in quanto l’archiviazione è intervenuta in una fase iniziale del procedimento, all’esito di una preliminare istruttoria documentale, il cui esito (positivo) ha reso non necessaria la contestazione delle violazioni al titolare del permesso o del piano attuativo, al proprietario della costruzione o degli immobili, al progettista, oltre che al Comune.

4. – Consegue da quanto esposto anche l’infondatezza del secondo motivo, con cui si deduce il vizio motivazionale e lo sviamento del provvedimento di archiviazione.

Anche sotto il profilo formale, la censura non appare meritevole di positiva valutazione, atteso che per regola generale, desumibile anche dall’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo, è consentita la motivazione per relationem ad altri atti acquisiti nel corso del procedimento.

5. – Procedendo ora alla disamina dei motivi aggiunti, occorre rilevare che gli stessi sono verosimilmente tardivi, in quanto il permesso di costruire n. 8280/2009, rilasciato ai signori Chimisso e Seitz il 15 maggio 2010, è stato prodotto in giudizio, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo, dal controinteressato per la camera di consiglio del 23 giugno 2010.

La giurisprudenza più recente sostiene che la produzione in giudizio di un provvedimento e/o documento amministrativo determina l’effetto sostanziale della conoscenza del documento depositato in capo alla parte ricorrente, e non soltanto la conoscenza processuale da parte del difensore; ciò risponde alla ratio dei motivi aggiunti, che è proprio quella di consentire alla parte ricorrente di dedurre censure che si siano potute formulare solo in seguito alla produzione di documenti da parte dell’Amministrazione o dei controinteressati (in termini, da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 agosto 2011, n. 898).

Non sembra dunque pertinente, in questo caso, l’orientamento giurisprudenziale, richiamato da parte ricorrente, circa il momento di conoscenza effettiva del titolo edilizio rilasciato a terzi.

In ogni caso, certamente irricevibili sono i motivi aggiunti nella parte in cui impugnano, seppure non in via principale, il piano attuativo Brughini, adottato dal Comune di Marsciano con deliberazione consiliare n. 167 del 30 novembre 2006 ed approvato con deliberazione consiliare n. 74 del 16 maggio 2007. E’ lo stesso ricorrente, infatti, che ha affermato, nel ricorso introduttivo, di avere conosciuto detto piano tra i mesi di giugno e luglio 2009; egli ha poi scelto di esperire la procedura di cui all’art. 11 della l.r. n. 21 del 2004, anziché impugnare tempestivamente il piano attuativo, ma certamente non può ora rimetterlo in discussione con un gravame indirizzato direttamente nei confronti dello stesso, in quanto atto presupposto del permesso di costruire, e dunque per dedurre censure di illegittimità derivata.

6. – Ad ogni modo, per completezza di esposizione, ove si ritengano dedotti vizi propri del permesso di costruire, va detto che proprio la motivazione di rigetto del ricorso evidenzia l’infondatezza del primo motivo aggiunto, con cui si torna a dedurre, secondo una prospettazione non condivisa, anche in punto di fatto, dal Collegio, la non conformità del permesso di costruire alle previsioni degli strumenti urbanistici e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.

Infondato è anche il secondo motivo, con cui si invocano le misure di salvaguardia (di cui all’art. 10, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150) operanti nelle more dell’approvazione della variante generale al P.R.G., in quanto il nuovo piano, come si è in precedenza evidenziato, contiene prescrizioni compatibili con il piano attuativo approvato, e quindi con il permesso di costruire rilasciato in conformità allo stesso.

Occorre inoltre considerare che dette misure di salvaguardia, allo stato, sono inefficaci alla stregua di quanto disposto dall’art. 14, comma 2, della l.r. Umbria 18 febbraio 2004, n. 1, essendo decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, che risale al 19 dicembre 2007, il che vale a rendere la censura improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

7. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti, mentre i motivi aggiunti sono almeno in parte irricevibili, e comunque infondati.

Sussistono giusti motivi, in ragione della complessità delle questioni giuridiche trattate, per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, previa declaratoria di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/9/2011 n.294 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
V. R. (avv. A. Mariani Marini) c/ Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni)

sulla qualificazione del silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza di sanatoria e sulle condizioni per l’insorgenza dell’obbligo della P.A. di provvedere in caso di reiterazione dell’istanza di sanatoria

1. Edilizia e urbanistica – Sanatoria – Art. 13, L. 28 febbraio 1985 n. 47, 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 17, L.R. Umbria 3 novembre 2004, n. 21 – Silenzio – Qualificazione – Silenzio-inadempimento

2. Edilizia e urbanistica – Sanatoria – Reiterazione – Obbligo della P.A. di provvedere – Condizioni

1. Il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di concessione in sanatoria è qualificabile – alla stregua degli artt. 13, L. 28 febbraio 1985 n. 47, 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 17, L.R. Umbria 2 novembre 2004 n. 21 – quale silenzio-inadempimento

2. In caso di reiterazione dell’istanza di sanatoria, l’Amministrazione è tenuta a provvedere soltanto laddove l’interessato prospetti una soluzione atta (anche attraverso le opportune modifiche progettuali ed i conseguenti interventi di parziale ripristino) a rendere l’opera abusiva pienamente conforme alle prescrizioni vigenti; al contrario, la presentazione di un’istanza che si dimostri insufficiente alla luce dei parametri urbanistico-edilizi la cui violazione era stata rappresentata con il primo diniego, non determina l’insorgenza dell’obbligo di provvedere

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 159 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

V. R., rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

per l’annullamento

1) del diniego di sanatoria di cui alla ordinanza n. 65 prot. 5497 del 12.02.2010;

2) dell’ordine di demolizione dei manufatti oggetto della negata sanatoria intimato con la stessa ordinanza n. 65/2010;

3) di ogni atto del procedimento concluso con i provvedimenti impugnati e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Assisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, proprietaria di un fabbricato adibito ad abitazione familiare, situato in Assisi, frazione di Tordibetto, insistente su terreno classificato nel vigente P.R.G. in zona C1 di espansione edilizia, espone di avere abusivamente edificato detto fabbricato, che assorbe solo in parte la volumetria edificabile nel lotto.

Specifica che il Sindaco, con provvedimento n. 1412 in data 29 giugno 1992, ha rilasciato la concessione in sanatoria di un manufatto (fabbricato A) ad uso rimessa e relativa autorizzazione ambientale.

Rappresenta di avere, dopo che, nell’aprile 2005, è stata respinta la domanda di sanatoria per un magazzino legnaia annesso (fabbricato B), per motivi familiari, trasformato i manufatti in abitazione occupata dal proprio nucleo familiare, in particolare ampliando e cambiando la destinazione d’uso del fabbricato A ed integralmente ricostruendo il fabbricato B.

A fronte di una nuova istanza di sanatoria presentata nel luglio 2005, è intervenuto il diniego, unitamente all’ordinanza di demolizione n. 65 del 12 febbraio 2010.

Avverso tale provvedimento deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria ed omesso esame dei presupposti.

Il diniego si basa sul contrasto dei manufatti con le norme edilizie vigenti all’epoca dell’esecuzione delle opere e con le norme del P.R.G. vigente.

In realtà, si tratta di manufatti esistenti da circa un ventennio, la cui ristrutturazione ha comportato modifiche non rilevanti ed il cambio di destinazione d’uso da magazzino e autorimessa a civile abitazione.

Trattandosi di istanza di sanatoria relativa ad interventi realizzati in data anteriore all’entrata in vigore del regolamento regionale n. 9 del 2008, presentata entro il 31 dicembre 2009, ai sensi dell’art. 83 della l.r. Umbria n. 13 del 2009 doveva essere valutata soltanto la conformità agli strumenti urbanistici vigenti. Tale conformità sussisteva trattandosi di fabbricati preesistenti in zona di espansione edilizia, la cui cubatura è sensibilmente inferiore a quella consentita.

Va aggiunto che la concessione in sanatoria del 1992 era corredata da autorizzazione ambientale, e dunque illegittimamente il Comune si è attribuito il potere di stabilire autonomamente l’incompatibilità dell’opera sotto il profilo paesaggistico.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Con successivi motivi aggiunti la sig.ra Vincenti ha impugnato la determinazione del responsabile dell’Ufficio Contenzioso edilizio del Comune di Assisi n. 0022670 in data 9 giugno 2010 con cui è stata dichiarata l’inammissibilità della nuova domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, in quanto l’abuso sarebbe stato oggetto di precedente richiesta di sanatoria (del 26 luglio 2005) respinta con provvedimento n. 65 del 12 febbraio 2010.

In effetti, pur trattandosi dello stesso abuso, la nuova istanza di sanatoria è radicalmente diversa, atteso che concerne le modifiche introdotte alla concessione edilizia n. 1412 del 1992 (fabbricato A) e prevede la demolizione delle porzioni abusive realizzate in ampliamento; per l’altra costruzione (fabbricato B), risultante dalla trasformazione di un manufatto oggetto di domanda di condono non decisa dal Comune, è stata proposta la demolizione.

Risulta dunque violato l’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004, che consente di richiedere l’accertamento di conformità in ogni caso di abuso, mediante attivazione di un procedimento che deve concludersi con l’accoglimento o con il rigetto.

Deve inoltre guardarsi all’oggetto della richiesta in caso di reiterazione di una istanza di accertamento di conformità già respinta.

Il diniego pregiudiziale di procedere all’esame della richieta di accertamento di conformità, oltre che evidenziare un vizio motivazionale, costituisce anche violazione delle norme che richiedono la verifica della compatibilità paesaggistica.

Il Comune di Assissi, con proprie memorie, ha controdedotto anche sui motivi aggiunti.

All’udienza dell’8 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso introduttivo non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disatteso.

Il gravame deduce essenzialmente la mancata applicazione dell’art. 44, comma 3, della l.r. 18 febbraio 2004 e dell’art. 83 della l.r. 26 giugno 2009, n. 13, assumendo l’illegittimità dell’impugnato diniego di sanatoria nella prospettiva che doveva essere valutata solamente la conformità agli strumenti urbanistici vigenti, senza fare riferimento alla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile al momento della realizzazione del manufatto.

Ora, anche accedendo alla prospettazione di parte ricorrente, l’ordinanza n. 65 del 12 febbraio 2010 motiva il diniego di sanatoria, tra l’altro, osservando che i lavori effettuati non risultano ammissibili sotto l’aspetto edilizio-urbanistico anche perché «al momento della presentazione della sanatoria risultavano in contrasto con i disposti di cui al’art. 44 della l.r. 1/2004 che in assenza di piano attuativo consente sugli edifici esistenti nelle zone residenziali di espansione solo interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo nonché di ristrutturazione edilizia (senza incremento di superificie e volume)».

Privo di pregio è anche l’ulteriore argomento secondo cui l’opera sarebbe comunque compatibile con il vincolo paesaggistico; l’autorizzazione paesaggistica era stata infatti conseguita per la concessione in sanatoria del 1992 e per il diniego di autorizzazione in sanatoria del 2005, e dunque non è estensibile, né formalmente, né sostanzialmente, a lavori di ristrutturazione caratterizzati da aumento di superficie coperta e da cambio di destinazione d’uso, oltre che dalla modifica dei prospetti e della distribuzione planimetrica interna.

2. – Con i motivi aggiunti viene poi impugnata la nota prot. n. 0022670 in data 9 giugno 2010 con la quale il responsabile dell’Ufficio Pianificazione Urbanistica Contenzioso Edilizio e Ricostruzione del Comune di Assisi ha comunicato alla ricorrente l’inammissibilità dell’istanza di sanatoria presentata il 6 maggio 2010, «in quanto ha ad oggetto il medesimo abuso della precedente richiesta in sanatoria ex art. 17 L.R. 21/2004 …, già definita con provvedimento di rigetto e consequenziale ordinanza di demolizione n. 65 – prot. 005497 del 12/02/2010».

In sintesi, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della mancata attivazione del procedimento amministrativo per l’accertamento di conformità di cui all’art. 17 della l.r. n. 21 del 2004, evidenziando che si trattava di una differente (dal punto di vista contenutistico) istanza di sanatoria rispetto alla precedente disattesa, non rilevando l’identità dell’abuso.

Il Comune obietta l’inesistenza di un obbligo di esaminare reiterate istanze di sanatoria, in quanto ciò si tradurrebbe in una sospensione sine die del procedimento sanzionatorio.

Il Collegio è consapevole della divaricazione di posizioni giurisprudenziali registratesi in ordine agli effetti dell’istanza di sanatoria (melius, di accertamento di conformità); una parte della giurisprudenza ritiene, sia con riferimento all’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, sia con riguardo all’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che il silenzio non ha valore di silenzio inadempimento, ma di silenzio rigetto, e dunque si caratterizza come silenzio provvedimentale con contenuto di rigetto (T.A.R. Basilicata, 14 gennaio 2011, n. 28; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 20 maggio 2011, n. 494; T.A.R. Campania, Sez. VI, 5 maggio 2005, n. 5484; T.A.R. Campania, Sez. VI, 9 marzo 2006, n. 2834; Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 100), con la conseguenza che, essendovi un provvedimento tacito, l’Amministrazione è esonerata dal fornire una risposta sull’istanza. Un’altra parte della giurisprudenza ritiene invece che il silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla richiesta di concessione edilizia in sanatoria ha natura di silenzio rifiuto, così che l’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso e motivato (T.A.R. Lazio, Latina, 16 marzo 2010, n. 292; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 903).

In tale quadro di incertezza ermeneutica occorre tenere poi conto della disciplina regionale; a tale proposito, l’art. 17 della l.r. 3 novembre 2004, n. 21, al terzo comma, dispone che «alla richiesta di permesso in sanatoria si applicano le procedure previste dall’art. 17 della L.R. n. 1/2004, con esclusione della possibilità di applicare l’intervento sostitutivo della Provincia …», e dunque il procedimento per il rilascio del permesso di costruire.

Tale procedimento non contempla il silenzio rigetto, ma un provvedimento espresso adottato dal dirigente della competente struttura comunale o dal responsabile dello sportello unico; l’ultimo comma dell’art. 17 stabilisce poi che, decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento finale, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio rifiuto.

Sembra dunque sostenibile, già sul piano dell’ermeneusi letterale della norma, con un sufficiente margine di sicurezza, che nell’ambito dell’ordinamento regionale umbro non operi il silenzio rigetto.

Quanto poi alla reiterazione dell’istanza di sanatoria, questo Tribunale Amministrativo ha ritenuto che, una volta intervenuta la pronuncia sulla prima istanza di sanatoria, l’Amministrazione è tenuta a provvedere su eventuali ulteriori istanze soltanto laddove l’interessato prospetti una soluzione atta (anche attraverso le opportune modifiche progettuali ed i conseguenti interventi di parziale ripristino) a rendere l’opera abusiva pienamente conforme alle prescrizioni vigenti; al contrario, la presentazione di un’istanza che si dimostri insufficiente alla luce dei parametri urbanistico-edilizi la cui violazione era stata rappresentata con il primo diniego, non comporterà l’obbligo di provvedere (cfr. T.A.R. Umbria, 8 luglio 2002, n. 505, ed anche 20 gennaio 2010, n. 14).

Utilizzando le descritte coordinate ermeneutiche nella fattispecie in esame, sembra doversi ritenere illegittima la nota gravata con i motivi aggiunti, la quale si è limitata a dichiarare inammissibile la (nuova) istanza in sanatoria del 6 maggio 2010, senza verificarne la portata.

La relazione tecnica allegata alla medesima (cfr. all. 6 del fascicolo di parte ricorrente) enuclea un contenuto ampiamente diverso rispetto alla istanza di sanatoria del luglio 2005; in particolare, per il fabbricato A si prevede di demolire le porzioni in ampliamento e di ripristinare la destinazione d’uso originaria; quanto al fabbricato B, se ne prevede l’integrale demolizione; al contrario, la prima istanza era relativa alla globalità dei manufatti trasformati e realizzati abusivamente, e chiedeva che venissero sanate tutte le opere ed i lavori eseguiti.

La domanda di sanatoria del maggio 2010 appare, dunque, finalizzata alla rimozione delle opere abusive allo scopo di mantenere solamente quelle preesistenti, oggetto di precedente condono edilizio, e non poteva, pertanto, essere dichiarata inammissibile, senza un’adeguata istruttoria, e, dunque, senza l’attivazione di un procedimento amministrativo di verifica.

3. – In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento della nota comunale prot. n. 0022670 del 9 giugno 2010.

La peculiarità della vicenda e la situazione di soccombenza reciproca giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed accoglie i motivi aggiunti, con conseguente annullamento della nota comunale prot. n. 0022670 del 9 giugno 2010.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

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