Pres. La Medica – Est. Capuzzi
Aedifica T.s.r.l. (Avv.ti S. Napoletano e M. De Cilla) c/ Comune di Roma

sulla possibilità di comprovare i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione ad una gara anche con documenti probatori istituzionalmente non riconosciuti come tali

Contratti della P.A. – Gara – Verifica requisiti – Documenti necessari – Assenza di esplicita indicazione nella lex specialis – Utilizzo di documenti probatori non istituzionalmente riconosciuti – Ammissibilità

In assenza di una esplicita indicazione nella lex specialis circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati da un concorrente con la domanda di partecipazione ad una gara (ex art. 10, comma 1 quater, L. 109/94), è ammissibile la dimostrazione degli stessi con documenti probatori pur se non istituzionalmente riconosciuti. (Nella fattispecie si è ammessa la possibilità per un concorrente di dimostrare il possesso di requisiti di natura economica-finanziaria oltre che con copia del bilancio anche con uno schema di bilancio ed una copia del CUD).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.8217/2001, proposto da

Aedifica T.s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. Avv.to Vito Ruggiero, rappresentato e difeso dagli Avvocati Salvatore Napoletano e Michele De Cilla e presso lo studio dei medesimi elettivamente domiciliata in Roma, Via Zara, 16;

CONTRO

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., domiciliato per la carica in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

PER L’ANNULLAMENTO

del provvedimento di escussione della polizza fideiussoria n.071/921112 del 27.12.2000 stipulata presso l’Emme Bi Assicurazioni, Agenzia di Tivoli n.749, disposto con Determinazione Dirigenziale n.35 del 10.5.2001 e comunicato alla compagnia di assicurazione di cui sopra con nota del 7 giugno 2000;
per quanto possa occorrere, delle lettere del Comune di Roma del 15.3.2001, del 16.5.2001 e del 31.5.2001;
del bando di gara in parte qua ove fosse interpretato nel senso di ritenere dimostrabili i requisiti di partecipazione alla gara solo attraverso dati ricavabili dal bilancio depositato e del provvedimento di esclusione ove possa essere considerato quale atto presupposto della successiva escussione della polizza;
per quanto possa occorrere, della Circolare del Ministero dei LL.PP. n.182/400/93 del 1.3.2000 in parte qua;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 12.7.2006 relatore il dottor Roberto Capuzzi – l’avv. E.A. Campari, delegata dall’avv. Napolitano, P. Patriarca, in sostituzione dell’avv. Graziosi e l’avv. dello Stato Russo;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di Roma con cui, all’esito del procedimento di verifica del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa avviato, previo sorteggio, ai sensi dell’art.10, comma 1 quater della legge n.109 del 94 e successive modificazioni, si assume che la medesima ricorrente non avrebbe dimostrato il possesso del requisito richiesto dall’art.31, comma 1, lettera a) del DPR n.34/2000 vale a dire la cifra di affari in lavori, non inferiore a 1,75 volte l’importo dell’appalto da affidare, anche considerando l’importo figurativamente e proporzionalmente ridotto con costo del personale dipendente, ai sensi dell’art.18, comma 15 del dpr n.34 citato, e per l’effetto, si è disposta la esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria, oltre che la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP..
La società ricorrente ha impugnato anche il bando di gara in parte qua e, per quanto possa occorrere, la circolare del Ministero dei LL.PP. n.182/400/93 del 1.3.2000.
Le censure dedotte sono le seguenti:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.10, comma 1-quater, della legge n.109 del 1994 e succ. modificazioni ed integrazioni. Violazione dei principi generali sull’elemento psicologico in tema di applicazione di sanzioni. 2) Violazione e falsa applicazione di legge e dei principi generali in materia di gare pubbliche. In particolare, violazione e falsa applicazione del DPR n.34 del 2000.

2) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e dei presupposti dell’azione amministrativa.

3) Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art.24, comma 2 della Cost..

4) Illegittimità derivata.

L’Amministrazione intimata si è costituita chiedendo, con ampia memoria difensiva, la reiezione delle censure dedotte ed il rigetto del ricorso.
In vista dell’udienza di trattazione la società ricorrente ha depositato una ulteriore memoria difensiva insistendo per l’accoglimento del gravame facendo presente, in particolare, che all’esito del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP., con provvedimento n.136/2003 del 17 febb. 2003, assunto dal Consiglio dell’Autorità, è stato dichiarato “di non doversi procedere in ordine alla infrazione contestata…per insussistenza dei presupposti di legge e, per l’effetto, dispone l’archiviazione degli atti del procedimento”.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 12.7.2006.

DIRITTO

1.Il ricorso merita accoglimento nei termini che saranno precisati.
2.L’art.10, comma 1 quater della legge 11 febb. 1994 n.109 (comma aggiunto dall’art.3 della legge 18 nov. n.415), dispone che le stazioni appaltanti devono richiedere alle società offerenti, a campione, secondo modalità indicate, “il possesso dei requisiti di capacità economica finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione alla gara, i soggetti aggiudicatari procedono alla esclusione dalla gara, alla escussione della polizza fideiussoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza per l’applicazione delle misure sanzionatorie.
La ratio della norma viene individuata nell’esigenza di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura intesa all’individuazione dell’aggiudicatario.
Nel caso di specie, il bando di gara ed il relativo disciplinare non contenevano alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati.
L’amministrazione comunale ha chiesto alla ricorrente di fornire idonea dimostrazione senza limitazione alcuna in merito al genere di documentazione da produrre.
Con l’effetto che la idoneità a dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati non avrebbe dovuto essere limitata, come sembra desumersi dal provvedimento impugnato e come afferma nella memoria la difesa dell’Amministrazione comunale, ai soli bilanci approvati sino al 1999, tanto più in considerazione che il bando scadeva l’8.1.2001, dovendosi, invece ritenere valevole a dimostrare il possesso dei requisiti de quo sino alla suddetta data, anche lo schema di bilancio dell’anno 2000, insieme alla copia del CUD 2001 per l’anno 2000, relativi a tutti i propri dipendenti ed i documenti attestanti il versamento dei contributi dovuti per l’anno 2000 (tutti atti, in particolare quest’ultimo, che non potevano considerarsi inesistenti come ritenuto invece nella memoria dell’Avvocatura comunale a pag.8).
In tal senso è la giurisprudenza che in casi analoghi ha osservato: “In assenza, nel bando, di una precisa indicazione nei sensi ora detti, la PA non poteva, invero, limitare la dichiarazione attestante il requisito alla sola dichiarazione IVA, dovendo estendere la possibilità di comprovare il requisito anche a documentazione differente e più ampia; si tratta, del resto, dell’applicazione degli ordinari principi di trasparenza dell’azione amministrativa, in base ai quali non puo’ essere posta in essere attività di natura anche solo latatamente sanzionatoria in presenza ed in funzione di norme della lex specialis dalla gara sostanzialmente …non univoche.. come tali da interpretarsi in termini conformi alla disciplina normativa di carattere generale e nel favor tendenziale del soggetto privato interessato al buon esito della procedura e della partecipazione di concorrenti”. (cfr. Cons. Stato, V, 5582/2004; si veda anche TAR Piemonte n.69 del 22 gennaio 2000 e TAR Lombardia n.226 del 6 aprile 2001).
In quest’ottica si pone del resto la decisione di archiviazione emessa dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. che ha escluso che l’impresa abbia violato gli obblighi di correttezza, giacchè “risultano elementi che fanno ritenere la buona fede dell’impresa nella predisposizione della documentazione presentata al fine della dimostrazione dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara”.
In conclusione l’Amministrazione era tenuta a consentire alla ricorrente di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti attraverso documenti con efficacia probatoria certa anche in assenza dei documenti contabili istituzionalmente chiamati a fornire la prova purchè la documentazione presentata risultasse comunque idonea a dimostrare l’esistenza dei suddetti requisiti .
Il ricorso, nei termini sopraesposti, è dunque meritevole di accoglimento e per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati.
Spese ed onorari del giudizio, tuttavia, in relazione alla peculiarità della fattispecie, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n.8217 del 2001 accoglie il medesimo ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12.7. 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Roberto CAPUZZI – Consigliere
Dr.ssa Anna BOTTIGLIERI – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.8493 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – G. Calderoni Est.
G. Rivalta ed altro (Avv.ti D. Marangoni e M. Moscato) contro il Comune di Ravenna (Avv. E. Baldrati e P.Giulianini)

sulle differenze tra la nozione di pertinenza nel diritto civile e nella materia urbanistica

Edilizia ed urbanistica – Nozione di pertinenza – Nel diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica – Intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato – Nell’urbanistica non può ritenersi pertinenza con conseguente assoggettabilità a regime concessorio

La nozione di pertinenza dettata dal diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica, per cui beni che, secondo la normativa privatistica, assumono senz’altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell’applicazione delle regole che governano l’attività edilizia, perlomeno in tutti quei casi in cui gli stessi assumano una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio. Ne consegue che non può ritenersi pertinenza un intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato. In ogni caso un’opera pertinenziale è tale soltanto se sia effettivamente strumentale rispetto all’opera principale, senza che possa essere utilizzata in modo diverso dal dominus ed a prescindere dalla destinazione impressa da quest’ultimo (fattispecie in cui è stato ritenuto che un fienile, fisicamente e strutturalmente distinto dall’edificio principale, di dimensioni significative ed evidentemente suscettibile di utilizzazione autonoma, non potesse rivestire, da un punto di vista urbanistico, carattere pertinenziale dell’edificio principale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO – Presidente
GIORGIO CALDERONI – Cons., relatore
UGO DI BENEDETTO – Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 580/2003 proposto da:

rappresentati e difesi da:

MARANGONI AVV. DANTE
MOSCATO AVV. MICHELE

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MAZZINI N. 82/7
presso
MOSCATO AVV. MICHELE

contro

COMUNE DI RAVENNA

rappresentato e difeso da:

BALDRATI AVV. ENRICO
GIULIANINI AVV. PATRIZIA
DONATI AVV. GIORGIA

P.ZZA ALDROVANDI 3
presso
LISTA AVV. MARIA CHIARA

per l’annullamento

– dell’ingiunzione a demolire 10.3.2003 n. 13059/03;

– in parte qua (sanzione pecuniaria), dell’ordinanza 10.3.2003 n. 13048/03;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 29 giugno 2006, il relatore Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, i ricorrenti espongono di essere imprenditori agricoli e di aver effettuato – “per impellenti necessità” – alcune opere asseritamente di manutenzione straordinaria, in relazione alle quali il Comune di Ravenna ha assunto i provvedimenti in epigrafe, che vengono impugnati per i seguenti motivi:
1) eccesso di potere per falso presupposto di fatto, erronea valutazione, illogicità e contraddittorietà, trattandosi di opere agricole (ricovero attrezzi, deposito sementi, fienile), di carattere pertinenziale e destinate a rendere l’immobile più funzionale alla sua destinazione agricola;

2) omessa, carente, perplessa, illogica e contraddittoria motivazione (del provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria), anche perché, essendo state le opere compiute nel corso di lavori regolarmente concessionati, si tratterebbe di costruzione in difformità e non in assenza di concessione;

3) violazione degli artt. 7, 9, 10 e 12 legge n. 47/85, dell’art. 1 legge n. 1/78 e falsa applicazione degli artt. XIII.8 e XIII.3 delle vigenti NTA del PRG, non sussistendo i presupposti per la demolizione delle opere stesse (ovvero per l’applicazione della sanzione sostitutiva), trattandosi di difformità parziale ovvero di interventi di manutenzione straordinaria.


II. Resiste al ricorso il Comune di Ravenna, che ha dimesso documentazione, nonché memoria conclusiva in vista della trattazione della controversia nel merito.
Indi, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione.

III.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, in punto di fatto, quanto segue:
a) entrambi i provvedimenti impugnati contengono un’analitica descrizione, articolata in otto capi, delle opere relative tanto al fabbricato principale ad uso abitazione rurale, quanto all’adiacente corpo servizi e ritenute – in sede di rigetto della domanda di sanatoria, presentata dai ricorrenti il 14.3.2001 – non conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro esecuzione;

b) mentre non sono state sanzionate le opere di cui ai capi 1 e 3, con l’ordinanza 10.3.2003, n. 13059/03 è stata ingiunta la demolizione delle opere di cui al capo 7 (nuova costruzione di un fabbricato ad uso ricovero attrezzi/deposito sementi) ed al capo 8 (nuova costruzione di fabbricato ad uso fienile, delle dimensioni di mt 10,00 x 10,30 ed altezza da mt. 2,95 in gronda a mt 4,75 al colmo);

c) per le restanti opere (capi 2, 4, 5 e 6: cambi d’uso; creazione di due bagni; realizzazione nel corpo servizi di tramezzature interne, nuovo solaio e nuovo portico), con l’ordinanza 10.3.2003, n. 13048/03 si è ritenuto che le stesse fossero inquadrabili in un intervento di ristrutturazione edilizia soggetto a regime concessorio e che, tuttavia, il ripristino non fosse possibile senza pregiudizio per le parti conformi, così irrogandosi una sanzione pecuniaria di euro 19.720;

d) in data 13.2.2004, i ricorrenti hanno presentato domanda di condono edilizio esclusivamente riferita alle opere di cui al capo 7 (ricovero attrezzi/deposito sementi): il tutto come risulta dalla documentazione prodotta dal Comune il 30 settembre 2005.

III.2. Quale prima conseguenza – in linea di diritto – dell’evenienza fattuale di cui alla precedente lett. d), occorre dichiarare la parziale improcedibilità del ricorso, quanto all’impugnativa dell’ordine di demolizione dell’opera (ricovero attrezzi/deposito sementi), per cui è stata presentata domanda di condono: invero, è noto che l’orientamento generale assunto dalla giurisprudenza (per questa Sezione si vedano ad es. 4.10.2001, n. 723 e 30.1.2002, n. 187; n. 2385 del 2005, nn. 219 e 220 del 2006, nn. 710 e 730 del 2006) è nel senso che – nell’ambito del sistema delle leggi nn. 47/05 e 326/2003 – qualora l’interessato abbia attivato il procedimento per ottenere la concessione di costruzione edilizia in sanatoria di abusi, il ricorso proposto contro un provvedimento demolitorio, emesso in precedenza, diviene improcedibile, essendo venuta meno l’efficacia dell’ordine repressivo impugnato, atteso che a seguito dell’istanza di condono esso deve essere sostituito o dalla concessione in sanatoria (espressa o implicita) o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
III.3. Circa l’ulteriore opera di cui è stata ordinata la demolizione (fienile) e la specifica censura in contrario dedotta con il primo mezzo di impugnazione (suo presunto carattere pertinenziale), va, invece, preliminarmente rammentato che la giurisprudenza – tanto amministrativa, quanto della Cassazione penale – è costante nell’affermare, rispettivamente e convergentemente, ai fini della soggezione al regime concessorio:
• che la nozione di pertinenza dettata dal diritto civile è più ampia di quella che regola la materia urbanistica, per cui beni che, secondo la normativa privatistica, assumono senz’altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell’applicazione delle regole che governano l’attività edilizia, perlomeno in tutti quei casi in cui gli stessi assumano una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio. Ne consegue che non può ritenersi pertinenza un intervento edilizio che non sia coessenziale al bene principale e che possa essere successivamente utilizzato in modo autonomo e separato (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 febbraio 2005, n. 1036; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 2 aprile 2004, n. 273); in ogni caso un’opera pertinenziale è tale soltanto se sia effettivamente strumentale rispetto all’opera principale, senza che possa essere utilizzata in modo diverso dal dominus ed a prescindere dalla destinazione impressa da quest’ultimo (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 4 marzo 2003, n. 414);

• che in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza urbanistica, sottratta al regime della concessione edilizia e assoggettata a quello dell’autorizzazione gratuita, ha peculiarità proprie e distinte dalla nozione civilistica, giacché deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale ed essere preordinata ad un’esigenza effettiva dell’edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva, mentre non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede (Cassazione penale, sez. III, 9 dicembre 2004, n. 5465 e 5 marzo 2004, n. 35084).

Alla stregua dei principi che precedono e diversamente da quanto accadrebbe in applicazione delle categorie civilistiche che valorizzano l’unitarietà del fondo agricolo e degli immobili che vi insistono, occorre, ai differenti fini edilizi che qui vengono in rilievo, escludere la natura pertinenziale delle opere di cui si tratta, siccome:
– fisicamente e strutturalmente distinte dall’edificio principale;

– caratterizzate da dimensioni significative (mt 10,00 x 10,30 ed altezza da mt. 2,95 in gronda a mt 4,75 al colmo);

– funzionali ad una destinazione ben precisa (fienile);

– conclusivamente e all’evidenza suscettibili di una utilizzazione autonoma.

Del resto, ad identica conclusione la Sezione è pervenuta assai di recente (21 giugno 2006, n. 877), con riferimento ad una fattispecie assolutamente sovrapponibile alla presente (ordine di demolizione di una tettoia di circa m. 10, 50 x m. 10,00 con h. media m. 3.50, preordinata a consentire il temporaneo deposito di materiale e di macchine necessarie allo svolgimento dell’attività agricola).
III.4. Il secondo e terzo motivo di ricorso sono rivolti avverso il provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria, sostenendosi rispettivamente:
– che le opere ivi indicate sarebbero in difformità parziale e non in assenza di concessione;

– che le stesse configurerebbero un intervento di manutenzione straordinaria.

Entrambe le argomentazioni sono prive di pregio.
III.5. Quanto al primo profilo, va tenuto presente che la giurisprudenza qualifica univocamente la “parziale difformità” come una categoria residuale, nella quale non rientrano da un lato i lavori effettuati senza concessione, in totale difformità o in variazione essenziale, dall’altro quelli qualificati in corso d’opera (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 3 giugno 2005, n. 851 e Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2001, n. 5926); in particolare:
• mentre il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo sia realizzato secondo modalità diverse da quelle consacrate a livello progettuale, pur nel sostanziale rispetto della tipologia edilizia adottata; la totale difformità, al contrario, comporta la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 24 novembre 2004, n. 8257);

• dalla disposizione di cui all’art. 7 l. n. 47/1985 che, con riguardo alle opere eseguite in totale difformità dalla concessione, le descrive – per l’appunto -come quelle “che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa…”, occorre desumere un concetto di “totale difformità” ancorato, più che al raffronto tra la singola difformità e le previsioni progettuali dell’intervento edilizio, alla comparazione sintetica tra l’organismo progettato e quello scaturente dalla complessiva attività di edificazione. In altre parole, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire il concetto di “parziale difformità” ha carattere analitico; quello destinato ad accertare la “totale difformità” si fonda su di una valutazione di sintesi correlata alla omogeneità o meno del risultato complessivo dell’attività edilizia, rispetto a quello preventivato in fase di assenso amministrativo (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 3 maggio 2002, n. 930).

Ai fini di tale giudizio sintetico, acquista rilievo dirimente, nel caso di specie, la circostanza che tra le opere contestate (sub 6 dell’ordinanza nn. 13048/2003) figuri “la realizzazione, sul prolungamento della falda anteriore del solaio di copertura del corpo servizi, di un nuovo portico delle dimensioni in pianta di mt. 2,45 x 16,84, appoggiato su n. 5 pilastri in muratura.”: è sufficiente questo quid novi a far mutare qualitativamente di segno all’insieme delle opere pecuniariamente sanzionate (e già indicate alla lett. C) del capo III.1. che precede), nel senso di condurre ad un edificio che per superficie e sagoma è significativamente disomogeneo rispetto a quello concessionato.
Per le stesse ragioni, la realizzazione de qua non può certamente essere considerata come rientrante nel novero degli interventi soggetti a mera manutenzione straordinaria.
Donde la legittimità delle considerazioni e determinazioni contenute nella controversa ordinanza comunale n. 13048/2003.

IV. Conclusivamente, in ordine al ricorso in epigrafe vanno assunte le seguenti statuizioni:
a) l’impugnativa dell’ordine di demolizione 10 marzo 2003, nn. 13059 va in parte dichiarata improcedibile e, per la restante parte, rigettata;

b) l’impugnativa dell’ordinanza 10 marzo 2003, nn. 13048 va respinta in toto;

c) le spese di lite seguono l’anzidetto esito della controversia e sono, in parte, compensate e, per la restante parte, poste a carico della parte ricorrente, secondo la misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, così decide:
1) dichiara in parte improcedibile (abuso sub 7) l’impugnativa dell’ordine di demolizione 10 marzo 2003, n. 13059 e, per la restante parte (abuso sub 8), la RESPINGE;

2) RESPINGE in toto l’impugnativa dell’ordinanza 10 marzo 2003, n. 13048;

3) compensa parzialmente le spese di lite tra le parti e, per il residuo, condanna i ricorrenti a rifondere al Comune di Ravenna, a tale titolo, la somma di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), al netto delle ritenute di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.2029 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – G. Calderoni Est.
S. Benfenati ed altra (Avv.ti A. Corinaldesi ed A. Mischi) contro il Ministero per i beni culturali ed ambientali (Avvocatura dello Stato) e la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici E.R. (Avvocatura dello Stato) ed il Comune di San Lazzaro di Savena (non costituito)

sulla notificazione dell’atto di imposizione del vincolo storico, artistico ed archeologico, ex art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089

1. Beni culturali – Dichiarazione di interesse storico particolarmente importante – Notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 – Ha natura meramente informativa e non svolge una funzione costitutiva del vincolo artistico o storico, che è perfetto indipendentemente da essa
2. Beni culturali – Dichiarazione di interesse storico particolarmente importante – Notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 – È imposta in funzione meramente enunciativa e non attiene pertanto alla perfezione della relativa fattispecie – È sufficiente che il provvedimento abbia correttamente identificato il bene – Eventuali vizi di legittimità della dichiarazione d’interesse storico, artistico e archeologico – Possono essere fatti valere dal momento della conoscenza – Errata indicazione dell’attuale proprietario nel provvedimento di imposizione – Non costituisce motivo di illegittimità

1. La notificazione prevista dagli artt. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 non ha funzione costitutiva del vincolo artistico o storico, ma è preordinata esclusivamente a creare nel proprietario o possessore o detentore della cosa la conoscenza legale degli obblighi su di lui incombenti, cosicché il vincolo è perfetto indipendentemente dalla notificazione medesima*.

2. La notificazione dell’atto di imposizione del vincolo storico, artistico ed archeologico, benché costituisca un obbligo per l’amministrazione, è imposta in funzione meramente enunciativa e non attiene pertanto alla perfezione della relativa fattispecie, essendo sufficiente che il medesimo provvedimento abbia correttamente identificato il bene. Ne consegue che il soggetto interessato, e segnatamente il proprietario, potrà far valere i vizi di legittimità della dichiarazione d’interesse storico, artistico e archeologico, dal momento in cui ne abbia avuto conoscenza. Inoltre, se nel provvedimento di imposizione del vincolo è indicato come attuale proprietario chi alla data della notifica abbia dismesso la proprietà della cosa, ciò non costituisce motivo di illegittimità, in quanto la dichiarazione viene effettuata sulla base di considerazioni che attengono al bene in sé e non anche all’identità dei privati che ne sono proprietari, detentori o possessori.

— *** —

* Nello stesso senso v. T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza 10 maggio 2006 n. 2316

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:

LUIGI PAPIANO – Presidente
GIORGIO CALDERONI – Cons. , relatore
UGO DI BENEDETTO – Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 2040/1998 proposto da:

rappresentati e difesi da:

CORINALDESI AVV. ANDREA
MISCHI AVV. ALBERTO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA CESARE BATTISTI 2
presso
CORINALDESI AVV. ANDREA

contro

MINISTERO PER I BENI CULTURALI ED AMBIENTALI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede

SOPRINTENDENZA PER I BENI AMBIENTALI E ARCHITETTONICI E.R.
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede

COMUNE DI SAN LAZZARO DI SAVENA n.c.

per l’annullamento

del provvedimento 13.10.1998 (reiezione richiesta di condono edilizio) e del successivo provvedimento 27.10.1998 (diniego rilascio attestato riduzione INVIM), entrambi assunti dal Soprintendente per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 15 giugno 2006, il relatore Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, i ricorrenti espongono in fatto quanto segue:
– nel 1979 (recte: nel 1980, in data 23 aprile) hanno acquistato dalla Soc. Domus et Ager un appartamento sito in San Lazzaro di Savena, via Zucchi n. 4 e facente parte di un fabbricato denominato “Villa Rorà”;

– dal 1981 al 1983 essi hanno chiesto ed ottenuto dal Comune tre Varianti all’originaria concessione edilizia 10.12.1979 rilasciata alla predetta Società, nonché la volturazione, in proprio favore, del medesimo titolo originario;

– in data 30 aprile 1986 hanno presentato, al Comune di San Lazzaro di Savena, istanza di condono per un cambio di destinazione d’uso, senza opere, di un locale di mq. 88 da soffitta a tavernetta e per l’apertura di due lucernai;

– nell’ottobre 1997 la Soprintendenza notificava loro un provvedimento di apposizione di vincolo ex lege 1089/1939 sul parco della villa;

– da tale provvedimento venivano a conoscenza che anche l’immobile di loro proprietà era stato sottoposto a tutela ex lege 1089/1939, con D.M. del 6 febbraio 1981, trascritto alla conservatoria il 30 marzo 1981 e notificato solo alla Società dante causa Domus et Ager;

– poiché erano intenzionati a vendere il bene (poi effettivamente ceduto), i ricorrenti presentarono il 7 aprile 1998 alla Soprintendenza l’istanza, già rivolta nel 1986 al Comune di San Lazzaro, di accoglimento del condono;

– il 3 luglio 1998, la Soprintendenza chiese integrazione documentale, adempiuta il 17 luglio 1998;

– analoga integrazione fu chiesta dall’Ufficio il 31 luglio 1998 e adempiuta il 2 settembre 1998;

– infine, con provvedimento in data 13 ottobre 1998, la Soprintendenza ha ritenuto non accoglibile la domanda, giudicando le opere de quibus incompatibili con la tutela gravante sull’immobile e riscontrando l’abusività di opere ulteriori rispetto a quelle oggetto di istanza di condono (un terzo lucernaio; modifiche alla struttura e alla copertura del vano soffitta, variazione quote solaio e pavimentazione, rimozione pavimentazione originaria).

In diritto, i ricorrenti deducono le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 3 legge n. 241/90 e carenza di motivazione, per insufficiente esternazione delle ragioni di incompatibilità delle opere in parola con la tutela gravante sull’immobile;

2) violazione dell’art. 35 legge n. 47/1985, nell’assunto che sulla domanda di condono si sarebbe formato il silenzio-assenso e che l’apposizione del vincolo di cui alla legge 1089/1939 non avrebbe efficacia nei confronti dei ricorrenti, in quanto mai loro notificato nei modi e nei termini di legge;

3) eccesso di potere per falso presupposto di fatto ed illogicità manifesta, in quanto la Soprintendenza avrebbe statuito sulla domanda di condono in base ad opere ad essa estranee;

4) violazione del combinato disposto degli artt. 2, 3 e 18 legge n. 1089/1939; eccesso di potere per falso presupposto di fatto ed illogicità manifesta, poiché:

• del vincolo, trascritto il 14 marzo 1981, i ricorrenti sono venuti a conoscenza solo nel 1997;

• le opere ritenute abusive sarebbero state regolarmente assentite dal Comune di San Lazzaro con la menzionata concessione edilizia del 1979 e sue successive varianti;

• esse sarebbero state realizzate, come si legge nel provvedimento soprintendentizio, nel 1980 e, dunque, prima dell’introduzione del vincolo;

5) eccesso di potere per falso presupposto di fatto ed illogicità manifesta, dal momento che la Soprintendenza non avrebbe tenuto conto delle varianti del 1983, non richieste in sede di integrazione ai ricorrenti;

6) illegittimità derivata del provvedimento 27 ottobre 1998 da quello precedente in data 13 ottobre 1998.


II. Le Amministrazioni statali intimate si sono costituite in giudizio e, in vista della trattazione della causa nel merito, hanno depositato breve memoria e documentazione.
Anche i ricorrenti hanno dimesso apposita memoria conclusiva.
Indi, all’odierna pubblica udienza, la causa è passata in decisione.

III.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che le deduzioni dei ricorrenti fanno fondamentalmente leva sull’argomento dell’inefficacia, nei loro confronti, del decreto di vincolo 6 febbraio 1981, siccome notificato al solo dante causa in epoca (2 marzo 1981) successiva alla sottoscrizione dell’atto di compravendita (23 aprile 1980), registrato il 13 maggio 1980.
Di tale questione occorre, pertanto, prioritariamente occuparsi.
III.2. Il suddetto argomento difensivo non può essere condiviso.
Già il Giudice penale (cfr. Cassazione penale, sez. III, 23 novembre 1984, richiamata anche nella relazione dell’Amministrazione, prodotta dall’Avvocatura dello Stato) è orientato nel senso che “il vincolo posto, in base alla l. 1 giugno 1939 n. 1089, sulla tutela delle cose d’antichità e d’arte inerisce al bene oggettivamente considerato e non a coloro che ne siano proprietari; da ciò consegue che il decreto di imposizione del vincolo è legittimamente notificato al proprietario catastale dell’immobile o a chi risulta proprietario pur avendo dismesso la proprietà, per cui, una volta legittimamente imposto, non esaurisce la sua funzione nell’ambito del particolare rapporto tra un proprietario e la cosa, ma continua ad avere efficacia anche nei successivi rapporti di proprietà che subentrino al rapporto originario”.
Ma è soprattutto la giurisprudenza amministrativa – come ha puntualmente osservato da ultimo T.A.R. Salerno, Sez. I, 31 ottobre 2003, n. 1475 – ad aver da tempo chiarito che :
• il vincolo ex l. n. 1089/1939 ha natura reale (Cons. St. Sez. IV 7 novembre 2002, n. 6067);

• la notificazione prevista dagli artt. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 non ha funzione costitutiva del vincolo artistico o storico (a differenza di quanto espressamente affermato nella memoria conclusiva dei ricorrenti), ma è preordinata esclusivamente a creare nel proprietario o possessore o detentore della cosa la conoscenza legale degli obblighi su di lui incombenti, cosicché il vincolo è perfetto indipendentemente dalla notificazione medesima (Csi 4 febbraio 1985, n. 12; Tar Campania, Napoli, Sez. I 7 dicembre 2001. n. 5325).

Alla stregua delle suesposte acquisizioni giurisprudenziali, la menzionata decisione TAR Salerno n. 1475/2003 formula ulteriori enunciazioni – che il Collegio condivide e che si rivelano particolarmente pertinenti alla quaestio iuris qui da dirimere – secondo cui:
a. la partecipazione al destinatario del provvedimento amministrativo di imposizione del vincolo non attiene alla perfezione della relativa fattispecie, essendo sufficiente che il medesimo provvedimento abbia correttamente identificato il bene;

b. la notificazione dell’atto, benché costituisca un obbligo per l’amministrazione, è imposta in funzione meramente enunciativa, con la conseguenza che il soggetto interessato, e segnatamente il proprietario, potrà far valere i vizi di legittimità della dichiarazione d’interesse storico, artistico e archeologico, dal momento in cui ne abbia avuto conoscenza;

c. con la conseguenza che se nel provvedimento di imposizione del vincolo è indicato come attuale proprietario chi alla data della notifica abbia dismesso la proprietà della cosa, ciò non costituisce motivo di illegittimità, in quanto la dichiarazione dell’interesse storico artistico viene effettuata sulla base di considerazioni che attengono al bene in sé e non anche all’identità dei privati che ne sono proprietari, detentori o possessori (Cons. St. Sez. IV 28 settembre 1967 n. 430).

III.3. Facendo applicazione alla presente fattispecie delle acquisizioni ed enunciazioni sin qui indicate, si perviene alle seguenti conclusioni:
1. il decreto di vincolo 6.2.1981 era legittimo e perfezionato ab origine, mediante notifica alla Soc. Domus et Ager;

2. il medesimo decreto è, altresì, divenuto inoppugnabile, in quanto non tempestivamente gravato in via giurisdizionale dai ricorrenti nel termine di decadenza, decorrente da quella che loro stessi indicano come data (1997) di avvenuta conoscenza (il presente ricorso è stato notificato il 10.12.1998);

3. lo stesso decreto era, dunque, legittimamente opponibile nei loro confronti al momento dell’adozione dei provvedimenti qui espressamente impugnati (13 e 27 ottobre 1998).

Ne consegue l’infondatezza dell’argomento difensivo in esame, svolto essenzialmente con il secondo profilo del secondo motivo di ricorso e con il primo profilo del quarto motivo.

IV. Neppure fondato è l’ulteriore argomento (primo profilo del secondo motivo di gravame), con cui i ricorrenti sostengono l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla loro domanda di condono: come detto, il vincolo sul bene era giuridicamente esistente e in ordine all’istanza de qua era, pertanto, necessaria l’acquisizione del parere di compatibilità della Soprintendenza, quale presupposto indispensabile per la maturazione del suddetto silenzio significativo.
Del resto, che neppure i ricorrenti fossero convinti della avvenuta formazione del silenzio-assenso lo si può evincere proprio dall’istanza che ha originato il controverso diniego soprintendentizio 13.10.1998, giacché gli stessi ricorrenti dichiarano espressamente di richiedere il nulla-osta, di competenza della Sovrintendenza, “al fine di definire la pratica in Comune”.

V. Parimenti privo di pregio è il profilo del quarto mezzo di impugnazione (più ampiamente ripreso dai ricorrenti in sede di memoria conclusiva), con cui si insiste sulla circostanza che le opere sarebbero state eseguite (1980), prima dell’apposizione del vincolo: invero, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (22 luglio 1999, n. 20) ha affermato che, in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, l’obbligo di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione ai vincoli esistenti al momento in cui deve essere valutata la pratica di condono, e dunque anche per le opere eseguite anteriormente all’imposizione del vincolo: e a tale pronuncia si è uniformata la giurisprudenza successiva (cfr. ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II – BIS, 11 ottobre 2005, n. 8286; Consiglio di stato, Sez. VI, 16 marzo 2005, n. 1094).
In particolare, sempre la Sez. VI del Consiglio di Stato ha chiarito (5 marzo 2002, n. 1325) che nella norma di cui all’art. 32, co. 3, l. 28 febbraio 1985, n. 47 sono distinti nettamente i vincoli di carattere storico – artistico e paesaggistico, da una parte, e gli altri vincoli imposti da leggi o strumenti urbanistici per ragioni idrogeologiche o di salvaguardia di parchi e aree protette, dall’altra parte. Le due tipologie di vincoli sono separate dalla particella disgiuntiva “nonché”, per cui solo alla seconda categoria di vincoli si riferisce l’inciso “qualora istituiti prima dell’abuso”.

VI.1. Un ultimo ordine di deduzioni attoree mira a contestare, sotto più profili e distinte articolazioni, l’istruttoria compiuta dalla Soprintendenza e la motivazione dalla stessa addotta nella nota di cui sopra.
VI.2. Quanto al difetto di istruttoria e al falso presupposto di fatto (di cui i ricorrenti si lamentano con il terzo motivo, il nucleo centrale del quarto motivo ed il quinto motivo), la tesi di fondo su cui tali doglianze riposano (e cioè che la Soprintendenza avrebbe illegittimamente tenuto conto anche di opere edilizie non abusive, in quanto regolarmente assentite con apposite varianti rilasciate dal Comune nel 1983) non può essere condivisa, in quanto detti titoli si riferiscono (cfr. docc. 6 e 7 di parte ricorrente) a domande presentate (rispettivamente il 4.3.1982 ed il 23.11.1983) in epoca successiva a quella, più volte menzionata, di apposizione del vincolo storico-artistico (6.2.1981), di talché in ordine a detti interventi la Soprintendenza sarebbe dovuta essere necessariamente investita in via preventiva.
Esattamente come, in epoca coeva, l’insieme dei condomini di via Zucchi n. 4 aveva, del resto, fatto per l’esecuzione della tinteggiatura esterna dell’immobile (cfr. istanza del 14.9.1982, presentata anche a nome dei condomini Benfenati e prodotta come doc. 3 dall’Avvocatura dello Stato).
Del tutto legittimamente, pertanto, il parere di conformità assunto nel 1998 dalla Soprintendenza non si limita ai soli abusi di cui si chiede il condono, ma si riferisce anche alle opere per le quali è stato richiesto apposito titolo edilizio al Comune successivamente all’apposizione del vincolo, al fine di effettuare ora quella valutazione di complessivo impatto sul bene tutelato, che in precedenza la stessa Soprintendenza non era stata messa in condizione di poter fare.
Non sono, pertanto, ravvisabili – nel caso di specie – i dedotti vizi di difetto di istruttoria e di falsità dei presupposti.
VI.3. Infine, con il primo mezzo di impugnazione, i ricorrenti deducono l’insufficienza della motivazione addotta dalla Soprintendenza ed il cui tenore testuale è nel senso di ritenere che le opere di cui si tratta “siano incompatibili con la tutela gravante sull’immobile in quanto hanno apportato sensibili mutamenti nelle strutture originarie dell’edificio”.
Al riguardo, il Collegio condivide l’opposto orientamento assunto, in tema di applicazione dell’art. 32 legge n. 47/1985, dalla già citata decisione Sez. VI del Consiglio di Stato n. 1325 del 2002, secondo il quale “la valutazione di compatibilità di un’opera con un vincolo storico-artistico implica apprezzamenti estetici di merito, riservati all’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo, ed è sindacabile solo se affetta da vizi manifesti di illogicità, ragionevolezza, e travisamento dei fatti.
È onere di chi impugna il provvedimento, indicare le ragioni per cui l’apprezzamento estetico sarebbe affetto da vizi di logicità o travisamento.
Nella specie, a fronte di un giudizio estetico che è frutto di una valutazione comparativa tra caratteristiche del borgo medievale e connotati dell’opera abusiva, l’appellante non ha dedotto alcun elemento da cui possa desumersi l’irragionevolezza o l’illogicità della scelta estetica operata dall’amministrazione, o il travisamento della situazione di fatto.”
Anche nel caso in esame, parte ricorrente non ha tenuto conto dell’ che vige in subiecta materia e, anziché addurre elementi concreti da cui desumere l’irragionevolezza del giudizio formulato dalla Soprintendenza, si è limitata a imputare a quest’ultima la mancata illustrazione delle ragioni logico-giuridiche per cui “le opere realizzate abbiano apportato sensibili mutamenti nelle strutture originarie dell’edificio”.
Tanto più che, sempre nel caso di specie, la valutazione compiuta dalla Soprintendenza appare – alla stregua di quei parametri di carattere estrinseco, consentiti a questo Giudice – tutt’altro che illogica ed irrazionale, sol che si abbia riguardo alla natura e consistenza delle opere di cui si tratta e che la Soprintendenza ha cura di indicare dettagliatamente nel medesimo provvedimento negativo del 13.10.1998, opere tra cui figurano:
• modifiche della struttura interna del vano soffitta, muri e strutture lignee portanti della copertura;

• variazioni di quota del solaio e della pavimentazione;

• rimozione pavimentazioni originarie.

Anche il motivo all’esame deve, pertanto, essere disatteso.
VI.4. In definitiva, tutte le censure rivolte avverso il provvedimento 13.10.1998 vanno rigettate: e con esse e in via consequenziale, va respinta anche la censura di illegittimità derivata, rivolta con il sesto ed ultimo mezzo di impugnazione avverso il provvedimento 27.10.1998, recante diniego del rilascio di certificazione ai fini della riduzione dell’INVIM.

VII. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Tenuto, tuttavia, conto di alcune peculiarità della controversia, nonché della circostanza che i principali precedenti giurisprudenziali assunti a riferimento della presente decisione sono successivi all’epoca di proposizione del gravame, appare equo compensare integralmente, tra le parti, le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, RESPINGE il ricorso in premessa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 15 giugno 2006.

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.2031 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. G. Calderoni Est.
G. Zodda ed altra (Avv.ti R. Troiano ed A. Fantini) contro il Comune di Castelvetro (non costituito)

lo spianamento di un’area agricola al fine di ricavarvi un piazzale è attività che necessita del previo rilascio della concessione edilizia

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Spianamento di un’area agricola al fine di ricavarvi un piazzale – Comporta una modifica sostanziale dell’assetto territoriale del luogo e dell’utilizzazione economica dell’area – Previo rilascio della concessione edilizia – necessità

Lo spianamento di un’area agricola al fine di ricavarvi un piazzale è attività che, comportando una modifica sostanziale dell’assetto territoriale del luogo e dell’utilizzazione economica dell’area, necessita di previo rilascio della concessione edilizia (fattispecie relativa alla realizzazione di una platea in calcestruzzo di circa 100 mq.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE II

Registro Sentenze: 2032/06

Registro Generale: 1224/2003

nelle persone dei Signori:

LUIGI PAPIANO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
UGO DI BENEDETTO Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1224/2003 proposto da:

rappresentati e difesi da:

FABBRI AVV. GIAN LUCA

con domicilio eletto in BOLOGNA

STRADA MAGGIORE 13
presso
GIGLIO AVV. PAOLA

contro

COMUNE DI CASTELVETRO, non costituito

per l’annullamento
dell’ordinanza di rimessa in pristino 18.9.2003 n. 79;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 29 giugno 2006, il relatore Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, i ricorrenti rivolgono avverso l’epigrafata ordinanza di rimessa in pristino (concernente il cambio di destiazione d’uso di terreno agricolo, per realizzazione di platea di cemento con posizionamento di due prefabbricati) le seguenti censure:
1. Violazione dell’art. 7 legge n. 241/90, non essendo il sopralluogo 3.5.2003 della Polizia Municipale stato preceduto dal relativo preavviso;

2. Ulteriore violazione dell’art. 7 legge n. 241/90, in quanto il procedimento risulterebbe – sulla base del numero di protocollo cui si riferisce la relativa comunicazione di avvio in data 9.6.2003 – già pendente alla data del 12.5.2003, anteriore al decreto sindacale 29.5.2003 di conferimento di funzioni dirigenziali al Responsabile del servizio: il tutto senza che i ricorrenti ne fossero informati;

3. Violazione degli artt. 2 e 3 legge n. 241/90 ed eccesso di potere, per mancata comunicazione del termine finale del procedimento, erroneità nella motivazione (quanto al preteso cambio di destinazione d’uso) ed incompetenza, non essendo l’ordinanza stata emessa dal Responsabile del procedimento, bensì dal Responsabile del Settore;

4. Illegittimità dell’esecutorietà dell’ordinanza, in pendenza del termine previsto dall’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003.

Con Ordinanza 12 novembre 2003, n. 816, questa Sezione sospendeva l’esecuzione del provvedimento impugnato, sino alla scadenza del termine previsto dalla norma da ultimo citata.
Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.
Indi, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione.
II.1. Ciò premesso, il Collegio deve, innanzitutto, rilevare l’insussistenza delle molteplici violazioni di natura formale/procedimentale, denunciate dai ricorrenti.
II.2. Invero, la giurisprudenza amministrativa di I e II grado è consolidata nel senso che “la ratio della disciplina sulla partecipazione al procedimento … non esclude affatto che l’avvio del procedimento possa essere preceduto o supportato da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione del diretto interessato, che sarà edotto di queste attività con una successiva comunicazione e sarà, pertanto, messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati” (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, BARI, Sez. I, 26 settembre 2003, n. 3591; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1224).
Il che è quanto si è verificato nella specie, in cui gli attuali ricorrenti – non previamente informati dello svolgimento del sopralluogo della Polizia Municipale – sono stati successivamente posti nelle condizioni, mediante la comunicazione 9.6.2003 ex art. 7 legge n. 241/90, di interloquire al riguardo, nel pieno rispetto del contraddittorio procedimentale.
Né alla contraria tesi difensiva dei ricorrenti, svolta con il primo motivo di ricorso, giova il richiamo alla decisione TAR Umbria n. 15/2003, in quanto tale pronuncia:
– si riferisce esplicitamente ad una ipotesi di espressa autolimitazione dell’Amministrazione (che si era determinata “a convocare formalmente gli interessati affinché intervenissero al sopralluogo”);

– evidenzia specificamente come “una volta scelto questo modo di procedere, il Comune doveva attenervisi e curare che la convocazione fosse recapitata in tempo utile e non a cose fatte, o, in alternativa, aggiornare le operazioni”;

– ed individua in tale peculiare omissione la sussistenza di un vizio procedimentale.

Il menzionato precedente giurisprudenziale non è, dunque, conferente al caso di specie, cosicché, per tutte le considerazioni sin qui svolte, la censura di cui al primo mezzo di impugnazione deve essere disattesa.
II.3. La censura di cui al secondo motivo costituisce sostanziale sviluppo di quella testè esaminata, risolvendosi in una sorta di doglianza di “tardività” della comunicazione (9.6.2003) di avvio del procedimento rispetto alla sua (asserita) effettiva pendenza (12.5.2003): doglianza che, per quanto visto sub II.2, la giurisprudenza considera, invece, priva di pregio, poiché ciò che rileva è la salvaguardia (nella specie, come già esposto, assicurata) della garanzia effettiva del contraddittorio.
Nn essendo, dunque, ravvisabili vizi nella comunicazione di avvio del procedimento, siccome inviata il 9.6.2003, non si pone più il presunto problema di competenza che gli stessi ricorrenti paiono adombrare con il secondo profilo del motivo all’esame, in quanto detta comunicazione risulta sottoscritta dal Responsabile di servizio, dopo il conferimento di funzioni dirigenziali da parte del Sindaco (29.5.2003).
II.4. La medesima comunicazione si rivela, altresì, immune dal vizio denunciato con il primo profilo del successivo terzo motivo (mancata indicazione del termine finale di conclusione del procedimento): invero, sempre la giurisprudenza ha chiarito come gli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241 non stabiliscano alcun termine minimo da rispettare, dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento, per l’adozione dell’atto conclusivo e si è preoccupata, piuttosto, che la P.A. non stabilisca un termine troppo breve per la conclusione del procedimento, in guisa tale da ridurre la comunicazione ad un mero adempimento formale, privo di ogni utilità pratica per i destinatari (T.A.R. Marche, 1 agosto 2005, n. 949).
All’opposto, nella specie gli interessati si lamentano dell’eccessiva durata (quattro mesi) del procedimento, pur non avendo, evidentemente, alcun interesse a svolgere siffatta doglianza sotto il profilo partecipativo, tanto più che la durata del procedimento è dipesa anche dal “notevole ritardo” con cui gli stessi ammettono di aver risposto alla comunicazione di avvio 9.6.2003 (cfr. si veda l’incipit della loro memoria, pervenuta al Comune il 6.8.2003, cioè quasi due mesi dopo), ritardo nella stessa memoria giustificato con ragioni di salute.
II.5. Infine, neppure sussiste il vizio di incompetenza dedotto con l’ultimo profilo del terzo motivo, in quanto – al contrario di quanto deducono i ricorrenti – già da tempo la giurisprudenza ha messo in evidenza che il responsabile del procedimento non può adottare il provvedimento finale, ma può soltanto curare lo svolgimento e, quindi, il compimento, degli atti che fossero a questo preordinati (T.A.R. Calabria Catanzaro, 26 febbraio 1998, n. 153): correttamente, pertanto, nella specie il provvedimento conclusivo è stato assunto dal Dirigente-responsabile del servizio e non dal Responsabile del procedimento.
III.1. Il tema di fondo della controversia – ovvero se le opere di cui si tratta (platea di cemento di circa 100 mq., con due sovrastanti prefabbricati) integrino o meno il presupposto per l’adozione del controverso provvedimento repressivo – viene affrontato dai ricorrenti con il secondo profilo del terzo motivo, mediante il quale si denuncia l’erroneità della motivazione del provvedimento medesimo.
Quest’ultima, rileva il Collegio, consiste (cfr. quinto capoverso delle premesse) nelle seguenti contestazioni:
a) che le opere in questione comportino “trasformazione urbanistica del territorio”;

b) che esista un contrasto con l’art. 44 delle N.T.A.

III.2. Circa il primo ordine motivazionale, va osservato che la Sezione staccata di Parma di questo Tribunale si è già espressa (31 luglio 2001, n. 651) in senso adesivo al prevalente orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui lo spianamento di un’area agricola (con semplice pavimentazione bituminosa, seppur di rilevante estensione), al fine di ricavarvi un piazzale è attività che, comportando una modifica sostanziale dell’assetto territoriale del luogo e dell’utilizzazione economica dell’area, necessita di previo rilascio della concessione edilizia (v. T.A.R. Lazio, Latina, 3/6/1992 n. 485; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. 1^, 7/12/1990 n. 955).
Nell’occasione, la medesima Sezione staccata ha ritenuto che anche la realizzazione di un box prefabbricato, di non trascurabili dimensioni (mq. 36), costituisce un distinto manufatto, destinato ad autonomo utilizzo.
Il Collegio ritiene di non discostarsi dal menzionato precedente del TAR Parma, per le seguenti ragioni:
– nella fattispecie i box prefabbricati sono due, uno dei quali di dimensioni maggiori (circa mq. 50), rispetto al caso preso in considerazione dalla sentenza de qua,

– lo spianamento di terra realizzato dagli attuali ricorrenti è, invece, di dimensioni sensibilmente inferiori, ma nella circostanza esaminata dal TAR Parma (mq. 6.000) si era in presenza di una semplice pavimentazione bituminosa, mentre in questa è stata realizzata una platea in cemento (secondo il Comune, calcestruzzo secondo i ricorrenti: cfr. la menzionata memoria procedimentale) di circa 100 mq.: ed in questo caso, è la Cassazione penale (sez. III, 29 maggio 2003, n. 33002 e n. 33003) a ritenere che la realizzazione di una platea (in calcestruzzo) costituisca una trasformazione urbanistica.

III.3. Quanto al secondo ordine motivazionale, l’art. 44 comma 3 delle NTA del PRG di Castelvetro consente nuove costruzioni ad uso servizi agricoli (deposito per attrezzi e macchinari, ecc.) “solo se è adeguatamente dimostrato che sono indispensabili alla conduzione agricola del fondo”: e detta adeguata dimostrazione non è stata fornita dai ricorrenti, neppure in questa sede giudiziale, mediante idonei supporti probatori (relazione di tecnico agrario, eventuale piano aziendale, ecc.), tanto più necessari in rapporto all’assai limitata estensione dell’appezzamento agricolo di proprietà dei ricorrenti, così come dagli stessi dichiarata (mq. 6303) nella più volta citata memoria procedimentale.
IV. Infine, in linea con quanto enunciato recentemente in materia da questa Sezione (cfr. 22 giugno 2006, n. 991), l’interesse alla deduzione dell’ultimo motivo di gravame (sospensione ex lege dell’esecutorietà dell’ordinanza di demolizione impugnata, in pendenza del termine per la proposizione della domanda di condono ai sensi del D.L. n. 269/2003) “in origine sussistente in ragione della pendenza del termine per la presentazione della domanda di condono” (tant’è che questa Sezione ha, allo scopo, disposto la sospensione ad tempus dell’ordinanza medesima), “è oramai venuto meno a causa della sopravvenuta scadenza del termine stesso, senza che la domanda sia stata presentata” (circostanza questa neppure rappresentata in causa dalla parte ricorrente).
IV. Conclusivamente, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.
Non occorre provvedere sulle spese, in difetto di costituzione del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, RESPINGE il ricorso in premessa.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

BOLOGNA , li 29 giugno 2006.
Presidente L. Papiano
Cons. Rel. est. G. Calderoni

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006
Bologna li 13/09/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.2032 proviene da Giustamm.

G. Calderoni Pres.ff – A. Pasi Est.
A. Aureli ed altra (Avv.ti f. Bonetti e G. Pittalis) contro il Comune di Crespellano (Avv.ti B. e G. Graziosi e C. Mancuso) e nei confronti di I. Bettocchi (Avv.ti F. Gualandi ed F. Minotti)

dalla edificabilità attribuita dal PRG ad una determinata area deve essere sempre scomputato l’edificato già consumato [anche attraverso cessione e realizzazione su area attigua] nella vigenza del precedente PRG

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Computo della capacità edificatoria di un lotto – Dalla edificabilità attribuita dal PRG ad una determinata area deve essere sempre scomputato l’edificato già realizzatovi nella vigenza del precedente PRG ove tuttora esistente – Edificabilità del lotto già interamente consumata attraverso cessione e realizzazione su area attigua – Permesso di costruire – Illegittimità

Dalla edificabilità attribuita dal PRG ad una determinata area deve essere sempre scomputato l’edificato già realizzatovi nella vigenza del precedente PRG, ove tuttora esistente. In ciò non è ravvisabile alcuna inedificabilità perpetua, né alcun condizionamento della potestà potestà pianificatoria futura. Ne consegue che nessun permesso di costruire può essere rilasciato se detta edificabilità (pure astrattamente rinosciuta dal PRG ad una determinata zona) sia già stata interamente realizzata, nella fattispecie concreta, attraverso cessione e realizzazione su area attigua.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
GIORGIO CALDERONI – Presidente ff.
ALBERTO PASI – Consigliere, relatore
CARLO TESTORI – Consigliere
ha pronunziato la seguente

nell’Udienza Pubblica del 25 Maggio 2006
Visto il ricorso 1560/2005 proposto da:

AURELI ARMANDO E
VINCENZI MARIA LUISA

rappresentati e difesi da:

BONETTI AVV. FRANCO
PITTALIS AVV. GUALTIERO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA SARAGOZZA 28
presso
PITTALIS AVV. GUALTIERO

contro

COMUNE DI CRESPELLANO
rappresentato e difeso da:
GRAZIOSI AVV. BENEDETTO
GRAZIOSI AVV. GIACOMO
MANCUSO AVV. CAMILLA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA DEI MILLE 7/2
presso
GRAZIOSI AVV. GIACOMO

e nei confronti di
BETTOCCHI IVO
rappresentato e difeso da:
GUALANDI AVV. FEDERICO
MINOTTI AVV. FRANCESCA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA MARCONI 20
presso
GUALANDI AVV. FEDERICO

per l’annullamento

– del permesso di costruire del 13 luglio 2005, prot. n. 15366, P.U.T. n. 13/C2005, con il quale il Comune di Crespellano autorizzava la costruzione di due nuovi fabbricati residenziali plurifamiliari, composti ciascuno da 15 unità immobiliari abitative, previa demolizione di fabbricati esistenti, nell’area sita in Crespellano, Via Vanotto n. 4;
– per quanto possa occorere, dell’art. 7 delle Norme Tecniche di attuazione del vigente P.R.G. del Comune di Crespellano, di cui alle delibere del Consiglio Comunale n. 35 del 29 aprile 1999, n.9 del 15 marzo 2001, n. 10 del 15 marzo 2001, n. 62 del 27 gi
– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bettocchi Ivo e del Comune di Crespellano;
Udito all’ udienza pubblica del 25 maggio 2006 il relatore Cons. ALBERTO PASI e uditi, altresì, per le parti gli avvocati presenti come da verbale;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

I signori Aureli e Vincenzi impugnano il permesso di costruire due fabbricati residenziali di 15 unità ciascuno, rilasciato dal Comune di Crespellano al sig. Ivo Bettocchi (13 luglio 2005, n. 15366), nonostante che il lotto di proprietà del medesimo avesse già interamente consumato, secondo la prospettazione, la propria capacità edificatoria mediante cessione e realizzazione su altro contiguo lotto, compreso nel Piano di lottizzazione del comparto di espansione n. 13, approvato con deliberazione consiliare 18 novembre 1977, ed attuato dalla Cooperativa Edilizia Intercomunale (CEI) mediante convenzione stipulata il 18 aprile 1980.
I ricorrenti, acquirenti della CEI di un immobile insistente su uno dei lotti beneficiari della cessione, impugnano in via subordinata anche l’art. 7 delle Norme di Attuazione del vigente PRG, approvato nel 1998/2000, ove fosse interpretato in senso permissivo al rilascio della concessione impugnata in via principale.
Assumono il Comune di Crespellano ed il controinteressato sig. Bettocchi che la contestata concessione edilizia 15366/2005 utilizza una capacità edificatoria sopravvenuta a quella ceduta e consumata, riattribuita in sede di riclassificazione urbanisticae ripianificazione dell’area con la variante del 1996/1998, che ha previsto per ciascun lotto del comparto una destinazione B1 (completamente residenziale) e un indice di utilizzazione fondiaria di 0,5 mq/mq, che nulla hanno a che vedere con l’indice territoriale di tutto il comparto di espansione 13, ceduto nel 1977/80 dal sig. Bettocchi, per quanto di ragione, ai lotti acquistati dalla CEI ed ivi realizzato.
La causa passa in decisione all’odierna pubblica udienza.
Occorre premettere una breve ricostruzione fattuale della vicenda, peraltro pacifica in causa, ove sono contestate soltanto le sue conseguenze giuridiche in ordine al “quantum” della volumetria oggi concretamente realizzabile sul lotto Bettocchi, della quale si controverte se essa corrisponda all’intero indice fondiario previsto dalla normativa di piano (0,5), o se da essa debba essere scomputata quella ceduta nel 1977/1980 alla CEI, e realizzata da quest’ultima su altro lotto del comparto 13.
L’area, di cui si discute oggi, era classificata come Zona (C) residenziale e di espanzione n. 13, soggetta ad intervento urbanistico preventivo, il Piano di lottizzazione, approvato e convenzionato nel 1977 dalla Coop. Edilizia Intercomunale (CEI).
All’interno del perimetro dell’area lottizzata, vi erano aree di proprietà Bettocchi, alcune delle quali interamente cedute alla CEI; una di queste, della superficie di circa mq. 6.180, su cui esisteva una villa, cedette la relativa capacità volumetrica alla CEI lottizzante, la rimase di proprietà del Bettocchi.
La CEI sfruttò tutta la capacità edificatoria prevista dall’indice territoriale del PRG del 1969/1973; il sig. Bettocchi mantenne la proprietà del lotto, che, a quel momento vigente quel PRG, divenne quindi inedificabile.
La CEI ha quindi costruito gli edifici previsti; alcuni di questi sono oggi dei ricorrenti.
Dopo alcuni anni, il Comune nel 1983/1984 ha adottato la Variante Generale al P.R.G. del 1969 e ha classificato l’area oggetto del piano di lottizzazione in modo diverso: la parte occupata dai nuovi edifici è stata classificata zona di completamento B”, e quella (di proprietà Bettocchi) la cui capacità edificatoria era stata ceduta alla Coop. CEI, è stata classificata zona H di rispetto ambientale.
Dopo altri dodici anni il Comune ha adottata una ulteriore variante (1996/1998):
Accogliendo l’istanza della proprietà Bettocchi ha eliminato per il lotto residuo ancora inedificato la destinazione H ed ha attribuito la destinazione residenziale di completamento B1.
Tutto l’originario comparto n. 13 del PRG del 1969/1973, ormai edificato da 28 anni, è oggi classificato B1. Anche la proprietà Bettocchi.
Questa nuova zonizzazione attribuisce a tutte le proprietà incluse la capacità edificatoria propria di tutte le zone B1, e cioè – in luogo del precedente indice territoriale di cui alla lottizzazione del 1977 – l’indice fondiario di 0,5 mq./mq.
La proprietà Bettocchi ha così acquisito con questa nuova previsione urbanistica una capacità edificatoria prima esclusa e cioè quella propria delle zone B1.
Da zona H è divenuta ora zona B1.
Nelle zone B1 di completamento l’indice di edificabilità è fondiario, riguarda cioè i lotti come definiti dai confini catastali e non territoriale, come era nella zona C del previgente PRG del 1969/1973.
Il sig. Bettocchi ha presentato nel 1999 una domanda di concessione edilizia che ha come oggetto un intervento che prevede complessivamente la demolizione della villa e la costruzione di una villetta bifamiliare e tre edifici plurifamiliari.
La prima concessione relativa alla villetta è stata rilasciata nel 1999 (n.66/c/1999) e i lavori si sono conclusi nel 2003.
La seconda concessione venne poi rilasciata il 26 agosto 2003 e ha come oggetto un fabbricato residenziale, che è stato ultimato nel 2005.
La domanda di concessione per i restanti due fabbricati plurifamiliari è stata presentata il 18 febbraio 2005 ed assentita il 13 luglio 2005 (n. 15366).
Il 14 dicembre 2005 i sigg. Armando Aureli e Maria Luisa Vincenzi hanno impugnato tale ultimo permesso di costruire. Essi invocano la legittimazione derivante dal criterio della c.d. “vicinitas”.
Preliminarmente va disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire dedotta dai resistenti, in relazione alla non pacifica contiguità dell’immobile dei ricorrenti rispetto a quelli costruendi.
Infatti, la giurisprudenza è costante nel ritenere che “la legittimazione ad impugnare una concessione edilizia, che si contesti essere stata rilasciata contra legem o in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti, deve essere riconosciuta in favore dei soggetti che vantino un interesse qualificato ad opporvisi, il quale ricorre allorché sussista uno stabile collegamento fra soggetto agente e la zona incisa dalla assentita concessione, con particolare riferimento ai residenti nelle aree limitrofe a quella in cui sorge l’impianto oggetto della concessione edilizia” (Tar Liguria, sez. I, 12.12.2003, n. 1651, in Foro Amm. TAR, 2003, 3492; Tar Lombardia, Brescia, 2.4.2003, n. 379, ivi, 1174; Tar Marche, 4.2.2003, n. 21, ivi, 558; Tar Liguria, sez. I, 3.9.2002, n. 904, ivi 2002, 2827; Tar Toscana, sez. iii, 23.7.2002, n. 1601, in Giur. Merito, 2003, 151; Consiglio di Stato, sez. IV, 8.6.2000, n. 3214, in Foro Amm., 2000, 2104; Id. sez. V, 3.2.2000, n. 592, ivi, 444; Tar Calabria, Reggio Calabria, 31.8.1999, n. 1024, ivi, 1059; Tar Lazio, Latina, 7.6.1999, n. 458, in I TAR, 1999, I, 2368; Consiglio di Stato, sez. V, 14.10.1998, n. 1467, in Foro Amm., 1998, fasc. I).
Inoltre, i ricorrenti sono aventi causa della Cooperativa CEI e proprietari degli immobili a favore (anche) dei quali era stato costituito il vincolo di inedificabilità sulla proprietà Bettocchi.
E’ invece irrilevante che essi siano estranei alla convenzione di lottizzazione e agli atti di trasferimento della cubatura intervenuti tra Comune, Bettocchi e CEI, dal momento che la posizione dedotta in questa sede non è ovviamente di origine convenzionale, ma attiene all’osservanza del vigente indice UF secondo PRG, il cui superamento aggraverebbe in modo illegittimo il carico urbanistico della zona.
Deve pure essere disattesa l’eccezione di tardività dedotta dai resistenti in relazione alla omessa impugnativa delle prime due concessioni (del 1999 e del 2003), attinenti i primi due stralci dello stesso progetto, relativi alla villetta realizzata nel 2003 e al fabbricato residenziale ultimato nel 2005.
Evidentemente, ancorché fossero, in ipotesi, a conoscenza dell’esistenza del progetto, dell’esecuzione dei lavori e dell’avvenuto rilascio dei primi due permessi, i ricorrenti non hanno ritenuto di dolersene fino al punto di impugnarli.
Ciò non esclude ovviamente il residuo interesse a contestare il terzo stralcio – in relazione all’apprezzamento soggettivo della sua ulteriore lesività e del suo maggiore impatto (due fabbricati residenziali) – non appena esso è stato concessionato con il permesso del 13 luglio 2005, rispetto al quale non è dedotta alcuna prova di conoscenza anteriore ai sessanta giorni antecedenti la notificazione del ricorso in data 14 dicembre 2005.
Quanto alla tardiva od omessa impugnazione del PRG, è sufficiente osservare che in via principale i ricorrenti non contestano affatto la nuova previsione edificatoria, ma al contrario ne assumono il superamento e la violazione, per il mancato scomputo dalla stessa della volumetria già realizzata.
In tale prospettiva la Variante al PRG 1996/1998, che ha attribuito alla proprietà Bettocchi natura astrattamente edificabile, non è lesiva per i ricorrenti, poiché ha attribuito all’area Bettocchi un’astratta edificabilità, fermo restando che nessun permesso di costruire può essere rilasciato se detta edificabilità (pure astrattamente rinosciuta dal PRG ad una determinata zona) sia già stata realizzata nella fattispecie concreta, (ciò che i ricorrenti sostengono essere accaduto attraverso cessione e realizzazione su area attigua).
In altre parole, la teorica edificabilità di una certa zona, sulla base delle destinazioni di PRG, è cosa diversa rispetto alla sua concreta realizzabilità nella zona stessa, come dimostrano i consolidati e pacifici princìpi giurisprudenziali, che impongono, nella verifica della volumetria a disposizione di una certa area, pure edificabile, la detrazione della volumetria preesistente.
Ciò in quanto un’area può ben essere astrattamente e teoricamente edificabile secondo le destinazioni urbanistiche, senza che detta edificabilità possa essere in concreto realizzata per la parte in cui essa sia già stata consumata in passato.
Ne consegue che la lamentata illegittimità non riguarda la destinazione impressa dallo strumento pianificatorio, ma il permesso di costruire rilasciato nonostante che la corrispondente potenzialità edificatoria sia già stata consumata in passato.
La censura deve pertanto essere esaminata nel merito.
I resistenti sottolineano che l’asservimento di un fondo ad altro, ai fini della realizzazione nel secondo della capacità edificatoria propria del primo, non introduce un vincolo perpetuo di inedificabilità, ma è efficace solo in costanza della strumentazione urbanistica vigente, mentre non può consumare “ex ante” la eventuale capacità edificatoria futura, che sia attribuita al fondo asservito dalla pianificazione successiva, né condizionare per il futuro la piena e discrezionale potestà pianificatoria del Comune e il correlato “jus variandi”.
Affermazioni in sé esatte, le quali tuttavia non escludono che, anche nel vigore della strumentazione successiva, la volumetria da essa consentita comprenda quella già realizzata in passato.
In altre parole, dalla edificabilità attribuita dal PRG ad una determinata area deve essere sempre scomputato l’edificato già realizzatovi nella vigenza del precedente PRG, ove tuttora esistente.
In ciò non è ravvisabile alcuna inedificabilità perpetua, né alcun condizionamento della potestà potestà pianificatoria futura, ma solo l’applicazione dell’elementare principio che impone, ai fini del calcolo della volumetria attualmente concessionabile, il computo delle preesistenze, le quali, pacificamente, concorrono a consumare l’indice di edificabilità (territoriale o fondiario che sia) vigente in zona, e, per lo stesso motivo, debbono essere considerate ai fini della sua determinazione in sede pianificatoria, ferma restando la pienezza dello “jus variandi” e la potestà di attribuire incrementi di edificabilità.
I ricorrenti si limitano a sostenere che, alla stregua dell’attuale indice di utilizzazione fondiaria del fondo Bettocchi (0,5), non vi è capacità edificatoria residua rispetto a quella già realizzata in passato.
I resistenti non contestano che l’indice attuale sia, nel “quantum” della volumetria consentita, sostanzialmente equivalente a quello pregresso e attuato.
La circostanza è dunque pacifica in causa. Ma negano che debba essere considerato e scomputato, come edificato preesistente, quello già realizzato.
Se con ciò intendano sostenere che quanto edificato in base alla precedente destinazione urbanistica debba essere considerato “tamquam non esset”, cioè che la ripianificazione del territorio riattribuisca ogni volta ex noovo indici di edificabilità netti, non comprensivi dell’esistente, la tesi è smentita dalla giurisprudenza costante (es. Cons. Stato, Sez. V, 26.11.1994, n. 1382; 30.3.1998, n. 387; 7.11.2002, n. 6128; TAR Veneto, Sez. I, 10.9.2004, n. 3263), oltre che dalla prassi e dalla logica del sistema di governo del territorio.
Ove invece i resistenti intendano ravvisare nell’avvenuto asservimento la peculiarità della fattispecie, ed adombrare che la volumetria realizzata debba essere imputata alla proprietà che la ha (acquistata ed) edificata, piuttosto che a quella cedente, la tesi è smentita, oltre che dalla naturale onerosità della cessione (che in tal modo diventerebbe sostanzialmente a termine), dalla stessa giurisprudenza invocata dai controricorrenti, e pacifica sul punto, laddove, precisando che la modificabilità dell’area asservita può venire meno per effetto di successive previsioni urbanistiche più favorevoli, evidentemente presuppone la imputabilità di quanto realizzato dal cessionario alla capacità edificatoria, presente e futura, del cedente (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 23.5.2002, n. 2252; TAR Puglia, Bari, II, 14.7.1994, n. 1040).
Nella concreta fattispecie, una diversa eventualità è poi ulteriormente esclusa dalla circostanza, pacifica in causa, che la CEI sfruttò tutta la capacità edificatoria prevista dall’indice territoriale del PRG 1969/1973, compresa tutta quella cedutale dalla residua proprietà Bettocchi.
Quindi l’attuale indice di utilizzazione fondiaria dello 0,5 (non maggiore, come si è visto, del precedente indice territoriale, e attribuito a tutti i lotti dall’ex comparto 13, che hanno ricevuto eguale destinazione B 1) non ha sufficiente capienza per contenere anche la volumetria realizzata per effetto della cessione, ove per assurdo la si volesse imputare al lotto o ai lotti che ne hanno beneficiato.
Anche sotto questo profilo concreto non è dunque possibile interpretare l’esercizio della funzione pianificatoria nel senso della riattribuzione 2ex novo” al fondo Bettocchi di un indice netto dello 0,5, perché non si vede allora in quale altro indice fondiario dovrebbe trovare capienza la volumetria realizzata dalla CEI in virtù della cessione.
Il ricorso deve pertanto essere accolto, ed annullato l’impugnato permesso di costruire, in quanto rilasciato sulla base di una capacità edificatoria già realizzata.
Assorbite le residue censure, ivi comprese quelle subordinate relative all’art. 7 delle NTA del vigente PRG.
Spese compensate per motivi di equità, in relazione alla complessità della questione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il permesso di costruire 13 luglio 2005, n. 15366, del Comune di Crespellano.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2006.

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.2037 proviene da Giustamm.

G. Calderoni, Pres. Est.
Tim Italia s.p.a. (Avv.ti G. De Vergottini ed S. Mazzoni) contro il Comune di Imola (non costituito)

sull’impossibilità per i Comuni di prevedere nuove ipotesi di delocalizzazione delle s.r.b. per la telefonia mobile; sull’illegittimo esercizio del potere pianificatorio da parte di un Comune prima dell’intervento regionale di cui all’art. 3 della L.R. Emilia Romagna n.36/2001

Piani regolatori e piani territoriali – Localizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile – Rispetto della vigente disciplina urbanistica edilizia e dei limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici fissati con DPCM 8.7.2003 – Necessità – Altre ipotesi di delocalizzazione – Non sono previste dalla vigente normativa – Non possono essere introdotte dal Comune in sede pianificatoria dei siti – Esercizio del potere pianificatorio da parte di un Comune prima dell’intervento regionale di cui all’art.3 comma 1 lett.d) n.1 ed all’art.8 comma 1 lett.e) della L.R. Emilia Romagna n.36/2001- Illegittimità

In relazione alla localizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile, una volta che siano osservate la vigente disciplina urbanistica edilizia e i limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici fissati con DPCM 8.7.2003, non sono previste nella vigente normativa altre ipotesi di delocalizzazione, né queste potrebbero essere introdotte dal Comune in sede pianificatoria dei siti. Né può indurre a diverse conclusioni la pienezza del potere pianificatorio spettante al Comune in mancanza della fissazione, da parte della Regione Emilia-Romagna, dei criteri localizzativi di cui all’art.3, comma 1,lett.d) della legge n.36/2001, costituenti il limite intrinseco del potere in questione. Difatti, l’esercizio del potere pianificatorio da parte di un Comune, prima dell’intervento regionale di cui all’art.3 comma 1 lett.d) n.1 ed all’art.8 comma 1 lett.e) della legge n.36/2001, determina l’illegittimità delle relative disposizioni, perché introdotte in mancanza della necessaria predeterminazione del limite intrinseco alla pianificazione stessa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
GIORGIO CALDERONI – Presidente
ALBERTO PASI – Cons., relatore
CARLO TESTORI – Cons.
ha pronunciato la seguente

nell’Udienza Pubblica del 25 Maggio 2006
Visto il ricorso 1536/2005 proposto da:

rappresentato e difeso da:

DE VERGOTTINI AVV. GIUSEPPE
MAZZONI AVV. SIMONE

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA S. STEFANO 16
presso
DE VERGOTTINI AVV. GIUSEPPE

contro

COMUNE DI IMOLA

per l’annullamento

dei provvedimenti prot.n.50748 e prot.n.50849 in data 30.9.2005 emessi dal Comune di Imola,Settore Programmazione, Tutela e Gestione del Territorio;
della deliberazione del Consiglio Comunale di Imola n.88 del 5.5.2005;
della deliberazione del Consiglio Comunale di Imola n.205 del 12.9.2003;
della deliberazione del Consiglio Comunale di Imola n.65 del 18.3.2002;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Udito il relatore Cons. ALBERTO PASI e uditi gli avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con l’epigrafato ricorso TIM Italia Spa (ora Telecom Italia Spa) impugna i dinieghi (30.9.2005 n.50748 e 50749) che il comune di Imola ha opposto alle proprie domande di riconfigurazione degli impianti siti in Via Guerrazzi e in via Vittorio Veneto, sia per vizi propri che per illegittimità derivata dai Programmi annuali per l’installazione degli impianti di telefonia mobili, approvati con deliberazioni consiliari 5.5.2005, n.88, 12.9.2003, n.205 e 18.3.2002, n.65, contestualmente impugnata nella parte in cui prevedono la delocalizzazione dei menzionati impianti, poiché l’attuale collocazione “non è ritenuta idonea agli obbiettivi di qualità dell’Amministrazione comunale, volti a minimizzare l’esposizione ai campi elettromagnetici”, trattandosi di “zona densamente popolata”.
La causa passa in decisione all’odierna pubblica udienza.
Con l’ultimo motivo la ricorrente assume che, una volta che siano osservate la vigente disciplina urbanistica edilizia e i limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici fissati con DPCM 8.7.2003, non sono previste nella vigente normativa altre ipotesi di delocalizzazione, né queste potrebbero essere introdotte dal Comune in sede pianificatoria dei siti.
La censura è fondata.
Né può indurre a diverse conclusioni l’orientamento, noto al Collegio circa la pienezza del potere pianificatorio spettante al Comune in mancanza della fissazione, da parte della Regione Emilia-Romagna, dei criteri localizzativi di cui all’art.3, comma 1,lett.d) della legge n.36/2001, costituenti il limite intrinseco del potere in questione. Vale in proposito quanto affermato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nelle sentenze n.3416 del 27 giugno 2005 e n. 813 del 1 marzo 2005, che può essere così riassunto:
-nel disegno della legge n.36/2001 il potere urbanistico dei Comuni di localizzare le infrastrutture di telecomunicazione risulta condizionato dagli “obiettivi di qualità” che le Regioni possono indicare ai sensi dell’art.3 comma 1 lett.d) n.1 e dell’art.
-il potere pianificatorio comunale deve essere esercitato nel rispetto di un limite intrinseco e di uno estrinseco; il primo è dato dalla citata previsione di cui all’art.3 comma 1 che attribuisce alla competenza regionale l’indicazione di “criteri locali
-l’esercizio del potere pianificatorio da parte di un Comune prima dell’intervento regionale di cui all’art.3 comma 1 lett.d) n.1 ed all’art.8 comma 1 lett.e) della legge n.36/2001 determina l’illegittimità delle relative disposizioni perché introdotte in
Applicando al caso in esame l’orientamento giurisprudenziale richiamato, trova conferma l’illegittimità delle disposizioni comunali impugnate nel presenti giudizio e dei provvedimenti di diniego ugualmente impugnati che di quelle disposizioni costituisce puntuale applicazione.
Per le ragioni illustrate (e assorbite le ulteriori censure dedotte) il ricorso risulta fondato e merita accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati, in quanto lesivi per la società ricorrente.
Tenuto conto del consolidarsi della giurisprudenza (anche della Sezione) in epoca recente, appare equo compensare le spese.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sede di Bologna, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna in data 25.5.2006.

Depositata in Segreteria in data 13/09/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.2049 proviene da Giustamm.

Nicolò Monteleone: Presidente – Salvatore Veneziano: Estensore

in tema di concorsi pubblici per dirigenti scolastici

1. Corso-concorso dirigenti scolastici – decreto dirigenziale ministero istruzione 22 novembre 2004 – art. 29, comma 4, d. lgs. 165/2001 – graduatorie separate per settore formativo – servizio pregresso;

2. Corso-concorso dirigenti scolastici – decreto dirigenziale ministero istruzione 22 novembre 2004 – graduatorie separate per settore formativo –requisito di ammissione – art. 29, commi 2 e 3 d. lgs. 165/2001.

1. E’ conforme alle previsioni di cui all’art. 29 d. lgs. 165/2001, la clausola del bando di concorso che prevede l’obbligo dei partecipanti di specificare già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, come previsto dall’art. 5, co. 3 del bando, il settore formativo (scuola primaria di primo e secondo grado, scuola secondaria superiore, istituti educativi) per il quale concorrere, essendo tale scelta sostanzialmente “vincolata” in relazione al servizio pregresso, salvo il caso di possesso di almeno sette anni di servizio di ruolo in ciascuno dei settori formativi.

2. E’ legittima la previsione di distinte graduatorie in esito alle prove concorsuali, ai fini dell’ammissione al corso di formazione, in quanto conforme alla prescrizione legislativa (art. 29, commi 2 e 3 d. lgs. 165/2001) di vincolare, per ciascuno dei settori formativi, la partecipazione al corso di formazione al requisito di ammissione effettivamente posseduto dai partecipanti (servizio differenziato per settore formativo).

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Con commento di Gianmario Palliggiano “Concorso dirigenti scolastici: un confronto tra le recenti pronunce del TAR Piemonte e del Tar Sicilia”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DE POPOLO ITALIANO

N.1939/06 sent.
N. 1704 Reg. R.
Anno 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
sede di Palermo – Sezione seconda

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1704-06, proposto da
Colella Elisa, Raciti Maria, Fiume Sebastiana, Fraggetta Natalino e Pagano Egidio, tutti rappresentati e difesi per mandato a margine del ricorso dall’avv. Dino Caudullo ed elettivamente domiciliati in Palermo, via Enrico Fermi n. 58 presso lo studio degli avv.ti Roberta D’Ippolito e Danilo Giracelo;

CONTRO

– il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore;

– l’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, in persona del Direttore Generale pro tempore;

– la Commissione Esaminatrice del concorso ordinario selettivo di formazione per il reclutamento di Dirigenti Scolastici, nominata con decreti del Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia prot. n° 23909 del 13.10.2005 e prot. n° 2571 del 10.02.2006, in persona del Presidente;
tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria per legge;

E NEI CONFRONTI DI

– Morsellino Brigida e Raciti Antonino, non costituiti in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
1) del decreto prot. n. 17625 del 29/7/2006, con il quale il Direttore generale dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia ha approvato le graduatorie generali di merito e le graduatorie degli ammessi al corso di formazione del corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento dei dirigenti scolastici, indetto con decreto 22.11.2004 della Direzione generale per il personale della scuola del Dipartimento per l’istruzione del M.I.U.R.;
2) delle graduatorie degli ammessi al corso di formazione del predetto corso-concorso, nella parte in cui non risultano inclusi i ricorrenti;
3) di ogni altro atto antecedente, preparatorio, preordinato e consequenziale o comunque connesso, ivi compresi:
a) il bando del suddetto corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento dei dirigenti scolastici, di cui al medesimo decreto 22.11.2004 (e in particolare l’art. 3 comma 2, l’art. 5 comma 3, l’art. 10 commi 2 e 3, l’art. 11 commi 17 e 18, gli artt. 18-20 del bando), nella parte in cui esso – da un lato – impone una rigida correlazione tra il settore formativo di provenienza (o di maggiore anzianità di servizio) dei candidati e quello di ammissione al concorso e – dall’altro lato – prevede la compilazione di graduatorie distinte per i diversi settori formativi ai fini dell’ammissione al corso di formazione;
b) tutti i verbali della Commissione di concorso, con particolare riferimento a quelli riguardanti lo svolgimento delle singole fasi della procedura, la valutazione delle prove scritte e orali di ciascuno dei candidati ricorrenti e la predisposizione delle graduatorie di concorso, di cui si sconoscono gli estremi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Designato relatore alla camera di consiglio dell’8 settembre 2006 il Consigliere Avv. Salvatore Veneziano;
Uditi l’avv. Monica Di Giorgio, in sostituzione dell’avv. Dino Caudullo, per i ricorrenti e l’Avvocato dello Stato Rosario Di Maggio per l’Amministrazione intimata;
Visti gli artt. 21 e 26 l. 6.12.1971 n. 1034, come modificati dagli artt. 3 e 9 l. 21.07.2000 n. 205, che consentono – in sede di camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare – la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata, ove lo stesso sia di agevole definizione in rito o nel merito;

Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la superfluità di ulteriore istruzione e la completezza delle difese dispiegate dalle parti;

Ritenuto di potere prescindere – stante l’infondatezza nel merito del gravame – dal, pur presente, profilo di inammissibilità per inesatta individuazione dei soggetti controinteressati: ed invero il ricorso risulta notificato a due soggetti che hanno riportato nelle prove di ammissione al corso di formazione un punteggio superiore o uguale a quello riportato dai ricorrenti, mentre non risulta notificato ad alcuno degli ammessi al corso con punteggio inferiore a quello dei ricorrenti, da qualificarsi quale effettivi controinteressati in quanto destinati ad essere esclusi dalla frequenza dello stesso corso – ove fossero ammessi i ricorrenti per effetto del buon esito della presente impugnativa – in considerazione della rigida predeterminazione del numero dei soggetti ammissibili al corso, operata dall’art. 11 del bando di concorso;
Atteso che i ricorrenti sostanzialmente lamentano che, a fronte della unicità della procedura concorsuale e delle relative prove, illegittimamente il bando di concorso avrebbe previsto la formulazione di distinte graduatorie per l’ammissione ai corsi di formazione differenziati per settore formativo, con l’effetto di consentire la partecipazione al corso di formazione per il settore formativo della scuola primaria e secondaria di primo grado di soggetti che avevano riportato un punteggio inferiore a quello dei ricorrenti, invece esclusi dal corso di formazione per il settore formativo della scuola secondaria superiore al quale avevano richiesto di partecipare;

Ritenuto che la doglianza dedotta dai ricorrenti deve essere dichiarata infondata per le seguenti considerazioni:
a) la procedura concorsuale oggetto della controversia risulta caratterizzata dall’obbligo per i partecipanti di specificare sin dall’inizio (già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, ex art. 5, co. 3, del bando) il settore formativo per il quale intendono concorrere;

b) detta scelta non appare, per altro, rimessa alla libera determinazione dei partecipanti, ma appare sostanzialmente “vincolata” in ragione del loro servizio pregresso, il quale costituisce contemporaneamente requisito di ammissione (art. 4, co. 1, del bando) ed elemento determinante della scelta del settore formativo per il quale partecipare (art. 5, co. 3, del bando), tranne che per l’ipotesi di possesso di almeno sette anni di servizio di ruolo in ciascuno dei settori formativi (ipotesi, questa, neppure dedotta con riferimento ad alcuno dei ricorrenti);

c) siffatta articolazione organizzativa deve, per altro, essere considerata conforme alle previsioni di cui al co. 1 dell’art. 29 del D.lgs. 30.03.2001, n. 165, il quale, all’evidente fine di valorizzare l’esperienza professionale già acquisita dagli aspiranti in relazione alla “tipologia del servizio prestato” (v. il successivo comma 4), prevede una stretta correlazione tra la partecipazione al corso concorso selettivo di formazione, comprensivo di moduli di formazione comune e di moduli di formazione specifica per la scuola elementare e media, per la scuola secondaria superiore e per gli istituti educativi, ed il prescritto requisito di ammissione costituito dal servizio di ruolo effettivamente prestato per almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi settori formativi;

d) la previsione della formazione di distinte graduatorie all’esito delle prove concorsuali, ai fini dell’ammissione al corso di formazione, appare quindi legittima, in quanto strumentale e conforme alla prescrizione legislativa di vincolare la partecipazione al corso di formazione per ciascuno dei settori formativi previsti (per ognuno dei quali, ai sensi del citato art. 29, commi 2 e 3, deve essere rigidamente predeterminato un ben distinto “limite del numero dei posti messi a concorso”), al requisito di ammissione (servizio differenziato per settore formativo) effettivamente posseduto dai partecipanti;

e) la circostanza, quindi, che, per ragioni di speditezza organizzativa, sia stato previsto ed in concreto svolto un unico corso-concorso per le tre distinte tipologie di posti dirigenziali, non vale ad inficiare il razionale assetto normativo sopra delineato;

f) la soluzione proposta dai ricorrenti (rinvio dell’opzione del settore formativo per il quale frequentare lo specifico corso di formazione all’esito delle prove del concorso di ammissione, al fine di consentire comunque la frequenza del corso ai soggetti meglio graduati) non può, invece, essere condivisa in quanto inidonea a garantire il conseguimento del prescritto vincolo tra tipologia del servizio posseduto e posto per il quale si concorre;

Considerato, pertanto, di non potere condividere la soluzione recentemente adottata dal TAR Piemonte (Sez. I, sent. n. 2485/2006) in controversia analoga alla presente e di dovere, quindi, respingere il ricorso all’esame;
Considerato altresì che le spese del giudizio possono essere compensate attesa la novità della questione affrontata;

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio dell’8 settembre 2006, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
Nicolò Monteleone, Presidente;
Salvatore Veneziano, Consigliere, relatore;
Cosimo Di Paola Consigliere

Depositato in Segreteria il 13.9.2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.1939 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono,Est. P. Corciulo
Demetra Service s.r.l. (Avv. Riccardo Paparella e Paolo Picone) c. Comune di Meta di Sorrento (Avv.ti Riccardo Soprano ed Antonio Sasso).

sull’interesse a contestare l’affidamento di servizio da parte di impresa precedente affidataria

1. Contratti della P.A. – Affidamento di servizi in house providing – Interesse a contestare l’affidamento da parte di impresa precedente affidataria del servizio – Consegnate legittimazione ad agire – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Affidamento del servizio di raccolta r.s.u. in house providing – A società a capitale interamente pubblico – Da parte di un Comune con partecipazione di minoranza in tale società – Illegittimità – Sussiste.

1. Il soggetto gestore di un servizio pubblico ha interesse a contestare gli atti con i quali il Comune decide di affidare il medesimo servizio, alla scadenza, ad una società a capitale interamente pubblico ai sensi dell’art. 113 D.Lgs. 8267/00 (cd. in house providing): in tale caso l’interesse del precedente gestore, quale impresa del settore, che ne impone anche il riconoscimento della legittimazione a ricorrere, può consistere nell’obiettivo, anche meramente strumentale, di un azzeramento dell’intera azione amministrativa, con possibile recupero dell’eventualità di una diversa determinazione circa il modello gestionale prescelto che potrebbe così cadere anche sull’affidamento all’esterno del servizio.

2. E’ illegittimo l’affidamento del servizio comunale di raccolta r.s.u. in house providing ad una società interamente pubblica da parte di un Comune che detiene una quota di minoranza della società stessa, allorquando, dall’esame dello statuto della società pubblica, non si rinvengono poteri dei Comuni partecipanti con quote di minoranza idonei ad incidere nelle effettiva gestione del servizio sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo – intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione – sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili (1).

(1) Nella fattispecie esaminata il Comune di Meta di Sorrento affidava il servizio di raccolta r.s.u. ad una società a capitale interamente pubblica partecipata da più enti proprietari. La quota di partecipazione del Comune di Meta affidatario del servizio, in tale società pubblica, era pari al 24% del capitale sociale, laddove altro Comune (quello di Sorrento) detiene il 52% delle quote societarie. Inoltre lo Statuto della società pubblica prevede che il socio di maggioranza possa nominare tre dei cinque membri del Consiglio di Amministrazione. Alla luce dei suddetti elementi il TAR Campania, con la sentenza epigrafata, ha ritenuto che il socio di maggioranza della predetta società pubblica (il Comune di Sorrento) può gestire in totale autonomia tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società senza che il Comune di minoranza (ossia il Comune di Meta) possa in alcun modo influire efficacemente sui poteri di gestione. Per l’effetto il TAR Campania ha ritenuto che il Comune di Meta, in relazione al servizio dallo stesso affidato alla società a capitale pubblico, non avesse il cd. “controllo analogo” richiesto dall’art. 113 D.Lgs. 267/00 per la legittimità dell’affidamento in house providing.

SENT. N. 8055/06

R.G. N. 1362/06

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1362/06 R.G. proposto da
Demetra Service s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Riccardo Paparella e Paolo Picone ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Manzoni n. 109/a, presso lo studio dell’Avvocato Paolo Picone;

contro

Comune di Meta di Sorrento in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli Avvocati Riccardo Soprano ed Antonio Sasso ed elettivamente domiciliato in Napoli, via Toledo n. 156, presso lo studio degli Avvocati Riccardo Soprano ed Antonio Sasso;

nonché contro
Penisola Verde s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Lucio de Luca di Melpignano ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Cesario Console n. 3, presso lo studio dell’Avvocato Lucio de Luca di Melpignano;

per l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari
1) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 5 del 12.1.2006 con la quale il Comune di Meta ha tra l’altro aderito a Penisola Verde s.p.a., società a capitale misto in via di trasformazione in società a capitale interamente pubblico, ha approvato lo schema di statuto della suddetta società, ne ha acquistato il 24% del valore azionario al prezzo di €87.500,00, ha dato atto che con successivo provvedimento verrà approvato lo schema di contratto di servizio di raccolta e smaltimento r.s.u.;
2) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 71 del 22.11.2005 con la quale il Comune di Meta provvedeva a dare mandato al Comune di Sorrento affinché individuasse idoneo professionista per la redazione di una perizia giurata di valutazione del prezzo di offerta d’acquisto delle azioni di Penisola Verde s.p.a. come formulata dal socio privato Hera s.p.a.
3) di ogni altro atto o provvedimento comunque ad essi preordinato, connesso e conseguente;

nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti
1) della deliberazione del Consiglio Comunale di Meta di Sorrento n. 14/2006, pubblicata in data 9.3.2006, con la quale il Comune di Meta ha: a) approvato lo schema di convenzione tra i comuni proprietari del pacchetto azionario della Penisola Verde s.p.a. per l’esercizio sulla società di gestione di servizi pubblici locali dei poteri di controllo analogo a quello esercitato sui servizi comunali (art. 11 T.U. Enti Locali); b) approvato il disciplinare dei servizi affidati alla Penisola Verde s.p.a.; c) approvato lo schema di contratto di servizio affidato alla Penisola Verde s.p.a.; d) dato atto dell’urgenza a provvedere, atteso che la proroga dell’appalto del servizio di igiene urbana affidato alla Demetra Service s.r.l. scade il 31.3.2006, per cui necessita che la gestione del servizio di cui trattasi mediante la Penisola Verde s.p.a. sia operativa con decorrenza 1° aprile 2006; di dichiarare il provvedimento in oggetto immediatamente eseguibile ai sensi dell’art 134 del D.Lgs. n.267/2000;
2) di ogni altro atto o provvedimento comunque ad essi preordinato, connesso e conseguente;

Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Meta di Sorrento e della società Penisola Verde s.p.a.;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi all’udienza pubblica del 21.6.2006 gli Avvocati di cui verbale di udienza;

FATTO

Con deliberazione consiliare n. 5 del 12.1.2006 il Comune di Meta di Sorrento aderiva alla Penisola Verde s.p.a., società mista in via di trasformazione in società a capitale interamente pubblico, acquistandone il 24% del pacchetto azionario ed approvandone lo schema di statuto.
Il provvedimento costituiva attuazione della volontà del Comune di Meta di gestire il servizio di igiene urbana mediante il sistema in house providing, intento già espresso nella deliberazione di Consiglio n. 71 del 22.11.2005 con cui erano state dettate le opportune direttive per attuare tale scelta gestionale.
La società Penisola Verde s.p.a., originariamente a capitale misto, si era così trasformata in soggetto a totale partecipazione pubblica, essendone divenuti unici proprietari, oltre al Comune di Sorrento, originario socio pubblico, i Comuni di Meta e di Piano di Sorrento, acquirenti ciascuno del 50% del capitale privato residuo, pari al 48% rilevato dalla società Hera s.p.a.
Va rilevato che per quanto concerne il Comune di Meta di Sorrento, la valutazione in ordine alla convenienza dell’acquisto, costato all’ente la somma di €87.500,00, era stata rimessa al parere di un professionista all’uopo incaricato dal Comune di Sorrento che di tanto aveva ricevuto espresso mandato proprio dallo stesso Comune di Meta.
Avverso tali provvedimenti proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Demetra Service s.r.l., in qualità di soggetto gestore del servizio di igiene urbana nel Comune di Meta in regime di proroga fino al 31.3.2006, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
La ricorrente contestava l’esistenza tra la Penisola Verde s.p.a. ed il Comune di Meta di Sorrento di quel necessario rapporto che l’art 113 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 impone in termini di controllo analogo da parte del Comune sulla società a capitale pubblico affidataria in house di un servizio pubblico locale; al riguardo, mancavano ad avviso della Demetra Service s.r.l. in capo al Comune di Meta quell’autonomia e quel peso specifico necessari all’interno della società per poter effettivamente configurare una situazione di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi: la posizione di netta supremazia da parte del Comune di Sorrento, oltre ad emergere dall’assetto degli organi societari, in ragione della loro composizione e funzionamento, risultava confermata dalla circostanza per cui il Comune di Meta, per la valutazione della convenienza dell’acquisto delle azioni della Penisola Verde s.p.a., aveva affidato tale compito proprio al Comune di Sorrento.
Contestava ancora parte ricorrente che la scelta del sistema in house providing era illegittima perché non si era tenuto conto che il Comune non avrebbe potuto disporre l’affidamento alla Penisola Verde s.p.a. anche del servizio di raccolta differenziata ai sensi dell’art 5, primo comma del D.L. 30.11.2005 n. 245 che attribuiva tale compito ai consorzi di bacino.
Si costituiva in giudizio il Comune di Meta di Sorrento che concludeva per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, eccependo l’inammissibilità del gravame per carenza di legittimazione.
Alla camera di consiglio del 15.3.2006, il Tribunale, con ordinanza n. 728/06, respingeva la domanda cautelare.
Con successiva deliberazione consiliare n. 14/06, pubblicata in data 9.3.2006, il Comune di Meta di Sorrento approvava lo schema di convenzione tra i comuni proprietari del pacchetto azionario della Penisola Verde s.p.a. per l’esercizio sulla società di gestione di servizi pubblici locali dei poteri di controllo analogo a quello esercitato sui servizi comunali, il disciplinare dei servizi e lo schema di contratto di servizio; dava atto dell’urgenza a provvedere, attesa la necessità di avviare il servizio dal 1° aprile 2006, giorno successivo a quello di scadenza del servizio affidato alla Demetra Service s.r.l.
Avverso detta deliberazione proponeva motivi aggiunti la Demetra Service s.r.l., chiedendone l’annullamento, anche questa volta previa concessione di idonee misure cautelari.
Le censure, che in parte ricalcavano quelle già contenute nel ricorso introduttivo, s’incentravano sull’assoluta inidoneità della convenzione intervenuta tra i tre Comuni soci a superare la mancanza del requisito del controllo analogo, non potendo al riguardo essere considerata sufficiente la previsione di una Assemblea dei Sindaci con il compito di deliberare in maniera preventiva ed all’unanimità su aspetti gestionali che coprivano solo in parte l’area di intervento e di gestione di cui era incaricata la Penisola Verde s.p.a.
Oltre al Comune di Meta, si costituiva in giudizio anche la società Penisola Verde s.p.a. anche questa chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare ed eccependone altresì l’inammissibilità.
Alla camera di consiglio del 5.4.2006, il Tribunale, con ordinanza n. 941/06, respingeva la domanda cautelare.
All’udienza pubblica del 21.6.2006, in vista della quale venivano depositate memorie conclusionali da parte del Comune resistente e della Penisola Verde s.p.a., il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società Demetra Service s.r.l., affidataria in regime di proroga del servizio di igiene urbana per il Comune di Meta di Sorrento fino al 31.3.2006, ha impugnato i provvedimenti con cui l’Amministrazione resistente ha dapprima acquistato il 24% del capitale sociale della Penisola Verde s.p.a., società a partecipazione interamente pubblica, per poi affidare alla stessa con decorrenza dal 1° aprile 2006 il servizio in questione mediante il sistema dell’in house providing ai sensi dell’art 113, quinto comma, lettera c) del D.lgs. 18.8.2000 n. 267.
Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere sollevata sia dalla difesa del Comune che della Penisola Verde s.p.a.
Al riguardo, non coglie nel segno l’argomentazione sottesa al richiamo operato alla giurisprudenza di questa Sezione (T.A.,R. Campania Napoli I Sezione n. 136/2000) ed a quella del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato V Sezione 30.8.2004 n. 5643) circa l’insindacabilità della scelta del modello gestionale; infatti, se non è senz’altro contestabile che una scelta siffatta non sia giustiziabile, risolvendosi in una valutazione di opportunità, come tale eccedente il limite esterno del sindacato giurisdizionale, è altrettanto vero che lo stesso sindacato deve ritenersi pienamente configurabile laddove le doglianze riguardino non già la convenienza del modello gestionale prescelto, ma la sussistenza dei suoi requisiti di legittimità.
E, nel caso di specie, molto chiaramente la società Demetra Service s.r.l., a parte la possibilità oggettiva di un affidamento del servizio di raccolta differenziata alla Penisola Verde s.p.a. per specifici limiti imposti dalla normativa in materia, ha contestato la sussistenza del requisito del controllo analogo che nella logica dell’art. 113 del T.U.EE.LL. costituisce condicio sine qua non della gestione in house providing.
Piuttosto, la domanda che occorre porsi ai fini della verifica della sussistenza delle condizioni dell’azione riguarda la sussistenza della legittimazione a ricorrere, con riferimento agli atti impugnati con il ricorso introduttivo, e dell’interesse a ricorrere, avuto riguardo ai provvedimenti contestati con i motivi aggiunti.
Infatti, va tenuto conto che la posizione della ricorrente è quella di impresa operante nel settore di riferimento, anzi quella, più intensa, di precedente soggetto affidatario del servizio.
Pertanto, non saranno ravvisabili né legittimazione, né interesse a ricorrere avverso gli atti con cui il Comune di Meta di Sorrento ha acquistato le azioni della Penisola Verde s.p.a., valutandone la convenienza, trattandosi di vicende a cui resta assolutamente estranea ed indifferente la società ricorrente.
Diversamente deve ritenersi con riferimento alle scelte compiute dall’ente comunale riguardo all’affidamento del servizio di igiene urbana alla Penisola Verde s.p.a.; qui, l’interesse della Demetra Service s.r.l., quale impresa del settore, qualità che ne impone anche il riconoscimento della legittimazione a ricorrere, potrebbe consistere nell’obiettivo, meramente strumentale, di un azzeramento dell’intera azione amministrativa, con possibile recupero dell’eventualità di una diversa determinazione circa il modello gestionale prescelto che potrebbe così cadere anche sull’affidamento all’esterno del servizio; al riguardo, non può infatti dubitarsi che il rapporto di stretta presupposizione sussistente tra la decisone del Comune di Meta di Sorrento di gestire il servizio in house providing e l’individuazione dello specifico soggetto gestore nella Penisola Verde s.p.a., in caso di accertata insussistenza in capo a quest’ultima dei necessari requisiti di legge per l’affidamento del servizio, comporterebbe la caducazione anche della scelta relativa al modello gestionale, imponendo così all’amministrazione di rinnovare anche tale determinazione, con conseguente possibilità di optare per un affidamento all’esterno che sia circoscritto ad attività esercitate dalla società ricorrente.
Inoltre, una simile eventualità destituisce di fondamento anche le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse riconducibili da un lato all’improrogabilità del contratto di servizio di cui la ricorrente era titolare in qualità di precedente gestore, dall’altro all’eccedenza dell’oggetto del servizio come affidato alla società in house providing rispetto alle capacità operative della Demetra Service s.r.l..
Passando al merito della controversia, la principale contestazione della società ricorrente concerne l’insussistenza nel caso di specie di quel “controllo analogo sui propri servizi” che, ai sensi dell’art 113, quinto comma lett. c) del D.lgs. 18.8.2000 n. 267, deve sussistere tra l’ente titolare del capitale sociale e la società in house providing.
Devono al riguardo essere premesse alcune considerazioni di carattere generale.
L’art. 113, quinto comma del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 disciplina varie modalità di utilizzo dello strumento societario come soggetto gestore di un servizio pubblico locale; ciò avviene, distintamente, attraverso il modello tipico della società di capitali di diritto civile – che presuppone una scelta di esternalizzazione cui segue l’esperimento di una procedura di evidenza pubblica secondo i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario– oppure mediante il ricorso ad una società a capitale misto pubblico/privato – rispetto al quale il momento concorrenziale è anticipato alla fase di scelta del socio privato – ed infine mediante affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico.
Va immediatamente rilevato come, per effetto dei principi introdotti dalla giurisprudenza comunitaria, senz’altro maggiormente incline verso soluzioni di affidamento all’esterno, il ricorso allo strumento della società in mano pubblica abbia subito una sensibile riduzione e ciò anche in conseguenza di interpretazioni restrittive dell’istituto offerte dalla giurisprudenza nazionale che ne ha fortemente condizionato la portata applicativa.
Infatti, le discussioni sorte in dottrina ed in giurisprudenza – tutt’altro che sopite – sono giunte ad elaborare caratteristiche strutturali e funzionali della società in house providing che l’hanno sempre di più allontanata dal modello tipico societario di diritto comune, pervenendo alla configurazione di un soggetto del tutto nuovo; infatti, l’esigenza imposta dalla Corte di Giustizia di confinare l’istituto negli angusti ambiti di una fattispecie residuale, se non addirittura eccezionale, rispetto alla generale regola dell’affidamento all’esterno mediante procedura di gara, congiuntamente alla necessità di salvaguardare comunque la natura societaria del modello, ha determinato il sorgere di una figura dai caratteri e dalla natura incerti.
A conferma di tale difficile collocazione sistematica, il legislatore nazionale, recependo le indicazioni provenienti dal giudice comunitario, ha introdotto il requisito del controllo analogo come una delle condizioni necessarie per l’affidamento di un servizio pubblico locale da parte dell’ente titolare in favore di una società a capitale interamente pubblico di cui quello stesso ente sia, anche se in parte, proprietario.
Emerge con tutta evidenza che si è ben lontani dalla figura tipica della società di diritto civile, intesa come soggetto giuridico titolare di impresa: ciò, sia per la specifica composizione dell’assetto proprietario, sia per la particolare connotazione dello scopo che tale persona giuridica deve perseguire che è di tipo non speculativo, in considerazione non solo della portata della norma di cui all’art 113, ma anche dell’abbandono definitivo da parte dell’ordinamento della concezione dello Stato-imprenditore.
Ne discende che, per esigenze di coerenza con la tendenza evolutiva del sistema, la società in house providing, per natura giuridica e finalità operative, finisce per non discostarsi dal vecchio modello dell’azienda municipalizzata, sussistendo in entrambi i casi un rapporto di quasi sovrapposizione con l’ente pubblico titolare del servizio rispetto al quale i due modelli di gestione si pongono come mero braccio operativo; le differenze riscontrabili attengono alla diversa configurazione strutturale – nel senso che la società in house providing viene concepita a livello organizzativo sulla falsariga di un modello societario proprio – ed alla particolare connotazione dei rapporti intersoggettivi improntati ad una maggiore autonomia rispetto a quanto avviene nel rapporto tra ente titolare del servizio ed azienda municipalizzata.
In questa logica, proprio per garantire l’osservanza e la coerenza con i principi comunitari, il rapporto tra ente titolare e società di gestione non potrà essere concepito come di tipo intersoggettivo puro e quindi in termini di netta alterità tra i due soggetti, così riducendo il controllo analogo sui propri servizi ad una partecipazione in realtà solo formale alle attività sociali; una siffatta articolazione organizzativa e strutturale della società in house providing, oltre ad eludere la regola generale dell’affidamento ad un soggetto terzo mediante gara pubblica, finirebbe anche per non attribuire all’ente titolare il necessario potere di ingerenza e di effettivo condizionamento circa le attività di organizzazione ed erogazione del servizio.
In questo senso, una lettura conforme ai principi nazionali e comunitari non può non inquadrare la società a capitale interamente pubblico come una longa manus dell’ente, una sua derivazione operativa, formalmente strutturata come società, ma sostanzialmente in tutto e per tutto dipendente dai soggetti pubblici proprietari del capitale.
E chiaro che in tal modo il problema di verificare l’esistenza del controllo analogo non potrà essere risolto in termini astratti, dovendosi verificare caso per caso, l’esistenza di una quasi immedesimazione tra società ed ente pubblico proprietario.
In linea di principio, comunque, l’indagine dovrà tenere conto sia della specifica articolazione organizzativa e gestionale della società, sia della disciplina dei rapporti tra gli enti proprietari.
Nel caso di specie occorre, quindi verificare se, alla luce dei principi esposti, tra il Comune di Meta di Sorrento e la società Penisola verde s.p.a. esista il richiamato requisito.
Al riguardo, deve convenirsi con le contestazioni di parte ricorrente che ritiene del tutto insoddisfacente e comunque inadeguata ai fini dell’esistenza del controllo analogo, la configurazione dei rapporti tra gli enti proprietari in ragione dell’assetto degli organi societari.
Ora, mentre la costituzione, il funzionamento e le competenze degli organi societari sono espressamente disciplinati dallo statuto, la convenzione stipulata tra gli enti proprietari con cui è stata costituita l’assemblea dei Sindaci individua questa come luogo in cui contemperare le varie esigenze di controllo sulla società.
Dubita il Collegio che l’Assemblea dei Sindaci così come configurata possa efficacemente assolvere alla funzione di controllo per cui è stata espressamente costituita: infatti, l’art. 5 che ne individua le competenze con un’elencazione da ritenersi tassativa, non include tra queste le attività di ordinaria amministrazione: ora, anche a voler ritenere che il meccanismo dell’assenso preventivo a voto unanime – tale essendo la previsione dell’art. 4, penultimo comma della convenzione – per tutte le competenze dell’Assemblea, seppur attraverso l’apposizione di una sorta di veto su attività che si configurano del resto come meramente propositive e non anche decisionali, possa consentire a ciascun ente proprietario, anche di minoranza, di influenzare l’attività della società, tuttavia la mancata previsione di un simile potere anche per i compiti di ordinaria amministrazione non consente di ritenere sussistente il necessario requisito del controllo analogo, controllo che deve essere pieno e non anche limitato a specifiche e tassative competenze.
Del resto, il potere di incidenza da parte dei due Comuni non di maggioranza, ossia Meta e Piano di Sorrento, resta limitato a tale unica forma di intervento, atteso che non esiste alcun organo societario che consenta loro di interagire direttamente ed in maniera decisiva con i centri decisionali della Penisola Verde s.p.a.; deve inoltre rilevarsi come l’Assemblea dei Sindaci operi in realtà in un momento anteriore rispetto alla concreta attività decisionale e soprattutto come organo esterno alla società stessa, senza poter interagire con quelle che poi saranno le decisioni finali rimesse alla sola valutazione degli organi societari.
L’attenzione deve quindi essere più opportunamente spostata sulla struttura societaria quale emergente dallo statuto, onde verificare se in base a tale atto il Comune resistente disponga effettivamente di un efficace potere di controllo sul servizio oggetto di affidamento.
In tal senso, seppure l’art. 6.9 dello statuto preveda in capo all’ente socio un generale potere di effettuare dei controlli sull’andamento della gestione del servizio limitatamente al proprio territorio, è altrettanto vero che la composizione ed il funzionamento degli organi societari non ne consentono in alcun modo il concreto esercizio.
Oltre alla composizione dell’assemblea ordinaria la validità del cui quorum strutturale e funzionale in fase di prima convocazione limitata al 60% del capitale sociale non consente all’ente locale resistente, titolare di quote azionarie solo nella misura del 24%, di poter in alcun modo incidere sulle decisioni da assumere, è proprio la struttura del Consiglio di Amministrazione, ossia il cuore dell’assetto organizzativo societario, a risultare inidoneo sotto il profilo dell’esistenza del requisito del controllo analogo: infatti, l’art. 19, nell’attuale assetto societario che vede nel Comune di Sorrento il socio di maggioranza relativa con il 52% del capitale, consente a quest’ultimo la nomina di tre dei cinque consiglieri costituenti l’organo, residuando in capo ai due Comuni di minoranza la scelta di un componente ciascuno: tenuto conto che ai sensi dell’art. 21, lettera C), primo comma dello statuto il Consiglio è validamente costituito con la maggioranza degli amministratori in carica, ossia tre, e che le deliberazioni si assumono validamente a maggioranza assoluta degli intervenuti, ne consegue che il Comune di Sorrento può gestire in quasi totale autonomia tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società senza che i due Comuni di minoranza possano in alcun modo efficacemente interloquire.
Inoltre, ancora ai fini della verifica dell’equilibrio interno nei rapporti tra gli enti soci e, di conseguenza, della sussistenza di un effettivo potere di controllo, gli artt. 19.3 e 19.4 riservano la nomina del Presidente del C.d.A e dell’Amministratore Delegato ai soli membri nominati dal Comune socio di maggioranza, soggetti cui è tra l’altro affidata la Presidenza dell’Assemblea della società ai sensi dell’art. 16 e che possono essere revocati solo dal Comune di provenienza; inoltre, andando a verificare le specifiche competenze che lo statuto, agli artt. 22,23 e 24, riconosce al C.d.A, al suo Presidente ed all’Amministratore delegato, emerge un quadro complessivo in cui la gestione dell’intera attività, sia sotto il profilo organizzativo che gestionale, resta rimessa completamente nelle mani del solo Comune di Sorrento.
Nè tale posizione assolutamente dominante risulta in qualche modo scalfita dalla riserva operata all’art 22 dello statuto in cui, con una petizione di principio, ci si limita ad affermare l’esigenza di garantire il controllo analogo, senza che poi a tale affermazione seguano previsioni volte ad assicurarlo concretamente, se non attraverso la costituzione dell’Assemblea dei Sindaci che, come visto, si rivela a tal fine del tutto inadeguata.
Deve conclusivamente ritenersi che, attesa l’inidoneità dell’Assemblea dei Sindaci a garantire il requisito del controllo analogo da parte dei Comuni di minoranza – in considerazione della collocazione esterna di tale organo rispetto alla struttura societaria e delle sue circoscritte competenze, per di più ridotte ad un preventivo potere di veto su attività meramente propositive – rispetto alla configurazione strutturale ed operativa degli organi societari nessuna capacità di efficace ingerenza gestionale e di programmazione è riconosciuta agli enti comunali di minoranza, venendo invece assicurata al Comune di maggioranza relativa una incontrastata posizione dominante.
In presenza di più enti proprietari di una società in house providing, ipotesi del resto espressamente contemplata dalla legge, occorre invece ricercare un equilibrio che direttamente nella composizione e nel funzionamento degli organi societari possa consentire anche ai Comuni di minoranza di poter efficacemente gestire il servizio e ciò sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo – intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione – sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili.
In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto limitatamente ai motivi aggiunti proposti avverso la deliberazione consiliare del Comune di Meta di Sorrento n. 14 del 3.3.2006 avente ad oggetto l’approvazione della convenzione tra i Comuni soci della Penisola Verde s.p.a. e del relativo contratto di servizio.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
– Dichiara l’inammissibilità del ricorso introduttivo;

– Accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla la deliberazione del Consiglio Comunale di Meta di Sorrento n. 14 del 3.3.2006;

– Spese compensate;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 21.6.2006 e del 28.7.2006 dai Magistrati
Fabio Donadono Presidente

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Francesco Guarracino Referendario

______________________________________
(1) Nella fattispecie esaminata il Comune di Meta di Sorrento affidava il servizio di raccolta r.s.u. ad una società a capitale interamente pubblica partecipata da più enti proprietari. La quota di partecipazione del Comune di Meta affidatario del servizio, in tale società pubblica, era pari al 24% del capitale sociale, laddove altro Comune (quello di Sorrento) detiene il 52% delle quote societarie. Inoltre lo Statuto della società pubblica prevede che il socio di maggioranza possa nominare tre dei cinque membri del Consiglio di Amministrazione. Alla luce dei suddetti elementi il TAR Campania, con la sentenza epigrafata, ha ritenuto che il socio di maggioranza della predetta società pubblica (il Comune di Sorrento) può gestire in totale autonomia tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società senza che il Comune di minoranza (ossia il Comune di Meta) possa in alcun modo influire efficacemente sui poteri di gestione. Per l’effetto il TAR Campania ha ritenuto che il Comune di Meta, in relazione al servizio dallo stesso affidato alla società a capitale pubblico, non avesse il cd. “controllo analogo” richiesto dall’art. 113 D.Lgs. 267/00 per la legittimità dell’affidamento in house providing.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/9/2006 n.8055 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la procedura di scelta del socio della S.p.A. per la gestione della farmacia comunale, impugnata da un farmacista eccependo l’illegittimita’ della partecipazione alla gara di altro collega. (GS)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 673/2006
Registro Generale: 1783/2005
nelle persone dei Signori:
GENNARO FERRARI Presidente
CONCETTA ANASTASI Cons.
RAFFAELE GRECO Ref. relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Settembre 2006
Visto il ricorso 1783/2005 proposto da:
MUSCI PASQUALE MARIArappresentato e difeso da:GIGLIOBIANCO AVV.MICHELE – INGRAVALLE AVV.MASSIMO F.con domicilio eletto in BARIPIAZZA GARIBALDI N.63pressoINGRAVALLE AVV.MASSIMO F.

contro

COMUNE DI BISCEGLIE
rappresentato e difeso da:MINERVINI AVV.PAOLOcon domicilio eletto in BARIC/O ST.DE FEO C. VITT.EMANUELE, 143presso la sua sede

AZIENDA U.S.L. BA/2
e nei confronti di
GRILLO GIUSEPPE ANTONIOrappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede;

per l’annullamento,della delterminazione n.350 dell’1-8-2005, a firma del Dirigente la Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di Bisceglie, ad oggetto “Aggiudicazione appalto per la scelta del socio privato per la costituzione della farmacia comunale”;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.
Con i motivi aggiunti depositati il 10 agosto 2006 si chiede l’annullamento:
– della determinazione del Dirigente Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di Bisceglie n.358 del 25.7.2006, ad oggetto:”Scelta del socio della S.p.A. per la gestione della farmacia comunale – Revoca determinazione n.260 de
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresi, ove occorra:
-la deliberazione n. 98 del 24.07.2006 di Giunta Municipale del Comune di Bisceglie ad oggetto: “Scelta del socio privato della S,p.a. per la gestione della farmacia comunale -Conclusione del procedimento di riesame in esecuzione dell’ordinanza del TAR Pu
-il parere prot. n. 1773/RAM del 24.07.2006, reso nella qualità di responsabile del procedimento, dal Dirigente la Ripartizione Amministrativa del Comune di Bisceglie, allegato alla medesima delibera n. 98/2006 testè impugnata.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;Visti i motivi aggiunti depositati il 10 agosto 2006;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BISCEGLIEGRILLO GIUSEPPE ANTONIO
Udito il relatore Ref. RAFFAELE GRECO e uditi altresì gli avv.ti Ingravalle e Giglio per il ricorrente, l’avv. Minervini per l’Amministrazione e l’avv. Calvani per il controinteressato;

Ritenuto che, anche a voler accedere all’impostazione di parte ricorrente secondo cui l’art. 112 T.U.L.S. è integralmente applicabile al caso che occupa, esso da un lato non comportava per il controinteressato alcuna incompatibilità o preclusione alla partecipazione alla partecipazione alla gara per cui è causa (ché, anzi, la norma espressamente consente a chi sia già titolare di una farmacia di concorrere per l’assegnazione di altra, ponendogli soltanto un onere di successiva opzione), e per altro verso non può giammai determinare l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, ma unicamente la eventuale decadenza del Grillo dalla titolarità della farmacia precedentemente detenuta, risultato che per l’odierno ricorrente non sarebbe di alcuna utilità;

Rilevato che tale conclusione appare in linea col dato normativo sopra richiamato, alla stregua del quale l’aggiudicatario che sia interessato a rinunciare alla farmacia di cui è già titolare, e quindi ad assumere la titolarità della seconda, non ha alcun obbligo di espressa rinuncia alla prima, in quanto la decadenza da questa consegue automaticamente alla sua inerzia (cfr. T.A.R. Sardegna, 6.5.1988, nr. 335);

Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BARI, li 13 Settembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/9/2006 n.673 proviene da Giustamm.

Pres. LA MEDICA, Rel. RUSSO
IMMOBILIARE GIULIA s.n.c. (avv. L. LEONE) c. COMUNE DI ROMA (Avv. D. BARBICINTI)

sull’insussistenza della formazione del silenzio assenso ex art. 8 D.L. n. 9/1982 in assenza dei prescritti piani attuativi, anche laddove l’intervento riguardi un lotto intercluso ricadente in zona urbanizzata

Edilizia ed Urbanistica – Permesso di costruire – Silenzio assenso ex art. 8 D.L. n. 9/1982 – Mancanza di strumenti urbanistici attuativi – Insussistenza – Lotto intercluso ed area urbanizzata – Irrilevanza

Poiché l’art. 8 del D.L. n. 9/1982 è norma eccezionale, insuscettibile di essere interpretata estensivamente. Pertanto non si forma silenzio-assenso sulla domanda di concessione edilizia (oggi permesso di costruire) ai sensi di detta disposizione, quando gli interventi ricadono nella aree non dotate dei prescritti strumenti urbanistici attuativi, anche laddove l’intervento riguardi un lotto intercluso e ricada in un’area dotata di sufficienti opere di urbanizzazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8312/92, proposto dalla

IMMOBILIARE GIULIA s.n.c. (già Immobiliare GIULIA 90 s.r.l.), corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca LEONE ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Appennini n. 46;

CONTRO

il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela BARBICINTI ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21;

PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione dirigenziale prot. n. 131, Rip. XV dell’11 aprile 1992, con cui il Comune intimato ha respinto l’istanza della ricorrente in data 31 dicembre 1990, intesa ad ottenere il rilascio della concessione per la costruzione d’un edificio in Roma, alla via S. Igino Papa e

PER L’ACCERTAMENTO
del diritto della ricorrente ad ottenere l’assenso a detta istanza in applicazione dell’art. 8, commi I e IX del DL 23 gennaio 1982 n. 9, convertito, con modificazioni, dalla l. 25 marzo 1982 n. 94 e del conseguente diritto a costruire tale fabbricato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 14 giugno 2006 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati COMIO (per delega del- l’avv. LEONE) e GRAZIOSI (per delega dell’avv. BARBICINTI);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – La Immobiliare GIULIA 90 s.r.l. (ora, Immobiliare Giulia s.n.c.), corrente in Roma, assume d’aver proposto, in data 31 dicembre 1990, un’istanza intesa ad ottenere il rilascio della concessione per la costruzione d’ un edificio ad uso residenziale in Roma, da realizzare in un’area libera sita alla via S. Igino Papa.

2. – Detta Società rende altresì noto che il lotto in questione, di sua proprietà e distinto al NCT, fg. 26, p.lla 107, oltre ad essere intercluso, ricade in zona F2 (ristrutturazione urbanistica, area di completamento) di PRG, con indice di fabbricabilità pari a mc 1,6/mq.
Detta Società fa presente ancora che l’intervento edilizio richiesto, a suo dire, non dev’esser incluso in un PPA a’sensi dell’art. 6, III c., lett. b) del DL 23 gennaio 1982 n. 9 (convertito, con modificazioni, dalla l. 25 marzo 1982 n. 94) e che, pur non essendo stato ancora redatto dal Comune di Roma un piano particolareggiato – PP, il relativo divieto in assenza di quest’ultimo è caduto per i lotti interclusi, quali quello in esame. Detta Società dichiara infine che il progetto è stato corredato da tutta la prescritta documentazione e che, anzi, in data 11 novembre 1991 ha prodotto la richiesta perizia giurata per il calcolo del costo di costruzione.
Tuttavia, con determinazione dirigenziale prot. n. 131, Rip. XV dell’11 aprile 1992, notificata il successivo giorno 16, il Comune di Roma ha respinto l’istanza de qua, nella considerazione della mancanza dello strumento urbanistico attuativo, invece prescritto dalle norme tecniche d’attuazione – NTA del PRG per la zona F2.

3. – Avverso tale statuizione insorge allora la predetta Società innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe. In particolare, la ricorrente deduce in punto di diritto: A) – l’incompetenza dell’Autorità emanante, trattandosi di provvedimento sindacale non delegabile fuori dai casi espressamente previsti dalla legge; B) – la non necessità del PPA nella specie, trattandosi d’un intervento costruttivo in un lotto intercluso e per un’ area già ampiamente e da lungo tempo dotata di opere d’urbanizzazione primaria e secondaria; C) – l’illegittimità dell’impugnato diniego, che non dà specifica contezza, per tale lotto intercluso, della persistente utilità della previa redazione d’uno strumento attuativo per un’area già urbanizzata e che non dev’esser asservita per la prima volta ad interventi edilizi; D) – la sopravvenuta formazione del c.d. “silenzio-assenso” ex art. 8, I c. del DL 9/1982, sussistendone tutti i presupposti ed essendo decorso l’inutile decorso del termine prescritto per l’esercizio della potestà del Sindaco. S’è costituito nel presente giudizio l’intimato Comune di Roma, che eccepisce puntualmente l’infondatezza della pretesa qui azionata.
Con sentenza n. 942 del 19 maggio 1997, la Sezione ha ordinato a detto Comune incombenti istruttori. La Sezione ha chiesto in particolare motivati chiarimenti in ordine all’ubicazione del lotto oggetto del programma edilizio della ricorrente, nonché all’esistenza delle opere d’urbanizzazione primaria e secondaria e della loro attitudine ad assorbire l’ulteriore carico urbanistico derivante dall’opera per cui è causa. Con nota prot. n. 5884 del 28 marzo 2006, il Comune intimato ha adempiuto alla citata richiesta istruttoria, depositando i prescritti documenti e, in data 19 aprile 2006, pure lo stralcio del nuovo PRG adottato nel 2003. Dal canto suo, la ricorrente ha depositato documenti e consulenza tecnica di parte.
Tutte le parti hanno ritualmente depositato memorie e documenti. Alla pubblica udienza del 14 giugno 2006, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – In base a quanto prospettato dalla Società ricorrente e sulla scorta della documentazione qui fatta pervenire dal Comune intimato in esecuzione della sentenza n. 942/97 con la nota del 28 marzo 2006, va anzitutto respinta la pretesa attorea d’accertamento dell’intervenuta formazione del c.d. silenzio-assenso ex art. 8, V c. del DL 9/1982.
È al riguardo jus receptum che l’art. 8 del 9/1982, che prevede il formarsi della c.d. concessione “tacita” per il silenzio assenso decorso il termine di novanta giorni dalla presentazione della domanda senza che sia intervenuto e comunicato il provvedimento motivato con cui ne è negato il rilascio, costituisce uno strumento eccezionale rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1150, sicché ha un campo d’applicazione ben definito ai soli interventi di edilizia residenziale, i quali rispettino tutte le condizioni indicate dalla norma (cfr., per tutti, Cons. St., V, 28 dicembre 2001 n. 6438). Ebbene, l’art. 8, V c., il cui tenore è chiaro e non equivocabile, consente l’assenso tacito dell’istanza di concessione edilizia a condizione, tra l’altro, che l’intervento de quo si attui su aree comunque dotate di strumenti urbanistici attuativi, vigenti ed approvati non anteriormente all’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 n. 765. Né giova alla tesi della ricorrente la circostanza, da essa più volte ribadita, che il lotto d’intervento è intercluso e non abbisogna di pianificazione urbanistica attuativa, all’uopo bastando lo stato fattuale di sufficiente urbanizzazione. Infatti, l’equivalenza tra quest’ultima e detta pianificazione, ai fini del rilascio della concessione edilizia, non opera nel procedimento di formazione ex art. 8 del DL 9/1982 del silenzio-assenso sulla relativa istanza, stante, appunto, il contenuto della norma (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 21 aprile 2006 n. 2261).
Parimenti da respingere è il primo mezzo d’impugnazione del diniego di concessione edilizia, con cui la ricorrente lamenta l’incompetenza dell’ Autorità emanante, essendo tale atto stato emesso dal dirigente della XV Ripartizione e non dal Sindaco o da organo da questi delegato. Il testo originario dell’art. 51 della l. 8 giugno 1990 n. 142, applicabile ratione temporis nella specie, attribuisce ai dirigenti dei servizi la competenza ad emanare gli atti a rilevanza esterna degli enti, secondo i criteri e le modalità dettati da loro Statuti. L’art. 27, lett. e) dello Statuto del Comune di Roma, invero, devolve appunto ai dirigenti la potestà d’assumere, tra l’altro, tutte le concessioni e le autorizzazioni il cui rilascio sia subordinato alla mera verifica dei presupposti di fatto e di diritto, nonché della regolarità e della completezza della procedura istruttoria, esclusa ogni valutazione di carattere discrezionale. Non è chi non veda come il rilascio della concessione edilizia costituisca effusione di potestà non discrezionali ed attuative di scelte pianificatorie contenute negli strumenti generali e di secondo livello, che governano l’assetto del territorio, sicché rientra nella previsione statutaria testé accennata.

5. – Per la restante parte, il ricorso in epigrafe è fondato ed è meritevole d’accoglimento, pur se nei limiti e per le considerazioni di cui appresso.
L’impugnato diniego muove essenzialmente dal fatto, peraltro basato sul conforme parere della Commissione edilizia, «… che le progettate opere non possono essere autorizzate per contrasto con l’art. 9 delle N.T.A. di P.R.G. – intervento in zona F/2 privo strumento attuativo…».
È materialmente vero che il progettato intervento non è stato preceduto dal prescritto strumento attuativo, ma esso concerne una ZOT di completamento, in un’area interamente edificata e da lungo tempo dotata di tutte le opere d’urbanizzazione primaria e secondaria (cfr. il certificato prot. n. 61819 del 16 novembre 2005, in atti) e per un lotto effettivamente intercluso, ossia circondato da altri e risalenti edifici. Parimenti indubbio è, in punto di fatto non smentito dalla P.A. intimata, che tale progetto riguarda un’area di ca. mq 1046 ed una volumetria complessiva di mc 1425, per un edificio di quattro elevazioni f.t., da realizzare sul preesistente parcheggio interrato e costituito da un p.t. con uffici e negozi, due piani con due appartamenti di ca. 75 mq ciascuno ed un appartamento al 3° p. di ca. 50 mq. Ebbene, è jus receptum che lo strumento urbanistico attuativo non è necessario sia in caso di c.d. “lotto intercluso”, sia per altre analoghe vicende, per i quali, essendo la zona d’intervento totalmente urbanizzata, il piano esecutivo sarebbe ormai privo d’oggetto e d’utilità (cfr., per tuttti, Cons. St., V, 22 giugno 2004 n. 4350; id., 17 luglio 2004 n. 5127). Sicché è illegittimo il diniego di concessione edilizia, fondato sulla sola carenza del piano attuativo, quando l’area sia sufficientemente urbanizzata ed il Comune, omettendo di condurre una più puntuale attività istruttoria, non abbia adeguatamente valutato l’effettivo stato d’urbanizzazione già presente, con riguardo all’area oggetto d’intervento, dovendo la P.A. dimostrare la concreta necessità d’un piano esecutivo per l’edificazione in un lotto intercluso (Cons. St., V, 14 febbraio 2003 n. 802).
Viceversa, l’esonero dal piano attuativo, previsto dal PRG e dalle relative NTA, non può avvenire, fuori dall’ipotesi del c.d. “lotto intercluso” —per il quale nessuno spazio si rinviene, in linea di massima, per un’ulteriore pianificazione—, in caso di zone solo parzialmente urbanizzate ed esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cons. St., IV, 15 maggio 2002 n. 2592), oppure nel caso di interventi di notevoli entità (cfr. Cons. St., V, 1° dicembre 2003 n. 7799; CGA, 2 marzo 2006 n. 83). Si tratta, come si vede, di situazioni assai diverse da quella per cui è causa, la quale, invece, concerne un intervento di piccola volumetria, su area piccola e non ictu oculi estranea al contesto urbanistico e, soprattutto, ricadente nell’ambito d’un tessuto edilizio già ampiamente e da gran tempo definito secondo le medesime regole di PRG ora invocate dalla P.A. intimata.
Sicché si verifica quella pressoché completa edificazione della zona che di per sé è addirittura incompatibile con un piano attuativo e che, di conseguenza, quest’ultimo non è di per sé solo opponibile dalla P.A. all’istanza di concessione edilizia in difetto d’un accertamento rigoroso per l’ area e per il contesto. Nella specie non si ha, al contrario, quella vicenda d’una edificazione disomogenea, tale da imporre lo strumento attuativo per restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona.

6. – È adombrato negli scritti difensivi del Comune di Roma e nei documenti depositati nel 2006, in esecuzione della sentenza n. 942/97, come da ultimo la P.A. reputi necessario nella specie il piano attuativo per integrare l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto degli standard minimi per spazi e servizi pubblici nel territorio del Municipio XIX del predetto Comune.
Tale dato, tuttavia, non è minimamente tenuto presente dalla Commissione edilizia o dall’atto impugnato, che invece si riferiscono al mero dato documentale della mancanza dello strumento attuativo. Esso è stato accertato, ben dopo l’emanazione di tale atto, solo con la deliberazione del Consiglio comunale di Roma n. 157 del 27 luglio 1995, ove s’indica una carenza complessiva, per tutto il territorio municipale, di 26,53 ha. per servizi e di 40,18 ha. di verde, oltre alla mancanza di parcheggi.
Certo non sfugge al Collegio l’arresto giurisprudenziale (cfr. Cons. St., 7 marzo 2001 n. 1341), invocato dal Comune intimato anche a sostegno della deliberazione consiliare n. 157/95, che si può legittimamente derogare all’obbligo della previa redazione del predetto strumento attuativo solo quando l’intervento costruttivo intervenga in zona non solo già interamente urbanizzata, ma anche dotata adeguatamente di infrastrutture, primarie e secondarie, tali da rendere superflua tale redazione. Ciò deve avvenire in base ad una valutazione del concreto stato di fatto, che non si può limitare alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma che deve coincidere con il perimetro del comprensorio che dallo strumento attuativo dev’esser normato. Ad una serena lettura di questa giurisprudenza, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, evincesi che il predetto comprensorio su cui valutare l’esistenza di opere d’urbanizzazione primaria e secondaria, non essendo altri edifici coinvolti nel progetto della ricorrente ed essendo il tessuto urbano già ampiamente e da tempo consolidato, non potrebbe che coincidere con l’area d’intervento.
E ciò s’appalesa vieppiù significativo, se si tien conto che la ricorrente, fin dal gravame introduttivo, ha teso a precisare come l’area stessa sia già dotata di per sé d’un parcheggio interrato, delle opere primarie e da una lunga serie di strutture (trasporti, scuole, metropolitana, ospedali ecc.) serventi essa in una con il comprensorio in cui essa è ricompresa. Si tratta di dati di cui la P.A. non avrebbe potuto prescindere a suo tempo e che devono formare oggetto, in sede di riesame, dell’apposita valutazione sull’effettiva persistente utilità dello strumento attuativo, prima dell’emanazione dell’invocata concessione edilizia.

7. – Il ricorso in epigrafe va così accolto nei termini fin qui esaminati, ma si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, accoglie il ricorso n. 8312/92 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei soli sensi di cui in motivazione, della determinazione dirigenziale prot. n. 131, Rip. XV dell’11 aprile 1992 meglio indicata in premessa, con salvezza degli atti ulteriori da parte del Comune di Roma.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 28 giugno 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Roberto CAPUZZI, CONSIGLIERE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/9/2006 n.8463 proviene da Giustamm.