Va sospeso, limitatamente all’ordine di demolizione, l’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90 per l’applicazione delle sanzioni previste dal titolo IV della parte I del dpr 6.6.2001 n. 380 con sospensione dei lavori oggetto della denuncia di inizio attività per ristrutturazione edilizia: in tal modo, da un lato vengono adeguatamente preservati gli interessi della ricorrente mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine della demolizione (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non arreca un pregiudizio grave e irreparabile all’interesse pubblico. (G.S.)

N. 01021/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00088/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

– Yucatan Prima Snc, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Sala, Maria Sala e Claudia Borroni, con domicilio eletto presso Claudio Sala in Milano, via Hoepli, 3;

contro

– Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano e Antonello Mandarano, domiciliata in Milano, via P. Andreani, 10;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

> con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento datato 14.10.2011, pg 750556/2011 del 18.10.2011 di avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90, nonché di applicazione delle corrispondenti sanzioni previste dal titolo IV della parte I del dpr 6.6.20

e per la condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni tutti subiti e subendi;

> con i motivi aggiunti depositati in data 19/04/2012:

per l’annullamento:

– del provvedimento del 23.1.2012 pg. 57492/2012 e pg. 57946/2012; e dove occorrer possa:

– della comunicazione datata 19.1.2012 pg 40074/2012 ex art. 10 bis di preavviso di diniego della richiesta di accertamento di compatibilità;

– della comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90 relativamente all’istanza di permesso di costruire a sanatoria atto pg. 895539/2011 – pratica 15411/2011 del 16.12.2011, datata 23.01.2012, pratica n. 15411/12 prot. pg 57533/2012 e pg 57537/2012;

e per la condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni tutti subiti e subendi;

> con i motivi aggiunti depositati il 28.06.2012:

per l’annullamento:

– del provvedimento datato 3.5.2012 con cui è stata respinta la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica;

– del provvedimento del 4.5.2012 con cui è stata respinta la domanda di permesso di costruire in sanatoria ed è stata contestualmente ordinata la demolizione delle opere eseguite;

e per la condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni tutti subiti e subendi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto di dover approfondire nella sede del merito la questione relativa all’eventuale rilevanza da assegnare al parere della Commissione edilizia integrata del 28.05.2009 (all. sub n.9 da parte ricorrente);

Ritenuto opportuno, nelle more dell’udienza di discussione del merito da fissarsi a breve termine, accogliere l’istanza cautelare, limitatamente all’ordine di demolizione delle opere eseguite, di cui al provvedimento datato 04.05.2012: in tal modo, da un lato vengono adeguatamente preservati gli interessi della ricorrente mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine della demolizione (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non arreca un pregiudizio grave e irreparabile all’interesse pubblico;

Ritenuto che possa essere disposta la compensazione delle spese relative alla fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento datato 04.05.2012, limitatamente all’ordine di demolizione ivi disposto:

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di marzo 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/7/2012 n.1021 proviene da Giustamm.

Va sospeso, anche ai fini di un motivato riesame da parte dell’amministrazione da condurre nel rispetto di garanzie partecipative, il provvedimento comunale che non concede l’autorizzazione per l’esposizione di un messaggio pubblicitario “compro antichità” su transenna su strada provinciale, se il diniego di autorizzazione non sembra tenere in adeguata considerazione la natura “di servizio” dell’impianto in questione, e quindi della necessità, evincibile dall’art. 51 comma 8 del DPR 495/1992, di motivare caso per caso le concrete ragioni di pericolo per la circolazione stradale derivanti dalla installazione del mezzo pubblicitario in corrispondenza di rotatorie, secondo i criteri indicati dall’art. 23 comma 1 cod. strada; inoltre, la revoca di precedenti delibere di Giunta che autorizzavano l’installazione non è stata preceduta dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento. (G.S.)

N. 00419/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00686/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 686 del 2012, proposto da:

COPRES S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Frignani e Francesco Fusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Fusco in Torino, via Bligny, 15;

contro

COMUNE DI GATTICO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. n. 2576 del 29.03.2012, conosciuto in data 02.04.2012, per mezzo del quale il responsabile del servizio dell’ufficio della Polizia locale del Comune di Gattico (NO) non concedeva l’autorizzazione per l’esposizione di un messaggio
– nonchè della deliberazione di giunta comunale n. 28 del 28.03.2011, conosciuta il 17.05.2012, per mezzo della quale la giunta comunale ha revocato le deliberazioni di giunta comunale n. 88 del 21.10.2008 e n. 55 del 21.06.201;

– nonchè degli atti tutti a dei provvedimenti antecedenti, preordinati e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo esame, il ricorso presenta profili di fumus boni iuris con particolare riferimento ai primi due motivi dedotti, atteso che:

– il diniego di autorizzazione non sembra tenere in adeguata considerazione la natura “di servizio” dell’impianto in questione, e quindi della necessità, evincibile dall’art. 51 comma 8 del DPR 495/1992, di motivare caso per caso le concrete ragioni di pe
– l’atto di revoca delle deliberazioni G.C. nn. 88/2008 e 55/2010 non è stato preceduto dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento;

Ritenuto sussistente il dedotto periculum;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), accoglie la domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati, anche ai fini di un motivato riesame da parte dell’amministrazione comunale da condurre nel rispetto delle garanzie partecipative spettanti alla società ricorrente;

b) fissa l’udienza pubblica di discussione per il giorno 24 gennaio 2013;

c) compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/7/2012 n.419 proviene da Giustamm.

Non va sospeso l’affidamento del “servizio energia”, fornitura di combustibile e manutenzione degli impianti di riscaldamento e condizionamento di un’azienda sanitaria, se nel bilanciamento dei contrapposti interessi è prevalente quello pubblico alla sollecita realizzazione delle opere necessarie per preparare gli impianti di riscaldamento alla prossima stagione invernale con adeguata riduzione dei costi di gestione complessiva; e’ inoltre condivisibile l’orientamento espresso in primo grado, secondo il quale, considerando che l’ eventuale fondatezza del ricorso incidentale volto all’esclusione della ricorrente dalla gara, determina l’inammissibilità del ricorso principale (Ad. Plen., 7.4.2011 n. 4), hanno rilievo una serie di circostanze. La documentazione della ricorrente versata in atti si riferisce, in larga parte, a lettere e disciplinari di incarico, inidonee, pertanto, a dimostrare l’avvenuta esecuzione da parte della ricorrente delle prestazioni professionali riferite alla Cat./Cl. IIIa impianti idrico-sanitari, come prescritto dal Disciplinare; inoltre manca la dimostrazione da parte della ricorrente di almeno 2 servizi di coordinamento della sicurezza di lavori per adeguato importo; inoltre, non pare violato il principio dell’unicità dell’offerta, poiché l’aggiudicataria non ha proposto una doppia offerta, ma la commissione ha provveduto a ridefinire d’ufficio alcuni valori dell’ offerta considerando nulli i prospettati risparmi energetici conseguenti alla cogenerazione; infine, il chiarimento offerto dall’ aggiudicataria riguardo ai costi del combustibile e all’onerosità dell’energia elettrica prodotta dai cogeneratori, non costituisce un’ inammissibile modifica dell’offerta ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti, trattandosi di mero chiarimento, poiche’ non risulta infatti essere stato sostituito un elemento dell’offerta con un altro. (G.S.)

N. 02771/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04788/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4788 del 2012, proposto da:

Cpl Concordia Società Cooperativa in proprio ed in qualità di Mandataria Rti, rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta, Andrea Guarino, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3; Rti-Carbotermo Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Amerigo Penta, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche-Area Vasta N. 3, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiana Pesarini, con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

nei confronti di

Cofely Italia Spa in proprio ed in qualità di mandataria Rti, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, V. Bocca di Leone 78(St. Bdl); Rti-Manutencoop Facility Managment Spa, Rti-Cpm Gestioni Termiche Srl;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00218/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL “SERVIZIO ENERGIA” FORNITURA DI COMBUSTIBILE E MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI DI RISCALDAMENTO E CONDIZIONAMENTO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche-Area Vasta N.3 e di Cofely Italia Spa in proprio ed in qqualità di mandataria Rti;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Mattarella su delega di Guarino e Brizzolari su delega di Pesarini;

Considerato che la puntuale ordinanza del TAR Marche appare condivisibile con specifico riferimento ai motivi per cui l’aggiudicazione della gara in controversia alla A T I Cofely Italia s. p. a., prima classificata con il maggior punteggio, risulta, allo stato, immune dalle censure dedotte in primo grado;

Ritenuto, altresì, che nel bilanciamento dei contrapposti interessi è prevalente quello pubblico alla sollecita realizzazione delle opere necessarie per preparare gli impianti di riscaldamento alla prossima stagione invernale con adeguata riduzione dei costi di gestione complessiva;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 4788/2012).

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 13/7/2012 n.2771 proviene da Giustamm.

Pres. De Leoni; Est. Ferrari
Telecom Italia S.p.a. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi e F.S. Cantella) c/ A.S.L. 104 – Rm D (Avv. A. MaggisanoStato), Consip S.p.a. (Avv. A. Marino e C. Martelli), nei confronti di Fastweb S.p.a. (Avv. P. Richter)

sulla illegittimità dell’affidamento diretto il cui contenuto esorbita dalla Convenzione quadro stipulata tra Consip e Fastweb

1. Contratti della P.A. – Fornitura di servizi – A.S.L. – Convenzione quadro Consip – Affidamento diretto – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

2. in materia di contratti della P.A., la giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture concerne le controversie relative a procedure di affidamento degli stessi, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla disciplina di diritto interno. Questa giurisdizione va estesa anche alle controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all’utilizzo di una procedura negoziata o di una trattativa privata fuori dai casi previsti dalla legge. Ne consegue la piena giurisdizione del Giudice amministrativo circa l’affidamento diretto effettuato dall’Azienda sanitaria, esulante dall’ambito oggettivo dell’accordo quadro, e pertanto illegittima.

3. Contratti della P.A. – Convenzioni quadro – Adesione – Elusione evidenza pubblica – Non sussiste.

4. L’adesione delle amministrazioni pubbliche alla Convenzioni-quadro non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedura di evidenza pubblica, poiché, nel sistema centralizzato di acquisti, il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri enti potranno rivolgersi per ottenere la prestazione oggetto dell’impegno negoziale assunto.

1. Contratti della P.A. – Convenzioni quadro – Modificazione condizioni – Illegittimità ragioni.

2. In materia di contratti della P.A., la scelta dell’amministrazione di concludere, una volta operate le scelte circa le modalità di fornitura, accordi modificativi della convenzione Consip, costituisce esercizio di attività di diritto privato, inammissibile a fronte delle disposizioni che prevedono tali procedure di affidamento – sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative. Ne consegue che si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, poiché in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica.

3. Contratti della P.A. – Sospensione cautelare – Concessa – Domanda risarcitoria – Reiezione – Ragioni – Mancanza di danni risarcibili.

4. In materia di contratti della P.A., deve essere respinta la domanda risarcitoria a fronte della sospensione cautelare concessa dal Consiglio di Stato dei provvedimenti impugnati in primo grado, in quanto ha escluso il verificarsi di danni risarcibili.

N. 06393/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01070/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1070 del 2012, proposto da

Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, n. 47,

l’A.S.L. 104 – Rm D, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea C. Maggisano, presso il cui studio in Roma, via C. Morin, n. 1, è elettivamente domiciliata;

la Consip s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Guarino in Roma, p.zza Borghese, n. 3, nonché,

Fastweb s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stella Richter, presso il cui studio in Roma, v.le G. Mazzini, 11, è elettivamente domiciliata,

della deliberazione del Direttore generale f.f. della A.S.L. Rm D n. 76 del 31 gennaio 2012; e, ove occorra: della nota n. 10481 del 2 febbraio 2012, con la quale la A.S.L. ha dato notizia a Telecom della suddetta deliberazione n. 76/2012; della nota del Direttore Generale della A.S.L. Rm/D n. 6799 del 23 gennaio 2012; del provvedimento, di data ed estremi ignoti, con cui Consip s.p.a. ha proceduto ad una nuova aggiudicazione a favore di Fastweb s.p.a., nonché della nota con la quale ha comunicato alle pubbliche amministrazioni la possibilità di aderire alle nuove condizioni migliorative da questa proposte; degli eventuali provvedimenti, se esistenti, con i quali Consip avrebbe proceduto alla verifica dell’anomalia della nuova offerta di Fastweb; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, nonché

per l’accertamento

della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato o, in subordine,

per la condanna della A.S.L. Rm D al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dellA.S.L. 104 Rm D;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fastweb s.p.a.;

Relatore alla pubblica udienza del 10 luglio 2012 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato e depositato il 15 febbraio 2012 Telecom Italia s.p.a. ha impugnato la deliberazione del Direttore generale f.f. della A.S.L. Rm D n. 76 del 31 gennaio 2012, con la quale l’Azienda sanitaria, pur formalmente aderendo alla Convenzione quadro tra Consip e Fastweb, ha in realtà posto in essere, in assenza dei presupposti previsti dagli artt. 57 e 59, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un illegittimo affidamento diretto il cui contenuto esorbita dal perimetro della predetta Convenzione, fondandosi su condizioni economiche radicalmente diverse rispetto a quelle risultanti dalla procedura selettiva espletata da Consip. In effetti, al di fuori di ipotesi eccezionali tassativamente previste, non era consentita alcuna modifica dei prezzi risultanti dalla procedura selettiva, coerentemente con i principi generali dell’evidenza pubblica e con il divieto di rinegoziazione delle condizioni di offerta.

Espone, in fatto, che alla gara bandita da Consip per la scelta di fornitori dei servizi di telefonia fissa e connettività IP per le pubbliche amministrazioni, essa si era collocata al primo posto con la conseguente aggiudicazione del 75% della fornitura, seguita da Fastewb con il restante 25%. Sottoscritte le due convenzioni, il 16 settembre 2011 è stato pubblicato sul portale Consip (che costituisce l’unico strumento per la diramazione degli ordinativi di fornitura da parte delle amministrazioni intenzionate ad aderire alle convenzioni) il listino prezzi sia di Telecom che di Fastweb, entrambi conformi alle condizioni proposte di gara. Peraltro, con riferimento a Fastweb compariva, sulla parte del sito accessibile al pubblico, anche una nuova proposta contenente voci di prezzo divergenti in misura significativa rispetto a quelli contenuti nell’offerta economica formulata in gara. In particolare, Fastweb (richiamando mutate condizioni di mercato e variazioni intervenute nelle tariffe regolatorie all’ingrosso) aveva manifestato la propria volontà irrevocabile di ridurre il prezzo del canone PRA in area primaria da 5,05 euro/mese a 3,55 euro/mese e quello minutario per la chiamata fisso/mobile da 0,058 euro a 0,050, allineandosi così perfettamente alle corrispondenti voci di Telecom Italia e recuperando indebitamente l’intero gap competitivo nei confronti della ricorrente. Consip, pubblicando i predetti sconti, ha finito per determinare una situazione opposta a quella risultante dalle Convenzioni stipulate e dalla gara perché le Amministrazioni più grandi, accettando gli sconti, hanno maggiore interesse ad aderire alla Convezione Fastweb rispetto a quella di Telecom. Esse possono, infatti, beneficiare di prezzi analoghi per i cd. “multi accessi” e di prezzi inferiori per gli accessi singoli in zone secondarie. Di conseguenza, pur non essendoci un sovvertimento della graduatoria, e quindi di volumi massimi erogabili (75% per Telecom e 25% per Fastweb), la riduzione dei prezzi di Fastweb impedirà a Telecom di stipulare i contratti attuativi con le amministrazioni pubbliche più appetibili, diminuendo ulteriormente la possibilità per essa di raggiungere il limite massimo di linee equivalenti. L’adesione della A.S.L. Rm D alla Convenzione con Fastweb è la prova del danno che Telecom ha subito dall’indebito sconto offerto da Fastweb.

Telecom ha impugnato (ricorso n. 7787/11) dinanzi alla Sez. III del Tar Lazio i provvedimenti con i quali Consip ha accettato lo sconto offerto da Fastweb, ma il giudizio è stato sospeso (ordinanza 2 febbraio 2012, n. 1178), ex art. 367 c.p.c., per regolamento preventivo di giurisdizione, proposto da Fastweb, dinanzi alla Corte di Cassazione.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione artt. 57 e 59, d.lgs. n. 163 del 2006, artt. 31 e 32 della direttiva 18/2004/CE, art. 26, l. n. 488 del 1999, 1, comma 449, l. n. 296 del 2006, 11, d.lgs. n. 98 del 2011 – Eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia.

L’adesione diretta alle Convenzioni quadro è legittima nella misura in cui recepisca integralmente gli effetti di una procedura di gara già espletata, per proprio conto, dalla centrale di committenza e, conseguentemente, sulla base delle condizioni tecniche ed economiche offerte in gara dal fornitore prescelto. Il mancato utilizzo della Convenzione, ammesso per le amministrazioni diverse da quelle statali (come l’A.S.L. Rm D), fa sorgere sull’amministrazione che non aderisce l’obbligo di procedere ad una nuova gara. Dunque l’A.S.L. Rm D ha illegittimamente proceduto ad un’aggiudicazione diretta del contratto a favore di Fastweb al di fuori delle condizioni risultanti dalla Convenzione quadro.

b) In via subordinata.

Violazione dei divieto di rinegoziazione delle condizioni economiche – Violazione e falsa applicazione art. 9 delle condizioni generali allegate alla convenzione quadro, siccome espressione del divieto di modificazione dei prezzi offerti in gara, nonché degli artt. 57 e 59, d.lgs. n. 163 del 2006 e 31 e 32 della direttiva 18/2004/CE. Violazione del D.M. 24 febbraio 2000 – Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento e difetto di istruttoria.

Ove si ritenesse che i nuovi corrispettivi offerti da Fastweb sono divenuti parte integrante della Convenzione quadro, con ciò legittimando l’adesione diretta delle Pubbliche amministrazioni alle predette condizioni, è allora illegittimo il presupposto provvedimento con il quale Consip ha accettato la rinegoziazione dell’offerta.

c) Violazione e falsa applicazione art. 4, ultimo comma, della Convenzione quadro Consip nonché degli artt. 86 e ss., d.lgs. n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e manifesta illogicità.

Attualmente l’A.S.L. Rm D si avvale di Telecom come fornitore. Il costo da affrontare per migrare da Telecom a Fastweb non è compensato dalla riduzione annuale dei costi del servizio che discenderebbe dall’applicazione delle tariffe più vantaggiose offerte da Fastweb per i tre anni di durata del contratto esecutivo.

3. La ricorrente Telecom chiede altresì il risarcimento dei danni subiti nel caso di declaratoria parziale di inefficacia del contratto stipulato con Fastweb.

4. Si è costituita in giudizio l’A.S.L. 104 – Rm D, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito, la carenza dell’interesse a ricorrere mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del gravame.

5. Si è costituita in giudizio la Consip s.p.a., che ha preliminarmente chiesto la sospensione del giudizio per presupposizione di altro gravame (n. 7787/11) pendente dinanzi alla Sez. III del Tar Lazio mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con ordinanza n. 943 del 15 marzo 2012, riformata dalla Sez. IV del Consiglio di Stato (ord. n. 1485 del 18 aprile 2012), è stata disposta la sospensione del giudizio per pregiudizialità-dipendenza dal giudizio (n. 7787/11) pendente dinanzi alla Sez. III del Tar Lazio.

8. All’udienza del 17 aprile 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come chiarito in fatto, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) – prima graduata nella gara (da aggiudicare alle prime due concorrenti collocatesi in graduatoria) bandita da Consip s.p.a. (d’ora in poi, Consip) per la scelta di fornitori dei servizi di telefonia fissa e connettività IP per le pubbliche amministrazioni – impugna la deliberazione del Direttore generale f.f. della A.S.L. Rm D n. 76 del 31 gennaio 2012, con la quale l’Azienda sanitaria, pur formalmente aderendo alla Convenzione quadro tra Consip e Fastweb s.p.a. (aggiudicataria anch’essa, in quanto seconda graduata), ha in realtà posto in essere – secondo la prospettazione di parte ricorrente (primo motivo) – in assenza dei presupposti previsti dagli artt. 57 e 59, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un illegittimo affidamento diretto il cui contenuto esorbita dal perimetro della predetta Convenzione. Ove invece l’affidamento dell’appalto fosse stato effettuato in adesione alla Convenzione, lo stesso sarebbe illegittimo per avere Consip acconsentito (con atto non conosciuto ma impugnato, con ricorso n. 7787/11, dinanzi alla Sez. III del Tar Lazio) che Fastweb s.p.a. (d’ora in poi, Fastweb) applicasse sconti sull’offerta da essa già accettata, che è in tal modo divenuta (illegittimamente) più favorevole (e, dunque, più competitiva) di quella di Telecom (secondo motivo di ricorso, dichiaratamente proposto solo in via gradata).

2. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dall’A.S.L. Rm D.

Oggetto del contendere è infatti l’affidamento a Fastweb di una fornitura a condizioni che parte ricorrente assume non rientrare nell’ambito dell’accordo quadro della Convenzione Consip. Tradotta la fattispecie concreta in termini giuridici, viene contestato l’utilizzo di un accordo quadro al di fuori dei casi consentiti: è noto che nel modulo dell’accordo quadro, l’aggiudicatario – scelto con procedura di evidenza pubblica – ottiene appalti basati su tale accordo in virtù di affidamenti diretti. E’ altresì noto che gli affidamenti diretti sono consentiti “entro i limiti e alle condizioni fissate nell’accordo quadro”. Nella specie si lamenta proprio che l’Azienda sanitaria ha effettuato un affidamento diretto, esulante dall’ambito oggettivo dell’accordo quadro, e pertanto illegittimo. La giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.) concerne le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla disciplina di diritto interno. Per pacifica giurisprudenza, questa giurisdizione si estende alle controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all’utilizzo di una procedura negoziata o di una trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge (Cass. civ., S.U., 18 novembre 1998, n. 11619; Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6492; id., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; id., sez. VI, 7 maggio 2001, n. 2541; Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, C-26/03).

3. Ancora in via preliminare il Collegio, con riferimento alla richiesta di sospensione del giudizio presentata da Fastweb, ricorda che con ordinanza n. 943 del 15 marzo 2012 la Sezione aveva disposto tale sospensione per pregiudizialità-dipendenza dal gravame (n. 7787/11) pendente dinanzi alla Sez. III del Tar Lazio, proposto per l’annullamento del provvedimento (espresso o implicito), di estremi sconosciuti, con il quale Consip aveva pubblicato sul proprio sito istituzionale “acquistinretepa” lo sconto offerto da Fastweb dopo l’aggiudicazione della gara. Il Consiglio di Stato (sez. IV, ord. n. 1485 del 18 aprile 2012) ha invece ritenuto che non sussistessero gli estremi per la sospensione ed ha concesso la misura cautelare sugli atti impugnati in primo grado, disponendo altresì l’immediata definizione del merito della causa pendente dinanzi al Tar. Tale essendo la situazione in fatto il Collegio non può che procedere alla delibazione del giudizio, pur nella convinzione che alcune proprie affermazioni o statuizioni potrebbero influire direttamente o indirettamente sulla decisione del ricorso n. 7787/11, presupposto al gravame in esame.

4. Indubbio, infine, l’interesse a ricorrere di Telecom (negato, invece, dall’A.S.L. Rm D), atteso che, nella prospettazione della ricorrente, l’offerta migliorativa presentata da Fastweb ha finito per rendere quest’ultima molto più competitiva, con la conseguenza che pur avendo essa Telecom una percentuale di fornitura pari al 75% (massimo) delle linee equivalenti e Fastewb limitata al residuo 25%, le Amministrazioni pubbliche più grandi (e con le quali dunque è più conveniente stipulare contratti pubblici per evitare eccessive parcellizzazioni) si rivolgeranno innanzitutto a Fastweb e, solo in via residuale, a Telecom.

5. Passando al merito, con il primo motivo – che Telecom dichiaratamente propone in via prioritaria rispetto agli altri, che assume di dedurre solo in via gradata e subordinata – si afferma che l’Azienda sanitaria non è tra i soggetti ex lege obbligati ad aderire ad una Convenzione quadro Consip ma, ove intenda discostarsene dopo aver inizialmente ad essa aderito, deve necessariamente affidare l’appalto all’esito di una procedura di evidenza pubblica.

In via preliminare occorre chiarire, in punto di fatto, che non è dubbio che l’A.S.L. Rm D abbia voluto aderire alla Convenzione Consip, risultando tale circostanza espressamente dichiarata nella comunicazione inviata a Telecom il 2 febbraio 2012. E’ dunque corretto quanto afferma la ricorrente (pag. 23 dell’atto introduttivo del giudizio), laddove esclude che l’Azienda sanitaria abbia voluto servirsi della procedura negoziata senza bando ex art. 57, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Sempre in punto di fatto non può dubitarsi che gli sconti offerti da Fastweb restano fuori dalla Convenzione Consip. Questa conclusione trova conferma, tra l’altro: a) dalla visura del sito istituzionale Consip “acquistinretepa”, nel quale gli sconti non risultano affatto inclusi nell’offerta originaria; b) dal comunicato Consip pubblicato sul sito istituzionale “acquistinretepa” nel quale, nel dar conto di quanto disposto dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5003 del 15 novembre 2011, si afferma espressamente che gli sconti sono stati praticati successivamente all’attivazione della Convenzione e si avverte che l’eventuale accoglimento del ricorso (n. 7787/11) proposto dinanzi al Tar Lazio, sez. III, in ordine all’ammissibilità delle nuove condizioni offerte da Fastweb, determinerà l’automatica risoluzione del contratto, fatta salva la possibilità per l’Amministrazione di ricondurre il contratto alle condizioni di cui “all’originario listino della Convenzione Fastweb”; c) dalla lettera inviata, in data 12 settembre 2011 (e, dunque, successivamente all’aggiudicazione resa nota con comunicazione Consip del 26 aprile 2011 e alla stipula della Convenzione), da Fastweb a Consip, nella quale si propongono i nuovi sconti resi possibili dalle mutate condizioni di mercato e dalle variazioni intervenute nelle tariffe regolatorie all’ingrosso; d) dal mancato esame, da parte di Consip, della nuova offerta globale così riformulata al fine di verificarne un’eventuale anomalia.

Precisato, in punto di fatto, che la Convenzione Consip – Fastweb non includeva i successivi, nuovi sconti praticati dall’operatore economico, che la Consip si è limitata a pubblicizzare sul proprio sito “acquistinretepa” (senza che rilevi, almeno in questa fase, verificare la correttezza di tale operato), occorre accertare se l’A.S.L. Rm D potesse aderire sic et simpliciter alla (nuova) offerta modificata in ribasso.

Chiarito che la recente novella introdotta dal d.l. 6 luglio 2012, n. 95 non rileva ai fini della presente decisione non avendo portata interpretativa né retroattiva perché non espressamente previsto, va ricordato che il sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica amministrazione, istituito dalla l. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000) e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze mediante una società concessionaria appositamente istituita (Consip s.p.a.), si configura quale Convenzione quadro per l’acquisizione di beni e servizi. I singoli contratti di fornitura devono considerarsi conclusi a tutti gli effetti con l’emissione dell’ordinativo di fornitura da parte dell’amministrazione interessata. La presenza di una Convenzione quadro tra Consip e fornitore – destinata a promuovere un numero indeterminato di contratti – rivela l’esistenza di un collegamento negoziale necessario fra i due rapporti, di modo che gli effetti del primo si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall’amministrazione contraente.

L’accordo-quadro si qualifica giuridicamente come contratto normativo (Cons.St., sez. II, 26 luglio 1995, n. 1964). Pertanto l’originario contratto programmatico necessita di essere via via attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali man mano conclusi tra l’amministrazione contraente ed il fornitore. In tale situazione, il Ministero dell’Economia si presenta come amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica (Cons.St., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7261; Tar Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688).

L’adesione delle amministrazioni pubbliche alle Convenzioni-quadro non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, poiché nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell’impegno negoziale assunto (Tar Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920).

E’ ben vero che le Aziende sanitarie non sono tra i soggetti obbligati ad aderire alle Convenzioni Consip (Tar Lazio, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917) ma, una volta che decidono di aderirvi, non possono modificarne le condizioni contrattuali. Si tratta di conclusione che risponde ai principi consolidati che regolano l’affidamento di appalti pubblici.

Ed invero, aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l’intero contenuto del contratto che Consip e l’operatore (o, come nella specie, gli operatori) economico hanno sottoscritto all’esito di una gara pubblica, e ciò soprattutto nel caso di Convenzione multifornitore nel quale, diversamente, si verrebbe ad incidere su assetti tra le parti fotografati con l’accordo. Ed è proprio il fatto di accettare tutte le condizioni contrattuali (e solo quelle) che rende inutile bandire una nuova gara pubblica. In altri termini, è Consip che, all’esito della procedura ad evidenza pubblica, ha accertato che l’offerta dell’aggiudicatario (o, come nella specie, dei due aggiudicatari) è economicamente e tecnicamente la più favorevole e che non è anomala. Mutare uno solo degli elementi del contratto (quale, nella specie, l’offerta, accettandone una al ribasso) significa uscire dalla Convenzione Consip e, quindi, perdere il beneficio di affidare un appalto pubblico senza dover esperire una nuova gara, proprio perché tale gara era già stata fatta a monte ed aveva dato come esito l’individuazione di un aggiudicatario che a determinate condizioni si era obbligato a rendere una determinata fornitura.

Qualora, infatti, si aderisse alla diversa impostazione delle parti resistenti si giungerebbe a stravolgere la ratio che sottende l’istituzione della stessa Consip ed il ruolo ad essa affidato dal Ministero dell’Economia quale intermediario, in materia di acquisti di beni e servizi, tra la Pubblica amministrazione e le imprese fornitrici. Invero, l’adesione alle Convenzioni stipulate dalla predetta società comporta di per sè il rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di correttezza ed imparzialità delle procedure di scelta del contraente e, quindi, la possibilità di derogare alle ordinarie procedure selettive per la scelta dei contraenti con la pubblica amministrazione, poiché – e solo perché – gli adempimenti relativi a tali procedure sono, come si è detto, realizzati a monte da Consip. Qualora si consentissero modifiche sostanziali del contratto – e tale è certamente quella che impinge sull’elemento “corrispettivo” – si verrebbe ad introdurre una vera e propria attività di rinegoziazione priva delle garanzie fondamentali previste dalle procedure ad evidenza pubblica.

Come è stato chiarito, per gli Enti pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Amministrazione, ma è invece strettamente correlata allo svolgimento, da parte degli organi competenti, di procedure definite in modo compiuto dal legislatore di tipo concorsuale o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall’ordinamento, non concorsuale. L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente riservato, nei rapporti interprivati, alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati. In altri termini nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso Cons.St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000, n. 2). Corollario obbligato di tale premessa, proprio per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono queste procedure, sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, è che al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordinamento di settore che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare (o come nel caso di specie consentono di avvalersi delle Convenzioni stipulate da Consip) non vi è capacità di agire di diritto privato, che possa essere utilmente esercitata dalla P.A.. Nel caso di specie, quindi, in cui l’amministrazione, dopo la scelta delle modalità di fornitura, ha di fatto concluso un accordo modificativo della Convenzione Consip si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica.

Né varrebbe obiettare che tale operazione ha consentito all’Azienda sanitaria un risparmio effettivo rispetto all’offerta Telecom. Lo strumento della gara pubblica serve proprio a garantire che la pubblica amministrazione concluda un contratto serio, a condizioni che l’operatore economico sarà in grado di rispettare. L’affidamento diretto – e a tale fattispecie deve farsi rientrare, come si è detto, l’affidamento che l’A.S.L. Rm D ha fatto a Fastweb – è consentito in limitate e circoscritte condizioni, nelle quali non rientra quella oggetto del gravame.

6. Il primo motivo di ricorso, proposto da parte ricorrente in via principale, è dunque fondato.

7. E’ invece improcedibile il ricorso nella parte volta all’annullamento “del provvedimento di data ed estremi ignoti con cui Consip s.p.a. ha proceduto ad una nuova aggiudicazione a favore di Fastweb s.p.a., nonché della nota con la quale ha comunicato alle pubbliche amministrazioni la possibilità di aderire alle nuove condizioni migliorative da questa proposte; degli eventuali provvedimenti, se esistenti, con i quali Consip avrebbe proceduto alla verifica dell’anomalia della nuova offerta di Fastweb”, atteso che i motivi avverso gli stessi rivolti sono stati dichiaratamente proposti in via subordinata, “nella denegata ipotesi, quid non, in cui il Collegio dovesse ritenere che i corrispettivi offerti da Fastweb sarebbero divenuti, a tutti gli effetti, parti integrante della convenzione quadro … questa difesa non potrebbe esimersi dall’estendere l’impugnativa anche al presupposto provvedimento implicito di rinegoziazione delle condizioni adottate dal, Consip”.

In altri termini, la stessa ricorrente ha espressamente e motivatamente subordinato l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti, impliciti o espliciti, di Consip alla reiezione del primo motivo di gravame.

8. Deve essere respinta l’istanza di risarcimento danni atteso che la sospensione cautelare concessa dal Consiglio di Stato (Sez. IV, ord. n. 1485 del 18 aprile 2012) dei provvedimenti impugnati in primo grado ha escluso il verificarsi di danni risarcibili.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite stante la complessità delle questioni oggetto del gravame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati dell’A.S.L. Rm D. Respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maria Luisa De Leoni, Presidente FF

Domenico Lundini, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 13/7/2012 n.6393 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la deliberazione di un consiglio comunale trentino avente ad oggetto “limitazioni alla collocazione di apparecchi da gioco lecito (tali qualificati dalle disposizioni di cui all’art. 110 del R.D. 18-6-1931 n. 773 ) ai sensi dell’art. 13 bis della l.p. 9/2000”, essendo alcune doglianze non assistite da fumus, avendo l’amministrazione inteso perseguire il dichiarato scopo di tutelare le categorie di persone più vulnerabili dai fenomeni ( devastanti sul piano familiare, sociale ed economico) di smisurata diffusione di attività di “ gioco “ oggettivamente e pericolosamente aleatorio seppur lecito, mentre altre doglianze meritano maggiore considerazione nel merito, data sino alla quale l’amministrazione ben potrà disporre una più completa attività istruttoria per individuare con maggior dettaglio e minore espansività i luoghi sensibili frequentati specificatamente dalle fasce giovanili ed anziane della popolazione. Poiche’ il danno si presenta nella forma del “lucro captando“, cioè del maggior guadagno da acquisire e non delle perdite da evitare, come riconosciuto nello stesso ricorso, ove si parla di “ sviluppo dell’attività imprenditoriale “, si ritiene che il principio di libertà d’impresa e di tutela della concorrenza, di cui a norme di rango comunitario, costituzionale e primario, appaia recessivo a fronte del contrapposto interesse, anch’esso di pari – se non superiore – rango costituzionale, alla tutela della famiglia, della salute, della dignità personale. Sotto il profilo del danno, la delibera comunale si riferisce infine solo agli apparecchi da gioco “ da installare ”, facendo dunque evidentemente salvi quelli già installati, di cui, altrettanto evidentemente, è consentita anche la sostituzione, come previsto dalla legge provinciale e secondo un’interpretazione dell’avversato provvedimento teleologica, sistematica e di buona fede oggettiva. (G.S.)

N. 00087/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00177/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2012, proposto da:

Euromatic S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Busetti ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, via Belenzani, n. 46;

contro

Comune di Mezzocorona in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianpiero Luongo, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Serafini n. 9;

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Silvano Doliana e Maurizio Dalla Serra ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, piazza Dante, n. 15;

Istituto Comprensivo di Mezzocorona, non costituito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del consiglio comunale di Mezzocorona n. 29 di data 29 marzo 2012 avente ad oggetto “limitazioni alla collocazione di apparecchi da gioco sul territorio comunale ai sensi dell’art. 13 bis della l.p. 9/2000 e s.m.”, nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e, comunque, connessi al procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mezzocorona e della Provincia autonoma di Trento;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– la società ricorrente impugna la delibera comunale indicata in epigrafe, con la quale, in applicazione dell’art. 13 bis della LP n. 9/2000 e s.m., l’amministrazione comunale ha inteso limitare sul proprio territorio la collocazione di “ apparecchi e con
– avverso il predetto provvedimento sono dedotti 11 motivi di ricorso, tra cui la q.l.c. del citato art. 13 bis della LP n. 9/2000;

– dei predetti motivi, taluni, afferenti profili di eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento ed illogicità, non appaiono, seppure ad una prima sommaria delibazione, assistiti da sufficienti elementi di fumus, avendo l’amministrazione inteso
– anche se altri profili di doglianza – e, in particolare, quello di cui al motivo n. 6-A ( pag. 29 – 31 del ricorso ) – meritano maggiore considerazione e valutazione, essi potranno essere vagliati nella fase del merito, sino alla quale l’amministrazione
– sotto il profilo del danno, quest’ultimo si presenta nella forma del “lucro captando “ , cioè del maggior guadagno da acquisire e non delle perdite da evitare, come riconosciuto nello stesso ricorso, ove si parla di “ sviluppo dell’attività imprenditori
– ancora sotto il profilo del danno, il ripetutamente invocato principio di libertà d’impresa e di tutela della concorrenza, di cui alle norme di rango comunitario, costituzionale e primario richiamate in ricorso appare recessivo a fronte del contrapposto
– sempre sotto il profilo del danno, la delibera comunale impugnata si riferisce solo agli apparecchi da gioco “ da installare ”, facendo dunque evidentemente salvi quelli già installati, di cui, altrettanto evidentemente, è consentita anche la sostituzio
– detto orientamento – già espresso da questo Tribunale Amministrativo in precedenti ordinanze cautelari (nn. 77 e 78 dell’8 giugno e 136 del 22 giugno 2012), aventi analogo oggetto, alle cui ulteriori argomentazioni e motivazioni si rinvia per ragioni di

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

respinge la suindicata domanda incidentale di misura cautelare.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 13/7/2012 n.87 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto del servizio di ristorazione presso l’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia autonoma di Trento, se gli oneri per la sicurezza, relativamente ai costi di interferenza sono stati inseriti nell’offerta della controinteressata, mentre non sono stati indicati i costi aziendali. Ciò non era prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, tuttavia l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3bis, e dell’art. 87, comma 4, del D. lgs. n. 163 del 2006 un adempimento imposto direttamente dalla legge.
Va poi soggiunto che l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Lo scopo dell’indicazione del costo per la sicurezza è quello di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori.
Ebbene, stante tale preciso obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, e ritenuta la natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, non sembra rilevante la circostanza che la lex specialis non rechi tale prescrizione, a pena di esclusione.
Né giova alle parti resistenti invocare l’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. 163/2006, atteso che la prima parte della norma è categorica nello stabilire che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…”. A cio’ va aggiunto che e’ mancata sia l’indicazione del soggetto esecutore delle opere di adeguamento della cucina dell’Ospedale S. Chiara, sia il relativo costo, pur facendo esse parte dell’oggetto della gara d’appalto (da configurarsi, quindi, misto “servizio-lavori”) tanto è vero che era prescritta la presentazione di un “progetto definitivo”.
Infine, pure il quinto motivo di ricorso è assistito da fumus poiché la formula adottata per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica sembra generare effetti distorsivi, in quanto all’aumentare del divario delle offerte economiche si riduce la differenza tra i relativi punteggi, in modo inversamente proporzionale.
Ritenuto, inoltre, che l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato. (G.S.)

N. 00090/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00179/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 179 del 2012, proposto da:

– Dusmann Service S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Camst Soc. coop. a r.l.,

– Camst Soc. coop. a r.l.,

entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Andrea Maria Valorzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Calepina 65;

contro

Azienda provinciale per i servizi sanitari (APSS) della Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Ri, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali dell’APSS in Trento, via Degasperi 79;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Alisei Soc. coop. sociale, rappresentata e difeso dagli avv.ti Daria De Pretis e Mario Calgaro, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Trento, via Ss. Trinità 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione n. 799 del 15 maggio 2012 del Direttore di tecnostruttura area tecnica dell’APSS, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto del servizio di ristorazione alla contro interessata, comunicata alla r
– del verbale di gara del 2 novembre 2011 nella parte in cui la contro interessata è stata ammessa alle successive fasi di gara e si è proceduto all’apertura dell’offerta tecnica di quest’ultima;

– dei verbali di gara delle sedute della commissione giudicatrice nella parte in cui quest’ultima ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica della contro interessata, attribuendole il relativo punteggio;

– del verbale di gara del 3 maggio 2012 nella parte in cui è stata aperta e valutata l’offerta economica della controinteressata, attribuendole il relativo punteggio, ed è stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore di quest’ultim
– della nota prot. n. 0057760 del 3 maggio 2012, con la quale l’APSS ha chiesto alla contro interessata le giustificazioni relative all’offerta di quest’ultima;

– del verbale 10 maggio 2012 di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata, dal quale risulta che la commissione giudicatrice ha ritenuto congrue dette giustificazioni;

– della lex specialis nella parte in cui prevede i criteri di valutazione e la formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche dei concorrenti;

– di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, successivo, consequenziale, connesso e/o collegato,

nonché, in subordine,

– dell’integrale lex specialis di gara (in particolar modo: bando di gara, norme di partecipazione, capitolato tecnico e capitolato speciale) e degli atti eventualmente presupposti quale la delibera a contrarre, non comunicata, e conseguentemente dell’int

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa richiesta di subentro, e per la condanna dell’APSS al risarcimento del danno ingiusto, in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di APSS e di Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad una prima sommaria delibazione tipica della fase cautelare, ed impregiudicata ogni definitiva decisione in rito, sul merito e sulle spese di giudizio, il ricorso appare sorretto da sufficienti elementi di fumus boni iuris per le seguenti ragioni.

Circa il primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che gli oneri per la sicurezza, relativamente ai costi di interferenza sono stati – in realtà – indicati nell’offerta della controinteressata.

Viceversa, non sono stati indicati i costi aziendali.

Ciò non era prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, tuttavia l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3bis, e dell’art. 87, comma 4, del D. lgs. n. 163 del 2006 un adempimento imposto direttamente dalla legge.

Va poi soggiunto che l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

Lo scopo dell’indicazione del costo per la sicurezza è quello di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori.

Ebbene, stante tale preciso obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, e ritenuta la natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, non sembra rilevante la circostanza che la lex specialis non rechi tale prescrizione, a pena di esclusione (cfr. in termini: Cons. Stato, V, 29.2.2012, n. 1172; id., 23.7.2010, n. 4849; sez. III, 19.1.2012, n. 212; id., 3.10.2011, n. 5421; id., 15.7.2011, n. 4330).

Né giova alle parti resistenti invocare l’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. 163/2006, atteso che la prima parte della norma è categorica nello stabilire che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…”

Sembra inoltre al Collegio che pure le censure svolte col secondo e terzo motivo abbiano prospettive di fondatezza, essendo mancata sia l’indicazione del soggetto esecutore delle opere di adeguamento della cucina dell’Ospedale S. Chiara, sia il relativo costo, pur facendo esse parte dell’oggetto della gara d’appalto (da configurarsi, quindi, misto “servizio-lavori”) tanto è vero che era prescritta la presentazione di un “progetto definitivo”.

Infine, pure il quinto motivo di ricorso è assistito da fumus poiché la formula adottata per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica sembra generare effetti distorsivi, in quanto all’aumentare del divario delle offerte economiche si riduce la differenza tra i relativi punteggi, in modo inversamente proporzionale.

Ritenuto, inoltre, che sussista l’estrema gravità ed urgenza che suggerisce di disporre la sospensione dell’aggiudicazione impugnata e che, del resto, l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe e per l’effetto sospende l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6.12.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 13/7/2012 n.90 proviene da Giustamm.

B. Amoroso Pres. E. Mattei Est.
ricorsi riuniti proposti rispettivamente da:
– A. Renzulli (Avv. F. Vecchione) contro l’Università degli Studi di Padova (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Chello (Avv. A. Palma) e G Gerosa (Avv.ti M. Bertolissi, C. Pagliarin) – U. Livi (Avv.ti R. Righi, N. Pecchioli, A. Borella, F. Stivanello Gussoni) contro l’Università degli Studi di Padova (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Chello (Avv. A. Palma) e G. Gerosa (Avv.ti M. Bertolissi, C. Pagliarin)

sulla inconfigurabilità di contraddittorietà tra i giudizi individuali e quello collegiale e definitivo della commissione, sulla rilevanza del c.d. impact factor, sulla corretta verbalizzazione nel caso di utilizzo di strumenti telematici di lavoro collegiale e sull’obbligo di motivazione nel caso di giudizi sostanzialmente omogenei

1. Università – Concorso – Giudizio collegiale dalla commissione – Contraddittorietà con le risultanze espresse nei giudizi individuali – Insussistenza – Fattispecie

2. Università – Concorso – C.d. impact factor – Rappresenta uno ma non certo l’unico o principale dei criteri di valutazione

3. Università –Utilizzo di strumenti telematici di lavoro collegiale – Modalità per una corretta verbalizzazione – Assenza – Illegittimità

4. Università – Concorso per Professore universitario – Giudizi individuali e collegiali sostanzialmente omogenei – Obbligo di motivazione sulle ragioni che convincono della idoneità di un candidato – Sussistenza

1. Il giudizio espresso in sede collegiale dalla commissione di concorso non può considerarsi affetto da contraddittorietà con le risultanze espresse dai commissari nei giudizi individuali, atteso che, gli unici due giudizi individuali favorevoli all’originalità della produzione scientifica del ricorrente – che, tra l’altro, erano limitati soltanto ad alcuni suoi elaborati – sono destinati ad essere assorbiti e superati dalla riflessione e dall’espressione di giudizio imputata, in via definitiva, all’organo nel suo insieme

2. Nelle procedure di valutazione comparativa il c.d. impact factor rappresenta uno dei criteri di valutazione, ma non certo l’unico o principale criterio al quale la Commissione debba attenersi ai sensi dell’art. 4 d.P.R. n. 117 del 2000. Difatti la Commissione deve valutare le pubblicazioni scientifiche dei candidati tenendo conto non solo della rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’interno della comunità scientifica, ma anche della loro originalità ed innovatività della produzione scientifica e rigore metodologico

3. La verbalizzazione delle attività svolte da una commissione di concorso rappresenta un’operazione a carattere necessario che permette di verificare, alla luce dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, la regolarità estrinseca di quanto compiuto. Ne consegue, che nei casi in cui la Commissione esaminatrice intenda avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale, per lo svolgimento di attività che comportano l’elaborazione di giudizi di valutazione, deve necessariamente render conto del mezzo di comunicazione utilizzato e delle specifiche operazioni con esso effettuate, affinchè sia sempre possibile riscontrare l’effettiva collegialità e contestualità della seduta, pena l’illegittimità della procedura

4. Nell’eventualità in cui la commissione giudicatrice di un concorso per professore universitario abbia espresso, nei confronti degli esaminati, giudizi individuali e collegiali sostanzialmente omogenei, ha l’obbligo di esplicitare, nella fase finale di valutazione, le ragioni che convincono della idoneità di un candidato rispetto ad un altro pena violazione del principio generale di motivazione degli atti amministrativi di cui all’art. 3, comma 1, della legge 241/90

N. 00995/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02082/2010 REG.RIC.

N. 02093/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

– sul ricorso numero di registro generale 2082 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Attilio Renzulli, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Gianalberto Scarpa Basteri in Venezia, San Polo, 2938;

l’Università degli Studi di Padova, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

Massimo Chello, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 int. 1;

Gino Gerosa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bertolissi, Carola Pagliarin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 int. 1;

– sul ricorso numero di registro generale 2093 del 2010, proposto da:

Ugolino Livi, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Righi, Niccolo’ Pecchioli, Alberto Borella, Franco Stivanello Gussoni, con domicilio eletto presso Franco Stivanello Gussoni in Venezia, Dorsoduro, 3593;

contro

l’Università degli Studi di Padova, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’ Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

Massimo Chello, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

Gino Gerosa, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi, Eliana Bertagnolli, Carola Pagliarin, con domicilio eletto presso l’avv. Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

quanto al ricorso n. 2082 del 2010:

– del decreto prot. n. 2600 del 3.9.2010 del Rettore dell’Università degli Studi di Padova, con cui sono stati approvati gli atti del concorso a un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia presso la Facoltà di medicina e chirurgia per il
– del verbale n. 5 del 21-22.6.2010 e del relativo allegato “A” contenente “i giudizi individuali e collegiali” espressi da ciascun componente della Commissione giudicatrice;

– del verbale n. 6 del 22.6.2010 e del relativo allegato “A” contenente la “comparazione dei giudizi individuali e collegiali, giudizi complessivi e di idoneità individuale con conseguente dichiarazione di idoneità” dei candidati;

– della relazione riassuntiva dei lavori della Commissione giudicatrice del 16.7.2010;

di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto, ivi compreso il decreto rettorale prot. 41782 del 14.07.2010 di autorizzazione a svolgere la IV riunione della commissione di valutazione in “modalità telematica”, a seguito della quale il commissario prof. Giovanni Ruvolo ha approvato gli atti in modalità di “collegamento telematico”;

– e per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni susseguenti e connessi alla procedura selettiva;

quanto al ricorso n. 2093 del 2010:

– del decreto rettorale rep. n. 2600 prot. n. 49810 del 03.09.2010, con cui sono stati approvati gli atti relativi alla valutazione comparativa a n. 1 posto di professore di prima fascia presso la Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli Stud
– degli atti presupposti costituiti dai verbali della Commissione di concorso nn. 3 e 5 in parte qua, n. 6 e relativo allegato, della relazione riassuntiva, dell’istanza di autorizzazione del presidente della Commissione giudicatrice in data 13.07.
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Padova, di Massimo Chello e di Gino Gerosa.

Viste le memorie, depositate dalle parti in causa, a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012, il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con i ricorsi indicati in epigrafe (n.r.g. 2082/2010 e 2093/2010) i professori Attilio Renzulli e Ugolino Livi hanno adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe menzionati, relativi alla procedura di valutazione comparativa a n. 1 posto di professore di prima fascia presso la Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli Studi di Padova, indetta con decreto rettorale n. 1756 del 27.06.2008.

2. Il Collegio ritiene di poter disporre la riunione dei ricorsi nn. 2082/2010 e 2093/2010, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva.

3. In via pregiudiziale, il Collegio ritiene di doversi pronunciare sull’eccezione d’inammissibilità del gravame per difetto d’interesse dei ricorrenti, opposta dagli odierni contro interessati, prof. Gino Gerosa e prof. Massimo Chello, avverso il primo ricorso proposto dal prof. Attilio Renzulli.

Si asserisce, al riguardo, che il prof. Renzulli non conseguirebbe alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del gravame proposto, permanendo, anche in caso di accoglimento della domanda attorea, in una situazione deteriore rispetto a quella di altri due candidati partecipanti alla procedura selettiva, il prof. Ugolino Livi e il prof Giovanni Stellin, i quali hanno ottenuto, rispettivamente, un giudizio complessivo di “eccellente” il primo e di “ottimo” il secondo, ossia superiore a quello di “buono” conseguito dal prof. Renzulli.

L’eccezione non è suscettibile di positiva definizione.

4. Osserva invero il Collegio che in materia di controversie attinenti a procedure concorsuali, l’interesse a ricorrere deve ritenersi sussistente non solo nelle ipotesi in cui l’annullamento dell’atto amministrativo asseritamente lesivo sia di per sé idoneo a realizzare un interesse diretto e immediato del ricorrente, bensì anche quando l’annullamento si limiti a rimettere in discussione il rapporto controverso, obbligando l’Amministrazione a riesaminare la situazione, tenendo conto delle statuizioni scaturenti dall’accoglimento delle censure ritenute fondate. Pertanto, in caso di concorso tale interesse di tipo strumentale sussiste purché non possa ex ante escludersi una rinnovazione della selezione con esito favorevole al ricorrente.

5. Orbene, posto che, nel caso di specie, il prof. Renzulli lamenta, (cfr. terzo motivo), la mancata partecipazione di uno dei commissari alla seduta telematica di valutazione comparativa dei candidati e, conseguentemente, la regolare costituzione del collegio giudicante nel corso dello svolgimento di tale fase, deve ritenersi sussistente l’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione della fase di valutazione comparativa nel rispetto delle modalità e delle forme prescritte dalla legge.

6. E ciò deve ritenersi altresì sussistente, nel caso in esame, in quanto l’attività valutativa posta in essere dalla Commissione giudicatrice risulta essere stata svolta secondo forme e modalità partecipative tali da non garantire l’effettiva collegialità e contestualità dei giudizi formulati nei confronti dei partecipanti alla selezione pubblica, le quali risultano non specificamente comprovate dell’esame dei processi verbali delle sedute della Commissione anzidetta.

7. Sempre in via pregiudiziale, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti proposti dal prof. Renzulli, attesa l’infondatezza, nel merito, delle doglianze dedotte.

8. Con il primo motivo il prof. Renzulli deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 4 e 6, e dell’art. 4, comma 13, del d.P.R. 23.03.2000, n. 117. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 10 e 11 del bando di concorso di cui al d.r. n. 1756 del 27.06.2008. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 3 della legge 241/90. Eccesso di potere per contraddittorietà tra i giudizi individuali e quello collegiale della commissione giudicatrice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 c.p.c. per incompatibilità tra un commissario e uno degli idonei. Violazione del principio di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione; disparità di trattamento, violazione di pubblico interesse alla luce del curriculum del prof. Renzulli rispetto ai candidati idonei; eccesso di potere per sviamento di potere.

9. Asserisce, in primo luogo, che il giudizio complessivo espresso dalla Commissione nei suoi confronti non è sufficientemente motivato in relazione all’elemento di valutazione concernente la cd. “produzione scientifica”, rispetto alla quale i singoli commissari avrebbero formulato giudizi valutativi contraddittori e discordanti rispetto alle valutazioni contenute nel successivo giudizio collegiale.

Deduce, altresì, lo stato di incompatibilità tra il commissario prof. Covino e il candidato Chello, in ragione di una stabile collaborazione scientifica tra gli stessi.

Il motivo è privo di pregio.

10. Quanto al primo profilo di censura, giova premettere, in primo luogo, che, secondo un costante insegnamento giurisprudenziale dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, i giudizi delle commissioni di concorso, in quanto giudizi tecnico discrezionali, devono ritenersi sindacabili dal giudice amministrativo solo nei limiti della illogicità, irragionevolezza o del travisamento dei fatti, ovvero della non congruenza delle valutazioni operate dalla commissione con le risultanze di fatto.

Specie nei concorsi per professore universitario, la valutazione dei candidati, intesa a verificare e a misurare il livello di maturità scientifica raggiunto da ciascuno di essi, costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica riservata dalla legge alla Commissione giudicatrice, le cui valutazioni, riflettendo specifiche competenze solo da essa possedute, non possono essere sindacate nel merito dal giudice della legittimità, ma solo sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (ex multis. TAR Lazio, Sez. III, 1.4.2011, n. 2914; C. Stato, Sez. VI, 16.3.2005, n. 1088).

11. Ciò posto, riguardo alla fattispecie controversa, il Collegio osserva che la circostanza dedotta, secondo la quale due commissari (su cinque) hanno evidenziato l’originalità di alcune pubblicazioni del ricorrente, mentre il giudizio collegiale ha definito la produzione scientifica del ricorrente caratterizzata da “limitati aspetti innovati”, non può ritenersi censurabile sotto i prospettati profili di contraddittorietà ed incongruenza per un duplice ordine di ragioni: la prima, in quanto i giudizi individuali espressi dai singoli commissari nei confronti di ciascun candidato, destinati a rifluire nel successivo di più amplio giudizio collegiale, perdono la loro specificità e rilevanza; la seconda, posto che nello specifico i giudizi degli altri commissari, costituenti peraltro la maggioranza all’interno dell’organo collegiale, non hanno evidenziato il carattere di originalità e di innovatività della produzione scientifica.

12. Difatti, risulta per tabulas, che la produzione scientifica del prof. Renzulli è stata valutata quale caratterizzata da “spunti di grande originalità” per quel che concerne le pubblicazioni aventi ad oggetto le aritmie e le endocarditi (cfr. giudizio del prof. Claudio Muneretto), nonché da “apporti interessanti ed originali sul trattamento delle mediastinici anteriori e sulla chirurgia delle aritmie cardiache” (cfr. giudizio prof. Riccardo Sinatra) e, dunque, ottima e meritevole ai fini della presente valutazione da due commissari (proff. Claudio Muneretto e Riccardo Sinatra).

13. Dai restanti giudizi individuali (cfr. proff. Fabrizio Benedetti Valentini, Giovanni Ruvolo, Elvio Covino) emergono valutazioni che sostanzialmente attribuiscono al ricorrente una buona e meritevole posizione ai fini della procedura selettiva comparativa de qua, dalle quali, però, non emergono quegli spunti di originalità evidenziati solamente nei giudizi individuali redatti dai proff. Muneretto e Sinatra.

14. Ne consegue, pertanto, che il giudizio espresso in sede collegiale non può considerarsi affetto da contraddittorietà con le risultanze espresse nei predetti giudizi individuali, atteso che, gli unici due giudizi individuali favorevoli all’originalità della produzione scientifica del ricorrente – che, tra l’altro, erano limitati soltanto ad alcuni suoi elaborati – sono destinati ad essere assorbiti e superati dalla riflessione e dall’espressione di giudizio imputata, in via definitiva, all’organo nel suo insieme.

15. Per quanto concerne l’asserita deminutio operata dalla Commissione giudicatrice nei riguardi del prof. Renzulli, laddove i “limitati aspetti innovativi” non sono stati ancorati da una precisa indicazione dell’impact factor e del citation index, il Collegio deve rilevarne l’infondatezza, atteso che nelle procedure di valutazione comparativa l’impact factor rappresenta uno dei criteri di valutazione, ma non certo l’unico o principale criterio al quale la Commissione debba attenersi ai sensi dell’art. 4 d.P.R. n. 117 del 2000.

16. Difatti la Commissione deve valutare le pubblicazioni scientifiche dei candidati tenendo conto non solo della rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’interno della comunità scientifica, ma anche della loro originalità ed innovatività della produzione scientifica e rigore metodologico (in tal senso C. Stato, Sez. VI, 4.6.2010, n. 3561).

17. Osserva, altresì, il Collegio, che il giudizio di eccellenza formulato nei confronti dei proff. Gerosa e Chello è fondato principalmente sull’originalità dei loro lavori e non sulla diffusione scientifica degli stessi, atteso che il c.d. impact factor diviene rilevante nel solo caso in cui – e non è quello di specie – i lavori di due o più candidati posseggano uguale pregio di originalità.

18. Quanto all’asserita incompatibilità tra il commissario prof. Covino e il candidato Chello, in ragione di una stabile collaborazione scientifica tra gli stessi, va evidenziato che la partecipazione a una procedura concorsuale in veste di commissario di un soggetto che esplichi attività di collaborazione scientifica con uno dei candidati non rileva quando, come nella fattispecie in esame, i contributi scientifici del candidato siano distinguibili all’interno del rapporto di collaborazione.

19. Osserva, altresì, il Collegio, che il giudizio di eccellenza formulato nei confronti dei contro interessati Gerosa e Chello si basa sull’originalità dei loro lavori e non sulla diffusione scientifica degli stessi, in quanto il criterio dell’impact factor diviene rilevante nel solo caso in cui – e non è quello di specie – i lavori di due o più candidati posseggano uguale pregio di originalità.

20. Con il secondo motivo di ricorso, il Prof. Renzulli deduce le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 4 e 6, e dell’art. 4, comma 13, del d.P.R. 23.03.2000, n. 117 – Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 10 e 11 del bando di concorso di cui al d.r. n. 1756 del 27.06.2008 – Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 3 della legge 241/90 – Difetto istruttorio – Violazione del principio di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Cost. – Violazione del principio della par condicio – Travisamento dei fatti a base delle valutazioni della commissione concorsuale e conseguente sviamento di potere.

21. Lamenta, in particolare, il fatto che la Commissione di concorso non avrebbe adeguatamente valorizzato la propria attività didattica e di ricerca scientifica, per aver omesso di valutare alcuni titoli, ovvero per averli presi in esame solo in parte, sminuendone così la rilevanza e la portata.

22. Anche questa doglianza non è suscettibile di positiva definizione atteso che, da un lato, il ricorrente non ha indicato i titoli che la commissione avrebbe omesso di valutare, dall’altro, che il giudizio di adeguatezza dell’attività didattica e scientifica, così come anche dell’attività formativa e professionale svolta all’estero, implica lo svolgimento di una valutazione di merito insindacabile in sede di legittimità.

23. Quanto alla dedotta, omessa valutazione e ponderazione del titolo di dottore di ricerca, si osserva che tale circostanza non trova riscontro nella documentazione in atti, ove, ex adverso, risulta che almeno tre commissari ne abbiano fatto menzione nei loro giudizi individuali e fatto, per ciò stesso, oggetto di esame collegiale.

24. Insussistente è, altresì, l’asserita violazione da parte della commissione giudicatrice, dei criteri di massima nella parte in cui avevano previsto l’attività clinica quale titolo di specifica valutazione considerato che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, ciò che effettivamente rileva ai fini di detto criterio non è la quantità, ma la qualità degli interventi effettuati a conferire valore all’attività assistenziale svolta dai ricorrenti.

25. In relazione, poi, alla denunciata sottovalutazione dell’esperienza manageriale indicata dal ricorrente nel proprio curriculum, si deve rilevare che – come, tra l’altro, sottolineato dal contro interessato prof. Gerosa – taluni titoli enucleati dal prof. Renzulli (la gestione dell’attività di approvvigionamento del sangue o la partecipazione a commissioni tecniche nelle gare per l’acquisto di attrezzature mediche) non appaiono significativi ai fini dell’idoneità per copertura del posto di professore ordinario: ad ogni buon conto, anche la valutazione comparativa dell’attività manageriale si risolve, comunque, in un apprezzamento discrezionale e costituisce, quindi, attività di merito il cui sindacato è inibito al giudice di legittimità.

26. Con il terzo motivo di gravame, comune ad entrambi i ricorsi, il prof. Renzulli e il prof. Livi, adducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della legge 210/98 e degli artt. 4, e 5 del d.P.R. 23.03.2000, n. 117; la violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 9, 10 e 11 del bando di concorso e dell’art. 3 della legge 241/90; l’eccesso di potere per omessa e insufficiente istruttoria; travisamento dei fatti e non corretta valutazione delle singole posizioni dei candidati; infine, la violazione del principio di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione e dei principi generali dei pubblici concorsi in punto di operatività dei collegi perfetti.

27. Asseriscono, in particolare, l’incompleta verbalizzazione della riunione concernente la fase finale di valutazione comparativa dei partecipanti alla procedura concorsuale, nonchè la mancata specificazione delle concrete modalità operative con cui è stato attivato il collegamento a distanza con il componente della commissione connesso dall’estero.

Il motivo è fondato.

28. Osserva al riguardo il Collegio, che la verbalizzazione delle attività svolte da una commissione di concorso rappresenta un’operazione a carattere necessario che permette di verificare, alla luce dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, la regolarità estrinseca di quanto compiuto.

29. Ne consegue, che nei casi in cui la Commissione esaminatrice intenda avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale, per lo svolgimento di attività che comportano l’elaborazione di giudizi di valutazione, deve necessariamente render conto del mezzo di comunicazione utilizzato e delle specifiche operazioni con esso effettuate, affinchè sia sempre possibile riscontrare l’effettiva collegialità e contestualità della seduta.

30. Orbene rileva il Collegio che nel caso di specie il verbale concernente la fase di valutazione comparativa dei candidati, per il cui svolgimento il Rettore ha autorizzato il collegamento dall’estero con uno dei membri della commissione, si limita a constatare che tale operazione è stata eseguita con “modalità telematica”, senza, però, riportare alcun elemento utile (come, ad esempio, gli estremi identificativi della connessione: indirizzo internet, di posta elettronica, di utenza telefonica con codici personali di accesso, ecc.) da cui sia possibile desumere che lo strumento telematico utilizzato (telefono, fax, posta elettronica, teleconferenza in multiutenza, videoconferenza, ecc.), di cui peraltro non viene fatta menzione, abbia effettivamente assicurato la possibilità per il commissario trovantesi all’estero, di seguire la riunione, di colloquiare con gli altri membri del collegio e di partecipare, in tempo reale, alla formulazione dei giudizi.

31. Nè, d’altra parte, è possibile riscontrare le richiamate circostanze, dalla dichiarazione, allegata al richiamato verbale, con cui il menzionato commissario ha confermato di essersi connesso con gli altri componenti della commissione in modalità virtuale, posto che tale dichiarazione, che è stata resa il medesimo giorno in cui si è svolta la contestata seduta telematica, avrebbe potuto comprovare l’effettiva contestualità della riunione, soltanto nel caso in cui fosse stata trasmessa agli altri commissari in seduta stante.

32. In definitiva, l’incompleta verbalizzazione delle operazioni di svolgimento della connessione a distanza, non consente al Collegio di appurare la regolare composizione della commissione esaminatrice e di riscontrare, pertanto, l’effettiva collegialità e contestualità della riunione la quale, soprattutto nei casi in cui venga svolga in modalità virtuale, dev’essere documentata in modo certo ed incontestabile.

33. Con il quarto motivo di gravame si deduce violazione del principio generale di motivazione degli atti amministrativi di cui all’art. 3, comma 1, della legge 241/90.

34. Si lamenta, nello specifico, la mancata esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione giudicatrice a dichiarare idonei i contro interessati, a fronte di giudizi collegiali e complessivi di eccellenza attribuiti sia a quest’ultimi che al ricorrente.

La doglianza è suscettibile di positiva definizione.

35. Osserva, infatti, il Collegio, che nell’eventualità in cui la commissione giudicatrice di un concorso per professore universitario abbia espresso, nei confronti degli esaminati, giudizi individuali e collegiali sostanzialmente omogenei, ha l’obbligo di esplicitare, nella fase finale di valutazione, le ragioni che convincono della idoneità di un candidato rispetto ad un altro.

36. Orbene, risulta per tabulas che, nel caso di specie, il ricorrente e i candidati dichiarati idonei hanno riportato, sia nella fase di giudizio collegiale, che in quella di valutazione comparativa, il medesimo giudizio di “eccellenza”.

37. Ad avviso del Collegio la motivazione che la Commissione ha posto a sostegno del giudizio finale di idoneità, affermando che “il candidato Gerosa Gino e il candidato Massimo Chello dimostrano il miglior compendio tra curricula, titoli e pubblicazioni scientifiche” non da contezza delle specifiche ragioni che avrebbero dovuto giustificare, proprio alla luce degli identici giudizi di valutazione precedentemente espressi, la preferenza accordata ai due candidati dichiarati idonei.

38. Né, tali elementi, possono desumersi dai voti di preferenza espressi nei confronti dei singoli candidati, atteso che anche tali dichiarazioni – che concorrono, in applicazione della regola della maggioranza, a perfezionare la volontà dell’organo collegiale – non riportano le motivazioni che avrebbero dovuto sorreggere il giudizio finale di idoneità.

39. Con il primo motivo di gravame il prof. Livi adduce la violazione degli artt. 1 e 2 della legge 210/1998, la violazione degli artt. 4 e 5 del d.P.R. 117/00 e la violazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi.

40. Asserisce, nello specifico, che la Commissione esaminatrice avrebbe illegittimamente modificato i criteri di valutazione dopo all’apertura dei plichi contenenti i curricula dei candidati, attribuendo valore di impact factor alle pubblicazioni in collaborazione, indipendentemente dalla posizione del nome nella serie degli autori e utilizzando come parametro di riferimento il valore della rivista dell’anno 2008.

Il motivo è infondato.

41. Osserva invero il Collegio che la decisione della commissione di utilizzare come parametro di riferimento dell’impact factor, il valore della rivista per l’anno 2008, è coerente con il metodo di calcolo di tale criterio, che al fine di fornire la maggiore attualità possibile alla valutazione delle pubblicazioni dei candidati, non può che prendere come riferimento l’anno di scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura concorsuale.

42. In suscettibile di essere accolta è, altresì, la censura in base alla quale non avrebbero dovuto essere valutati, sempre ai fini dell’impact factor, i case reports e le pubblicazioni per imaging, atteso che rientra nella discrezionalità della commissione estrapolare, tra i case reports e i lavori per imaging presentati dai candidati, quelli i cui contenuti siano suscettibili di essere assimilati alle pubblicazioni per extenso in senso stretto.

43. Nè appaiono significativi i diversi punteggi che il ricorrente e i contro interessati hanno rieaborato in relazione al proprio fattore d’impatto, considerato che il giudizio finale di eccellenza, ossia il massimo, che la commissione ha formulato nei loro confronti, è frutto di una valutazione complessiva che concerne non soltanto le pubblicazioni, ma anche i curricula, i titoli e la prova didattica.

44. Privo di pregio è, infine, l’assunto in base al quale sarebbe stato attribuito valore di impact factor alle pubblicazioni in collaborazione indipendentemente dalla posizione del nome del candidato nella serie degli autori, atteso che tale affermazione non trova riscontro dalla documentazione posta agli atti.

45. Con il secondo motivo, il prof. Ugolino Livi lamenta violazione degli artt. 1 e 2 della legge 210/1998, la violazione degli artt. 4 e 5 del d.P.R. 117/00 e la violazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi.

46. Afferma, nello specifico, che l’attività della commissione risulta viziata sotto il profilo della completezza e della coerenza delle valutazioni effettuate, che avrebbero condotto ad un giudizio finale comparativo sostanzialmente erroneo e riduttivo nei propri confronti.

47. Anche questo motivo non è suscettibile di positiva definizione considerato che, le incongruenze che parte ricorrente ha rilevato, in ordine alla posizione curriculare propria e dei contro interessati, si risolvono in mere irregolarità formali intervenute durante la stesura dei c.d. “medaglioni” di sintesi dei curricula presentati dai candidati, i cui titoli e lavori scientifici sono stati comunque complessivamente esaminati e valutati dalla commissione giudicatrice in sede di formulazione dei giudizi individuali e collegiali.

48. Deve da ultimoessere respinta la richiesta risarcitoria avanzata dal prof. Renzulli tenuto conto, da un lato, della legittimità dei giudizi, individuali e collegiali formulati nei suoi confronti, dall’altro, della possibilità per la Commissione esaminatrice di procedere alla ripetizione della fase di valutazione comparativa, alla luce dei rilievi supra rappresentati.

49. Pertanto, per le considerazioni che precedono, i ricorsi sono accolti nei limiti indicati.

50. Considerata la peculiarità della fattispecie controversia, sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare, tra le parti in causa, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Enrico Mattei, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/7/2012 n.995 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi, est. Caponigro
G6 Rete Gas Spa (Avv.ti S. Ferla e R. Colagrande) c. Comune di Velletri (Avv.ti P. Cristiano e L. Karbon) e altri

sui rapporti tra ricorso principale ed incidentale e sui presupposti per la decisione sul ricorso principale nonostante l’accoglimento del ricorso incidentale

1. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Proposizione – Termine – Dies a quo – Impugnazione aggiudicazione definitiva – Conseguenze

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale –Legittimazione attiva – Cointeressato – Esclusione

3. Processo amministrativo – Sentenza – Annullamento atti – Irretroattività effetti – Portata generale – Esclusione

4. Processo amministrativo –Ricorso incidentale –Accoglimento – Conseguenze – Decisione sul ricorso principale – Interesse – Sussiste – Condizioni

1. La decorrenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale deve essere individuato non già dalla notificazione dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione provvisoria, ma dalla notificazione dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione definitiva, nella fattispecie avvenuta con il secondo atto di motivi aggiunti, proprio perché solo con quest’ultima si ha l’attribuzione stabile del bene della vita e sorge un legittimo affidamento dell’aggiudicatario. Diversamente, si attribuirebbe alla mera volontà del ricorrente principale – il quale ha la facoltà e non l’obbligo di impugnare l’aggiudicazione provvisoria e che comunque per evitare l’improcedibilità del ricorso ha l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva – la possibilità di anticipare il dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale, laddove l’aggiudicazione definitiva potrebbe anche non intervenire ed il bene della vita non essere realmente attribuito.

2. Il ricorso incidentale non può essere proposto da un cointeressato che ha un interesse coincidente a quello del ricorrente principale all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ed ha l’onere di proporre con autonoma azione principale l’impugnazione nel termine decadenziale di legge.

3. La legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l’esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento, atteso che, da un lato, la normativa sostanziale e quella processuale non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (cfr. art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 ed art. 34, co. 1, lett. a), c.p.a.), dall’altro, dagli artt. 121 e 122 c.p.a. emerge che la rilevata fondatezza di un’azione di annullamento può comportare l’esercizio di un potere valutativo del giudice, sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia. Tale potere valutativo, attribuito per determinare la perduranza o meno degli effetti di un contratto, va riconosciuto al giudice amministrativo in termini generali quando si tratti di determinare la perduranza o meno degli effetti di un provvedimento.

4. Il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse devono produrre conseguenze coerenti con il sistema, e cioè armoniche con i principi generali dell’ordinamento e, soprattutto, con quello di effettività della tutela. Nel caso concreto, in ragione della piena simmetria delle posizioni dei concorrenti ricorrenti, entrambi ammessi alla partecipazione alla gara e non esclusi dalla stazione appaltante, potrebbe rivelarsi incongrua e manifestamente ingiusta la portata retroattiva, vale a dire con efficacia ex tunc, dell’annullamento degli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso il ricorrente principale, annullamento che consegue all’accoglimento del ricorso incidentale, potendo rivelarsi più rispettoso del principio di effettività della tutela disporre detto annullamento con efficacia ex nunc. La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua ammissione, con riferimento alla fase dello svolgimento della vera e propria gara, attraverso cui realizzare l’interesse finale all’aggiudicazione, ma rimarrebbe certamente differenziata e qualificata con riferimento alla fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione, con conseguente impossibilità – permanendo entrambe le condizioni soggettive dell’azione, vale a dire la legittimazione ad agire e l’interesse strumentale, questa volta legittimo, alla rinnovazione della gara – di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità in parte qua del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere esaminato nel merito con riferimento alle censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale ed alle censure cui è comunque sotteso l’interesse strumentale perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento dell’intera procedura concorsuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3466 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

G6 Rete Gas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Ferla e Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35/B;

Comune di Velletri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pasquale Cristiano e Lorella Karbon, con domicilio eletto presso Pasquale Cristiano (studio Mariani, Menaldi & Associati) in Roma, via Savoia, 78;

Società Italiana per il gas Spa – Italgas, in persona del procuratore avv. Marco Reggiani, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Bassi e Marco Reggiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103;
Enel Rete Gas Spa, in persona dell’amministratore delegato pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Molè, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

per l’annullamento

del verbale n. 5 della seduta, tenutasi in data 14.3.2011, della Commissione preposta alla gara con procedura ristretta per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel Comune di Velletri, dal quale risulta che la medesima gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla Società Italiana per il Gas p.a. – Italgas;

dei precedenti verbali nn. 1, 2, 3 e 4, rispettivamente, delle sedute della Commissione di gara del 28.2.2011, dell’1.3.2011, del 2.3.2011 e del 3.3. 2011, per quanto oggetto dell’impugnazione;

del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 12.8.2010, della lettera d’invito prot. 43382 del 30.12.2010 e dei relativi atti e documenti allegati e connessi, come elencati al par. XI della medesima lettera d’invito, per quanto oggetto del ricorso;

di ogni atto e provvedimento preordinato, consequenziale e comunque connesso

per l’accertamento

del diritto della Società ricorrente all’aggiudicazione della predetta gara e all’affidamento in concessione del servizio che ne è oggetto ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente economico;

per la condanna

del Comune di Velletri a provvedere all’aggiudicazione della gara e all’affidamento del servizio a favore della Società ricorrente ovvero, in subordine, al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di giudizio;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto di concessione del servizio che fosse eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria provvisoria nonché del diritto della ricorrente al subentro nel medesimo contratto di concessione e, per la condanna del Comune di Velletri, a dare esecuzione al suddetto subentro;

quanto al secondo ed al terzo atto di motivi aggiunti:

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 06/RP dell’11.1.2012, con la quale il Comune di Velletri ha aggiudicato definitivamente alla Società Italiana per il Gas p.a. – Italgas la gara con procedura ristretta per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale;

della comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 79, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, di cui alla nota comunale prot. n. 180 del 12.1.2012;

della determinazione dirigenziale n. 90/RP del 16.3.2011, recante approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione provvisoria a favore della Italgas Spa

oltre che degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio

per l’accertamento

del diritto della Società ricorrente all’aggiudicazione della predetta gara e all’affidamento in concessione del servizio che ne è oggetto ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente economico;

per la condanna

del Comune di Velletri a provvedere all’aggiudicazione della gara e all’affidamento del servizio a favore della Società ricorrente ovvero, in subordine, al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di giudizio

per la declaratoria di inefficacia

del contratto di concessione del servizio che fosse eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria nonché del diritto della ricorrente al subentro nel medesimo contratto di concessione e, per la condanna del Comune di Velletri, a dare esecuzione al suddetto subentro

quanto al ricorso incidentale proposto dalla Italgas Spa

per l’annullamento

nei limiti degli interessi della ricorrente incidentale, dei verbali n. 2 del 1° marzo 2011, n. 3 del 2 marzo 2011, n. 4 del 3 marzo 2011 e n. 5 del 14 marzo 2011 della Commissione di gara, nella parte in cui hanno omesso di disporre l’esclusione dell’offerta della G6 Rete Gas Spa, nonché, per quanto possa occorrere, della determinazione dirigenziale del Comune di Velletri dell’11 gennaio 2012, tanto nella parte e nella misura in cui valga come atto di implicita conferma della mancata esclusione dell’offerta della G6 Rete Gas Spa, quanto nella parte in cui dichiara di prendere atto che la documentazione inviata da Italgas ai sensi del par. XXIII della lettera d’invito e dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe pervenuta al Comune solo in data 5 aprile 2011;

quanto al ricorso incidentale proposto da Enel Rete Gas Spa nella ipotesi in cui venisse accolto il ricorso incidentale proposto da Italgas Spa:

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale dell’11 gennaio 2012, con cui il Comune di Velletri ha aggiudicato definitivamente alla Italgas la gara con procedura ristretta per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale e, quindi, per l’aggiudicazione della gara a favore della seconda classificata Enel Rete Gas Spa;

e, in via di ulteriore subordine,

per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Velletri;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Italiana per il gas Spa – Italgas e di Enel Rete Gas Spa;

Visti i ricorsi incidentali proposti da Società Italiana per il gas Spa – Italgas e da Enel Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2012 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Velletri, con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 12 agosto 2010, ha indetto una procedura ristretta, sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 164 del 2000 e s.m.i., del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale.

Hanno partecipato alla gara tre imprese: la ricorrente, gestore uscente del servizio posto in gara, la Società Italiana per il Gas p.a.– Italgas (di seguito Italgas) e la Enel Rete Gas Spa (di seguito Erg o Enel).

La graduatoria finale ha visto collocarsi al primo posto Italgas, con punti 96,167, al secondo posto Erg, con punti 77,524 ed al terzo posto la ricorrente G6, con punti 69,753.

Di talché, G6 ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria in favore di Italgas, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

in via principale: sulla non congruità e remuneratività delle offerte di Italgas Spa e di Enel Rete Gas Spa.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (par. XVIII e par. XIX, punti 10-14 della lettera di invito; par. 2 delle linee guida per il piano industriale); violazione e falsa applicazione dell’art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006, come richiamato dalla lex specialis (par. 2 delle citate linee guida).

Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 d.lgs. n. 164 del 2000. Violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità (artt. 49 e 56 del TFUE; artt. 2 e 30 d.lgs. n. 163 del 2006).

Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta illogicità e irragionevolezza.

In via diretta, la ricorrente ha azionato il proprio interesse diretto ad ottenere l’aggiudicazione della gara ed il conseguente affidamento del servizio in luogo della Italgas in quanto le imprese classificate ai primi due posti in graduatoria sarebbero dovute essere escluse dalla gara in ragione della assenza di congruità e di remuneratività della loro offerta.

In via subordinata: sugli ulteriori profili di illegittimità della procedura di gara.

La ricorrente, con tali censure, intende far valere l’interesse strumentale all’annullamento della procedura selettiva.

Vizi relativi alla lex specialis di gara.

Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 d.lgs. n. 164 del 2000. Violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, logicità, ragionevolezza e proporzionalità (artt. 49 e 56 del TFUE; artt. 2 e 30 d.lgs. n. 163 del 2006). Violazione e falsa applicazione della deliberazione AEEG n. 120/2008 (artt. 25, 26 e 27 dell’allegato RQDG). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, ingiustizia, disparità di trattamento.

I concorrenti avrebbero formulato le offerte non conoscendo la reale entità dell’onere da sostenere per indennizzare il distributore uscente.

I partecipanti sarebbero stati costretti ad anticipare nell’offerta tecnica elementi determinanti per la formulazione dell’offerta economica.

Il parametro di valutazione relativo allo sconto percentuale sul valore residuo degli investimenti a fine concessione avrebbe carattere discriminatorio.

Vizi relativi allo svolgimento delle operazioni di gara.

Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 d.lgs. n. 164 del 2000. Violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, logicità, e ragionevolezza (artt. 49 e 56 del TFUE; artt. 2 e 30 d.lgs. n. 163 del 2006). Violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, ingiustizia, disparità di trattamento e difetto di motivazione.

Violazione della lex specialis di gara (cfr. parr. XII, XIV, XV e XIX della lettera d’invito).

Non sarebbe avvenuta in seduta pubblica l’apertura dei plichi A, B e C, con la necessaria identificazione dei relativi contenuti documentali, contenuti nell’offerta tecnica. Tali operazioni, peraltro, non sarebbero state per nulla verbalizzate, neppure nell’ambito della seduta riservata.

Con riferimento all’elemento dell’innovazione tecnologica, gestionale ed ambientale, la Commissione avrebbe introdotto un criterio valutativo non previsto dalla lex specialis.

Il criterio relativo ad “interventi sugli impianti principali” sarebbe stato applicato in modo illegittimo con l’attribuzione ad Italgas del punteggio corrispondente al “rifacimento totale”.

La Commissione non avrebbe motivato sull’attribuzione dei punteggi relativi a “interventi sulle altre parti dell’impianto”.

A seguito dell’accesso alle offerte tecniche di Italgas ed Erg, la ricorrente G6 ha proposto un primo atto di motivi aggiunti, evidenziando che le relative censure sono avanzate in via principale e sono finalizzate ad ottenere l’esclusione delle imprese controinteressate e l’aggiudicazione della gara in proprio favore.

In particolare, in ordine all’offerta di Erg:

Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, segnatamente, del par. XV, punto 2, della lettera d’invito e del par. 1 delle linee guida per il piano industriale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 dell’allegato XXI del d.lgs. n. 163 del 2006.

In ordine sia all’offerta Italgas sia all’offerta Erg.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara per quanto concerne gli ampliamenti obbligatori della rete (cfr. pag. 8 della lettera d’invito). Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 25 d.P.R. n. 554/1999.

Sull’offerta Italgas: ulteriori profili di non congruità economica evincibili dall’offerta tecnica: errori/incongruenze progettuali.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (par. XVIII e par. XIX, punti 10-14 della lettera d’invito; par. 2 delle linee guida per il piano industriale); violazione e falsa applicazione dell’art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006, come richiamato dalla lex specialis (par. 2 delle citate linee guida).

Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 d.lgs. n. 164 del 2000. Violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità (artt. 49 e 56 del TFUE; artt. 2 e 30 d.lgs. n. 163 del 2006).

Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con riguardo ad ulteriori profili: par. XII, punto 3, pag. 8, e par. XV della lettera d’invito; par. 1 delle linee guida per il piano industriale).

Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta illogicità ed irragionevolezza.

Con determinazione dirigenziale dell’11 gennaio 2012, il Comune di Velletri ha aggiudicato definitivamente la gara ad Italgas.

Di talché, G6 Rete Gas, con un secondo atto di motivi aggiunti, ha provveduto ad estendere l’impugnativa a tale provvedimento riproponendo le censure già dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti.

In esito a successive produzioni documentali, G6 ha proposto un terzo atto di motivi aggiunti con cui ha svolto un’ulteriore censura avverso l’aggiudicazione definitiva in favore di Italgas.

In particolare:

Violazione della lex specialis di gara, con riferimento specifico al par. XXIII della lettera d’invito; violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, come richiamato dalla lex specialis.

Italgas avrebbe prodotto la documentazione richiesta a comprova dei requisiti dichiarati oltre il termine perentorio prescritto dalla lex specialis e dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, sicché sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara.

Italgas ha proposto ricorso incidentale volto a dimostrare come l’offerta di G6 fosse da estromettere.

Tale ricorso incidentale è articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della l. n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dei paragrafi XII, XIV, XV, XVII, XIX e XXII della lettera di invito. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per contraddittorietà.

La lettera d’invito avrebbe proibito, a pena di esclusione, che nella busta n. 2 (descrizione degli aspetti qualitativi dell’offerta tecnica) fossero incluse informazioni riguardanti l’offerta economica.

La logica della prescrizione consisterebbe nell’evitare alla Commissione di esprimersi sul merito delle differenti offerte tecniche avendo già a disposizione elementi che consentono di risalire all’autore della proposta sottoposta ad esame.

Ne consegue che l’indicazione dello sconto percentuale sull’entità dell’indennizzo di fine rapporto, in quanto rappresentante una delle voci più rilevanti dell’offerta economica, non sarebbe potuta essere riportata nei documenti inseriti nella busta n. 2.

La lettera d’invito avrebbe rimarcato che l’indicazione dello sconto sarebbe stata da riportare solo ed esclusivamente nella busta n. 4 dell’offerta economica, mentre la ricorrente principale avrebbe dichiarato all’interno della busta n. 2, nel piano di ammortamento, la misura percentuale dello sconto offerto rispetto all’indennizzo di fine rapporto atteso.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del par. XXIII della lettera d’invito. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesto errore di fatto.

La documentazione richiesta dal Comune sarebbe stata trasmessa da Italgas entro il termine prescritto di dieci giorni.

Erg ha dichiarato la propria sopravvenuta carenza di interesse ad essere parte nel giudizio, atteso che nelle more ha notificato al Comune di Velletri la revoca dell’offerta presentata, per cui ha formulato istanza di estromissione dal giudizio.

Il Comune di Velletri, però, con nota del 14 marzo 2012, ha fatto presente che Erg, quale seconda classificata, rimane comunque impegnata ai fini di un’eventuale aggiudicazione della gara, in caso di giudizio definitivo sfavorevole per l’aggiudicataria Italgas derivante dal ricorso promosso da G6 Rete Gas.

Di talché, Erg, a fronte del ricorso incidentale proposto da Italgas, a maggior tutela del gruppo societario cui appartiene (Enel Rete Gas, in data 30 ottobre 2011, ha acquistato il 100% delle quote della Società G6), ha proposto ricorso incidentale, condizionato all’ipotesi in cui sia accolto il ricorso incidentale di Italgas, volto ad annullare l’aggiudicazione definitiva della gara con declaratoria di inefficacia del contratto di concessione eventualmente stipulato e ad annullare comunque l’intera procedura di gara.

Tale ricorso incidentale, ribadito che Erg e G6 appartengono oggi al medesimo gruppo imprenditoriale, si fonda sulle censure, limitatamente a quelle rivolte all’offerta Italgas, già dedotte da G6 nel proprio ricorso e nei successivi motivi aggiunti, con talune modifiche ed integrazioni di carattere formale.

La ricorrente principale G6 ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso incidentale proposto da Italgas.

Italgas ha eccepito l’inammissibilità per carenza dei presupposti nonché la tardività del ricorso incidentale proposto da Erg.

Il Comune di Velletri ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 6 luglio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Velletri, con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 12 agosto 2010, ha indetto una procedura ristretta, sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 164 del 2000 e s.m.i., del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale.

Hanno partecipato alla gara tre imprese: la ricorrente, gestore uscente del servizio posto in gara, la Società Italiana per il Gas p.a.– Italgas (di seguito Italgas) e la Enel Rete Gas Spa (di seguito Erg o Enel); la graduatoria finale ha visto collocarsi al primo posto Italgas, con punti 96,167, al secondo posto Enel, con punti 77,524 ed al terzo posto la ricorrente G6, con punti 69,753.

La complessità della fattispecie è acuita dalla presentazione di due ricorsi incidentali, uno da parte della aggiudicataria Italgas, l’altro da parte della seconda classificata Enel che, medio tempore, ha acquisito il controllo totalitario delle quote della ricorrente principale in modo che le due imprese, che appartenevano a due distinti gruppi al momento dello svolgimento della gara, fanno ora parte di un unico gruppo.

2. Il Collegio, prima di procedere alla individuazione dell’ordine di esame delle questioni di merito proposte con le impugnative “incrociate”, ritiene prioritario esaminare le eccezioni in rito formulate avverso i ricorsi incidentali proposti da Italgas, aggiudicataria, e da Erg, seconda classificata.

2.1 L’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale proposto da Italgas, in quanto il gravame sarebbe tardivo rispetto alla notificazione del ricorso con cui è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria, deve essere disattesa.

L’art. 42, co. 1, del codice del processo amministrativo dispone che le parti resistenti ed i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda in via principale, a mezzo di ricorso incidentale e che quest’ultimo si propone nel termine di sessanta giorni (trenta giorni nelle controversie in materia di appalti pubblici ai sensi dell’art. 120, co. 5, c.p.a.) decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Il ricorso incidentale, pertanto, è uno strumento offerto al controinteressato per insorgere contro la stessa azione amministrativa contestata con l’azione principale, ma per profili diversi da quelli dedotti con quest’ultima, e tali da ampliare l’originario thema decidendum al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al controinteressato dal provvedimento oggetto di impugnativa in via principale.

Nel processo amministrativo, infatti, può essere qualificato controinteressato colui che – avendo ricevuto un’utilità sostanziale, finale o strumentale, dall’assetto di interessi delineato dall’Autorità amministrativa con il provvedimento impugnato – ha un interesse opposto a quello di cui è portatore il ricorrente principale, il quale, attraverso l’azione impugnatoria, mira a mettere in discussione proprio la configurazione del rapporto dettata dall’azione amministrativa contestata.

La proposizione del ricorso incidentale, quindi, è finalizzata alla conservazione del bene della vita attribuito dal provvedimento impugnato in via principale.

Nel caso dei contratti pubblici, il bene della vita cui i concorrenti aspirano è uno ed uno solo ed è costituito dall’aggiudicazione della gara, per cui l’attribuzione del bene ad uno dei concorrenti esclude l’attribuzione anche ad altri concorrenti ed è proprio l’attribuzione del bene a chi è stato dichiarato aggiudicatario che il ricorrente principale mira a contestare ed il controinteressato aggiudicatario, quale ricorrente incidentale, mira a conservare.

Insomma, gli interessi “finali” di due o più concorrenti all’aggiudicazione di una stessa gara sono tra loro ontologicamente opposti ed incompatibili, atteso che la soddisfazione dell’interesse “finale” dell’uno pregiudica necessariamente la soddisfazione degli altri.

Viceversa, come si avrà modo di vedere infra, l’interesse “strumentale” alla rinnovazione della gara può essere comune a più concorrenti.

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale in quanto l’eventuale aggiudicazione definitiva non è un atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma è l’atto di amministrazione attiva con cui la stazione appaltante individua il suo contraente nell’imprenditore che ha formulato la migliore offerta.

In altri termini, l’aggiudicazione definitiva, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione (cfr. Cons. St., III, 7 maggio 2012, n. 2613; Cons. St., V, 23 novembre 2010, n. 8153).

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto, pertanto, come atto di natura endoprocedimentale, non è idonea a produrre la lesione definitiva della sfera giuridica dell’impresa vincitrice, lesione che si attualizza soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Seguendo tale traiettoria argomentativa, l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria costituisce per l’impresa interessata una facoltà e non un obbligo, fermo restando, per chi si sia avvalso di tale facoltà, l’onere di impugnare il successivo atto di aggiudicazione definitiva in quanto, in assenza di tale ulteriore impugnativa, il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria non potrebbe sottrarsi alla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

L’attribuzione del bene della vita, invece, avviene con l’aggiudicazione definitiva, tanto che la giurisprudenza ha ritenuto che ove, in sede di autotutela, la stazione appaltante si determini al ritiro degli atti di gara non è tenuta a darne previa comunicazione, ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria la quale non è idonea ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio (cfr. Cons. St., V, 5 aprile 2012, n. 2007).

Il Collegio, pur consapevole del differente approdo al quale è giunta la Terza Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2613 del 7 maggio 2012, ritiene che la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale debba essere individuata non già dalla notificazione dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione provvisoria, ma dalla notificazione dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione definitiva, nella fattispecie avvenuta con il secondo atto di motivi aggiunti, proprio perché solo con quest’ultima si ha l’attribuzione stabile del bene della vita e sorge un legittimo affidamento dell’aggiudicatario.

Diversamente, si attribuirebbe alla mera volontà del ricorrente principale – il quale, si ribadisce, ha la facoltà e non l’obbligo di impugnare l’aggiudicazione provvisoria e che comunque per evitare l’improcedibilità del ricorso ha l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva – la possibilità di anticipare il dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale, laddove l’aggiudicazione definitiva potrebbe anche non intervenire ed il bene della vita non essere realmente attribuito.

Tale soluzione non appare coerente con il complessivo assetto degli interessi in gioco, atteso che il controinteressato, per non incorrere nello spirare del relativo termine decadenziale, sarebbe costretto all’immediata costituzione in giudizio ed all’immediata proposizione dell’impugnativa incidentale, con conseguente sacrificio, anche in termini economici, nell’incertezza sull’effettiva attribuzione del bene della vita.

In altri termini, il Collegio ritiene che, così come per il ricorrente principale l’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria costituisce una facoltà e non un obbligo, per il controinteressato la proposizione del ricorso incidentale a seguito della notifica del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria costituisce una mera facoltà, mentre l’onere di proporre tempestivamente il ricorso incidentale sorge con l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Altrimenti, come detto, l’aggiudicatario provvisorio potrebbe essere costretto ad una inutile e dispendiosa, anche da un punto di vista economico, attività difensiva sia nell’ipotesi di mancata adozione dell’aggiudicazione definitiva sia nell’ipotesi di omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Il dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale, in conclusione, decorre dalla notificazione del ricorso con cui è impugnato il provvedimento che ha attribuito effettivamente e stabilmente il bene della vita al controinteressato, vale a dire, nel caso di specie, l’aggiudicazione definitiva e, rispetto ai motivi aggiunti con i quali è stata proposta l’azione di annullamento avverso la stessa, il ricorso incidentale si presenta tempestivo.

2.2 L’istanza di estromissione proposta da Erg deve essere disattesa in quanto, sebbene sia decorso il termine previsto dalla lettera di invito durante il quale l’offerta doveva ritenersi vincolante e, quindi, sebbene la comunicazione del Comune di Velletri in ordine al persistente impegno ai fini dell’aggiudicazione della gara possa ritenersi giuridicamente irrilevante, la proposizione del ricorso incidentale condizionato denota comunque un comportamento processuale attivo, incompatibile con la volontà della parte di essere esclusa dal giudizio.

2.3 Il ricorso incidentale proposto dalla seconda classificata Erg, peraltro, è inammissibile per carenza dei presupposti.

In primo luogo, la prospettazione della ricorrente incidentale, secondo cui l’interesse alla proposizione del ricorso sarebbe stata originata dalla proposizione del ricorso incidentale di Italgas, non può essere condivisa in quanto muove dall’assunto che, avendo Enel Rete Gas nel corso del giudizio acquisito il pieno controllo di G6, l’interesse debba essere valutato in una logica di gruppo.

In particolare, le due società, che al momento della partecipazione alla gara appartenevano a due distinti gruppi imprenditoriali, oggi afferiscono al medesimo gruppo.

Il Collegio rileva che G6 ed Erg sono state ammesse alla gara in quanto soggetti tra di loro non in situazione di controllo atteso che, ove l’acquisizione delle quote fosse avvenuta prima della presentazione delle domande di partecipazione, sarebbe stato applicabile l’art. 38, lett. m-quater d.lgs. n. 163 del 2006, che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che si trovino, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. ove tale situazione di controllo comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, il che avrebbe dovuto ritenersi senz’altro presente nel caso di specie in quanto Erg evidenzia di agire oggi proprio nella logica di un unico gruppo.

Ne consegue che – dovendo essere considerata la posizione di Erg come autonoma e distinta rispetto a quella di G6 e proponendo il ricorso incidentale in discorso le stesse censure già proposte da G6 con il ricorso principale, rivolte all’offerta Italgas o, in via subordinata, all’intera procedura di gara – la seconda classificata deve essere qualificata come cointeressata, poiché dall’aggiudicazione a favore di Italgas ha ricevuto anch’essa una lesione immediata e diretta alla sua sfera giuridica, e non come controinteressata rispetto al ricorso principale.

I presupposti del ricorso incidentale sono costituiti dall’assenza di una lesione attuale, che ove esistente si sarebbe dovuta far valere in via principale, e dalla presenza di una lesione virtuale, che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso principale.

Pertanto, è senz’altro da escludere che il rimedio incidentale possa essere proposto da un cointeressato, il quale ha un interesse coincidente a quello del ricorrente principale all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, avendo egli l’onere di proporre con autonoma azione principale l’impugnazione nel termine decadenziale di legge.

Di qui, l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto da Erg.

3. L’esame del merito della controversia richiede che sia preventivamente analizzato il complesso tema del rapporto di priorità logica tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale nel processo amministrativo.

In particolare, richiede che tale tema sia analizzato nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, alla gara abbiano preso parte tre imprese che abbiano proposto un ricorso incidentale escludente, ed è il caso di Italgas, e censure volte al travolgimento dell’intera procedura concorsuale, ed è il caso della ricorrente principale G6.

La questione era già stata affrontata dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 in una fattispecie di partecipazione ad una gara d’appalto di due sole imprese, ciascuna delle quali contestava l’ammissione dell’altra alla gara (rispettivamente, con il ricorso principale e con il ricorso incidentale), fattispecie in parte diversa ma, per quanto interessa ai fini in discorso, sostanzialmente identica a quella successivamente affrontata dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, in cui in gara vi erano tre imprese, ciascuna delle quali proponenti impugnazioni, principali ed incidentali, volte reciprocamente a contestare la partecipazione delle altre concorrenti.

Nell’analisi della fattispecie, il Collegio ritiene che assuma un ruolo di assoluto rilievo l’individuazione del tipo di interesse azionato con ciascuna censura contenuta nel ricorso e, in particolare, se l’interesse ha carattere “finale” o “diretto” ovvero “strumentale”, vale a dire di un interesse volto al conseguimento immediato del bene della vita (interesse “finale” o “diretto”) ovvero di un interesse volto a conseguire una nuova chance per ottenere il bene della vita agognato (interesse “strumentale”).

Il soggetto terzo graduato, come nella fattispecie in esame, infatti, può avere interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione nell’ipotesi in cui le censure dedotte siano tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura, o l’utilità finale dell’aggiudicazione in suo favore (cfr. Cons. St., IV, 12 maggio 2010, n. 2077).

La decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 era giunta alla conclusione che, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il ricorso che per primo esamini e ritenga fondato, deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

La sentenza n. 4 del 2011, pur ritenendo indiscutibile che, in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa, ha tuttavia evidenziato che proprio la piena ed armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, tra cui il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione soggettiva nonché la funzione difensiva del ricorso incidentale, pervenendo ad una opposta conclusione rispetto alla precedente Adunanza Plenaria, vale a dire che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, la sua accertata fondatezza preclude in ogni caso al giudice l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

Il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione delle questioni prospettate dalle parti, secondo quanto deciso dall’Adunanza Plenaria del 2011, consente, quindi, che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale dalla parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale.

La sentenza, per giungere a tale conclusione, ha ribadito la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio.

L’eventuale “interesse pratico” alla rinnovazione della gara, in particolare, non dimostrerebbe da solo la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, atteso che tale aspettativa non si distinguerebbe da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione.

Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza – quali la legittimazione del soggetto che contesta in radice la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; la legittimazione dell’operatore economico “di settore” che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara; la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione – il supremo organo della giustizia amministrativa ha osservato che deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Di talché, si tratta di stabilire se, per configurare una posizione sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 ha concluso che la mera partecipazione “di fatto” alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, atteso che la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva da una qualificazione di carattere normativo che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, sicché la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedirebbe di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

L’assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara sarebbe idonea a determinare il superamento della tesi proposta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti alla gara, mentre rimarrebbe fermo che, nel caso di procedimenti con più di due concorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la sola ammissione in gara dell’aggiudicatario e non quella degli altri concorrenti, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe, oltre all’affermazione della carenza di legittimazione del ricorrente principale, l’assenza di un interesse alla coltivazione del ricorso principale perché non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara.

L’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, quindi, ha ribadito il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.

D’altra parte, la necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari costituisce, ora, un’espressa regola positiva contenuta nell’art. 76, co. 4, c.p.a. che richiama l’art. 276, co. 2, c.p.c., secondo cui “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”.

Sul tema della compatibilità comunitaria del diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011 è recentemente intervenuta l’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia 9 febbraio 2012, n. 208, pronunciata dal TAR Piemonte in ordine all’aggiudicazione di un appalto per la fornitura di servizi di telefonia voci e dati.

Il giudice rimettente ha evidenziato che una corretta disamina, nel merito, dei motivi di gravame sollevati in via principale ed in via incidentale dovrebbe condurre all’accoglimento sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale per l’inadeguatezza di entrambe le offerte rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione, specificando quindi che l’esito sostanziale sarebbe quello di annullare tutta la gara, in quanto entrambe le partecipanti (le uniche due partecipanti) non hanno avanzato offerte idonee a trovare aggiudicazione.

Una tale situazione, ha sostenuto il TAR Piemonte, sarebbe comunque soddisfacente per il c.d. interesse strumentale di cui è portatrice la ricorrente principale atteso che, non potendo quest’ultima aggiudicarsi la gara (perché anche la sua offerta, al pari di quella della rivale, non è risultata idonea), essa otterrebbe almeno la non aggiudicazione in capo alla controinteressata ricorrente incidentale e la conseguente ripetizione delle operazioni di gara, così mantenendo una chance di aggiudicazione futura a seguito della rinnovazione della procedura.

Ha quindi fatto presente che un esito del genere non è attualmente ammesso nell’ordinamento giuridico italiano, quale risultante dal diritto vivente nell’elaborazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con sentenza n. 4 del 7 aprile 2011, ha chiarito che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente ed in ogni caso precedere quello del ricorso principale.

Tale esito, nel comportare l’inammissibilità dell’impugnazione principale allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche se i concorrenti rimasti in gara siano unicamente due (coincidenti con il ricorrente principale e con quello incidentale, l’uno mirante all’esclusione dell’altro), non è apparso al TAR Piemonte in linea con i principi di parità delle parti, di non discriminazione e – in definitiva – con il principio di libera concorrenza che sono sottesi alla Direttiva 21 dicembre 1989, n. 1989/665/CEE, come recentemente modificata dalla Direttiva n. 2007/66/CE, direttiva che, com’è noto, si preoccupa di garantire mezzi di ricorso efficaci e rapidi al fine di rendere effettiva l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria (art. 1, par. n. 1), prescrivendo a tutti gli Stati membri di dotarsi di procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime, così da evitare effetti distorsivi della concorrenza cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un’eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese.

Nel caso in cui residui al ricorrente principale – nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale – l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara, reso evidente dalla fondatezza dei motivi mediante i quali si è contestata la legittimità della partecipazione alla procedura selettiva da parte dell’impresa aggiudicataria, quell’interesse – a giudizio del TAR rimettente – deve poter trovare ingresso nella disamina giurisdizionale, pena altrimenti l’attribuzione di una ingiustificata posizione di vantaggio (sia processuale sia sostanziale) all’impresa che è diventata aggiudicataria (così come dimostrato dalla fondatezza del ricorso principale) in modo non corretto o non legittimo, mentre, diversamente ragionando, si addiverrebbe a conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica perché si attribuirebbe al ricorrente incidentale, di fatto, una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara.

Di talché, ai fini della risoluzione della controversia, è stato giudicato rilevante ed opportuno sollevare la seguente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (ex art. 234 del Trattato CE):

“Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario – ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.

L’investitura della Corte di Giustizia, peraltro, non sembra incontrare un ostacolo insuperabile nel principio di autonomia processuale degli ordinamenti giuridici nazionali, pacificamente affermato dal giudice comunitario, atteso che tale riserva fa salvo il rispetto del principio della effettività della tutela nella predisposizione ed interpretazione delle regole processuali in termini di inconvenienti procedurali, tali da rendere eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti fondati sul diritto comunitario.

Perplessità sostanzialmente analoghe erano già state espresse dal TAR Lazio, Roma, I ter, con sentenza 10 gennaio 2012, n. 197 che, pur non sollevando la questione di pregiudizialità comunitaria, nell’evidenziare la presenza alla gara di due soli concorrenti ed il fatto che gli stessi, ricorrente principale e ricorrente incidentale, abbiano contestato l’omessa esclusione dalla gara della controparte processuale a causa di presunte carenze inerenti la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ha rilevato che, sotto questi profili, i due contendenti hanno una posizione del tutto analoga, così com’è evidente che, se fossero condivisibili le censure che hanno proposto, le stazioni appaltanti sarebbero costrette ad una riedizione della procedura ad evidenza pubblica.

Pertanto, ha evidenziato che la parte ricorrente in via principale non vanta solo l’interesse a contestare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del controinteressato ricorrente incidentale, ma, anche ove si accertasse la sua carenza dei requisiti di partecipazione alla gara (in accoglimento del ricorso incidentale), avrebbe, comunque, interesse a verificare la legittimità della partecipazione alla gara del controinteressato, per l’indubbio vantaggio consistente nella possibilità di partecipare ad una nuova procedura.

In sostanza, l’accoglimento del ricorso incidentale dell’aggiudicatario farebbe certamente venire meno l’interesse del ricorrente principale a contestare l’aggiudicazione della gara, ma non eliminerebbe il diverso e distinto interesse a coltivare il ricorso al fine di partecipare alla nuova procedura che scaturirebbe dall’accoglimento delle censure contenute nel ricorso principale, mentre ragionando diversamente si giungerebbe alla conclusione di far dipendere le forme di tutela giurisdizionale – di imprese che si trovano, rispetto all’ammissione alla procedura ad evidenza pubblica, nella medesima posizione, essendo entrambe prive dei requisiti di partecipazione – dagli sviluppi della procedura ad evidenza pubblica, atteso che la prima classificata conseguirebbe non solo l’aggiudicazione, ma anche un indebito vantaggio processuale, potendo, a seguito dell’impugnazione della seconda classificata, proporre ricorso incidentale con la certezza di paralizzare il ricorso principale, laddove l’operatore economico giunto secondo, pur potendo dimostrare che il primo classificato si trova nella sua medesima situazione rispetto al mancato possesso dei requisiti di partecipazione, si vedrebbe ‘privato’ dell’interesse di chiedere e ottenere la riedizione della procedura e, quindi, della possibilità di parteciparvi.

Di talché, secondo la richiamata sentenza del TAR Lazio, I ter, n. 197 del 2012, la conclusione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 non potrebbe riguardare il caso in cui, oltre ad avere interesse agli ‘esiti della procedura selettiva’, il ricorrente principale abbia l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara, in quanto, diversamente opinando, si addiverrebbe a conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica, di fatto, attribuendo al ricorrente in via incidentale una ingiustificata posizione di vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciuta a tutti gli operatori economici del settore che abbiano partecipato alla gara.

Il Collegio fa ancora presente che l’interesse strumentale identifica situazioni in cui il bene della vita non è direttamente conseguibile con l’annullamento dell’atto impugnato, ma solo ed eventualmente a seguito dell’attività amministrativa posta in essere in esecuzione della sentenza di accoglimento e di annullamento, sicché può ritenersi, quando il riesercizio del potere abbia comunque carattere discrezionale e non sia stato completamente conformato dalla pronuncia giurisdizionale, altrimenti si tratterebbe di interesse finale, che la strumentalità dell’interesse costituisce il risvolto processuale della nozione sostanziale di interesse legittimo pretensivo.

In altri termini, l’interesse strumentale sottintende che la soddisfazione della utilitas, costituente il lato interno della posizione di interesse legittimo, potrà avvenire solo probabilmente, attraverso il riesercizio del potere conseguente all’annullamento giurisdizionale, per cui postula che, a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’atto, l’amministrazione sia tenuta a riprovvedere in senso eventualmente, ma non certamente, satisfattivo per il ricorrente vittorioso in giudizio.

In ordine all’analisi dell’essenza ed alla tutela dell’interesse strumentale, il diritto europeo offre numerosi elementi di riflessione.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in particolare, ha spesso ribadito che la partecipazione alla gara costituisce un necessario fattore di differenziazione della situazione soggettiva vantata dall’impresa che intenda agire in giudizio per dedurre la presenza di illegittimità nello svolgimento della gara.

La partecipazione alla gara come fonte della legittimazione ad agire non può essere disconosciuta, ma è anzi avvalorata dalla stessa sentenza della Sesta Sezione della Corte di Giustizia del 19 giugno 2003, pronunciata sul caso Hackermuller, che talvolta è citata a sostegno di tesi contrarie.

Infatti, anche in tale pronuncia è evidenziato che, quando all’offerente è riconosciuto il diritto di contestare la fondatezza del motivo della propria esclusione nell’ambito della procedura di ricorso avviata per contestare la legittimità della decisione con cui l’autorità aggiudicatrice non ha ritenuto la sua offerta come la migliore, non si può escludere che, al termine di tale procedura, l’autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta sarebbe dovuta essere effettivamente esclusa in via preliminare e che il ricorso dell’offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata (punto 27 della sentenza) .

L’ordinamento europeo, quindi, individua nell’annullamento giurisdizionale uno strumento di tutela di una posizione soggettiva sostanziale, non una via di ripristino della legalità violata, con un vincolo di necessaria presupposizione tra lesione ed annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, sicché il relativo sistema di giustizia, così come quello nazionale, ha chiaramente una connotazione soggettiva.

La soluzione a cui è giunta l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, quindi, non sembra incompatibile con i principi del diritto europeo in quanto, nella sua prospettazione, non sussiste alcuna compressione del c.d. interesse strumentale, ma il venire meno della legittimazione ad agire che, determinando l’assimilazione del ricorrente principale al quisque de populo, comporta altresì la regressione dell’interesse strumentale ad un interesse di mero fatto, vale a dire ad una situazione irrilevante per l’ordinamento giuridico.

Successivamente alla pronuncia della Plenaria, il Consiglio di Stato ha espressamente disatteso alcune censure di compatibilità comunitaria e costituzionale sottoposte al suo esame (Cons. St., VI, 15 giugno 2011, n. 3655).

In particolare, ha ritenuto che:

a) la direttiva 2007/66/CE dispone che: “2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”;

b) sono così posti, in sintesi, i due principi: b.1) di non discriminazione fra le imprese al fine della deduzione di un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto; b.2.) della paritaria accessibilità al ricorso per chiunque abbia interesse all’aggiudicazione di un appalto e abbia subito o rischi di subire una asserita illegittima lesione della sua posizione;

c) i principi enunciati dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 non contrastano con quelli ora richiamati, essendo chiaro che un’impresa può risultare ingiustamente pregiudicata a favore di un’altra nell’ambito della procedura di gara, ovvero essere oggetto di una illegittima preclusione al ricorso, solo in quanto sia titolare di una posizione sostanziale che dà titolo a partecipare alla gara stessa, ed è perciò tutelabile in giustizia; soltanto in questo caso, infatti, si configura il presupposto della situazione di parità con un’altra impresa suscettibile di essere lesa, poiché solo chi ha una corretta posizione sostanziale che lo legittimi ad essere parte nella gara ha poi un titolo a lamentare un eventuale deficit di tutela giurisdizionale al riguardo. In ipotesi contraria verrebbe affermato che i suddetti principi impongono di assicurare il giudizio, sempre e fino alla pronuncia nel merito, a favore di qualsivoglia soggetto che – indipendentemente dalla sua giusta presenza in un rapporto amministrativo – si pretenda leso rispetto ad una gara alla quale, proprio a seguito di suo ricorso, è stato accertato che non ha titolo a partecipare, e della quale, pur data tale situazione, non sussistono gli eccezionali presupposti di impugnabilità.

Da ciò conseguirebbe che non si riscontra l’asserita lesione del principio della libera concorrenza; la relativa garanzia, per il profilo processuale, è data infatti dalla non discriminazione all’azione in giudizio fra gli aventi titolo idoneo a ricorrervi, perché titolari di una posizione sostanziale similmente tutelabile, e non già dalla garanzia che chiunque possa impugnare una procedura di gara pur se privo di una tale titolo abilitante all’impugnazione.

In particolare, la contestazione dell’assenza dei medesimi requisiti di partecipazione in capo al ricorrente incidentale, dedotta con il ricorso dal ricorrente principale, non può essere considerata eccezione preliminare, a sua volta “paralizzante”, venendo a mancare in radice la legittimazione al ricorso del ricorrente principale e con ciò il titolo a dedurre avverso atti del procedimento di gara, perché si invertirebbe lo sviluppo logico del giudizio, che vuole sia anzitutto vagliata l’idoneità a domandare l’intervento del giudice in capo a chi per primo lo ha investito di una domanda su cui poggia l’intero contenzioso.

Ciò, peraltro, non sarebbe in contrasto con la previsione delle disposizioni specifiche sui giudizi in materia di appalti pubblici da ultimo positivizzate con il codice del processo amministrativo, volte di certo, come in generale, al sindacato pieno dell’esercizio del potere amministrativo, ma nell’ambito di un giudizio soggettivo e di parti e non già del controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa.

Il Collegio ritiene che la soluzione della questione imponga una riflessione su alcuni istituti del processo amministrativo.

Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione.

Condizioni soggettive per agire in giudizio, quindi, sono la legittimazione ad agire (detta anche legittimazione processuale) e l’interesse a ricorrere: la prima spetta a colui che affermi di essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo.

La possibilità di proporre un’azione impugnatoria di provvedimenti amministrativi, al di là di specifiche ipotesi contemplate dalla legge, infatti, non è concessa a chiunque in qualità di cittadino intenda censurare l’esercizio del potere pubblico, vale a dire uti cives, ma soltanto al titolare di una posizione di interesse legittimo e cioè di una posizione qualificata e differenziata rispetto alla posizione di tutti gli altri membri della collettività, vale a dire uti singulus.

La posizione legittimante alla proposizione del ricorso, quindi, è caratterizzata dalla differenziazione e dalla qualificazione.

La prima qualità può discendere dall’atto amministrativo quando esso incide immediatamente nella sfera giuridica del soggetto ovvero può rinvenirsi nel collegamento tra la sfera giuridica individuale ed il bene della vita oggetto della potestà pubblica quando l’atto esplica effetti diretti nella sfera giuridica altrui e, in ragione di tali effetti, è destinato ad interferire sulla posizione sostanziale del ricorrente.

Peraltro, ai fini della configurazione della posizione sostanziale legittimante l’azione, non è sufficiente che sussista un qualsiasi interesse differenziato, rispetto a quello di altri soggetti, al corretto esercizio del potere amministrativo, ma è necessario anche che l’interesse individuale sia qualificato, sia cioè considerato dalla norma attributiva del potere, nel senso che tale norma, o l’ordinamento nel suo complesso, deve prendere in considerazione, oltre l’interesse pubblico che è precipuamente preordinata a soddisfare, anche l’interesse individuale privato su cui va ad incidere l’azione amministrativa.

L’interesse al ricorso, invece, consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa e richiede che l’atto impugnato abbia prodotto una lesione diretta, attuale e concreta nella sfera giuridica del destinatario.

Ne consegue che, per la sussistenza dell’interesse alla proposizione del ricorso, è necessario che la lesione sia attuale e concreta, mentre l’interesse può essere anche eventuale, sicché l’interesse alla rinnovazione della gara deve ritenersi evidentemente sussistente sia perché il concorrente è leso in via diretta ed attuale dall’aggiudicazione in favore dell’altro concorrente, sia perché un interesse, anche solo eventuale, sicuramente sussiste.

D’altra parte, anche ove costituisca un dato di fatto oggettivo che la gara non potrebbe essere rinnovata – ad esempio per la sicura insussistenza della disponibilità finanziaria a causa dell’intervenuta scadenza di un finanziamento pubblico – e, quindi, nel caso in cui la mancata rinnovazione sia il frutto di una scelta vincolata e non discrezionale, il ricorso principale potrebbe essere dichiarato improcedibile per tale ragione, ma potrebbero comunque residuare l’interesse e la legittimazione a proporre l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 34, co. 3, c.p.a.

La sopravvenuta inutilità per il ricorrente principale di ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, quindi, non determinerebbe affatto la dequotazione del proprio interesse legittimo ad interesse di mero fatto, ma potrebbe determinare semmai l’esigenza di proporre l’azione di risarcimento dei danni congiuntamente o in luogo dell’azione di annullamento.

In definitiva, il c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara da parte del concorrente che abbia legittimamente partecipato è un interesse giuridicamente qualificato e tutelato e non un interesse di mero fatto, avendo come sua specificità, come per ogni altro interesse strumentale, la circostanza che il bene della vita al quale aspira il ricorrente non è conseguibile immediatamente, in esito all’annullamento, ma solo eventualmente, a seguito del rinnovato esercizio del potere amministrativo.

Il punto centrale della questione, pertanto, è legato alla permanenza o meno dell’interesse strumentale legittimo nel caso in cui la fondatezza del ricorso incidentale rivelasse l’illegittima partecipazione del ricorrente principale alla procedura concorsuale.

In particolare, ritenendo che l’accoglimento del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento della ammissione alla gara o, meglio, della omessa esclusione del ricorrente principale dalla gara, agendo ex tunc, releghi su un piano meramente fattuale l’illegittima partecipazione, dovrebbe ritenersi che, in assenza della differenziazione della posizione, che non sarebbe più distinguibile da quella di chi alla gara non ha partecipato, non sussisterebbe alcun interesse legittimo da tutelare, ma solo un interesse di mero fatto, con conseguente assenza della legittimazione ad agire, di cui il ricorrente principale sarebbe privo al pari di ogni altro imprenditore che non ha partecipato alla gara.

In altri termini, l’interesse del ricorrente principale sarebbe, in tale ipotesi, di mero fatto, vale a dire equiparabile a quello di qualsiasi altro operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di fatto al travolgimento dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di indizione di una nuova gara.

In conclusione, ove sia accolto il ricorso incidentale con cui è contestata l’ammissione alla gara del ricorrente principale, occorre risolvere il problema fondamentale, che attiene alla sussistenza della legittimazione ad agire e non dell’interesse al ricorso, vale a dire se il ricorrente conservi o meno una posizione che valga a differenziarlo dal quisque de populo.

Il Collegio ritiene che la soluzione del problema postuli innanzitutto la verifica della fase procedimentale a cui afferiscono le censure proposte dal ricorrente principale, di cui è stata accertata l’illegittima ammissione in sede di esame del ricorso incidentale, vale a dire se le censure afferiscono alla fase preliminare di verifica dei requisiti di ammissione o comunque precedente l’attribuzione dei punteggi o a quella dello svolgimento della gara, vale adire all’attribuzione dei punteggi.

Ne consegue che, in ordine alle censure proposte in via principale, dal concorrente illegittimamente ammesso, afferenti allo svolgimento della gara, l’annullamento dell’ammissione del ricorrente principale (rectius: l’annullamento della mancata esclusione del ricorrente principale dalla gara) determina effettivamente la sua equiparazione a quella di un qualunque imprenditore che, pur potendolo, non ha inteso proporre domanda di partecipazione.

Viceversa, appare più problematico ritenere che la posizione non rimanga differenziata e qualificata e, quindi, avente consistenza di interesse legittimo in relazione alle censure afferenti alla fase preliminare, vale a dire alle censure cui è sotteso l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, in quanto non può disconoscersi il fatto storico che il ricorrente principale, sebbene sia accertata in sede giurisdizionale l’illegittimità della sua ammissione, abbia espresso la volontà di partecipazione e, al pari del ricorrente incidentale, sia stato ammesso a concorrere dalla stazione appaltante, per cui sembra difficile sostenere che, anche con riferimento a tali doglianze, possa essere considerato un quisque de populo alla stregua di un qualunque soggetto che sia rimasto totalmente estraneo alla procedura concorsuale senza avanzare nemmeno la domanda di partecipazione.

In sostanza, se il ricorrente incidentale propone fondatamente censure relative alla illegittima ammissione del ricorrente principale alla gara e quest’ultimo deduce doglianze relative allo svolgimento della gara alla quale non aveva titolo a partecipare, la differente posizione dei due contendenti è ictu oculi rilevabile, sicché, nemmeno in teoria, potrebbe sussistere una lesione della par condicio tra gli stessi, mentre, se anche il ricorrente principale contesta l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale o deduce censure idonee, se fondate, a determinare il travolgimento della procedura selettiva, le due posizioni si pongono su un piano di maggiore simmetria, per cui la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, potrebbe porsi in contrasto con le regole che, in ambito nazionale, governano lo svolgimento del processo amministrativo e, di conseguenza, potrebbe ipotizzarsi una lesione al principio di parità delle parti e, quindi, di tutela della libertà di concorrenza.

D’altra parte, che l’approdo dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 non sia tale da poter essere applicato in modo soddisfacente a tutte le ipotesi che possono in concreto venire in essere, è stato di recente evidenziato anche dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione che, con sentenza 21 giugno 2012, n. 10294, si è pronunciata proprio sul ricorso proposto per ottenere la cassazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011.

Tale sentenza, che ha respinto il ricorso in quanto un possibile errore di diritto non può formare oggetto di doglianza nella sede adita, nel premettere che secondo l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria l’esercizio della giurisdizione finisce per convalidare un assetto diverso da quello che si sarebbe avuto se l’amministrazione appaltante avesse condotto il procedimento secondo le regole, ha sottolineato che “ciò genera indubbiamente delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento (v. artt 121/23 cod. proc. amm.), che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato” ed ha fatto presente che la già sperimentata praticabilità di una diversa conclusione aumenta i dubbi “dato che a fronte di due letture alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge”.

Il Collegio ritiene che tale possibile vulnus alla pienezza della tutela giurisdizionale possa essere superato sulla base di un’evoluzione dei principi contenuti nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 che tenga conto di una giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato successiva alla pronuncia della Plenaria (cfr. Cons. St., VI, 10 maggio 2011, n. 2755 richiamata in Cons. St., V, 26 gennaio 2012, n. 340).

Tale orientamento giurisprudenziale, che il Collegio ritiene di condividere, facendo leva sui principi ricavabili dal codice del processo e sui canoni di derivazione europea, ha in particolare evidenziato che, di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento dell’azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, che può anche retroattivamente disporre con un atto aventi effetti “ora per allora”.

Tuttavia, quando l’applicazione di tale regola risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi.

La legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l’esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento, atteso che, da un lato, la normativa sostanziale e quella processuale non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (cfr. art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 ed art. 34, co. 1, lett. a), c.p.a.), dall’altro, dagli artt. 121 e 122 c.p.a. emerge che la rilevata fondatezza di un’azione di annullamento può comportare l’esercizio di un potere valutativo del giudice, sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia. Tale potere valutativo, attribuito per determinare la perduranza o meno degli effetti di un contratto, va riconosciuto al giudice amministrativo in termini generali quando si tratti di determinare la perduranza o meno degli effetti di un provvedimento.

Il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse devono produrre conseguenze coerenti con il sistema, e cioè armoniche con i principi generali dell’ordinamento e, soprattutto, con quello di effettività della tutela.

Nel caso concreto, in ragione della piena simmetria delle posizioni dei concorrenti ricorrenti, entrambi ammessi alla partecipazione alla gara e non esclusi dalla stazione appaltante, potrebbe rivelarsi incongrua e manifestamente ingiusta la portata retroattiva, vale a dire con efficacia ex tunc, dell’annullamento degli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso il ricorrente principale, annullamento che consegue all’accoglimento del ricorso incidentale, potendo rivelarsi più rispettoso del principio di effettività della tutela disporre detto annullamento con efficacia ex nunc.

La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua ammissione, con riferimento alla fase dello svolgimento della vera e propria gara, attraverso cui realizzare l’interesse finale all’aggiudicazione, ma rimarrebbe certamente differenziata e qualificata con riferimento alla fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione, con conseguente impossibilità – permanendo entrambe le condizioni soggettive dell’azione, vale a dire la legittimazione ad agire e l’interesse strumentale, questa volta legittimo, alla rinnovazione della gara – di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità in parte qua del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere esaminato nel merito con riferimento alle censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale ed alle censure cui è comunque sotteso l’interesse strumentale perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento dell’intera procedura concorsuale.

4. Il ricorso incidentale proposto da Italgas è fondato e va accolto in relazione al primo motivo d’impugnativa.

Nella lettera di invito è stato previsto che la busta n. 2 “Offerta Tecnica – Elementi Qualitativi” deve contenere, a pena di esclusione, tre ulteriori plichi, debitamente sigillati e controfirmati, suddivisi come segue: plico A – Piano di investimento; plico B – Organizzazione sicurezza; plico C – Innovazioni.

La lettera di invito ha precisato allo stesso punto che, nella formulazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, non deve essere presente alcuna indicazione relativa agli elementi quantitativi della medesima offerta tecnica (busta n. 3) né all’offerta economica (busta n. 4), pena l’esclusione dalla gara.

Ha altresì previsto che la busta n. 4 “Offerta economica” deve contenere, a pena di esclusione, l’offerta economica, espressa sia in cifre che in lettere, suddivisa e relativa a determinate voci, tra cui “sconto % sul VR a fine affidamento dell’importo residuo del piano industriale”.

L’indicazione dello sconto percentuale sull’entità dell’indennizzo di fine rapporto, quindi, non sarebbe potuta essere riportata nei documenti inseriti nella busta n. 2, per cui, secondo la tesi della ricorrente incidentale, l’offerta di G6 sarebbe dovuta essere esclusa per avere contravvenuto ad una prescrizione richiesta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.

La circostanza fattuale è sostanzialmente confermata dalla stessa ricorrente principale G6 che, nella memoria depositata in giudizio il 23 aprile 2012, pone, in rilievo, tra l’altro, quanto segue: “i concorrenti dovevano indicare nell’offerta tecnica la valorizzazione di tutti gli investimenti proposti, nonché inserire un piano di ammortamento con l’indicazione … del ‘valore residuo dei beni a fine affidamento’. Ebbene G6 non ha fatto altro che indicare nel proprio piano di ammortamento tale valore residuo, nell’importo effettivo che intendeva richiedere a fine periodo, compreso, quindi, lo sconto applicato del 10%”.

Ne consegue che, a fronte della chiara prescrizione della lex specialis, l’offerta della ricorrente principale G6 sarebbe dovuta essere esclusa.

Né può assumere rilievo dirimente quanto ancora sostenuto dalla ricorrente principale, secondo cui l’indicazione dello sconto percentuale del 10% nel piano di ammortamento sarebbe del tutto ininfluente ai fini del rispetto dei principi concorsuali e, in particolare, di quelli di imparzialità e di parità di trattamento, atteso che, se è vero che tale percentuale formava oggetto di un elemento dell’offerta economica, è altrettanto vero che a tale elemento corrispondeva un punteggio massimo di soli 3 punti a fronte di un punteggio complessivo corrispondente all’offerta economica di 40 punti e che era prevista una soglia massima del 10%, oltre la quale non erano riconosciuti punteggi aggiuntivi.

G6, infatti, nello sviluppare tali argomentazioni difensive, non ha proposto motivi aggiunti, condizionati all’accoglimento del ricorso incidentale proposto da Italgas, avverso la clausola di gara che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione.

La fondatezza del ricorso incidentale proposto da Italgas determina, per l’effetto, l’annullamento dell’azione amministrativa nella parte in cui non ha escluso dalla gara il concorrente G6 Rete Gas.

Il Collegio, peraltro, per quanto in precedenza evidenziato – tenuto conto dell’esigenza di garantire una effettiva e paritaria tutela giurisdizionale alle parti in causa, aventi una posizione simmetrica – ritiene che tale annullamento debba essere disposto con efficacia ex nunc, per cui il ricorso principale diviene inammissibile con riferimento alle sole censure alle quali è sotteso l’interesse finale alla immediata aggiudicazione della gara, mentre rimane ammissibile con riferimento alle censure alle quali è sotteso l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

5. Tra le censure ammissibili contenute nel ricorso principale merita accoglimento, con assorbimento delle ulteriori doglianze, quella secondo cui l’apertura dei plichi A, B e C di cui alla busta n. 2, relativa all’offerta tecnica, non sarebbe avvenuta in seduta pubblica.

In particolare, la ricorrente ha evidenziato che, a norma della disciplina di gara, la busta n. 2 non doveva contenere direttamente la documentazione tecnica richiesta, ma tre ulteriori plichi, sicché il materiale documentario costituente l’offerta tecnico-qualitativa sarebbe dovuto essere all’interno di ciascuno dei suddetti plichi e la semplice apertura della busta n. 2 non avrebbe consentito alcun controllo della documentazione tecnica presentata; viceversa, non sarebbe avvenuta in seduta pubblica l’apertura dei plichi A, B e C, con la necessaria identificazione dei relativi contenuti documentali.

In effetti, dal verbale di gara n. 1 del 28 febbraio 2011, risulta che la Commissione ha proceduto in seduta pubblica all’apertura della busta n. 2, relativa all’offerta tecnica, ed alla verifica della integrità dei plichi A, B e C contenuti nella stessa, ma non anche alla successiva apertura dei tre plichi contenti la documentazione.

Il punto 7 del par. XIX della lettera di invito, invece, ha previsto che la Commissione debba procedere in seduta pubblica all’apertura della busta n. 2 ed alla verifica dell’integrità della documentazione richiesta, per cui, essendo la documentazione contenuta nei tre plichi a loro volta contenuti nella busta n. 2, la Commissione avrebbe dovuto procedere all’apertura in seduta pubblica non solo della busta, ma anche dei tre plichi, al fine di verificare l’integrità del materiale documentario.

D’altra parte, il successivo punto 8 della lettera d’invito, fa presente che, ultimate le suindicate operazioni, la Commissione deve riconvocarsi in seduta riservata per procedere alla valutazione dell’offerta tecnica ed all’assegnazione dei relativi punteggi, sicché anch’esso postula che l’apertura non solo della busta, ma anche dei tre plichi, dovesse avvenire in seduta pubblica, per poi effettuare in seduta riservata le sole attività, esercizio di discrezionalità tecnica, di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi.

In proposito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13, ha sottolineato come la giurisprudenza amministrativa abbia avuto modo di approfondire la tematica della operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, affermando che la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non intervengano indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).

La regola affermata dalla giurisprudenza, ha sostenuto l’Adunanza Plenaria, costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, merita di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

La censura in discorso, pertanto, si rivela fondata ed è idonea a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa nella fase di apertura delle offerte tecniche e a determinare, di conseguenza, il travolgimento dell’intera procedura di gara.

6. In definitiva, la fondatezza del ricorso incidentale di Italgas ed, in parte qua, del ricorso principale di G6 comportano l’annullamento dell’intera gara e l’obbligo di rinnovazione della stessa da parte della stazione appaltante con conseguente soddisfazione dell’interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di aggiudicazione da parte di entrambe le imprese.

7. Sussistono giuste ragioni, considerata l’estrema complessità della controversia e la parziale novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinta l’istanza di estromissione dal giudizio proposta da Enel Rete Gas, così provvede sul ricorso in epigrafe:

accoglie il ricorso incidentale proposto da Italgas e, per l’effetto, annulla con efficacia ex nunc l’azione amministrativa nella parte in cui non ha escluso dalla gara la ricorrente principale G6 Rete Gas;

dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da Enel Rete Gas;

dichiara in parte inammissibile ed in parte accoglie il ricorso principale proposto da G6 Rete Gas e, per l’effetto, annulla gli atti di gara.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2012

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