C. Piscitello Pres. G. Brini Est.
G. P. Berdondini (Avv.ti C. Cappello e L. Valgimigli) contro il Comune di
Faenza (Avv.ti D. Bellini ed E. Bilotti)

spetta al proprietario, cui l’amministrazione abbia sottratto un bene in via di fatto o sulla base di un titolo poi annullato o divenuto inefficace, la scelta se chiedere, in luogo della restituzione del bene, il risarcimento per equivalente

Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Illegittimità – Conseguenze – Risarcimento – Richiesta in forma specifica o per equivalente – Facoltà del proprietario

Dalla riforma introdotta dall’articolo 43 del d.p.r. n. 327 del 2001 non deriva affatto alcuna preclusione per il proprietario, cui l’amministrazione abbia sottratto un suolo (il bene) in via di fatto o sulla base di un titolo poi annullato o divenuto inefficace, di chiedere, in luogo della restituzione del bene, il risarcimento per equivalente, posto che il senso della norma non è quello di comprimere la facoltà di scelta del privato, ma di attribuire all’amministrazione, quando ne ricorrano le condizioni di interesse pubblico, il potere di paralizzare la domanda di reintegrazione in forma specifica e di convertire la domanda nella forma del risarcimento per equivalente. Se così è, allora non si riesce a comprendere per quale motivo il privato debba necessariamente limitarsi a chiedere la restituzione del bene o il risarcimento del danno in forma specifica essendogli preclusa la strada del risarcimento per equivalente. Tale conclusione, infatti, oltre a non trovare alcun fondamento nel testo della legge, sarebbe aberrante sotto il profilo del rispetto del principio di legalità, in quanto, da un comportamento illecito o illegittimo dell’amministrazione pubblica, come evidenziato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, non solo scaturirebbe la perdita di un diritto sostanziale ma anche una limitazione al diritto di azione sul piano processuale. E tutto ciò, senza alcuna apparente ragione di interesse pubblico*

______________________________________

*In senso contrario v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 aprile 2009 n. 2144

N. 01065/2009 REG.SEN.

N. 01321/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2002, proposto da:

Berdondini Gian Paolo, rappresentato e difeso dagli avv. Carmela Cappello, Lorenzo Valgimigli, con domicilio eletto presso Lorenzo Valgimigli in Bologna, via Rubbiani 3;

contro

Comune di Faenza, rappresentato e difeso dagli avv. Deanna Bellini, Elisa Bilotti, con domicilio eletto presso Maria Anna Alberti in Bologna, p.zza S. Francesco 2;

In punto a

– ricorso originario: annullamento della pronuncia definitiva di esproprio – prot.gen. n. 3 Registro Settore n. 510 del 3.9.2002 e notificata il 11.9.2002 – emessa dal Dirigente Capo Settore dei lavori pubblici del Comune di Faenza;

– motivi aggiunti: per l’accertamento e la condanna del Comune di Faenza al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Faenza;

Visti i motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21.5.2009 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I. Con ricorso notificato il 13 novembre 2002 il ricorrente espone di essere proprietario di un’area posta sulla strada statale n. 9 Via Emilia Ponente, interessata per 273 metri quadri da un progetto per la realizzazione di una pista ciclabile che era stato approvato con delibera di Giunta del Comune di Faenza del 3/3/1998. Con precedente ricorso 996/98 lo stesso ricorrente aveva impugnato avanti a questo TAR la delibera di approvazione del progetto, che ai sensi della legge 1/1978 equivaleva a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera; il Tar con sentenza n. 58/99 aveva respinto il ricorso ed il sig. Berdondini aveva proposto appello avanti al Consiglio di Stato, allora in attesa di decisione.

Con atto dirigenziale del 3/9/2002, impugnato con il ricorso di cui all’epigrafe, è stato pronunciato l’esproprio.

Questi i motivi:

1) Violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di motivazione;

2) Violazione del titolo I. capo IV legge 2359/1865 e articoli 11/17 legge 865/1971. Carenza di potere;

3) Eccesso di potere per contraddittorietà ed erroneità di presupposti ;

4) Illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti presupposti.

È costituito e resiste al ricorso il Comune di Faenza.

Con motivi aggiunti depositati il 29 marzo 2006 il ricorrente ha rappresentato che con sentenza n. 295/2006 il Consiglio di Stato ha accolto l’impugnazione ed annullato definitivamente le deliberazioni della Giunta comunale di Faenza di approvazione del progetto di pista ciclabile e di occupazione d’urgenza delle aree interessate (sentenza notificata al Comune in data 28.2.2006).

In relazione a detta pronuncia il ricorrente chiede il risarcimento dei danni per equivalente, che così quantifica:

1) valore venale del terreno espropriato (che presume insuscettibile di retrocessione a causa della radicale trasformazione dello stato dei luoghi), quale terreno edificabile e non agricolo: €.280,00 x 273 m² = €.76.440,00;

2) danni quantificati nella perizia di stima redatta dal geom. Pozzi, pari complessivamente ad €.377.560,00 al titolo di:

a) indennità di occupazione;

b) distruzione verde privato ed arredi;

c) lucro cessante per interruzione attività produttiva e di vendita della Berdondini Arredamenti;

d) spese sostenute per ricostruzione del muretto di recinzione;

e) spese sostenute per sorveglianza notturna;

f) perdita potenziale edificatorio;

g) spese sostenute per assistenza tecnica specializzata.

3) danni ulteriori per complessivi €. 1.001.100,00, suddivisi nelle seguenti voci:

h) attività non eseguite dall’amministrazione;

i) blocco attività ditta Berdondini;

j) lucro cessante ditta Berdondini;

k) diminuzione posti auto ed ostacolo all’attività commerciale.

Sommando le varie voci sopra indicate, il ricorrente rappresenta un danno complessivo, di cui chiede il risarcimento, pari a €. 1.455.040,00=.

In data 29 aprile 2009 il ricorrente ha depositato la sentenza n.1222 del 5. 11. 2007 con cui la Corte d’Appello di Bologna ha dichiarato l’improcedibilità del giudizio di opposizione alla stima (la determinazione dell’indennità definitiva da parte della Commissione provinciale era stata di €.27.300,00), in ragione dell’intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità costituente il necessario presupposto dell’esproprio.

Con memoria depositata il 7 maggio 2009, il Comune di Faenza, dopo la ricostruzione in fatto della vicenda, chiede che venga dichiarata:

1) l’improcedibilità della domanda di annullamento del decreto di esproprio, attesa la sua automatica caducazione per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale della dichiarazione di pubblica utilità;

2) l’inammissibilità della domanda di risarcimento per mancanza del presupposto della perdita della proprietà, avendo il ricorrente formulato una generica domanda risarcitoria senza attivare la procedura di cui all’articolo 43 terzo comma, della legge 327/2001, così da paralizzare l’azione riparatrice del Comune e da impedirgli di riportare “sub lege” la situazione nel frattempo divenuta illegittima mediante l’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante e la corresponsione del quantum dovuto; rileva che a fronte di una risarcimento che il ricorrente ha quantificato in circa 1.500.000 euro risulta sicuramente economicamente più vantaggioso per il Comune restituire il bene mediante riduzione in pristino (di costo pari ad euro 40.357,04), con eventuale opera pubblica alternativa, di minor costo, piuttosto che pagare un presunto risarcimento così cospicuo;

3) quanto all’ammontare dei danni, il Comune in via subordinata osserva :- che l’area è collocata in fascia di rispetto stradale ed era stato oggetto di dichiarazione ICI per un valore di Lit 26 milioni riferito all’intero lotto di metri quadri 7000 (l’area espropriata è di 273 m²); – che quanto all’indennità di occupazione, il giudice amministrativo è carente di giurisdizione trattandosi di occupazione legittima; in ogni caso l’occupazione sarebbe divenuta sine titulo solo a partire dal 3.1.2006, giorno successivo al deposito della sentenza del Consiglio di Stato n.295/2006; – che ogni ulteriore tipologia di danno è indimostrata nell’an e nel quantum e comunque esula dal risarcimento previsto dall’articolo 43 T.U. 327/2001 e che va comunque tenuto conto anche dei miglioramenti del contesto ambientale in esito agli interventi progettuali posti in essere dal Comune con oneri a suo carico, per andare incontro alle numerose richieste formulate dalla Ditta Bertondini; – che è da escludere che vi sia stata colpa grave nel comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento, come comprovato anche dalla sentenza 58/1999 del Tar poi annullata dal Consiglio di Stato.

II. L’area del ricorrente è stata occupata a seguito di dichiarazione di pubblica utilità nell’ambito di una procedura espropriativa per la realizzazione di una pista ciclabile , e nel 1999 è stata trasformata in un tratto di detta pista. La dichiarazione di pubblica utilità (delibera di Giunta municipale 3.3.1998 di approvazione del progetto) è stata impugnata davanti al giudice amministrativo, che in primo grado ha respinto il ricorso ed in appello lo ha invece accolto, nel presupposto che il progetto dovesse essere approvato dal Consiglio comunale in sede di variante urbanistica.

L’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità travolge tutti gli atti della procedura espropriativa che in essa hanno trovato il presupposto fino al decreto di esproprio impugnato con il ricorso oggi all’esame, che va conseguentemente accolto.

III. Quanto alla vertenza risarcitoria introdotta con i motivi aggiunti, è ormai pacifica in questo caso la giurisdizione del giudice amministrativo (Corte Cost., 191/2006, Cons. Stato, A.p. n.9/2007 e n.12/2007; Cass. SS.UU.n. 19501/2008).

E’ poi incontroverso che si sia in presenza di un’area ancora di proprietà del ricorrente tuttora occupata senza titolo dal Comune, che peraltro non si è avvalso né della facoltà prevista dall’art.43 primo comma del T.U. sull’espropriazione (“Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”) né, in corso di giudizio, della facoltà di cui allo stesso art. 43, terzo comma (“Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”).

Se questa situazione di impasse è dovuta al Comune (in capo al quale è comunque sorto, dopo l’annullamento da parte del Consiglio di Stato della dichiarazione di pubblica utilità, un obbligo di restituzione dell’area superabile solo – ove si fosse voluta mantenere la pista ciclabile – attraverso gli strumenti sopra visti introdotti dall’art.43 del T.U.), sembra evidente che lo stesso non possa utilizzarla per eccepire l’inammissibilità della domanda di risarcimento per equivalente: da un lato infatti non spetta al privato alcuna iniziativa per l’esercizio delle facoltà previste dall’art.43 sopra citato, dall’altro l’art. 2058 c.c. lascia al danneggiato la scelta del criterio di risarcimento, salva la possibilità per il giudice di disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente se la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore.

Ha di recente precisato il Consiglio di Stato che dalla riforma introdotta dall’articolo 43 del d.p.r. n. 327 del 2001 non deriva affatto alcuna preclusione per proprietario, cui l’amministrazione abbia sottratto un suolo (il bene) in via di fatto o sulla base di un titolo poi annullato o divenuto inefficace, di chiedere, in luogo della restituzione del bene, il risarcimento per equivalente, posto che il senso della norma non è quello di comprimere la facoltà di scelta del privato, ma di attribuire all’amministrazione, quando ne ricorrano le condizioni di interesse pubblico, il potere di paralizzare la domanda di reintegrazione in forma specifica e di convertire la domanda nella forma del risarcimento per equivalente: “se così è, allora non si riesce a comprendere per quale motivo il privato debba necessariamente limitarsi a chiedere la restituzione del bene o il risarcimento del danno in forma specifica essendogli preclusa la strada del risarcimento per equivalente. Tale conclusione, infatti, oltre a non trovare alcun fondamento nel testo della legge, sarebbe aberrante sotto il profilo del rispetto del principio di legalità, in quanto, da un comportamento illecito o illegittimo dell’amministrazione pubblica non solo, come evidenziato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, scaturirebbe la perdita di un diritto sostanziale ma anche una limitazione al diritto di azione sul piano processuale. E tutto ciò, senza alcuna apparente ragione di interesse pubblico.”(Consiglio di Stato, sez. V, 07 aprile 2009 , n. 2144).

La domanda è pertanto ammissibile.

III. La domanda è anche fondata nell’an, trattandosi di occupazione che va considerata sine titulo sin dall’origine per effetto della decisione di annullamento del Giudice d’appello.

Tutto ciò premesso, in applicazione dell’art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, la Sezione dispone che:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione se anteriore) il Comune ed il ricorrente potranno addivenire ad un accordo in base al quale la proprietà dell’immobile sia trasferita all’ente locale ed all’interessato sia corrisposta la somma specificamente concordata a titolo di risarcimento danni;

b) ove tale accordo non sia raggiunto entro il suddetto termine, il Comune di Faenza – entro i successivi sessanta giorni – potrà restituire l’area e risarcire i danni per il periodo di utilizzazione del fondo sine titulo, oppure emettere un formale e motivato decreto, con cui disporre, ai sensi dell’art. 43 del testo unico, l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile ed il risarcimento dei danni;

c) Per la determinazione dell’importo da corrispondere a titolo di risarcimento nel caso di emanazione dell’atto ex art. 43 T.U. sull’espropriazione, l’amministrazione dovrà attenersi ai criteri previsti dall’art. 43, comma 6, del Testo unico (valore di mercato maggiorato degli interessi moratori a decorrere dal giorno di occupazione senza titolo);

Quanto al criterio da seguire per determinare il valore dell’area, va ricordato il principio di diritto ripetutamente espresso dalla Cassazione, secondo cui le aree gravate da vincolo stradale sono legalmente inedificabili anche se comprese in una zona edificabile.

Infatti il vincolo di inedificabilità ricadente sulle aree situate in fascia di rispetto stradale o autostradale non deriva dalla pianificazione e dalla programmazione urbanistica, ma è sancito nell’interesse pubblico da apposite leggi che rendono il suolo ad esso soggetto legalmente inedificabile, trattandosi di vincolo dettato per favorire la circolazione e offrire idonee garanzie di sicurezza a quanti transitano sulle strade o passano nelle immediate vicinanze, o in queste abitano ed operano, sicché tale vincolo non ha né un contenuto propriamente espropriativo, né può qualificarsi come preordinato all’espropriazione; dunque di esso deve tenersi conto nella determinazione dell’indennità di esproprio, senza che rilevi, al fine di escludere l’inedificabilità dell’area vincolata, la circostanza che la stessa sarebbe comunque computabile nella determinazione della volumetria o della superficie edificabile sul restante suolo espropriato, poiché ciò non rende l’area in questione suscettibile di edificazione, restando pur sempre operante il divieto di costruire su di essa (Cassazione civile , sez. I, 06 settembre 2006 , n. 19132).

Quanto ai danni alla porzione residua, il collegio ritiene risarcibili le seguenti tipologie di danno, purchè documentalmente comprovate dalla proprietà: a) danni arrecati in costanza di occupazione, quale l’abbattimento di piante e alberature; b) danni da perdita di potenziale edificatorio, qualora la sottrazione dell’area risulti effettivamente rilevante sulla base della disciplina urbanistica vigente alla data di riferimento. Quanto invece alle voci di danno riferite all’attività produttiva, comunque non provate, è da escludere che una striscia di 273 mq adibita a giardino ed in fregio alla via Emilia si ponga rispetto alla proprietà residua (mq 7.000) in vincolo di strumentalità tale da conferire all’intero immobile un’unità economica e funzionale suscettibile di pregiudizio ulteriore.

Gli importi di cui sopra andranno quantificati dal Comune di Faenza, in contraddittorio con la parte ricorrente, sulla base degli elementi in possesso della stessa amministrazione e di quelli che verranno forniti dalla controparte, nonché delle informazioni che potranno essere acquisite presso uffici pubblici, in ordine ai prezzi ed alle valutazioni dei beni (avuto riguardo, in particolare, ad atti di cessione, a procedimenti relativi all’applicazione di imposte e tributi ovvero a procedimenti in sede giudiziaria, per beni ubicati nella zona ed aventi analoghe caratteristiche di destinazione urbanistica, di utilizzazione, di stato e conformazione dei luoghi).

d) Andranno detratte dal totale dovuto tutte le somme eventualmente già percepite dalla parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda per cui è causa.

IV. In conclusione la domanda oggetto dei motivi aggiunti va accolta nei sensi e nei limiti che precedono, e, per l’effetto, va ordinato al Comune di Faenza di procedere con le modalità sopra indicate.

Se invece le parti non concludano alcun accordo e il Comune neppure adotti un atto formale volto alla restituzione o alla acquisizione dell’area in questione, decorsi i termini sopra indicati il signor Bertondini potrà chiedere alla Sezione l’esecuzione della presente sentenza, per l’adozione delle misure consequenziali.

Le spese di causa, nell’importo liquidato in dispositivo, si pongono a carico dell’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, definendo il giudizio sul ricorso in epigrafe:

1) accoglie il ricorso nella sua parte impugnatoria e per l’effetto annulla il decreto di esproprio impugnato; quanto alla parte risarcitoria lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto ordina al Comune di Faenza di procedere con le modalità e nei tempi ivi indicati.

2) condanna il Comune al pagamento delle spese del giudizio che liquida nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21.5.2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Rosaria Trizzino, Consigliere

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 13/7/2009 n.1065 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. De Leoni
Ferrara, Garozzo , Lanchi , Renieri , Taglienti (Avv. Gattamelata- Avv. Feleppa) c/ Ente Per le nuove Tecnologie, L’Energia e L’Ambiente (Avv. Stato) ed altri

sul riconoscimento del diritto di accesso ad atti di natura privatistica

1. Accesso agli atti – Enea – Verbale CDA – Esclusione – Previsione regolamentare – Interpretazione – Limiti dati sensibili.

2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso agli atti – Atti di natura privatistica – Sussiste.

1. Premesso che l’art. 7 del D.M. 31 Marzo 2006 ( Ministero delle Attività Produttive. Regolamento di Organizzazione e Funzionamento dell’ENEA) nella parte in cui sottrae al diritto di accesso il processo verbale delle riunioni del CDA, si riferisce a situazioni cui corrispondano interessi ritenuti sensibili o ad atti che siano espressione delle funzioni dell’ Ente, ne deriva l’illegittimità del diniego di accesso al verbale della riunione consiliare diretta alla nomina di Direttore Generale.

2. Ai sensi dell’art. 22, comma 1, della legge 1990, la natura privatistica di alcuni atti, in specie il contratto di lavoro, non osta al riconoscimento del diritto di accesso.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 13/7/2009 n.6846 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. D.D’Alessio
Guarino Raffaele (Avv. Domenico Liccardi) c. Comune di Mugnano (N.C.)

in ordine ad un’ordinanza di demolizione emanata in pendenza del giudizio penale di accertamento dell’abuso edilizio

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Interventi – Trasformazione urbanistica e/o modificazione del territorio – Permesso di costruire – Obbligo – Sussiste.

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Motivazione – Interesse pubblico da tutelare – Obbligo non sussiste.

3. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Natura – Partecipazione al procedimento – Ex art. 7 L. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste.

4. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Provvedimento di demolizione – Individuazione dati catastali – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

5. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Giudizio penale pendente – Preclusione sulla discrezionalità della P.A. ad irrogare la sanzione della demolizione – Non sussiste – Ragioni.

1. Ai sensi dell’articolo 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380 del 2001, costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati al permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

2. L’ordine di demolizione di opere abusive è quindi un atto dovuto in presenza di opere realizzate senza titolo abilitativo e pertanto e non necessita di particolare motivazione sull’interesse pubblico in confronto al sacrificio imposto al privato o sulla eventuale sanabilità delle opere (1).

3. Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti normalmente apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (2).

4. L’indicazione dei dati catastali con l’individuazione dell’area oggetto dell’eventuale acquisizione non deve compiersi al momento dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione bensì quando viene accertata l’inottemperanza e si procede all’acquisizione del bene al patrimonio del Comune (3).

5. La pendenza di un procedimento penale e di un vincolo cautelare apposto (in tale procedimento) sul bene non preclude all’autorità amministrativa di irrogare la sanzione demolitoria prevista dall’art. 31, del D.P.R. n. 380 del 2001, considerata l’autonomia della fase amministrativa rispetto a quella penale e la possibilità, comunque accordata all’interessato, di attivarsi al fine di chiedere il dissequestro del bene per eseguire la predetta demolizione dal momento che sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario di sequestro, disposto per garantire l’integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell’inerzia del privato che ha compiuto l’opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio (4).

——————-

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, n. 2042 del 20 aprile 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 14 luglio 2008 , n. 8761; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 giugno 2008 , n. 5244; Consiglio Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705

2. cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, n. 2042 del 20 aprile 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 1 agosto 2008, n. 9710; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 29 luglio 2008 , n. 9538, Consiglio Stato, sez. VI, 6 giugno 2008 , n. 2733;

3. cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 17 dicembre 2007, n. 16311; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 16 aprile 2008 , n. 2207

4. cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 ottobre 2008, n. 8716; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 10 maggio 2007, n. 1334

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3625 del 2005, proposto da:

GUARINO Raffaele, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Liccardi, con domicilio per legge in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

il Comune di Mugnano di Napoli, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

dell’ordinanza del Dirigente del 4° Settore del Comune di Mugnano di Napoli, n. 4 del 16.2.2005, di demolizione delle opere realizzate nell’immobile sito in via Roma n. 66, in difformità dalla Dia presentata il 20 luglio 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 1407 del 10 maggio 2007 con la quale questa Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/06/2009 il dott. Dante D’Alessio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.- Il signor Raffaele Guarino aveva presentato al Comune di Mugnano di Napoli una DIA, in data 20 luglio 2004 (prot. 12984), per l’esecuzione di lavori di manutenzione dell’immobile sito nel Comune in via Roma n. 66.

Con ricorso notificato il 15 aprile 2005 e depositato il successivo 12 maggio il signor Guarino ha impugnato il provvedimento, n. 4 del 16 febbraio 2005, con il quale il Dirigente del 4° Settore del Comune di Mugnano di Napoli gli ha ordinato la demolizione delle opere realizzate nel suindicato immobile in difformità dalla Dia presentata il 20 luglio 2004, e ne ha chiesto l’annullamento perché illegittimo sotto diversi profili.

2.- Il Comune di Mugnano di Napoli ha irrogato la sanzione della demolizione delle opere realizzate dal ricorrente avendo ritenuto che questi aveva provveduto non alla manutenzione dell’immobile (come indicato nella DIA presentata) ma alla sua ristrutturazione con aumento di superfici e volume “in quanto è stato realizzato un solaio intermedio tra i due esistenti ed innalzata di circa 50 cm. la quota del lastrico solare” ed inoltre per aver realizzato “una scala con struttura in c.a. in luogo di una aperta in muratura con… prolungamento del balcone al primo piano” e per “la demolizione di una scala in muratura e sottostante casotto sul confine sud”.

3.- Sostiene il ricorrente l’illegittimità del provvedimento impugnato, in sintesi, per i seguenti motivi:

a) per l’inesistenza e l’indeterminatezza dell’oggetto, per la mancata indicazione dei confini e delle indicazioni catastali ed i quant’altro necessario;

b) per l’inesistenza dell’atto amministrativo per impossibilità dell’oggetto, per l’incapacità di produrre gli effetti dichiarati;

c) perché nella zona urbanistica sono consentiti gli interventi di ristrutturazione edilizia, nel rispetto della volumetria e della sagoma dell’edificio preesistente;

d) perché incidendo la ristrutturazione sulla struttura dell’immobile ne consegue l’impossibilità di ottemperare alla demolizione ingiunta e pertanto il Comune doveva irrogare la sanzione pecuniaria;

e) perché il Comune non ha verificato se il manufatto realizzato è conforme alle previsioni urbanistiche;

f) per la mancata valutazione dell’interesse pubblico in confronto al sacrificio imposto al privato;

g) per l’impossibilità di procedere alla demolizione dell’opera posto sotto sequestro penale;

h) perché l’atto è stato emanato da organo incompetente;

i) perché, in data 18 marzo 2005, è stata presentato domanda di concessione in sanatoria per le opere in questione e il Comune non ha provveduto su tale istanza.

Il signor Guarino ha quindi concluso chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato.

4.- Il ricorso si rileva tuttavia infondato.

Il ricorrente non ha dato infatti alcuna dimostrazione in giudizio di essere in possesso di un titolo che gli consentisse di realizzare le opere di ristrutturazione edilizia contestate (ed oggetto del provvedimento impugnato).

Infatti, ai sensi dell’articolo 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380 del 2001, costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati al permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.

In conseguenza, una volta accertata la realizzazione di opere edilizie abusive, in assenza del necessario titolo abilitativo, il Comune di Mugnano di Napoli doveva irrogare la sanzione

ripristinatoria prevista dalle vigenti disposizioni in materia (articoli 27 e 31 del T.U. dell’edilizia di cui al D.P.R. n. 380 del 2001).

5.- L’ordine di demolizione di opere abusive è quindi un atto dovuto in presenza di opere realizzate senza titolo abilitativo e pertanto abusive (giurisprudenza costante: fra le più recenti T.A.R. Campania Napoli, sez. II, n. 2042 del 20 aprile 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 14 luglio 2008 , n. 8761; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 giugno 2008 , n. 5244; Consiglio Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705) e non necessita di particolare motivazione sull’interesse pubblico in confronto al sacrificio imposto al privato o sulla eventuale sanabilità delle opere.

Infatti, ai sensi del comma 2 dell’art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza del permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione delle opere abusive.

6.- Per giurisprudenza pacifica inoltre gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti (normalmente) apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, n. 2042 del 20 aprile 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 1 agosto 2008, n. 9710; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 29 luglio 2008 , n. 9538), anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Consiglio Stato, sez. VI, 6 giugno 2008 , n. 2733).

7.- Ciò posto, in relazione ai motivi sollevati nel ricorso, si deve innanzitutto ribadire che il ricorrente non poteva realizzare le opere di ristrutturazione edilizia oggetto del provvedimento impugnato in assenza del necessario permesso di costruire trattandosi di opere che hanno comportato la completa trasformazione dell’immobile preesistente con l’inserimento di nuovi

elementi, di nuovi solai (con il conseguente aumento delle superfici) e l’innalzamento di circa 50 cm. della quota del lastrico solare (con il conseguente aumento dei volumi). Ed ovviamente il ricorrente non poteva realizzare tali opere dopo aver presentato solo una denuncia di inizio di attività (DIA).

Con la conseguenza che correttamente il Comune di Mugnano di Napoli ha irrogato per tali opere, realizzate in assenza del necessario permesso di costruire, la sanzione dell’ordine di demolizione, ai sensi del già citato art. 31 del D.P.R. 380 del 2001.

8.- Non ha quindi alcun rilievo sulla legittimità dell’atto impugnato la circostanza, peraltro solo affermata in ricorso, della conformità di quanto realizzato alla strumentazione urbanistica del Comune di Mugnano di Napoli, in quanto tale circostanza può eventualmente riguardare la legittimità degli atti con i quali viene rilasciato (o viene negato) un titolo che abilita all’edificazione ma non può mai giustificare la realizzazione di opere edilizie in assenza dei necessari titoli abilitativi e quindi abusivamente.

9.- Né incide sulla legittimità dell’atto impugnato l’avvenuta presentazione al Comune di Mugnano di Napoli, in data 18 marzo 2005, di una domanda di sanatoria, ai sensi dell’articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, per le opere oggetto del provvedimento impugnato, tenuto conto che tale domanda è stata presentata al Comune in data successiva all’emanazione (ed alla notifica) dell’ordinanza di demolizione impugnata.

Si deve comunque aggiungere, per quanto riguarda gli effetti prodotti dalla presentazione della domanda di sanatoria, che sulla stessa non risultano adottati provvedimenti dal Comune di Mugnano di Napoli né risultano eventuali impugnazioni da parte del ricorrente di tali provvedimenti (se adottati) o del silenzio prestato dall’amministrazione su tale domanda.

10.- Il ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato anche per la mancata esatta individuazione dell’oggetto e quindi del bene da demolire.

Ma tale censura è manifestamente infondata in quanto il provvedimento impugnato individua chiaramente l’abuso commesso dal ricorrente e il luogo nel quale l’abuso è stato commesso.

Per quanto riguarda poi la mancanza dei dati catastali dell’immobile si deve ricordare che, per giurisprudenza costante, l’indicazione di tali dati, con l’individuazione dell’area oggetto dell’eventuale acquisizione non deve compiersi al momento dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione bensì quando viene accertata l’inottemperanza e si procede all’acquisizione del bene al patrimonio del Comune (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 17 dicembre 2007, n. 16311; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 16 aprile 2008 , n. 2207).

11.- Risulta poi manifestamente infondata la tesi prospettata con altro motivo di ricorso secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per l’impossibilità di procedere alla demolizione per la pendenza del procedimento penale.

La pendenza di un procedimento penale e di un vincolo cautelare apposto (in tale procedimento) sul bene non preclude infatti all’autorità amministrativa di irrogare la sanzione demolitoria prevista dall’art. 31, del D.P.R. n. 380 del 2001, considerata l’autonomia della fase amministrativa rispetto a quella penale e la possibilità, comunque accordata all’interessato di attivarsi al fine di chiedere il dissequestro del bene per eseguire la prescritta demolizione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 ottobre 2008, n. 8716).

Si è del resto giustamente affermato che sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario di sequestro, disposto per garantire l’integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell’inerzia del privato che ha compiuto l’opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 10 maggio 2007, n. 1334).

12.- Con altro motivo sostiene il ricorrente che l’ordinanza di demolizione risulterebbe illegittima perché incidendo la ristrutturazione sulla struttura dell’immobile ne consegue l’impossibilità di ottemperare alla demolizione.

Ma anche tale censura è infondata in quanto, in presenza di opere realizzate in assenza del necessario permesso di costruire, l’ordine di demolizione costituisce, come si è già ricordato, atto dovuto, e la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime, costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva, subordinata all’ impossibilità del ripristino dello stato di luoghi accertata dagli uffici tecnici comunali.

13.- Resta da esaminare il motivo con il quale il ricorrente ha lamentato l’incompetenza dell’organo del Comune che ha emanato il provvedimento impugnato.

Al riguardo si deve ricordare che ai sensi dell’art. 51 comma 3 della legge 8 giugno 1990 n. 142, come modificato dall’art. 6 della legge 15 maggio 1997 n. 127, e del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (oggi art. 107 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali) tutti i provvedimenti in materia edilizia, compresi i provvedimenti di rilascio dei permessi di costruire ed i provvedimenti di sospensione dei lavori e sanzionatori per gli abusi edilizi, sono di competenza esclusiva dei dirigenti (o dei Responsabili degli Uffici).

Poiché il trasferimento delle funzioni amministrative dagli organi politici degli enti locali ai dirigenti costituisce oramai un principio di carattere generale (anche se nei Comuni più piccoli, con popolazione al di sotto dei 5000 abitanti, l’art. 53, comma 23 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, come modificato dall’art. 2, comma 4, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 ha consentito una deroga al principio), si devono quindi ritenere competenti i dirigenti del Comune per i provvedimenti con i quali viene irrogata la sanzione demolitoria per le opere realizzate in assenza del necessario permesso di costruire.

Anche tale censura risulta quindi infondata.

14.- Per tutti gli esposti motivi il ricorso risulta infondato e deve essere pertanto respinto.

Nulla per le spese per la mancata costituzione del Comune di Mugnano di Napoli.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. II^, respinge il ricorso in epigrafe n. 3625 del 2005 R.G., proposto da GUARINO Raffaele.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo d’Alessandro, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Umberto Maiello, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2009

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