G. Lattanzi Pres., M. R. Morelli Red. (Ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, del 17 maggio 2018, iscritta al n. 137 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2018).

L’equiparazione tra fusione di confidi valdostani con confidi extraregionali e liquidazione di confidi valdostani -di cui al comma 10/bis dell’art. 3 della L.R. Valle d’Aosta n. 2 del 2010 – giuridicamente erronea.

1.- Attività  economiche – finanziamenti- fondo rischi – confidi – nozione e compiti.

2.- Confidi – Equiparazione tra fusione di confidi valdostani con confidi extraregionali e liquidazione di confidi valdostani – comma 10/bis dell’art. 3 della L.R. Valle d’Aosta n. 2 del 2010 – violazione dell’art. 3 Cost. – irragionevolezza – sussiste.

1. Ai sensi dell’art. 13, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326, si definiscono i confidi come i consorzi con attività  esterna, le società  cooperative, le società  consortili per azioni, a responsabilità  limitata o cooperative, che svolgono l’attività  di garanzia collettiva dei fidi, per tale intendendosi l’utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario. Ne consegue che l’attività  dei confidi (finalizzata ad agevolare l’erogazione del credito alle PMI) consiste nel tenere il creditore, totalmente o parzialmente, indenne dalle perdite che possono derivare dall’insolvenza del socio o consorziato suo debitore al qual fine è predisposto un “fondo rischi”, alimentato, di regola, dai versamenti dei singoli associati.

2. L’equiparazione tra fusione di confidi valdostani con confidi extraregionali e liquidazione di confidi valdostani -di cui al comma 10/bis dell’art. 3 della L.R. Valle d’Aosta n. 2 del 2010 – giuridicamente erronea e, di conseguenza, priva di ragionevolezza la disciplina che la presuppone: la “fusione” è vicenda, infatti, di carattere evolutivo-modificativo ben diversa e anzi antitetica alla vicenda liquidatoria (per effetto di scioglimento) che prelude all’estinzione, per la quale è giustificata la restituzione dei contributi. L’art. 2504-bis del codice civile – nel testo modificato dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società  di capitali e società  cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366) – sotto la rubrica «Effetti della fusione», prevede ora, infatti, che la società  che risulta dalla fusione (nel caso di “fusione per unione”) ovvero quella incorporante (nel caso di “fusione per incorporazione”) «assumono i diritti e gli obblighi delle società  partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione». Il che comporta, per diritto vivente, che il soggetto coinvolto in operazione di fusione non si estingue e conserva invece la propria identità , sia pur con diverso assetto organizzativo.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 3, commi 10-bis e 10-ter, della legge della Regione Valle d’Aosta 18 gennaio 2010, n. 2 (Proroga, per l’anno 2010, delle misure straordinarie ed urgenti in funzione anti-crisi per il sostegno alle famiglie e alle imprese di cui alla legge regionale 23 gennaio 2009, n. 1, ed altri interventi), come introdotti, rispettivamente, dall’art. 25, commi 1 e 2, della legge della Regione Valle d’Aosta 11 dicembre 2015, n. 19, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione autonoma Valle d’Aosta (Legge finanziaria per gli anni 2016/2018). Modificazioni di leggi regionali», e dell’art. 25, comma 3, della medesima legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015, promosso dal Consiglio di Stato, sezione quinta, nel procedimento vertente tra AscomFidi Nord-Ovest società  cooperativa (giù  Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta società  cooperativa) e la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste, con ordinanza del 17 maggio 2018, iscritta al n. 137 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti gli atti di costituzione della AscomFidi Nord-Ovest società  cooperativa (giù  Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta società  cooperativa) e della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste;

udito nell’udienza pubblica del 21 maggio 2019 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

uditi l’avvocato Piercarlo Carnelli per l’AscomFidi Nord-Ovest società  cooperativa (giù  Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta società  cooperativa) e Francesco Saverio Marini per la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste.

Ritenuto in fatto

1.- Nel corso di un giudizio amministrativo proposto dalla AscomFidi Nord-Ovest società  cooperativa (giù  Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta società  cooperativa) per ottenere l’annullamento dei provvedimenti con i quali la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste, a seguito della intervenuta fusione della ricorrente con altro consorzio di garanzia operante al di fuori del territorio regionale, le aveva ingiunto la restituzione del contributo erogato per la costituzione del fondo rischi per l’accesso al credito agevolato a favore delle piccole e medie imprese (PMI) con sede nella stessa Regione, il Consiglio di Stato, sezione quinta – adito in sede di appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta che aveva respinto il ricorso della AscomFidi – ha reputato rilevante ed ha quindi sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questioni incidentali di legittimità  costituzionale dei commi 10-bis e 10-ter dell’art. 3 della legge della Regione Valle d’Aosta 18 gennaio 2010, n. 2 (Proroga, per l’anno 2010, delle misure straordinarie ed urgenti in funzione anti-crisi per il sostegno alle famiglie e alle imprese di cui alla legge regionale 23 gennaio 2009, n. 1, ed altri interventi) – come introdotti, rispettivamente (il comma 10-bis) dall’art. 25, comma 1, e (il comma 10-ter) dall’art. 25, comma 2, della legge della Regione Valle d’Aosta 11 dicembre 2015, n. 19, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione autonoma Valle d’Aosta (Legge finanziaria per gli anni 2016/2018). Modificazioni di leggi regionali» – oltre che del comma 3 dello stesso art. 25 della legge reg. n. 19 del 2015, per contrasto con gli artt. 3, secondo comma, 41, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione: quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

2.- Secondo il giudice amministrativo rimettente, sarebbe infatti irragionevole, e quindi in contrasto con l’art. 3, secondo comma, Cost., la disposizione recata dal citato comma 10-bis dell’art. 3 della censurata legge regionale, nella parte in cui – ai fini della restituzione dei contributi regionali erogati per il fondo rischi per l’accesso al credito delle PMI regionali – aggiunge al caso, giù  previsto dal comma 10, della “liquidazione” del consorzio di garanzia collettiva, quello della sua “fusione” con altri soggetti operanti o aventi sede al di fuori del territorio regionale, quale, nella specie, appunto, intervenuta tra la società  cooperativa Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta e la società  cooperativa AscomFidi Piemonte, che ha dato origine alla ricorrente AscomFidi Nord-Ovest società  cooperativa.

Mentre, infatti, nell’ipotesi di liquidazione del consorzio di garanzia la restituzione dei contributi erogati dalla Regione è giustificata dal sopravvenire di una causa di scioglimento del soggetto che avrebbe dovuto impiegarli, diversamente, nel caso di incorporazione di consorzi di garanzia collettiva valdostani in soggetti operanti al di fuori del territorio, non altrettanto giustificata sarebbe la restituzione dei contributi percepiti, poichè l’atto di fusione non escluderebbe la continuità  operativa dell’incorporato nell’area regionale.

2.1.- L’ingiustificato obbligo di restituzione del contributo regionale a causa della mera realizzazione di un procedimento di fusione violerebbe, altresì, l’art. 41 Cost., per il vulnus così arrecato alla libertà  d’impresa del consorzio regionale incorporato.

2.2.- Sotto altro profilo – aggiunge il rimettente – risulterebbero violati gli artt. 24 e 113 Cost., in ragione del carattere di legge provvedimento da riconoscere alla legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015 (in vigore dal 1° gennaio 2016), il cui art. 25, comma 3 – con il prevedere che «[l]e disposizioni di cui all’articolo 3, commi 10-bis e 10-ter della L.R. n. 2/2010 [&] si applicano alle operazioni di fusione deliberate a far data dal 1° gennaio 2015» – verrebbe così a “legificare” pregressi provvedimenti restitutori.

2.3.- L’incidenza della riferita normativa su giudizi giù  instaurati avverso precedenti intimazioni restitutorie comporterebbe, infine, l’ulteriore violazione del diritto a un equo processo dei rispettivi confidi ricorrenti. Dal che l’ulteriore contrasto della normativa censurata con l’art. 6 CEDU e, per interposizione, con l’art. 117, primo comma, Cost.

3.- Innanzi a questa Corte si è costituita la AscomFidi ricorrente (e poi appellante) nel giudizio a quo, che ha aderito in toto alla questione di legittimità  costituzionale sollevata dal Consiglio di Stato, auspicandone l’accoglimento.

Ha, in particolare, tra l’altro, sottolineato come le norme censurate comportino la violazione della tutela della concorrenza e dei principi di uguaglianza e non discriminazione (sempre con riferimento all’art. 3 Cost.) nella parte in cui ostacolano la fusione dei confidi aventi sede in Valle d’Aosta (o operanti esclusivamente in questa Regione) con altri confidi, che abbiano sede o operino al di fuori del territorio regionale, avuto riguardo all’asserito – ma, tuttavia, irragionevole – scopo di evitare che le risorse pubbliche attribuite ai confidi valdostani siano sottratte al sostegno delle imprese che esercitano la loro attività  sul territorio della Regione Valle d’Aosta, per essere rivolte ad imprese che operano al di fuori del territorio.

Ha, conclusivamente, quindi, sostenuto che non altra finalità  avrebbero le disposizioni regionali suddette che quella di ostacolare, in modo irragionevole e discriminatorio, l’operazione di fusione tra la società  cooperativa Confidi Commercio turismo e servizi Valle d’Aosta con la società  cooperativa AscomFidi Piemonte, da cui ha avuto origine la AscomFidi Nord-Ovest: operazione, questa, effettuata al solo fine di far rientrare essa ricorrente tra i “confidi maggiori”, mantenendo, comunque, la propria sede ed operatività  in Valle d’Aosta.

E tali conclusioni ha ribadito, e ulteriormente illustrato, anche con memoria integrativa.

4.- Si è costituita anche la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste, che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità , sotto molteplici profili, delle questioni sollevate, e ne ha chiesto, in subordine, la declaratoria di manifesta infondatezza nel merito, in relazione ad ognuno dei parametri evocati, ulteriormente argomentando tali conclusioni con successiva memoria integrativa.

4.1.- Inammissibili, secondo la Regione, sarebbero, infatti, le questioni in esame:

a) per irrilevanza e inadeguatezza del petitum, poichè i provvedimenti impugnati nel giudizio a quo troverebbero il loro fondamento normativo, oltre che nell’art. 25 della legge regionale n. 19 del 2015, anche nell’art. 1 della precedente legge della Regione Valle d’Aosta 1° agosto 2011, n. 21 (Disposizioni in materia di contributi a sostegno delle imprese e dei liberi professionisti aderenti agli enti di garanzia collettiva dei Fidi – Confidi della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste. Abrogazione della legge regionale 27 novembre 1990, n. 75): norma, quest’ultima, non sottoposta a scrutinio di costituzionalità , per cui, sulla base della stessa, i provvedimenti in questione rimarrebbero, comunque, validi anche in caso di esito positivo dell’odierno incidente di legittimità  costituzionale;

b) per omessa individuazione dei parametri statutari e del rapporto in cui questi si trovino con le norme costituzionali asseritamente violate;

c) per difetto di motivazione, quantomeno in ordine al comma 10-ter, avendo il giudice a quo rivolto le proprie censure al solo comma 10-bis dell’art. 3 della legge regionale n. 2 del 2010.

4.2.- Nel merito, la Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste esclude, tra l’altro, la violazione dell’art. 3 Cost., ponendo in risalto come, in effetti, le censurate disposizioni perseguano la finalità  di incrementare lo sviluppo economico del territorio valdostano, onde al contributo regionale andrebbe riconosciuto lo specifico scopo di aiutare l’area delle imprese che, in quanto operanti in Valle d’Aosta, potrebbero effettivamente contribuire a sviluppare e movimentare l’economia locale. Con la conseguenza che una tale connessione biunivoca, tra fondi regionali e sostegno alle imprese operanti nel territorio valdostano, verrebbe appunto meno tanto nell’ipotesi di liquidazione del consorzio (che cesserebbe con ciù² di esercitare l’attività  di garanzia collettiva dei fidi), quanto nell’ipotesi di fusione con consorzio esterno alla Regione e, quindi, con sostituzione del precedente ente con uno diverso, costituito da imprese aventi sede e operanti al di fuori della Regione Valle d’Aosta.

Contesta, poi, la Regione che la denunciata normativa incida retroattivamente nel giudizio a quo, dal momento che la fusione tra il confidi valdostano e il confidi piemontese – da cui scaturisce il contestato obbligo di restituzione del contributo al fondo rischi ai sensi dell’art. 3, comma 10-bis, della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010, come introdotto dall’art. 25, comma 1, della successiva legge regionale n. 19 del 2015 – si è perfezionata nel gennaio 2016.

Considerato in diritto

1.- Con ordinanza emessa nel corso del giudizio di cui si è più¹ ampiamente detto nel Ritenuto in fatto – nel quale ciù² che viene sostanzialmente in discussione è l’obbligo di un consorzio di garanzia collettiva (cosiddetto “confidi”) valdostano di restituire alla Regione autonoma i contributi ottenuti per il fondo rischi per l’accesso al credito agevolato delle piccole e medie imprese (PMI) aventi sede nella Regione (restituzione richiesta) a causa e in conseguenza della intervenuta fusione di esso consorzio con altro soggetto operante fuori del territorio regionale – l’adito Consiglio di Stato, sezione quinta, premessane la rilevanza, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale delle seguenti disposizioni:

– del comma 10-bis dell’art. 3 della legge della Regione Valle d’Aosta 18 gennaio 2010, n. 2 (Proroga, per l’anno 2010, delle misure straordinarie ed urgenti in funzione anti-crisi per il sostegno alle famiglie e alle imprese di cui alla legge regionale 23 gennaio 2009, n. 1, ed altri interventi), come aggiunto dall’art. 25, comma 1, della legge della Regione Valle d’Aosta 11 dicembre 2015, n. 19, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione autonoma Valle d’Aosta (Legge finanziaria per gli anni 2016/2018). Modificazioni di leggi regionali», il quale dispone che «[a]l fine di garantire l’effettiva destinazione delle risorse erogate dalla Regione ai Consorzi garanzia fidi della Valle d’Aosta, ai sensi dell’articolo 2, commi 7 e 8, della [legge della Regione Valle d’Aosta 23 gennaio 2009, n. 1, recante «Misure regionali straordinarie ed urgenti in funzione anti-crisi per il sostegno alle famiglie e alle imprese»], al sostegno dell’accesso al credito delle piccole e medie imprese operanti nel territorio regionale, i fondi rischi presso di essi costituiti sono restituiti alla Regione, oltre che nei casi [di liquidazione] di cui al comma 10, anche nei casi di operazioni di fusione tra i predetti Consorzi garanzia fidi con Confidi operanti o aventi sede al di fuori del territorio regionale, nei limiti e secondo le modalità  di cui al comma 10-ter; in ogni caso, a decorrere dalla data di deliberazione della fusione, i predetti fondi rischi non possono essere utilizzati per la concessione di nuove garanzie»;

– del comma 10-ter dello stesso art. 3 della medesima legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010, come aggiunto dall’art. 25, comma 2, della legge regionale n. 19 del 2015, il quale sancisce che «[a] partire dall’esercizio finanziario 2015 e, successivamente, al termine di ciascun esercizio finanziario, le somme presenti sui fondi rischi e non utilizzate per le finalità  di cui all’articolo 2, commi 7 e 8, della l.r. n. 1/2009, come certificate dal collegio sindacale, comprensive degli interessi maturati o di qualsivoglia altra utilità  o ricavo connessi, devono essere restituite alla Regione entro tre mesi dalla chiusura del relativo esercizio, per essere da essa destinate al sostegno delle piccole e medie imprese operanti nel territorio regionale»;

– del comma 3 dell’art. 25 della legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015, il quale stabilisce che «[l]e disposizioni di cui all’articolo 3, commi 10-bis e 10-ter della L.R. n. 2/2010, come introdotti dai commi 1 e 2 del presente articolo, si applicano alle operazioni di fusione deliberate a far data 1° gennaio 2015».

Secondo il giudice rimettente la riferita normativa violerebbe:

– l’art. 3, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui – equiparando ingiustificatamente, ai fini della restituzione del fondo rischi alimentato da contributi regionali, le due situazioni della liquidazione del consorzio di garanzia collettiva e della sua fusione con altri soggetti operanti o aventi sede al di fuori del territorio regionale (della Valle d’Aosta) – determinerebbe un’irragionevole esclusione dall’erogazione di detti contributi in favore dei consorzi che danno vita ad un siffatto procedimento di fusione (come quello da cui ha avuto origine l’AscomFidi Nord-Ovest, appellante nel giudizio a quo), che – diversamente dall’ipotesi di scioglimento e liquidazione dei precedenti consorzi – conservano le rispettive sfere operative preesistenti (malgrado l’unificazione soggettiva patrimoniale ed economica scaturente dalla realizzata fusione);

– l’art. 41 Cost., poichè, per effetto dell’evidenziato obbligo di restituzione dei contributi regionali a causa della mera attivazione del descritto procedimento di fusione, si configurerebbe una violazione della libertà  di impresa, discendente dal previsto «automatismo irragionevole [&] tra la fusione del consorzio confidi valdostano con soggetti aventi sede ed operanti al di fuori del territorio della Valle d’Aosta ed il supposto venir meno delle finalità  dell’adesione regionale al consorzio», quali enunciate dall’art. 1 della legge della Regione Valle d’Aosta 1° agosto 2011, n. 21, recante «Disposizioni in materia di contributi a sostegno delle imprese e dei liberi professionisti aderenti agli enti di garanzia collettiva dei Fidi – Confidi della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste. Abrogazione della legge regionale 27 novembre 1990, n. 75»;

– gli artt. 24 e 113 Cost., per l’intervenuta retroattiva “legificazione” – con legge-provvedimento, quale la citata legge regionale n. 19 del 2015 – di atti amministrativi (ordinanti la restituzione di contributi regionali) giù  impugnati in sede giurisdizionale;

– l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, poichè, per effetto della efficacia retroattiva delle disposizioni di cui all’art. 3, commi 10-bis e 10-ter, della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010, i confidi destinatari di giù  impugnati provvedimenti, intimanti la restituzione di contributi regionali, si vedrebbero privati del diritto ad avere, al riguardo, un processo equo, come prescritto dal citato art. 6 CEDU.

2.- Le prime due eccezioni di inammissibilità  formulate dalla Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste, e di cui si è ampiamente detto nel Ritenuto in fatto, sono insuscettibili di accoglimento.

2.1.- Non è esatto, infatti, che i provvedimenti avverso cui è stato proposto ricorso nel giudizio a quo troverebbero comunque il loro fondamento nell’art. 1 della non impugnata precedente legge regionale n. 21 del 2011, per cui sarebbero prive di rilevanza le censure rivolte ai soli commi (1, 2 e 3) dell’art. 25 della legge regionale n. 19 del 2015.

Il citato art. 25 non ha, infatti, nè pretende di avere, natura di norma interpretativa, nell’asserito senso confermativo di un divieto – di partecipazione o sostegno regionale a confidi valdostani coinvolti in operazioni di fusione con confidi esterni – (divieto) che possa dirsi giù  riconducibile all’art. 1 della legge regionale n. 21 del 2011, e sia tale, quindi, da rimanere fermo sulla base di questa precedente disposizione.

L’art. 1 della legge regionale n. 21 del 2011, più¹ volte peraltro citato dal rimettente nel suo percorso argomentativo, attiene, su un piano generale, alla previsione di misure di sostegno agli operatori economici con sede nella Regione ed è norma, aperta, e non chiusa, nell’indicazione dei rispettivi beneficiari; tantomeno contiene l’equiparazione delle due fattispecie della liquidazione e della fusione, introdotta solo dall’impugnato art. 25 della legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015.

2.2.- La mancata individuazione di parametri dello statuto speciale non ha poi, in questo caso, l’eccepito effetto ostativo all’ammissibilità  delle questioni sollevate, posto che tali questioni – al di là  della loro estraneità  al contesto di una impugnazione in via principale (sentenze n. 103 del 2017 e n. 252 del 2016) – non attengono comunque al riparto di competenze Stato-Regioni, bensì, direttamente, e soltanto, a specifiche violazioni di precetti costituzionali, in cui si assume incorsa la legge regionale.

2.3.- E’ fondata, invece, l’eccezione di inammissibilità  delle questioni in esame, quanto al coinvolgimento, nelle stesse, della disposizione sub comma 10-ter dell’art. 3 della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010.

Detta disposizione – pur se richiamata dal comma 10-bis, quanto alle modalità  di restituzione del contributo erogato a un confidi valdostano in caso di sua fusione con confidi extraregionale – non esaurisce a tale caso la sua portata disciplinatoria, dettando una regola a tutela del vincolo di destinazione delle risorse erogate dalla Regione, riferibile in via generale, e a regime, ai consorzi valdostani di garanzia, tenuti a certificare, «al termine di ciascun esercizio finanziario», l’effettiva utilizzazione delle risorse ricevute dalla Regione per il sostegno alle PMI operanti sul territorio della Valle d’Aosta. Ed è norma cui il rimettente non rivolge comunque alcuna specifica censura.

2.4.- Inammissibili sono peraltro anche le censure di violazione degli artt. 24, 113 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU.

L’asserita “retroattività “”in ragione della quale tali censure sono formulate, e che propriamente si rivolgono alla sola disposizione di cui all’art. 25, comma 3, della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste n. 19 del 2015″non viene infatti in rilievo nel giudizio a quo, posto che è lo stesso rimettente a dare espressamente atto che l’operazione di fusione, in discussione in quella sede, è intervenuta in data successiva a quella di entrata in vigore della predetta legge.

3.- Nel merito, la questione che residua – relativa al comma 10-bis dell’art. 3 della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010 – fondata per contrasto con l’art. 3 Cost., restando assorbita ogni residua censura.

3.1.- L’art. 13, comma 1, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, definisce i confidi come «[&] i consorzi con attività  esterna [&], le società  cooperative, le società  consortili per azioni, a responsabilità  limitata o cooperative, che svolgono l’attività  di garanzia collettiva dei fidi», per tale intendendosi «l’utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario».

In pratica, l’attività  dei confidi (finalizzata ad agevolare l’erogazione del credito alle PMI) consiste nel tenere il creditore, totalmente o parzialmente, indenne dalle perdite che possono derivare dall’insolvenza del socio o consorziato suo debitore (Corte di cassazione, sezione prima, sentenza 6 agosto 2014, n. 17731), al qual fine è predisposto un “fondo rischi”, alimentato, di regola, dai versamenti dei singoli associati.

3.2.- La Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste – da ultimo con le giù  citate leggi regionali n. 1 del 2009, n. 2 del 2010 e n. 21 del 2011 – ha istituito e prorogato varie forme di partecipazione, contribuzione e sostegno ai fondi rischi dei confidi cui aderiscono professionisti e imprese operanti nel territorio di essa Regione.

Con la disposizione sub comma 10 dell’art. 3 della legge regionale n. 2 del 2010, la stessa Regione ha, peraltro, poi stabilito che «[i]n caso di liquidazione dei Consorzi Garanzia Fidi della Valle d’Aosta, i fondi rischi presso di essa costituiti [&] devono essere devoluti integralmente alla Regione».

3.3.- Con il comma 10-bis – introdotto dall’art. 25, comma 1, della legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015 nel corpus dell’art. 3 della legge regionale n. 2 del 2010 – la restituzione alla Regione autonoma dei fondi rischi istituiti presso i consorzi garanzia fidi valdostani è stata estesa anche ai «casi di operazioni di fusione tra i predetti Consorzi garanzia fidi con Confidi operanti o aventi sede al di fuori del territorio regionale».

Tale estensione – che forma appunto oggetto della articolata denuncia di illegittimità  costituzionale formulata dal rimettente – effettivamente contrasta con il principio di ragionevolezza.

3.4.- La disposizione in esame si propone il fine – espressamente enunciato nel suo incipit – di «garantire l’effettiva destinazione delle risorse erogate dalla Regione [&] al sostegno dell’accesso al credito delle piccole e medie imprese operanti nel territorio regionale»: fine cui appunto risponde l’obbligo di restituire alla Regione i contributi da questa erogati, imposto ai confidi valdostani che diano luogo ad operazioni di fusione con confidi operanti o aventi sede fuori del territorio regionale. Ciù² sul presupposto, dunque, che siffatte «fusion[i]» automaticamente comportino, al pari della «liquidazione» (di cui al comma 10 dell’art. 3 della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010), il medesimo effetto di sottrazione dei contributi in questione al sostegno delle PMI operanti in Valle d’Aosta.

L’equiparazione, operata a questi fini, tra fusione (di confidi valdostani) con confidi extraregionali e liquidazione di confidi valdostani è perಠgiuridicamente erronea e, di conseguenza, priva di ragionevolezza la disciplina che la presuppone.

La “fusione” è vicenda, infatti, di carattere evolutivo-modificativo ben diversa e anzi antitetica alla vicenda liquidatoria (per effetto di scioglimento) che prelude all’estinzione, per la quale è giustificata la restituzione dei contributi.

L’art. 2504-bis del codice civile – nel testo modificato dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società  di capitali e società  cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366) – sotto la rubrica «Effetti della fusione», prevede ora, infatti, che la società  che risulta dalla fusione (nel caso di “fusione per unione”) ovvero quella incorporante (nel caso di “fusione per incorporazione”) «assumono i diritti e gli obblighi delle società  partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti [&] anteriori alla fusione».

Il che comporta, per diritto vivente, che il soggetto coinvolto in operazione di fusione non si estingue e conserva invece la propria identità , sia pur con diverso assetto organizzativo (ex multis, Corte di cassazione, sezione quinta civile, ordinanza 12 febbraio 2019, n. 4042; sezione lavoro, sentenza 15 febbraio 2013, n. 3820; sezioni unite civili, sentenza 17 settembre 2010, n. 19698 e ordinanza 8 febbraio 2006, n. 2637).

Con più¹ specifico riguardo ai consorzi di garanzia collettiva dispone, del resto, su questa linea, l’art. 13, commi 39 e 42, del d.l. n. 269 del 2003, che tali consorzi possono «fondersi con altri confidi comunque costituiti» (comma 39) e che tale operazione non comporta «in alcun caso per i contributi e i fondi di origine pubblica una violazione dei vincoli di destinazione eventualmente sussistenti» (comma 42).

Posto dunque che – come esattamente sostenuto dal consorzio valdostano costituito in questo giudizio – l’intervenuta sua fusione con altro confidi avente sede fuori dalla Valle d’Aosta non ne esclude necessariamente la continuità  operativa nell’area regionale, in vista della quale ha ottenuto (prima della fusione) il contributo regionale al fondo rischi, restano di conseguenza ingiustificati e privi di ragionevolezza la restituzione di tale contributo e il parallelo divieto della sua utilizzabilità  «per la concessione di nuove garanzie», imposti dalla normativa denunciata come effetto, automatico ed immediato, dell’operazione di fusione.

Il che non esclude che la Regione abbia poi, comunque, diritto di chiedere in restituzione il contributo erogato al fondo rischi di confidi valdostano che acceda a operazioni di fusione con confidi esterno, nel caso in cui, al termine dell’anno finanziario, ne risulti la mancata utilizzazione per le finalità  di sostegno alle PMI locali, attraverso le certificazioni del collegio sindacale, come prescritto dall’art. 3, comma 10-ter, della legge regionale n. 2 del 2010.

3.5.- Va pertanto dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 10-bis, della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 10-bis, della legge della Regione Valle d’Aosta 18 gennaio 2010, n. 2 (Proroga, per l’anno 2010, delle misure straordinarie ed urgenti in funzione anti-crisi per il sostegno alle famiglie e alle imprese di cui alla legge regionale 23 gennaio 2009, n. 1, ed altri interventi), come introdotto dall’art. 25, comma 1, della legge della Regione Valle d’Aosta 11 dicembre 2015, n. 19, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione autonoma Valle d’Aosta (Legge finanziaria per gli anni 2016/2018). Modificazioni di leggi regionali»;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 10-ter, della legge reg. Valle d’Aosta n. 2 del 2010, come introdotto dall’art. 25, comma 2, della legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015, in riferimento agli artt. 3, 41, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, sollevata dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

3) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 25, comma 3, della legge reg. Valle d’Aosta n. 19 del 2015, in riferimento agli artt. 24, 113 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU, sollevata dal Consiglio di Stato con la medesima ordinanza.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/6/2019 n.143 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., A. A. Barbera Red., (Ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri notificato il 3-7 settembre 2018, depositato in cancelleria l’11 settembre 2018, iscritto al n. 59 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell’anno 2018).

Gestione dei rifiuti: differenze tra impianti di incenerimento e di coincenerimento .

1.- Gestione dei rifiuti – impianti di incenerimento e di coincenerimento – differenze.

2.- Costituzione Italiana – competenza legislativa dello Stato e delle Regioni – Gestione dei rifiuti – artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati») – impianti di coincenerimento – collocazione esclusa nel territorio regionale – illegittimità  costituzionale – sussiste.

1. Il DLgs. n. 152/2016 (Norme in materia ambientale), nel definire gli impianti di incenerimento (art. 273-ter, lettera b) e di coincenerimento (art. 273-ter, lettera c) -tra loro differenziati in ragione della relativa funzione: solo nei secondi il recupero energetico o di materiali rappresenta la funzione principale- prende in considerazione sia le ipotesi di trattamento termico connotate dalla «ossidazione» dei rifiuti, tra le quali va annoverata la combustione diretta (reazione chimica tra un comburente, in genere l’ossigeno, e un combustibile, qui i rifiuti), sia quelle caratterizzate dall’assenza completa (pirolisi) o parziale (gassificazione e processo al plasma) di ossidazione.

2. Le disposizioni legislative della Regione Marche che escludono aprioristicamente la collocazione, sul relativo territorio, di impianti di coincenerimento (così come qualificati dal legislatore statale), invadono la competenza legislativa esclusiva ascritta a quest’ultimo, ostacolando la realizzazione delle finalità  di riequilibrio tra le aree del territorio nazionale poste a fondamento, in parte qua, del riparto di competenze previsto, nella materia afferente la gestione dei rifiuti, di cui al d.lgs. n. 152 del 2006: va, pertanto, dichiarata l’illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati»).

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati»), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 3-7 settembre 2018, depositato in cancelleria l’11 settembre 2018, iscritto al n. 59 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione della Regione Marche;

udito nella udienza pubblica del 7 maggio 2019 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;

uditi l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Stefano Grassi per la Regione Marche.

Ritenuto in fatto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 3-7 settembre 2018 e depositato l’11 settembre 2018, ha proposto, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati»).

2.- Premette il ricorrente che la legge reg. Marche n. 22 del 2018 consta di tre articoli ed ha ad oggetto disposizioni «in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati», destinate ad integrare e modificare la disciplina regionale di riferimento, contenuta nella legge della Regione Marche 12 ottobre 2009, n. 24 (Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati).

Ciù² premesso, nel ricorso si evidenzia che l’art. 1 esplicita le finalità  della legge regionale oggetto di censure. Prevede, in particolare, che, nel rispetto degli strumenti programmatici, vengono definite le «strategie di gestione dei rifiuti escludendo la combustione del Combustibile solido secondario (CSS), dei rifiuti o dei materiali e sostanze derivanti dal trattamento dei rifiuti medesimi, quale strumento di gestione dei rifiuti o di recupero energetico». Si segnala, inoltre, che il comma 1 dell’art. 2 della legge regionale in esame, in linea con le descritte finalità , modifica il contenuto del comma 1 dell’art. 10 della legge reg. Marche n. 24 del 2009, stabilendo che «[i]l PdA [piano d’ambito] è redatto, in conformità  al Piano regionale di gestione dei rifiuti di cui all’art. 5, escludendo qualsiasi forma di combustione del Combustibile solido secondario (CSS), dei rifiuti o dei materiali e sostanze derivanti dal trattamento dei rifiuti medesimi, ad eccezione del metano».

3.- Ad avviso del ricorrente le norme in questione invadono la competenza legislativa esclusiva dello Stato prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. perchè non consentono il trattamento termico come operazione di gestione dei rifiuti, prevedendo l’esclusione di tale opzione dalla redazione del piano d’ambito che definisce le strategie di gestione dei rifiuti in ambito locale. Eliminando l’opzione del recupero energetico, sarebbero, dunque in contrasto con molteplici parametri statali interposti dettati a presidio dell’ambiente e dell’ecosistema.

4.- In primo luogo, le norme regionali censurate, nell’escludere l’opzione del recupero energetico, sarebbero in contrasto con i criteri di priorità  stabiliti dal primo comma dell’art. 179 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) nel definire la gerarchia da seguire, con riguardo alla gestione dei rifiuti, per l’individuazione della migliore opzione ambientale (comma 2 del citato art. 179). Criteri, questi, dettati dalla evocata norma statale in pedissequa attuazione di quanto disposto dall’art. 4 della direttiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive, attraverso i quali viene anteposto allo smaltimento ogni altro tipo di recupero dei rifiuti, compreso anche il recupero di energia.

5.- Ad avviso del ricorrente, le norme impugnate si pongono in contrasto anche con gli artt. 195, comma 1, lettere f) e p), e 196, comma 1, lettere n) e o), del d.lgs. n. 152 del 2006. Disposizioni, queste, attraverso le quali il legislatore statale, nel regolare la materia della gestione dei rifiuti anche in attuazione delle direttive comunitarie, in particolare della direttiva 2008/98/CE, ha individuato poteri e funzioni dei diversi livelli di Governo da esercitare «in conformità  alle disposizioni di cui alla parte quarta» dello stesso decreto (così l’art. 177, comma 5, del citato d.lgs. n. 152 del 2006).

Il ricorrente rimarca che spetta allo Stato sia l’individuazione degli impianti di recupero e di smaltimento di preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, sentita la Conferenza unificata, procedendo secondo finalità  di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale (art. 195, comma 1, lettera f); sia l’indicazione dei criteri generali relativi alle caratteristiche delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti (art. 195, comma 1, lettera p).

Per contro, sottolinea il ricorrente, l’art. 196, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 definisce le competenze «delle Regioni, nel rispetto dei principi previsti dalla normativa vigente e dalla parte quarta del presente decreto, ivi compresi quelli di cui all’art. 195», attribuendo alle stesse una serie di poteri, tra i quali «la definizione di criteri per l’individuazione, da parte delle province, delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti, nel rispetto dei criteri generali indicati nell’art. 195, comma 1, lettera p)» (art. 196, comma 1, lettera n); nonchè «la definizione dei criteri per l’individuazione dei luoghi o impianti idonei allo smaltimento» (art. 196, comma 1, lettera o).

Ciù² precisato, ad avviso del ricorrente, le norme regionali impugnate, imponendo un divieto generale di realizzazione e utilizzo di determinati impianti su tutto il territorio regionale, non contengono nè un criterio di localizzazione, nè di idoneità  degli impianti: sarebbero, dunque, estranee alle competenze ascritte alle Regioni sulla base dei citati parametri interposti perchè introducono un limite assoluto, che si traduce in una aprioristica determinazione dell’inidoneità  di tutte le aree della Regione a ospitare i predetti impianti.

Di qui l’illegittimità  delle disposizioni regionali censurate, in linea, peraltro, con la giurisprudenza di questa Corte in forza della quale, alla luce delle superiori considerazioni, è stata giù  ritenuta (sentenza n. 285 del 2013), l’illegittimità  costituzionale di una norma regionale che disponeva un divieto generale di realizzazione e utilizzazione di impianti di trattamento a caldo per lo smaltimento dei rifiuti sull’intero territorio della regione (in quella occasione) interessata.

6.- Secondo il ricorrente, infine, le disposizioni regionali impugnate sarebbero in contrasto anche con le previsioni dell’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito con modificazioni nella legge 11 novembre 2014, n. 164, in forza del quale gli impianti di incenerimento con recupero energetico di rifiuti urbani e assimilati sono qualificati come «[&] infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale [&]», che «[&] attuano un sistema integrato e moderno di gestione di rifiuti urbani e assimilati, garantiscono la sicurezza nazionale nell’autosufficienza, consentono di superare e prevenire ulteriori procedure di infrazione per mancata attuazione delle norme europee di settore e limitano il conferimento di rifiuti in discarica». Disposizione, questa, rimarca il ricorrente, che è stata espressamente e specificamente riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale come riconducibile alla competenza esclusiva statale in materia ambientale (sentenze n. 154 e n. 110 del 2016).

Sotto questo profilo, inoltre, le norme regionali censurate sarebbero in conflitto anche con le previsioni del d.P.C.m. 10 agosto 2016 (Individuazione della capacità  complessiva di trattamento degli impianti di incenerimento di rifiuti urbani e assimilabili in esercizio o autorizzati a livello nazionale, nonchè individuazione del fabbisogno residuo da coprire mediante la realizzazione di impianti di incenerimento con recupero di rifiuti urbani e assimilati), reso in attuazione del citato art. 35 del d.l. n. 133 del 2014. Decreto, questo, tramite il quale è stato definito il quadro del fabbisogno di incenerimento su scala nazionale e per ciascuna Regione, e che prevede, come rimarcato dall’Avvocatura generale dello Stato, la collocazione di uno degli impianti in questione proprio all’interno del territorio della Regione resistente (Tabella C allegata al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri citato).

7.- Con atto depositato il 17 ottobre 2018 la Regione Marche si è costituita contestando la fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri e concludendo per la reiezione del ricorso.

8.- Con successiva memoria depositata il 16 aprile 2019 la Regione resistente ha esposto le argomentazioni dirette a sostenere la legittimità  costituzionale delle disposizioni censurate.

In particolare, ha sottolineato la valenza meramente programmatica delle norme censurate, in quanto tali inidonee a concretare le ragioni di vulnus prospettate dal ricorrente.

Ancora, ha escluso l’addotta violazione dell’art. 179 del d.lgs. n. 152 del 2016, giacchè le disposizioni impugnate, tra le diverse possibilità  di recupero energetico realizzato per il tramite del trattamento termico dei rifiuti, escludono solo quelle legate alla combustione, facendo salve altre ipotesi quali la pirolisi e la gassificazione, espressamente prese in considerazione dall’art. 237-ter del citato decreto.

Le norme contestate dal ricorrente, dunque, non avrebbero connotazioni tali da mettere in discussione l’ordine di priorità  imposto dalla norma statale evocata quale parametro interposto.

La resistente ha anche evidenziato che le disposizioni censurate non entrano in conflitto con le previsioni dettate dagli artt. 195, comma 1, lettere f) e p), e 196, comma 1, lettere n), e o), del d.lgs. n. 152 del 2006. Piuttosto, secondo la difesa della Regione, le dette norme sarebbero espressione della competenza ascritta dall’art. 196 del medesimo decreto che, alla lettera b) del comma 1, assegna alle Regioni il compito di procedere alla regolamentazione dell’attività  di gestione dei rifiuti. Per tale profilo, sarebbe inconferente il richiamo reso dal Governo alla sentenza della Corte n. 285 del 2013: ciù² in quanto, in quella occasione, la norma scrutinata precludeva la realizzazione, all’interno del relativo perimetro territoriale, di ogni ipotesi di trattamento termico dei rifiuti, compresi quelli implicitamente assentiti dalle disposizioni ora poste allo scrutinio della Corte.

Nè, infine, per le medesime ragioni da ultimo evidenziate, vi sarebbe violazione dell’art. 35, comma 1, del d.l. n. 133 del 2014 e del d.P.C.m. 10 agosto 2016, reso in attuazione del primo: le disposizioni statali evocate, infatti, sottolinea la difesa della resistente, fanno generico riferimento alla realizzazione di impianti di incenerimento cosi come definiti dall’art. 237-ter del d.lgs. n. 152 del 2006, tra i quali, per quanto giù  rimarcato, vanno considerati anche quelli di gassificazione e pirolisi, non preclusi dalle norme censurate.

Considerato in diritto

1.- Con ricorso depositato l’11 settembre 2018 (reg. ric. n. 59 del 2018), il Presidente del Consiglio dei Ministri ha impugnato gli artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati»), in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

2.- Giova premettere, in linea con le indicazioni contenute nel ricorso, che la legge reg. Marche n. 22 del 2018, complessivamente composta da tre articoli, ha ad oggetto disposizioni «in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati», destinate ad integrare e modificare la disciplina regionale di riferimento, contenuta nella legge della Regione Marche 12 ottobre 2009, n. 24 (Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati).

2.1.- L’art. 1 della legge impugnata esplicita le finalità  dell’intervento normativo regionale posto allo scrutinio di questa Corte.

Prevede, in particolare, che, nel rispetto degli strumenti programmatici, vengano definite le «strategie di gestione dei rifiuti escludendo la combustione del combustibile solido secondario (CSS), dei rifiuti o dei materiali e sostanze derivanti dal trattamento dei rifiuti medesimi, quale strumento di gestione dei rifiuti o di recupero energetico».

2.2.- Il successivo art. 2, comma 1, in linea con le descritte indicazioni di principio, sostituisce il contenuto dell’art. 10, comma 2, della legge reg. Marche n. 24 del 2009, stabilendo che «[i]l PdA [piano d’ambito] è redatto, in conformità  al Piano regionale di gestione dei rifiuti di cui all’art. 5, escludendo qualsiasi forma di combustione del combustibile solido secondario (CSS), dei rifiuti o dei materiali e sostanze derivanti dal trattamento dei rifiuti medesimi, ad eccezione del metano».

2.3.- Anche il comma 2 del citato art. 2 incide sul disposto dell’art. 10 della legge reg. Marche n. 24 del 2009. Più¹ precisamente, ne integra il contenuto in conseguenza delle giù  evidenziate modifiche apportate al comma 2, prevedendo che «[A]lla fine del comma 7 dell’articolo 10 della L.R. n. 24/2009 sono aggiunte le seguenti parole: “nonchè il rispetto delle previsioni di cui al comma 2″».

3.- Ad avviso del ricorrente, le disposizioni contenute nell’art. 1 e nel comma 1 dell’art. 2 della legge reg. Marche n. 22 del 2018 invadono la competenza legislativa esclusiva dello Stato prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. perchè non consentono il trattamento termico come operazione di gestione dei rifiuti, entrando, dunque, in contrasto con molteplici parametri statali interposti, dettati a presidio dell’ambiente e dell’ecosistema.

3.1.- Le norme regionali censurate, nell’escludere l’opzione del recupero energetico, sarebbero, in primo luogo, in contrasto con i criteri di priorità  previsti dal primo comma dell’art. 179 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), attraverso i quali – in attuazione di quanto disposto dall’art. 4 della direttiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa ai rifiuti, che abroga alcune direttive previgenti – viene definita la gerarchia da seguire, con riguardo alla gestione dei rifiuti, nella individuazione della migliore opzione ambientale (comma 2 del citato art. 179).

Criteri, questi, che antepongono allo smaltimento in discarica ogni altro tipo di recupero dei rifiuti, compreso anche quello di energia realizzato per il tramite del trattamento termico dei rifiuti.

3.2.- Le disposizioni regionali impugnate, ancora, sarebbero altresì in contrasto con l’art. 195, comma 1, lettere f), e p), nonchè con l’art. 196, comma 1, lettere n) e o), del citato d.lgs. n. 152 del 2006. Norme, queste, attraverso le quali il legislatore statale, nel regolare la materia della gestione dei rifiuti, ha individuato poteri e funzioni dei diversi livelli di governo da esercitare «in conformità  alle disposizioni di cui alla parte quarta» dello stesso decreto (così l’art. 177, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006).

Secondo il ricorrente, le disposizioni regionali impugnate esondano dalle competenze ascritte alle Regioni sulla base dei citati parametri interposti e introducono, piuttosto, un limite assoluto, che si traduce in un’aprioristica determinazione dell’inidoneità  di tutte le aree della Regione a ospitare i predetti impianti.

3.3.- Le disposizioni regionali impugnate sarebbero, infine, in contrasto con le previsioni contenute nell’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito con modificazioni nella legge 11 novembre 2014, n. 164, attraverso le quali, come recita la rubrica dell’articolo in questione, sono state introdotte tra le altre «[M]isure urgenti per la realizzazione su scala nazionale di un sistema adeguato e integrato di gestione dei rifiuti urbani e per conseguire gli obiettivi di raccolta differenziata e di riciclaggio.[&]».

Ad avviso del ricorrente, le norme regionali censurate contrastano con il citato parametro statale nella parte in cui qualifica gli impianti di incenerimento con recupero energetico di rifiuti urbani e assimilati in termini di «[&] infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale [&]», che «[&] attuano un sistema integrato e moderno di gestione di rifiuti urbani e assimilati, garantiscono la sicurezza nazionale nell’autosufficienza, consentono di superare e prevenire ulteriori procedure di infrazione per mancata attuazione delle norme europee di settore e limitano il conferimento di rifiuti in discarica».

Del pari, le disposizioni regionali impugnate sarebbero in conflitto con le previsioni del d.P.C.m. 10 agosto 2016 (Individuazione della capacità  complessiva di trattamento degli impianti di incenerimento di rifiuti urbani e assimilabili in esercizio o autorizzati a livello nazionale, nonchè individuazione del fabbisogno residuo da coprire mediante la realizzazione di impianti di incenerimento con recupero di rifiuti urbani e assimilati), reso in attuazione del citato art. 35, comma 1, del d.l. n. 133 del 2014, definendo, tra le altre cose, il fabbisogno degli impianti di incenerimento da realizzare su scala nazionale con «finalità  di progressivo riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale e nel rispetto degli obiettivi di raccolta differenziata e di riciclaggio, tenendo conto della pianificazione regionale».

4.- Ciù² premesso, occorre, in primo luogo, definire l’oggetto del giudizio proposto dal ricorrente.

Le conclusioni del ricorso sono riferite agli artt. 1 e 2 della legge reg. Marche n. 22 del 2018. In relazione a tale ultimo articolo, tuttavia, le censure risultano prospettate esclusivamente in riferimento al comma 1, mentre nel ricorso nulla si argomenta quanto al comma 2 del medesimo articolo.

Tale ultima disposizione, tuttavia, come giù  evidenziato, svolge un pedissequo richiamo al contenuto del comma 1 del medesimo articolo, oggetto immediato delle censure prospettate. Nei confronti della stessa, dunque, possono implicitamente ritenersi estese, a caduta, le argomentazioni spese nei confronti del comma 1, in linea con il contenuto delle conclusioni esposte nel ricorso.

5.- Nel merito, le censure esposte dal ricorrente a sostegno delle questioni prospettate con il ricorso in esame sono fondate e portano alla declaratoria di illegittimità  costituzionale delle disposizioni regionali fatte oggetto di impugnazione.

6.- Con le norme contenute nella legge regionale n. 22 del 2018, la Regione Marche, in termini sia programmatici (art. 1), sia di anteposta definizione del futuro contenuto dei piani d’ambito (art. 2), ha escluso, all’interno del relativo perimetro territoriale, ogni ipotesi di gestione dei rifiuti mediante combustione, comprese quelle che garantiscono un recupero d’energia valorizzando il calore sprigionato dal relativo trattamento termico.

Viene fatta salva, unicamente, l’ipotesi della produzione di metano, ottenuto da processi di termovalorizzazione, cui fa espresso riferimento l’ultima parte del citato primo comma dell’art. 2, senza che ciù², tuttavia, incida sulla radicalità  della scelta ostativa adottata con le disposizioni in esame.

Si tratta, all’evidenza, di disposizioni destinate ad incidere sulle politiche da perseguire e sugli strumenti da utilizzare in concreto in tema di gestione dei rifiuti.

Non è in discussione, quindi, la riconducibilità  alla materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», riservata allo Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., secondo il costante orientamento di questa Corte (ex plurimis, da ultimo, sentenze n. 150 e n. 151 del 2018; n. 244 del 2016).

7.- A fronte di una tale evidenza, la Regione resistente ha contestato la fondatezza delle questioni sottolineando, in prima battuta, la valenza meramente programmatica delle norme censurate, in quanto tali inidonee a concretare le ragioni di vulnus prospettate dal ricorrente.

Ancora, la difesa della resistente ha escluso l’addotta violazione dell’art. 179 del d.lgs. n. 152 del 2016. A suo avviso, le disposizioni impugnate, tra le diverse possibilità  di recupero energetico realizzate per il tramite del trattamento termico dei rifiuti, escludono solo quelle legate alla combustione, facendo salve altre ipotesi, quali la pirolisi e la gassificazione, espressamente prese in considerazione dall’art. 237-ter del citato decreto. Le norme censurate, dunque, non sarebbero tali da mettere in discussione l’ordine di priorità  imposto dalla norma statale, evocata quale parametro interposto. Nè, del resto, vi sarebbe violazione dell’art. 35, comma 1, del d.l. n. 133 del 2014 e delle disposizioni contenute nel d.P.C.m. 10 agosto 2016, reso in attuazione del primo: siffatte previsioni, ad avviso della Regione, farebbero generico riferimento alla realizzazione di impianti di incenerimento, cosi come definiti dall’art. 237-ter del d.lgs. n. 152 del 2006, tra i quali, per quanto giù  rimarcato, vanno considerati anche quelli di pirolisi e gassificazione, la cui collocazione nel territorio marchigiano non sarebbe, dunque, preclusa dalle norme censurate.

La difesa della resistente, inoltre, ha anche evidenziato che le disposizioni censurate non sarebbero in conflitto con le previsioni dettate dagli artt. 195, comma 1, lettere f) e p), nonchè 196, comma 1, lettere n) e o), del d.lgs. n. 152 del 2006; piuttosto, dette norme sarebbero espressione della competenza ascritta dall’art. 196 del medesimo decreto, che alla lettera b) del comma 1 assegna alle Regioni il compito di procedere alla regolamentazione dell’attività  di gestione dei rifiuti.

8.- Assume, in tal senso, un rilievo assorbente l’affermato contrasto delle disposizioni censurate con gli artt. 195, comma 1, lettere f) e p), nonchè 196, comma 1, lettere n) e o), del d.lgs. n. 152 del 2006; disposizioni, queste, attraverso le quali il legislatore statale, nel regolare la materia della gestione dei rifiuti, ha individuato poteri e funzioni dei diversi livelli di governo, ripartiti tra lo Stato, le Regioni e gli enti locali, da esercitare in conformità  alle disposizioni contenute nel Titolo I, Parte IV dello stesso decreto.

8.1.- In questa ottica, tra le competenze che lo Stato si è riservato, in linea con le più¹ generali funzioni di indirizzo e coordinamento (art. 195, comma 1, lettera a), con la definizione dei criteri generali e delle metodologie per la gestione integrata dei rifiuti (art. 195, comma 1, lettera b), e con l’individuazione di obiettivi di qualità  dei servizi di gestione dei rifiuti (art. 195, comma 1, lettera l), assume un rilievo centrale, per ciù² che qui rileva, quella afferente l’individuazione degli impianti di recupero e di smaltimento ritenuti di preminente interesse nazionale, da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese procedendo secondo finalità  di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale (art. 195, comma 1, lettera f).

8.2.- Con riguardo agli impianti di incenerimento, una siffatta scelta è stata adottata dallo Stato per il tramite dell’art. 35, comma 1, del d.l. n. 133 del 2014; disposizione – anche questa evocata dal ricorrente a sostegno della addotta illegittimità  costituzionale delle norme regionali impugnate – che questa Corte ha giù  avuto modo di scrutinare, confermandone la riconducibilità  alla competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettera s), perchè diretta a perseguire un livello uniforme di tutela ambientale sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 154 e n. 244 del 2016).

8.2.1.- In particolare, l’evocato art. 35, comma 1, nel demandare ad un successivo d.P.C.m., tra gli altri compiti, anche quello di individuare i nuovi impianti di incenerimento da realizzare sull’intero territorio nazionale in ragione del fabbisogno all’uopo riscontrato, ha precisato che i detti impianti «costituiscono infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale, attuano un sistema integrato e moderno di gestione di rifiuti urbani e assimilati, garantiscono la sicurezza nazionale nell’autosufficienza, consentono di superare e prevenire ulteriori procedure di infrazione per mancata attuazione delle norme europee di settore e limitano il conferimento di rifiuti in discarica».

8.2.2.- Al disposto dell’art. 35, comma 1, del d.l. n. 133 del 2014, è stata data attuazione con il d.P.C.m. 10 agosto 2016, pure questo evocato dal ricorrente a supporto delle censure prospettate nel ricorso. Tramite tale decreto ministeriale, per quel che qui immediatamente interessa, si è provveduto alla determinazione degli impianti da realizzare o da potenziare (allegato III del decreto ministeriale, in combinato disposto con l’art. 5 dello stesso decreto), distinguendo il territorio nazionale in cinque diverse macroaree (Nord, Centro, Sud, Sardegna, Sicilia), per poi individuare (tabella C allegata al decreto) le Regioni, ricomprese in ciascuna macro-area, presso le quali allocare i suddetti impianti (tenendo conto dei criteri descritti nel richiamato allegato III).

8.2.3.- In particolare, con riguardo al territorio della Regione Marche, all’interno dell’Allegato III al d.P.C.m. citato, è stata prevista la realizzazione di un nuovo impianto di incenerimento «con capacità  pari a 190.000 tonnellate/anno di rifiuti urbani e assimilati»; impianto, questo, che in quanto di nuova realizzazione, non potrà  che rientrare tra quelli definiti di «coincenerimento» dall’art. 237-ter, lettera c) del d.lgs. n. 152 del 2006, perchè necessariamente connotato dalla funzione di recupero energetico, come imposto dalla lettura combinata dei commi 1 e 4 dell’art. 35 del d.l. n. 133 del 2014.

8.3.- Pare dunque evidente che le disposizioni regionali impugnate, escludendo aprioristicamente la collocazione, sul relativo territorio, di impianti così qualificati dal legislatore statale, invadano la competenza legislativa esclusiva ascritta a quest’ultimo, ostacolando la realizzazione delle finalità  di riequilibrio tra le aree del territorio nazionale poste a fondamento, in parte qua, del riparto di competenze previsto, nella materia afferente la gestione dei rifiuti, di cui al d.lgs. n. 152 del 2006 (sentenza n. 285 del 2013).

9.- Nè può condividersi l’interpretazione, suggerita dalla difesa della resistente, in forza della quale le disposizioni regionali impugnate non sarebbero integralmente ostative alla realizzazione, nel territorio della Regione Marche, di qualsivoglia trattamento termico, perchè escluderebbero unicamente impianti nei quali si dà  luogo a processi di combustione diretta dei rifiuti. Secondo questa lettura, la disciplina regionale finirebbe, dunque, per consentire la realizzazione di impianti di pirolisi e gassificazione, questi ultimi espressamente considerati dall’art. 237-ter, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 152 del 2006, così da risultare puntualmente rispettosa delle scelte statali da ultimo adottate con l’art. 35, comma 1, del decreto-legge n. 133 del 2014 e con il d.P.C.m. 10 agosto 2016.

9.1.- Il tenore delle disposizioni sottoposte allo scrutinio di questa Corte, considerato dal punto di vista del dato letterale e visto anche in una più¹ ampia ottica di sistema, non autorizza una siffatta lettura interpretativa.

9.2.- Giova premettere che nel definire gli impianti di incenerimento (art. 273-ter, lettera b) e di coincenerimento (art. 273-ter, lettera c), tra loro differenziati in ragione della relativa funzione (solo nei secondi, per quanto giù  precisato, il recupero energetico o di materiali rappresenta la funzione principale), il d.lgs. n. 152 del 2006 prende in considerazione sia le ipotesi di trattamento termico connotate dalla «ossidazione» dei rifiuti, tra le quali va annoverata la combustione diretta (reazione chimica tra un comburente, in genere l’ossigeno, e un combustibile, qui i rifiuti), sia quelle caratterizzate dall’assenza completa (pirolisi) o parziale (gassificazione e processo al plasma) di ossidazione.

9.3.- Ciù² precisato, le disposizioni impugnate fanno un letterale ed esclusivo riferimento ai fenomeni di combustione dei rifiuti (con l’eccezione della combustione finalizzata alla produzione del metano). Se il fine perseguito fosse stato quello di escludere i soli processi termici di combustione diretta, facendo salvi quelli di pirolisi e gassificazione (per riferirsi a quelli evocati dalla difesa), il legislatore regionale avrebbe dovuto indicare espressamente quelli che, di contro, intendeva legittimare nel suo territorio, evitando, così, ambiguità  semantiche foriere di potenziali distonie interpretative, suscettibili di portare all’illegittimità  costituzionale della relativa disciplina alla luce della peculiarità  della materia in gioco, estranea alla sua competenza (sentenza n. 107 del 2017).

In linea con il contenuto della legislazione statale di riferimento e in assenza di una espressa indicazione dei trattamenti ritenuti realizzabili nel perimetro territoriale regionale, per addivenire alla soluzione interpretativa suggerita dalla difesa della resistente, sarebbe stato necessario il riferimento espresso ai sistemi di ossidazione dei rifiuti, assente o diversamente presente nelle tecniche diverse dalla combustione diretta.

10.- Non è peraltro superfluo precisare che una siffatta scelta normativa, quale quella che evoca la difesa della resistente, compatibile o meno con il tenore delle disposizioni censurate, lascerebbe comunque inalterato il giudizio giù  reso sulla riscontrata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. perchè comunque estranea alle competenze legislative spettanti alle Regioni in materia di gestione dei rifiuti.

10.1.- Rilevano a tal fine le indicazioni ricavabili dall’art. 195, comma 1, lettera p), e dall’art. 196, comma 1, lettere n) e o) del d.lgs. n. 152 del 2006.

Secondo quanto giù  sottolineato da questa Corte, le suddette disposizioni attribuiscono allo Stato «l’indicazione dei criteri generali relativi alle caratteristiche delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti» (art. 195, comma 1, lettera p); nel rispetto di tali criteri generali, la Regione definisce i «criteri per l’individuazione, da parte delle province, delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti» (art. 196, comma 1, lettera n); inoltre, la Regione determina i «criteri per l’individuazione dei luoghi o impianti idonei allo smaltimento [&]» (art. 196, comma 1, lettera o), dovendo rispettare «i principi previsti dalla normativa vigente e dalla parte quarta del presente decreto, ivi compresi quelli di cui all’articolo 195 [&]», sulla base di quanto indicato nella parte iniziale dello stesso art. 196, comma 1 (sentenza n. 285 del 2013).

In linea con tale quadro normativo, alle Regioni è consentito individuare eventuali criteri di localizzazione sempre che ciù² non determini l’impossibilità  di una localizzazione alternativa (oltre alla giù  citata sentenza n. 285 del 2013, anche la sentenza n. 154 del 2016).

10.2.- Ed il giudizio non muta laddove il perimetro del divieto imposto aprioristicamente dalla legge regionale dovesse riguardare solo alcune tipologie di impianti di trattamento termico dei rifiuti.

Anche una tale previsione, infatti, sottende una scelta di principio destinata a ricadere nell’ambito delle politiche da perseguire per affrontare il tema della gestione dei rifiuti. In quanto tale, sarebbe unicamente riservata allo Stato, tenuto a garantire livelli uniformi di tutela sull’intero territorio nazionale.

10.3.- Per altro verso, va rimarcato che, con l’art. 2 della legge regionale in esame, la Regione resistente ha predeterminato in via normativa non solo il contenuto di potenziali valutazioni programmatiche, correlate alle relative situazioni territoriali, ma anche di successive scelte strategiche attuative, tipicamente proprie dei piani regionali ex art. 199 del d.lgs. n. 152 del 2006 e dei piani d’ambito previsti dall’art. 203, comma 3, del medesimo decreto.

sì è dunque anticipato, in forma di legge, il contenuto oggettivo di interventi regionali che la legge statale correla ad atti di pianificazione aventi la forma dell’atto amministrativo, sul presupposto che solo in tal modo è possibile assicurare «le “garanzie procedimentali per un giusto equilibrio tra i vari interessi in gioco, da soddisfare anche attraverso l’acquisizione di pareri tecnici”» (in termini, da ultimo, sentenza n. 28 del 2019 proprio con riferimento alle scelte inerenti gli atti di pianificazione previsti nella gestione integrata dei rifiuti).

L’intervento regionale – consentito dalla legge statale in nome della competenza legislativa esclusiva dettata in materia ambientale – realizzato senza l’osservanza del modulo procedimentale e dei criteri fissati dalla legislazione statale, finisce, dunque, per implementare le ragioni di fondatezza della censura prospettata dalla ricorrente.

11.- Le superiori considerazioni portano dunque all’illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge reg. Marche n. 22 del 2018, così da assorbire e rendere superflua la disamina delle ulteriori censure prospettate nel ricorso.

12.- La dichiarazione di illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge reg. Marche n. 22 del 2018, va inoltre estesa, in via consequenziale, all’art. 3 della stessa legge regionale, privo di un autonomo significato normativo.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Marche 28 giugno 2018, n. 22 (Modifica alla legge regionale 12 ottobre 2009, n. 24 «Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati»).

2) dichiara in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità  costituzionale dell’art. 3 della legge reg. Marche n. 22 del 2018.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/6/2019 n.142 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., F. Modugno Red., (Ordinanza del giudice tutelare presso il Tribunale ordinario di Pavia del 24 marzo 2018, iscritta al n. 116 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2018).

L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che conformano l’amministrazione di sostegno, porta a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sè, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.

1.- Processo costituzionale giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale – intervento – limiti.

2.- Consenso informato ex L. 219 del 2017 – portata e ratio.

3.- Amministrazione di sostegno – nozione.

4.- Amministrazione di sostegno -poteri del giudice tutelare – identificazione.

5.- Costituzione Italiana – questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – violazione degli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione – non sussiste.

1. Al giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale possono partecipare, secondo quanto previsto dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), e dall’art. 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, le parti del giudizio a quo e, secondo che sia censurata una norma di legge statale o di legge regionale, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Presidente della Giunta regionale. Il richiamato art. 4 delle Norme integrative prevede, altresì, la possibilità  di derogare a tale regola, ferma restando la competenza della Corte Costituzionale a giudicare sull’ammissibilità  degli interventi di altri soggetti: secondo la costante giurisprudenza, tali interventi sono ammissibili, senza venire in contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità , soltanto quando i terzi siano «titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura.

2.La legge n. 219 del 2017, come si evince sin dal suo titolo, dà  attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico» (art. 1, comma 2): il principio – previsto da plurime norme internazionali pattizie, oltre che dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e da diverse leggi nazionali che disciplinano specifiche attività  mediche – ha fondamento costituzionale negli artt. 2, 13 e 32 Cost. e svolge la funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative. In attuazione delle norme costituzionali, la legge n. 219 del 2017, pertanto, dopo aver sancito che «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1), promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità  di espressione del consenso e del rifiuto di qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi 4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà  espressa dal paziente (art. 1, comma 6).

3.L’amministrazione di sostegno è un istituto duttile, che, proprio in ragione di ciù², può essere plasmato dal giudice sulle necessità  del beneficiario, anche grazie all’agilità  della relativa procedura applicativa.

4.Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la volontà , come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque, alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più¹ o meno ampi in considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più¹ deve essere effettuata allorchè, in ragione della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su «diritti soggettivi personalissimi» sicchè la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato. La ratio dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, pertanto, richiede al giudice tutelare di modellare, anche in ambito sanitario, i poteri dell’amministratore sulle necessità  concrete del beneficiario, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile.

5.L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che conformano l’amministrazione di sostegno, porta a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sì©, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Ne consegue che vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.

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Francesco Tirelli Pres., Maria Giovanna Sambito est. PARTI: (M.G. & Figli s.a.s. di M.A., in persona dell’accomandatario M.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Orlandini c. Banco di Napoli s.p.a., giù  Sanpaolo Banco di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell’avvocato Dario Martella, unitamente all’avvocato Fernando Greco)

L’onere di allegazione gravante sull’Istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie.

1.- Banche – Credito – diritti del correntista – azione di ripetizione – eccezione di prescrizione dell’Istituto bancario – onere di allegazione – individuazione.

L’onere di allegazione gravante sull’Istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie.

Fatti di causa – Con citazione del 16.6.2006, la S.a.s. M.G. & figli, di M.A., conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Lecce il San Paolo Banco di Napoli S.p.A. (poi Banco di Napoli S.p.A.) chiedendo la rideterminazione del saldo relativo a due conti correnti di corrispondenza, aperti presso il Sanpaolo I.M.I. S.p.A. ed il Banco di Napoli, poi incorporati dal convenuto, previa declaratoria di nullità  delle clausole di determinazione del tasso d’interesse in base agli usi praticati "su piazza" e di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ed escluse le commissioni di massimo scoperto, non pattuite. Chiedeva, inoltre, la condanna dell’Istituto di credito convenuto alla restituzione delle somme indebitamente versate in ciascuno dei due conti, con gli interessi.

Instauratosi il contraddittorio, il convenuto negava la propria legittimazione passiva, e, nel merito, eccepiva, tra l’altro, la prescrizione dell’azione di ripetizione, facendo presente che i contratti erano assistiti da apertura di credito.

Espletata CTU contabile, il Tribunale adito rigettava la domanda, ritenendo non legittimato il Banco convenuto, ma la decisione veniva riformata dalla Corte d’Appello di Lecce, che, con sentenza resa pubblica il 24.8.2017, condannava l’Istituto di credito al pagamento della complessiva somma di Euro 35.729,54, con gli interessi legali dalla domanda giudiziale al saldo; compensava per la metà  delle spese del doppio grado, per il parziale accoglimento della domanda, ponendo a carico del Banco di Napoli S.p.A., la restante metà .

Per quanto ancora interessa, i giudici d’appello affermavano che l’eccezione di prescrizione era stata ritualmente sollevata dalla Banca, e, distinguendo, in dichiarata applicazione dei principi affermati dalla sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 24418 del 2010, tra versamenti aventi funzione solutoria (e, cioè, effettuati in un momento in cui il conto era scoperto, perchè non erano ancora state concesse aperture di credito o perchè l’esposizione a debito era maggiore di quella autorizzata) e versamenti aventi funzione ripristinatoria (e, cioè, compiuti durante l’operatività  delle aperture di credito e in presenza di un saldo debitorio inferiore all’affidamento concesso), accoglievano l’eccezione di prescrizione solo con riferimento ai primi, affermando che solo per essi il termine di prescrizione decennale era decorso dalla data del versamento, e non dalla cessazione del rapporto, nella specie intervenuta entro tale termine con riferimento ad entrambi i conti correnti.

Avverso tale decisione, la M.G. & Figli S.a.s. ha proposto ricorso per cassazione, con quattro motivi. L’istituto di credito ha notificato controricorso, ed entrambe le parti hanno depositato memorie.

All’esito dell’adunanza camerale del 18.6.2018, la Prima Sezione di questa Corte ha emesso l’ordinanza interlocutoria n. 27680 del 30 ottobre 2018, con la quale ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, rilevando l’esistenza di un contrasto interpretativo in ordine alla questione, introdotta con il primo motivo di ricorso, relativa alle modalità  con le quali deve essere formulata, per essere ammissibile, l’eccezione di prescrizione da parte della banca.

Fissata l’udienza innanzi a questo Collegio, in vista di essa, si è costituita la S.p.A. Intesa Sanpaolo, quale incorporante il Banco di Napoli S.p.A., mentre la ricorrente ha depositato ulteriore memoria.

Ragioni della decisione – 1. La questione posta all’esame delle Sezioni Unite si incentra sulla delimitazione dell’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate (nella specie, per interessi passivi e commissioni di massimo scoperte non dovuti, rispettivamente, perchè pattuiti mediante clausole nulle, e perchè non concordate), nel corso del rapporto di conto corrente che sia assistito da un apertura di credito.

L’ordinanza interlocutoria evidenzia, in particolare, che la distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento, elaborata "ad altri fini" e valorizzata, dalla sentenza n. 24418 del 2010 di queste Sezioni Unite "per stabilire il momento da cui possa scaturire la pretesa restitutoria del correntista, ai fini della decorrenza della prescrizione", ha generato incertezze applicative che si sono, poi, tradotte nei diversi orientamenti giurisprudenziali che essa riassume.

2. Appare, dunque, del tutto opportuno muovere dalla menzionata sentenza n. 24418 del 2.12.2010. Questi, in sintesi, i relativi passaggi argomentativi, svolti in premessa generale ed in riferimento al rapporto tra correntista e Banca:

– perchè possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento indebitamente eseguito tale pagamento deve esistere ed essere ben individuabile. Per esistere, il pagamento deve essersi tradotto nell’esecuzione di una prestazione da parte di un soggetto (il solvens) con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto (l’accipiens). Esso può dirsi indebito quando difetti di una idonea causa giustificativa;

– non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico definibile come pagamento, nel senso anzidetto, che l’attore affermi indebito. Tale situazione non muta quando la natura indebita sia la conseguenza dell’accertata nullità  del negozio giuridico in esecuzione del quale il pagamento è stato effettuato, diverse essendo la domanda volta alla declaratoria di nullità  di un atto, che non si prescrive affatto, e quella volta ad ottenere la condanna alla restituzione di ciù² che si è pagato, soggetta a prescrizione in dieci anni;

– in base al disposto degli artt. 1842 e 1843 c.c., l’apertura di credito si attua mediante la messa a disposizione, da parte della banca, di una somma di denaro che il cliente può utilizzare anche in più¹ riprese e della quale, per l’intera durata del rapporto, può ripristinare in tutto o in parte la disponibilità , eseguendo versamenti che gli consentiranno poi eventuali ulteriori prelevamenti entro il limite complessivo del credito accordatogli;

– i versamenti effettuati dal correntista durante lo svolgimento del rapporto potranno esser considerati pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove indebiti), quando abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca, e cioè quando siano stati eseguiti su un conto in passivo (o "scoperto") cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento;

– per converso, quando il passivo non ha superato il limite dell’affidamento concesso, i versamenti in conto fungono unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere, rispetto ai quali la prescrizione decennale decorre non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.

2.1. Come rammenta l’ordinanza interlocutoria, la sentenza in esame è pervenuta a tali conclusioni, ritenendo che la distinzione tra rimessa con funzione solutoria (in entrambi i casi di conto non assistito da apertura di credito che presenti un saldo a debito del correntista, e di quello scoperto a seguito di sconfinamento del fido convenzionalmente accordatogli) ovvero semplicemente ripristinatoria della provvista, elaborata in giurisprudenza in tema di revocabilità  delle rimesse sul conto corrente dell’imprenditore poi fallito, L. Fall., ex art. 67 (nel testo antecedente la modifica apportata dal D.L. n. 35 del 2005), costituiva un parametro idoneo a stabilire, anche, la configurabilità  di un pagamento, asseritamente indebito, idoneo ad ingenerare una pretesa restitutoria in favore del correntista. 2.2. Va detto che, a pochi giorni di distanza dalla pubblicazione di detta sentenza, è stato emanato il D.L. n. 225 del 2010, art. 2, comma 61, convertito in L. n. 10 del 2011, secondo cui l’art. 2935 c.c. andava interpretato nel senso che "la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione sul conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione", norma che è stata, tuttavia, dichiarata illegittima con sentenza della Corte costituzionale n. 78 del 2012.

2.3. Il menzionato arresto, costantemente applicato dalla giurisprudenza successiva, va qui riconfermato. Prima ancora che per la coerenza di sistema in riferimento alle note applicazioni giurisprudenziali in tema di revocatoria di rimesse bancarie ad opera di correntista poi fallito, l’approdo, nel comporre l’antinomia tra i contrapposti argomenti relativi al dies a quo del decorso prescrizionale dell’azione di ripetizione in ipotesi di domanda volta all’accertamento della nullità  del titolo in forza del quale il pagamento, in tesi indebito, è stato eseguito (dalla chiusura del conto o dall’annotazione di ciascun addebito in applicazione di clausola nulla), si connota per il suo rigore logico nell’individuazione dell’atto giuridico qualificabile come pagamento – e dunque ripetibile ove indebito – nell’ambito dello specifico rapporto di conto corrente bancario, in cui il saldo passivo non è immediatamente esigibile, salvo che non ecceda l’importo dell’affidamento concesso al correntista, o in ipotesi di conto corrente "scoperto"; non assistito da aperture di credito.

3. La distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie della provvista non ha, peraltro, dato luogo a specifici problemi interpretativi in relazione all’onere di allegazione dovuto dal correntista nella proposizione dell’azione di ripetizione: la questione relativa alla necessità  che l’attore, oltre all’indicazione del conto corrente, dell’eventuale apertura di credito, della durata del relativo rapporto, dovesse indicare partitamente i versamenti effettuati, e specificarne la natura, o se, invece, fosse sufficiente l’allegazione di versamenti indebiti, con la richiesta di restituzione di una determinata somma, è stata risolta nel secondo senso in modo esplicito da Cass. n. 28819 del 2017, secondo cui non compete al correntista l’allegazione della mancata effettuazione di versamenti c.d. solutori, trattandosi di un fatto negativo estraneo alla fattispecie costitutiva del diritto azionato; conclusione che è data per assunta nelle sentenze n. 18581 del 2017; n. 4273 del 2018, n. 18144 del 2018, che richiamano, anche per tale aspetto, la giurisprudenza, formatasi in materia di revocatoria fallimentare ante L. n. 80 del 2005, ferma nel ritenere che non sia affetta da nullità  per indeterminatezza dell’oggetto o della causa petendi la citazione contenente la domanda di revocatoria fallimentare di pagamenti costituiti da rimesse di conto corrente bancario, seppure in mancanza d’indicazione dei singoli versamenti solutori (cfr. in proposito, Cass. S.U. n. 8077 del 2012, che ha, tra l’altro, affermato che l’atto di citazione per la revoca di rimesse in conto corrente bancario non è affetto da nullità  per vizio del petitum se l’attore ha identificato una somma minima o un importo complessivo ed ha chiesto la revoca di tutte le rimesse affluite, non essendo necessaria, per l’individuazione della domanda, l’indicazione di ciascuna singola rimessa revocabile).

4. I problemi interpretativi si sono invero registrati, proprio come registra l’ordinanza interlocutoria, sulla modalità  di formulazione dell’eccezione di prescrizione da parte della banca, convenuta in ripetizione. Posto che, secondo la menzionata sentenza n. 24418 del 2010 di queste Sezioni Unite, la prescrizione del diritto alla restituzione ha decorrenza diversa a seconda del tipo di versamento effettuato – solutorio o ripristinatorio – si è, infatti, posta la questione se, nel formulare l’eccezione di prescrizione, la banca debba necessariamente indicare il termine iniziale del decorso della prescrizione, e cioè l’esistenza di singoli versamenti solutori, a partire dai quali l’inerzia del titolare del diritto può venire in rilievo, o se possa limitarsi ad opporre tale inerzia, spettando poi al giudice verificarne effettività  e durata, in base alla norma in concreto applicabile.

Al quesito sono state date soluzioni differenti, che di seguito vengono riassunte, senza pretesa di completezza.

4.1. Hanno aderito alla prima soluzione:

-Cass. n. 4518 del 2014, secondo cui i versamenti eseguiti in conto corrente hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens, rispondendo allo schema causale tipico del contratto, sicchè una diversa finalizzazione dei singoli versamenti (o di alcuni di essi) deve essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione da una data diversa e anteriore rispetto a quella della chiusura del conto (in quel caso, la banca non aveva mai dedotto nè allegato tale diversa destinazione dei versamenti in deroga all’ordinaria utilizzazione dello strumento contrattuale);

-Cass. n. 20933 del 2017, secondo cui la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta: spetta dunque alla banca che eccepisce la prescrizione di allegare e di provare quali sono le rimesse che hanno, invece, avuto natura solutoria, con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell’eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorrente a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all’omesso assolvimento di tale onere, individuando d’ufficio i versamenti solutori;

-Cass. n. 28819 del 2017 cit., secondo cui incombe sulla banca, quando eccepisce la prescrizione del credito, l’onere di far valere l’avvenuta effettuazione di rimesse solutorie in pendenza di rapporto, non essendo configurabile, in mancanza di tali versamenti, l’inerzia del creditore, che rappresenta il fatto costitutivo dell’eccezione;

-Cass. n. 17998 del 2018, secondo cui il fatto costitutivo dell’eccezione di prescrizione (ossia la finalizzazione del versamento da parte del correntista a una funzione diversa da quella ripristinatoria della provvista) deve essere allegato e provato dalla Banca, e pertanto l’eccezione di prescrizione non può considerarsi validamente proposta, quando non sono stati allegati i fatti che ne costituiscono il fondamento, sicchè "la prescrizione va fatta decorrere dalla chiusura del conto" (in quel caso neppure verificatasi);

-Cass. n. 18479 del 2018, che ha riaffermato il principio secondo cui la natura ripristinatoria delle rimesse deve presumersi, spettando, dunque, alla banca di indicare specificamente i versamenti solutori rispetto ai quali è intervenuta la prescrizione. In particolare, la sentenza ha aggiunto che il principio, secondo cui l’eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l’inerzia del titolare, senza che rilevi l’erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte, deve esser coniugato con quello secondo cui quando, come nella specie, si è in presenza di pluralità  di rimesse affluite sul conto corrente, ognuna delle quali costituisce un distinto credito, è necessario che l’elemento costitutivo dell’eccezione sia specificato, dovendo il convenuto precisare, appunto, il momento iniziale dell’inerzia in relazione a ciascuno dei diritti azionati;

-Cass. n. 33320 del 2018, che ha ribadito esser onere della banca, che ha eccepito la prescrizione, fornire la prova della decorrenza e quindi della natura solutoria delle rimesse.

4.2. Hanno aderito alla seconda soluzione:

-Cass. n. 2308 del 2017, che ha ritenuto fondata, e così implicitamente ammissibile, l’eccezione di prescrizione formulata dall’istituto di credito, con riferimento alla richiesta di restituzione di tutte le rimesse, evidenziando che la Corte territoriale correttamente si è limitata ad accoglierla solo in parte, distinguendo, tramite l’ausilio del tecnico nominato, tra rimesse aventi funzione solutoria e rimesse aventi funzione ripristinatoria;

-Cass. n. 18581 del 2017 cit., secondo cui, in un quadro processuale definito dalla presenza degli estratti conto, non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione, essendo tale incombente estraneo alla disciplina positiva dell’eccezione, che è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l’inerzia del titolare, e manifestato la volontà  di avvalersene. La decisione ha ritenuto, in particolare, che un’allegazione nel senso indicato non cessa di esser tale ove la parte interessata correli quell’inerzia anche ad atti (id est, versamenti ripristinatori) che non spieghino incidenza sul diritto fatto valere dell’attore, evidenziando che, così come, ai fini della valida proposizione della domanda di ripetizione, non si richiede che il correntista specifichi una ad una le rimesse, da lui eseguite, che, in quanto solutorie, si siano tradotte in pagamenti indebiti a norma dell’art. 2033 c.c., non si vede, in conseguenza, perchè debba essere la banca, che eccepisca la prescrizione, ad essere gravata dell’onere di indicare i detti versamenti solutori (su cui la prescrizione possa, poi, in concreto operare);

-Cass. n. 4372 del 2018 cit., del medesimo tenore. Nel ribadire che l’eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l’inerzia del titolare, e manifestato la volontà  di avvalersene, specifica come la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti emerga dagli estratti conto che il correntista, attore nell’azione di ripetizione, ha l’onere di produrre in giudizio. Riafferma che non sussistono ragioni per distinguere l’onere di allegazione del correntista da quello della banca, richiamando, al riguardo, la giurisprudenza di legittimità  formatasi sull’azione revocatoria in tema di rimesse bancarie riferita alla disciplina anteriore alla riforma della legge fallimentare (di cui si è sopra dato conto al p. 3.). La decisione conclude affermando che il carattere solutorio o ripristinatorio delle singole rimesse non incide sul contenuto dell’eccezione, che rimane lo stesso, indipendentemente dalla natura dei singoli versamenti: semplicemente, la distinzione concettuale esistente tra le diverse tipologie di versamento imporrà  al giudice, anche con l’ausilio del consulente tecnico, di selezionare giuridicamente le rimesse che assumano concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell’indebito e della prescrizione;

-Cass. n. 5571 del 2018, che, nel cassare la decisione d’appello che aveva ritenuto inammissibile l’eccezione di prescrizione, afferma, che per principio consolidato, l’eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l’inerzia del titolare, senza che rilevi l’erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte;

-Cass. n. 18144 del 2018, che ripercorre gli argomenti svolti dalle sentenze n. 18581 del 2017 e n. 4372 del 2018, rilevando che in un quadro processuale definito dagli estratti conto non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione, e che, una volta che la parte convenuta abbia formulato l’eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, siano irrilevanti ai fini della decorrenza della prescrizione nel corso del rapporto, non potendosi considerare quali pagamenti;

-Cass. n. 30885 del 2018, che, nel rigettare il motivo di ricorso del correntista, secondo cui la Corte del merito avrebbe eluso gli oneri delle parti attribuendo la ricerca ufficiosa del thema decidendum al CTU anzichè alla parte, che aveva genericamente eccepito la prescrizione decennale dei presunti pagamenti indebiti, ha ricondotto la questione nell’ambito della qualificazione dei fatti rilevati e riepilogati in chiave ricostruttiva dal CTU, affermando che l’accertamento della natura dei versamenti era dipeso dalla condivisione da parte del giudice dell’affermazione svolta dal CTU, circa la mancanza di un’apposita convenzione di affidamento di credito bancario e l’esclusione della natura ripristinatoria dei versamenti con applicazione della prescrizione, solo, con riferimento ai "pagamenti" effettuati nel decennio anteriore alla domanda giudiziale;

– Cass. n. 2660 del 2019, che, nel ricostruire il modo in cui si atteggia l’onere della prova nei giudizi in esame, ha affermato che, nel formulare l’eccezione di prescrizione, l’istituto di credito ha l’onere di dedurre l’inerzia, il tempo del pagamento ed il tipo di prescrizione invocata, aggiungendo che l’eccezione è comunque validamente proposta, quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l’inerzia del titolare, e manifestato la volontà  di avvalersene.

4.3. Si colloca in una posizione intermedia Cass. n. 12977 del 2018, che l’ordinanza interlocutoria menziona tra quelle adesive alla prima soluzione. Tale sentenza condivide, in effetti, il presupposto da cui muovono quelle decisioni (che peraltro vengono richiamate), secondo cui, in costanza di rapporto, i versamenti eseguiti sul conto corrente hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens sicchè una diversa finalizzazione dei versamenti deve essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione, quale fondamento del fatto estintivo della pretesa azionata in giudizio ex adverso. La decisione conclude affermando che grava sulla banca, a fronte di un rapporto di conto corrente con apertura di credito, l’onere di allegare, ai fini dell’ammissibilità  dell’eccezione di prescrizione – e poi di provare, ai fini della fondatezza dell’eccezione – non solo il mero decorso del tempo, ma anche l’ulteriore circostanza dell’avvenuto superamento, ad opera del cliente, del limite dell’affidamento. Tale attività  di allegazione, per quanto "attenuata" nella relativa deduzione e, cioè, senza la necessità  di un’allegazione analitica delle rimesse ritenute solutorie, deve, perà², recare un grado di specificità  tale da consentire alla controparte un adeguato esercizio di difesa sul punto, e, in mancanza, la relativa eccezione deve essere respinta, in quanto genericamente formulata (prima che infondata), non potendo il giudice supplire all’omesso assolvimento di tali oneri, individuando d’ufficio i versamenti solutori. Diversamente, in caso di conto non "affidato", tutte le rimesse devono automaticamente reputarsi solutorie, con conseguente inesistenza di alcun onere in capo alla banca di individuarle specificamente.

5. Per la composizione del contrasto, il Collegio ritiene opportuno ricordare che, in generale, la nozione di allegazione "in senso proprio", che è quella che qui rileva, si identifica con l’affermazione dei fatti processualmente rilevanti, posti a base dell’azione o dell’eccezione: essa individua i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi dei diritti fatti valere in giudizio, sinteticamente definiti come fatti principali (per distinguerli dai c.d. fatti secondari, dedotti in funzione di prova di quelli principali). E’, poi, necessario precisare che non rientra nell’ambito dell’onere di allegazione la qualificazione dei fatti allegati, che costituisce, invece, attività  riservata al giudice, che, nel provvedere al riguardo, non è vincolato da quella eventualmente offerta dalle parti.

5.1. L’art. 163 c.p.c., n. 4, impone all’attore l’allegazione dei fatti costituenti le ragioni della domanda, e ne sanziona con la nullità , ex art. 164 c.p.c., comma 4, l’omessa esposizione. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la relativa indagine va compiuta caso per caso, tenuto conto che l’adempimento dell’onere di allegazione può mutare in relazione alle caratteristiche degli elementi costitutivi della domanda (cfr. SU n. 26242 del 2014 in tema di diritti autodeterminati ed eterodeterminati), e che l’incertezza dei fatti costitutivi della domanda deve essere vagliata in coerenza con la ragione ispiratrice della norma, che risiede, principalmente, nell’esigenza di porre immediatamente il convenuto nelle condizioni di apprestare adeguate e puntuali difese, oltre che di offrire al giudice l’immediata contezza del thema decidendum (Cass. n. 11751 del 2013; n. 29241 del 2008). La giurisprudenza, sopra menzionata, in tema di allegazioni dovute dal correntista, che agisca in ripetizione di versamenti asseritamente indebiti, costituisce specifica applicazione di tale principio.

5.2. L’onere di allegazione del convenuto va distinto a seconda che si sia in presenza di eccezioni in senso stretto, o eccezioni in senso lato: nel primo caso, i fatti estintivi, modificativi o impeditivi, possono esser introdotti nel processo solo dalla parte, mentre nel secondo sussiste il potere-dovere di rilievo da parte dell’Ufficio. Tale distinzione è stata posta in evidenza da queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 1099 del 1998 (successivamente seguita dalla giurisprudenza di legittimità ), che, nell’ambito della contestazione del convenuto, ha, appunto, differenziato il potere di allegazione da quello di rilevazione, nel senso che il primo compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (soggiacendo, pertanto, alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte (e soggiace perciù² alle preclusioni previste per le attività  di parte) solo nei casi in cui la manifestazione della volontà  della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità  di un’azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte, dovendosi, in ogni altro caso ritenere la rilevabilità  d’ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo e provati alla stregua della specifica disciplina processuale in concreto applicabile.

5.3. E’, quindi, necessario rimarcare che, pur nella loro indiscutibile connessione, l’onere di allegazione è concettualmente distinto dall’onere della prova, attenendo il primo alla delimitazione del thema decidendum mentre il secondo, attenendo alla verifica della fondatezza della domanda o dell’eccezione, costituisce per il giudice regola di definizione del processo. Non è ozioso, infatti, rilevare che l’aver assolto all’onere di allegazione non significa avere proposto una domanda o un’eccezione fondata, in quanto l’allegazione deve, poi, esser provata dalla parte cui, per legge, incombe il relativo onere, e le risultanze probatorie devono, infine, esser valutate, in fatto e in diritto, dal giudice.

6. Nello specifico tema della prescrizione estintiva, oggetto della presente disamina, queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 10955 del 2002 – anch’essa menzionata nell’ordinanza interlocutoria – hanno chiarito che il relativo elemento costitutivo è rappresentato dall’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di detta inerzia, necessaria per il verificarsi dell’effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l’identificazione del diritto e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge. Ne consegue che la riserva alla parte del potere di sollevare l’eccezione – che, com’è noto, costituisce una tipica eccezione in senso stretto – implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà  di profittare di quell’effetto, e non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell’inerzia) le norme applicabili al caso di specie, l’identificazione delle quali spetta al giudice, che – previa attivazione del contraddittorio sulla relativa questione – potrà  applicare una norma di previsione di un termine diverso.

In particolare, analizzando la struttura nella fattispecie estintiva delineata dall’art. 2934 c.c., secondo cui "ogni diritto si estingue quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge", la sentenza n. 10955 in esame, chiamata a dirimere il contrasto esistente circa la necessità  che la parte che formuli tale eccezione debba o meno specificare il lasso di tempo a ciù² necessario, è pervenuta alla esposta conclusione, evidenziando che l’identificazione della fattispecie estintiva cui corrisponde l’eccezione di prescrizione, va correttamente compiuta alla stregua del "fatto principale" e che tale fatto va individuato nell’inerzia del titolare; laddove il tempo è configurato soltanto come la dimensione del fatto principale, una circostanza ad esso inerente, che non ha valore costitutivo di un corrispondente tipo di prescrizione. Si è, pertanto, precisato che non esistono tanti tipi di prescrizione in relazione al tempo del suo maturarsi, e correlativamente, con l’indicazione di un termine o di un altro non si formula una nuova eccezione "fermo restando, in ogni caso, che l’eccezione stessa è correttamente formulata anche quando la parte siasi limitata ad invocare l’effetto estintivo dell’inerzia del titolare, senza alcuna indicazione espressa della durata a tal fine sufficiente".

7. In linea con gli esposti principi in tema di onere di allegazione, in generale, e di onere di allegazione riferito alla specifica eccezione di prescrizione, la soluzione del contrasto va, dunque, risolta nel senso della non necessarietà  dell’indicazione, da parte della banca, del dies a quo del decorso della prescrizione, secondo la giurisprudenza indicata al p. 4.2.

Deve, infatti, ribadirsi che l’elemento qualificante dell’eccezione di prescrizione è l’allegazione dell’inerzia del titolare del diritto, che costituisce, appunto, il fatto principale, nei sensi di cui si è detto, al quale la legge riconnette l’invocato effetto estintivo. Se ciù² è vero, pare al Collegio che richiedere al convenuto, ai fini della valutazione di ammissibilità  dell’eccezione, che tale inerzia sia "particolarmente connotata" in riferimento al termine iniziale della stessa (in tesi individuando e specificando diverse rimesse solutorie) comporti l’introduzione, sia pur indiretta, di una nuova tipizzazione delle diverse forme di prescrizione, che queste Sezioni Unite, nella condivisa pronuncia n. 10955 del 2002, hanno voluto espressamente escludere. Del resto, la giurisprudenza, che ha ritenuto necessaria l’indicazione delle rimesse solutorie, fa leva su di un argomento – e cioè la presunta natura ripristinatoria dei versamenti, secondo un andamento fisiologico del rapporto – che, riferendosi allo schema delle presunzioni, attiene al profilo probatorio (art. 2727 c.c. e segg.), che, come si è detto, va distinto dal profilo allegatorio, che è, appunto, quello rilevante ai fini dell’ammissibilità  dell’eccezione.

Merita, ancora, condivisione la considerazione che esalta la simmetria che, in base a tale ricostruzione, viene richiesta alle parti ai fini della validità  della domanda di ripetizione e dell’ammissibilità  dell’eccezione di prescrizione: il correntista, come si è esposto al p. 3., potrà  limitarsi ad indicare l’esistenza di versamenti indebiti e chiederne la restituzione in riferimento ad un dato conto e ad un tempo determinato, e la Banca, dal canto suo, potrà  limitarsi ad allegare l’inerzia dell’attore in ripetizione, e dichiarare di volerne profittare.

Resta da aggiungere che il problema della specifica indicazione delle rimesse solutorie non viene eliminato, ma semplicemente si sposta dal piano delle allegazioni a quello della prova, sicchè il giudice valuterà  la fondatezza delle contrapposte tesi al lume del riparto dell’onere probatorio, se del caso avvalendosi di una consulenza tecnica a carattere percipiente.

8. A soluzione del contrasto, va, in conclusione, posto il seguente principio di diritto: "l’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie".

9. Procedendo, quindi, allo scrutinio dei motivi, il primo, con cui la Società  ricorrente ha denunciato la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2938, 2697 e 2727 c.c., per esser stata ritenuta ammissibile l’eccezione di prescrizione formulata ex adverso, nonostante fosse genericamente riferita a tutti i versamenti eseguiti, senza alcuna indicazione delle rimesse solutorie, va, in conseguenza rigettato.

9.1. La tesi propugnata dalla ricorrente si fonda, infatti sull’orientamento, che è stato qui disatteso, che afferma inammissibile l’eccezione di prescrizione della Banca, che ometta di indicare le rimesse solutorie.

Va, ancora, rilevato che gli argomenti trattati dalla ricorrente nella seconda memoria del 13 maggio 2019 e svolti, anche, in sede di discussione – relativi alla necessità  di accertare la copertura del conto con riferimento al saldo disponibile e non anche al saldo contabile o al saldo per valuta – sono estranei al dibattito processuale: di tale tema d’indagine, infatti, non vi è traccia in seno al ricorso, che, senza nulla dedurre circa il criterio di riconoscimento dei versamenti solutori e della relativa data, si è limitato a criticare, nei sensi di cui si è detto, la formulazione dell’eccezione avversaria. 9.2. Peraltro, anche per tale verso, la questione potrebbe rilevare ai fini della fondatezza dell’eccezione di prescrizione (in tesi, da riferire all’epoca di effettiva esecuzione di incassi ed erogazioni e da provare mediante opportuna produzione documentale), ma nulla sposterebbe in termini di onere di allegazione dell’eccezione stessa, oggetto della censura.

10. Col secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2697 c.c., per non esser stato considerato idoneo atto interruttivo della prescrizione la prodotta missiva del 29.5.2005 annoverata tra gli allegati della perizia contabile, di determinazione del saldo, a firma della dott. V.S.. In particolare, la ricorrente afferma che, in base a tale missiva, il periodo non prescritto retroagisce di circa un anno, rispetto al periodo considerato dal CTU e fatto proprio dalla Corte territoriale.

10.1. Il motivo è inammissibile. Il tema dell’apprezzamento di un atto interruttivo della prescrizione è stato affrontato da queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 15661 del 2005, che, richiamata la precedente pronuncia n. 1099 del 1998, sopra citata al p. 5.2., hanno affermato il principio secondo cui l’eccezione di interruzione della prescrizione integra un’eccezione in senso lato e, pertanto, può essere rilevata d’ufficio dal giudice sulla base di elementi probatori ritualmente acquisiti agli atti. Con la successiva ordinanza n. 10531 del 2013 è stato, inoltre, chiarito che il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis, in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione.

10.2. Alla stregua di tali condivisi principi, ed al di là  dell’eccepita carenza di autosufficienza del motivo, la questione della valutazione in termini di idoneo atto interruttivo della prescrizione si risolve non nel supposto malgoverno della disposizione dell’art. 2697 c.c., in tema di riparto dell’onere della prova, ma, direttamente, nell’erroneo o, al limite, nel mancato apprezzamento del contenuto di tale missiva. La critica attiene dunque o ad una valutazione di merito, qui insindacabile, circa il mancato riconoscimento degli effetti della missiva nei termini sperati, implicito nell’individuazione di un termine diverso, o nella totale mancata considerazione della missiva stessa. Ma, anche in tale secondo senso, il motivo che, svolge una violazione di legge, non è formulato ammissibilmente, potendo al più¹ esser dedotta, ma ciù² non è stato fatto, la violazione del numero 5 dell’art. 360, comma 1, che, secondo parte della giurisprudenza di legittimità  (Cass. n. 16812 del 2018; n. 19150 del 2016), consente di censurare il mancato esame di un documento, quando abbia determinato l’omissione della motivazione su un punto decisivo della controversia.

11. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2033 c.c., per esser gli interessi legali stati fatti decorrere dalla domanda invece che dai precedenti atti di costituzione in mora. In proposito, la ricorrente afferma di aver depositato, oltre che la missiva citata nel precedente motivo, anche due raccomandate a.r. del 9.3.2006, riferite ai due c/c, con le quali aveva richiesto la restituzione di importi, specificamente indicati, per ciascuno di essi, e sostiene che, secondo una pregevole giurisprudenza, che supera il tradizionale indirizzo, la disposizione di cui all’art. 2033 c.c., secondo cui chi ha ricevuto in buona fede un pagamento indebito è tenuto a restituire i frutti e gli interessi dal giorno della domanda, va interpretata nel senso di domanda amministrativa di messa in mora e non di domanda giudiziale.

11.1. Contrariamente a quanto eccepito dalla Banca, il motivo è ammissibile. La Società  non aveva, infatti, l’onere di contestare con l’appello la mancata considerazione di dette raccomandate, da parte del CTU, essendo stata soccombente in prime cure sulla questione pregiudiziale della legittimazione; nè la censura può dirsi generica, in quanto contiene un sintetico resoconto del contenuto di tali missive, la specifica indicazione del luogo in cui ne è avvenuta la produzione pure nuovamente depositate insieme al ricorso -, in osservanza dei precetti di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, (Cass. SU n. 22726 del 2011); peraltro, come riferisce il ricorrente ed è riconosciuto ex adverso (cfr. memoria in vista dell’adunanza del 18.6.2018), il computo a ritroso del CTU, recepito dalla Corte del merito, muove da un atto di costituzione in mora, interruttivo della prescrizione, del 15.5.2006, mentre gli interessi sono stati riconosciuti a decorrere dalla domanda giudiziale del 16.6.2006, talchè la questione di diritto, posta con la censura, andrebbe, comunque, affrontata.

11.2. Il motivo è anche fondato. Queste le ragioni.

11.3. Come rammenta la Società , secondo la giurisprudenza tradizionale e maggioritaria (tra le tante, Cass. 3912 del 2018; n. 10161 del 2016; n. 9934 del 2016; n. 4436 del 2014; n. 17558 del 2006; n. 4745 del 2005; n. 1581 del 2004; n. 11969 del 1992), nella ripetizione dell’indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., il debito dell’accipiens, che non sia in mala fede, produce interessi solo a seguito della proposizione dell’apposita domanda giudiziale, non essendo sufficiente un qualsiasi atto di costituzione in mora, e ciù² in quanto all’indebito si ritiene applicabile la tutela prevista per il possessore in buona fede in senso soggettivo dell’art. 1148 c.c., a norma del quale questi è obbligato a restituire i frutti soltanto della domanda giudiziale, secondo il principio per il quale gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della proposizione della domanda. Si è anche posto in evidenza che, pur avendo ad oggetto una somma di danaro liquida ed esigibile, l’art. 2033 c.c., è, perciù², norma parzialmente derogatoria rispetto sia all’art. 1282 c.c., che all’art. 1224 c.c..

11.4. Queste Sezioni Unite hanno affrontato il tema della decorrenza degli interessi in ipotesi di ripetizione d’indebito, con la sentenza n. 7269 del 1994, in tema di domanda restitutoria di somme indebitamente versate per contributi assicurativi dal datore di lavoro all’I.N.P.S. .

Dopo aver ricordato lo stato della giurisprudenza di legittimità , nei sensi appena esposti, la decisione ha evidenziato che in materia previdenziale, in forza della specialità  della normativa, la domanda giudiziale deve esser preceduta dalla domanda amministrativa (che costituisce una condizione di proponibilità  della prima), ed ha concluso affermando che gli interessi decorrono non giù  dalla domanda giudiziale ma dalla precedente domanda amministrativa, che non può esser considerata come una mera richiesta di restituzione – avendo caratteristiche del tutto analoghe alla domanda giudiziale sia per la certezza del dies a quo sia per l’idoneità  a rendere consapevole l’accipiens dell’indebito nel quale versa- e tenuto conto che, un’interpretazione restrittiva del termine "domanda" nel senso tecnico-giuridico di domanda giudiziale determinerebbe conseguenze pregiudizievoli per i diritti del solvens e quindi dubbi di legittimità  costituzionale della citata norma in relazione agli artt. 3 e 24 Cost. .

Con le successive sentenze n. 5624 del 2009 e n. 14886 del 2009, rese in ipotesi di condanna alla restituzione di somme di denaro versate in esecuzione di un accordo sull’indennità  di espropriazione, divenuto inefficace in seguito all’interruzione del procedimento ablativo, queste Sezioni Unite hanno ritenuto, con la prima, costituire jus receptum l’affermazione secondo cui il termine "domanda" contenuto nell’art. 2033 c.c., si riferisce alla domanda giudiziale, sicchè gli interessi (compensativi) decorrono "dal momento della domanda giudiziale (e mai comunque da quello della messa in mora), salva la dimostrazione della mala fede dell’accipiens"; e, con la seconda, si sono limitate a dare seguito all’orientamento sopra esposto, richiamandolo espressamente.

11.5. Il fondamento dell’obbligo dell’accipiens in buona fede di corrispondere gli interessi, ricostruito in riferimento ai principi in tema di possesso, è stato sconfessato con la sentenza n. 7526 del 2011, citata dalla ricorrente. Tale decisione ha posto in evidenza che la formula letterale dell’art. 2033 c.c., riconosce all’attore in ripetizione il diritto agli interessi dalla "domanda" senza alcuna connotazione e che la sua qualificazione in termini di "domanda giudiziale" si basa su di un fondamento storico non più¹ corrispondente all’attuale sistema del codice civile: il codice del 1865 includeva la restituzione dell’indebito (riprendendo l’art. 1377 del codice francese) nella sezione dei quasi contratti e disciplinava, all’art. 1147 c.c., il solo caso della ricezione in mala fede facendo decorrere gli interessi "dal giorno del pagamento", mentre, per l’ipotesi, in quel codice non prevista, della ricezione in buona fede, l’accipiens veniva considerato non giù  come debitore per la restituzione, ma come possessore della somma altrui, con conseguente suo obbligo di restituzione dei frutti pervenutigli "dopo la domanda giudiziale" (art. 703 c.c. del 1865, corrispondente all’attuale art. 1148 c.c.). E ciù² non perchè la domanda giudiziale faceva venir meno lo stato di buona fede (la mala fede sopravvenuta non nuoceva al possessore), ma in virt๠del principio secondo cui la durata del processo non può danneggiare la parte vittoriosa. L’attuale disciplina codicistica, prosegue la decisione in esame, ha inserito l’istituto della ripetizione dell’indebito nel libro delle obbligazioni, sicchè l’incongruenza circa il fondamento legale della decorrenza degli interessi (la cui natura si afferma non chiaramente definita) va superata portando la materia per intero nel diritto delle obbligazioni, e cioè intendendo la "domanda" di cui all’art. 2033, come atto di costituzione in mora, anche stragiudiziale (art. 1219 c.c., comma 1).

A tale principio, pure di sfuggita affermato con la sentenza n. 16657 del 2014, si è dichiaratamente riferita la sentenza n. 22852 del 2015, in tema di applicabilità  dei principi dell’indebito in ipotesi di pagamento dell’indennità  di espropriazione concordata, e della successiva revoca della dichiarazione di pubblica utilità  per ragioni di pubblico interesse. Tale decisione, richiamate le menzionate sentenze Cass. S.U. n. 5624 e n. 14886 del 2009 (trattandosi della medesima questione), ha, infatti, ritenuto che, in tema di ripetizione d’indebito oggettivo, l’espressione "domanda" di cui all’art. 2033 c.c., non va intesa come riferita esclusivamente alla domanda giudiziale, ma comprende anche gli atti stragiudiziali aventi valore di costituzione in mora, ai sensi dell’art. 1219 c.c., dovendosi considerare l’accipiens (in buona fede) quale debitore e non come possessore, con conseguente applicazione dei principi generali in materia di obbligazioni e non di quelli relativi alla tutela del possesso ex art. 1148 c.c.. Agli argomenti svolti nella precedente decisione n. 7526 del 2011, la sentenza ne ha aggiunto uno letterale, a dimostrazione della diversità  della disciplina del possesso rispetto a quella delle obbligazioni, ed un altro desunto dalla comparazione giuridica con l’ordinamento tedesco.

12. Il Collegio ritiene di aderire a tale seconda esegesi dell’art. 2033 c.c. . Oltre al superamento delle ragioni storiche sopra esposte (per la specifica previsione della spettanza degli interessi in ipotesi d’indebito oggettivo ricevuto in buona fede), idonee a dar conto della genesi della considerazione dell’accipiens come possessore piuttosto che come debitore, onde escludere la correttezza della tesi che sovrappone dette situazioni giuridiche milita, anzitutto, il dato normativo.

12.1. L’art. 2033 c.c., stabilisce, infatti, che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto agli interessi "dal giorno della domanda", laddove l’art. 1148 c.c., dispone che il possessore in buona fede fa suoi i frutti naturali separati e i frutti civili "fino al giorno della domanda giudiziale". La circostanza che la domanda -indicata quale dies a quo della decorrenza degli interessi dovuti dell’accipiens in buona fede – non sia ulteriormente connotata in termini di "giudiziale" non è fatto in sè neutro e consente, giù  in prima battuta, di affermare che, riferendosi alla "domanda", il legislatore non abbia voluto unicamente riferirsi alla notificazione dell’atto con cui si inizia un giudizio, come invece ha fatto, a proposito dell’interruzione della prescrizione, nell’art. 2943, comma 1, (che al secondo menziona la "domanda proposta nel corso di un giudizio"). Del resto, con la sentenza n. 8491 del 2011, queste Sezioni Unite, nell’affermare che il termine "ricorso" contenuto nell’art. 1137 c.c. (nel testo antecedente la modifica di cui alla L. n. 220 del 2012, art. 15) non vale ad identificare la forma che deve assumere l’atto introduttivo dei giudizi d’impugnativa delle delibere condominiali, hanno giù  evidenziato che il riferimento a nozioni processuali che, come nella specie, sia inserito in un contesto normativo – il codice civile – destinato alla configurazione dei diritti e all’apprestamento delle relative azioni sotto il profilo sostanziale, può avere carattere generico.

12.2. Da un punto di vista sistematico, va, poi, rilevato che il possessore, in virt๠dell’apparenza di verità  che è data al suo titolo dalla buona fede (che si presume), non cessa di esser tale nè diventa mero detentore per il solo fatto che un terzo rivendichi il bene, seppure con una richiesta formale, in tesi analoga a quella idonea alla costituzione in mora: gli effetti della sentenza retroagiscono, infatti, alla "domanda giudiziale", di cui parla l’art. 1148 c.c., non perchè la relativa proposizione produca l’effetto della costituzione in mora, ma perchè lo status di possessore in buona fede e la connessa tutela possono cessare solo con la sentenza che accolga la rivendica, mentre, com’è noto, i tempi del processo non possono gravare sulla parte rimasta vittoriosa.

In caso d’indebito oggettivo, invece, il legislatore, come affermato da accorta dottrina, non si preoccupa di qualificare la situazione che lo determina, e non prende neppure posizione sul problema se il pagamento non dovuto trasferisca la proprietà  della cosa pagata oppure ne trasferisca il solo possesso: si limita più¹ semplicemente a prendere atto che manca un presupposto legale affinchè la prestazione corrisposta possa esser mantenuta, e concede alla parte che ha effettuato il pagamento il diritto di riprendersi quanto pagato. Il principio ha avuto l’avallo di queste Sezioni Unite (n. 14828 del 2012), che hanno affermato che qualora venga acclarata la mancanza di una causa adquirendi, ed in qualsiasi causa in cui venga meno il vincolo originariamente esistente, l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del titolo invalido è quella di ripetizione di indebito oggettivo.

12.3. Il Collegio ritiene, pertanto, di dover superare la propria giurisprudenza, che, nelle decisioni del 2009, ha fatto proprio l’indirizzo tradizionale qualificandolo come jus receptum, ma senza alcuna specifica argomentazione, mentre con la decisione del 1994 ha mostrato un’apertura, sia pur settoriale e riferita al valore della domanda amministrativa nelle cause previdenziali, e di dover affermare che i principi che governano l’indebito devono individuarsi solo in quelli che regolano le obbligazioni, nel cui ambito l’istituto trova, appunto, la sua sedes materiae.

Il che comporta che, in base ai principi generali, l’obbligo della corresponsione degli interessi da parte dell’accipiens in buona fede, quale debitore dell’indebito percepito) può decorrere da data antecedente a quella dell’instaurazione del giudizio, ove sia stata preceduta da uno specifico atto di costituzione in mora, dovendo il termine "domanda" di cui all’art. 2033 c.c., esser inteso come riferito non esclusivamente alla domanda giudiziale ma, anche, agli atti stragiudiziali di cui all’art. 1219 c.c..

Il regime della disposizione in esame, che si riferisce, comunque, ad una domanda per il sorgere del debito per interessi consente, sotto altro profilo, di confermare che l’art. 2033 c.c., è norma parzialmente derogatoria rispetto all’art. 1282 c.c., costituendo eccezione – che la disposizione in esame, appunto, ammette – al principio secondo cui i crediti liquidi ed esigibili di una somma di danaro producono interessi (corrispettivi) di pieno diritto, e ciù² in ragione del fatto che la legge considera legittima l’utilizzazione del denaro da parte dell’accipiens in buona fede prima della "domanda" nel senso qui specificato.

12.4. Va, in conclusione, affermato il seguente principio di diritto: "Ai fini del decorso degli interessi in ipotesi di ripetizione d’indebito oggettivo, il termine "domanda", di cui all’art. 2033 c.c., non va inteso come riferito esclusivamente alla domanda giudiziale ma comprende, anche, gli atti stragiudiziali aventi valore di costituzione in mora, ai sensi dell’art. 1219 c.c.".

13. La sentenza va dunque, cassata con rinvio, per i necessari accertamenti, restando in conseguenza assorbito quarto motivo, con cui si è censurata la statuizione di compensazione delle spese, per la ritenuta reciproca soccombenza. Il giudice del rinvio, che si designa nella Corte d’Appello di Lecce in diversa composizione, provvederà , anche, a regolare le spese del presente giudizio di legittimità . Omissis

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Vincenzo Salamone, Presidente, Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore PARTI: (Si.Ba. di S. G. e M. R. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Falcicchio c. Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leo Stilo)

L’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.

L’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.
Laddove, tuttavia, si tratta dell’attribuzione a terzi, da parte di una società  concessionaria, dell’utilizzo di alcuni spazi a fini commerciali, trattandosi di servizio di natura esclusivamente commerciale, deve escludersi che la procedura, cui è riferita una istanza di accesso, attenga alla gestione del servizio pubblico (nella specie, aeroportuale) o altrimenti sia ad essa strumentale.

Pubblicato il 13/06/2019

N. 01212/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00401/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 401 del 2019, proposto da Si.Ba. di S. G. e M. R. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leo Stilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Peppino Buffone, quale titolare dell’impresa individuale Plastic Safety, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Gulisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della nota della Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. del 29 gennaio 2019, prot. n. 31148, di diniego all’accesso agli atti e per l’accertamento del diritto di accesso agli atti indicati nell’istanza del 31 dicembre 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.A. e di Peppino Buffone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna controversia attiene al diritto di accesso agli atti inerenti al procedimento, indetto dalla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. in data 19 ottobre 2018, per un’indagine conoscitiva di mercato per l’affidamento della postazione di avvolgimento bagagli nell’aeroporto di Lamezia Terme.

La ricorrente, infatti, precedente affidataria dell’area, ha domandato copia di tutti gli atti di tale procedura, vedendosi opposto da S.A.Cal. S.p.a. il rifiuto per mancanza di interesse.

2. – Della questione è stato dunque investito questo Tribunale Amministrativo Regionale con ricorso in cui parte ricorrente ha fatto valere sia il diritto di accesso di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, sia l’accesso civico di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Hanno resistito sia la società  di gestione dell’aeroporto, sia il nuovo affidatario dell’area, i quali hanno entrambi dedotto la mancanza di interesse alla conoscenza dei documenti; S.A.Cal. S.p.a., dal canto suo, ha anche evidenziato l’inesistenza del diritto di accesso agli atti relativi ad attività  c.d. non aviation, e cioè ad attività  di natura privatistica e a finalità  commerciali.

Il ricorso è stato trattato alla camera di consiglio del 22 maggio 2019 e spedito quindi in decisione.

3. – Si deve ricordare che, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. e), l. 7 agosto 1990, n. 241, come ulteriormente specificato dall’art. 23, ha adottato una nozione ampia di pubblica amministrazione, non coincidente con quella di stampo tradizionale, e comprendente anche i soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attività  di pubblico interesse”.

Come precisato al riguardo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 22 aprile 1999, nn. 4 e 5), essendo strumentale al principio di trasparenza ed allo svolgimento imparziale e conforme ai canoni del buon andamento dell’attività  amministrativa, il diritto d’accesso si esercita in linea di principio anche nei confronti di attività Â svolte da soggetti privati, ed ancorchè queste ultime siano “sottoposte in tutto o in parte alla disciplina sostanziale del diritto privato”, laddove esse si concretizzino comunque “nella gestione di interessi pubblici”.

Come ulteriormente specificato dall’Adunanza Plenaria, nell’ambito di quest’ultima nozione rientrano tutte quelle attività  oggettivamente preordinate alla cura di interessi e bisogni della collettività , perchè è proprio in relazione a queste che si manifestano le esigenze di rango costituzionale di trasparenza e buon andamento che l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990 mira a perseguire.

In questa prospettiva, si è pertanto affermato che l’accesso è esercitabile anche nei confronti di un soggetto privato “in relazione alle modalità  con cui è materialmente gestito il servizio pubblico e a ciù² che attenga alla sua organizzazione”, poichè “gli interessi collettivi meritano una identica tutela” a prescindere dalla natura del soggetto preposto alla loro cura.

4. – Conformemente, questo Tribunale (T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2011, n.163) ha affermato che l’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.

5. – Ritiene il Collegio, perà², che nel caso di specie la domanda di accesso sia rivolta a documenti che non riguardano la gestione del servizio pubblico, nè sono ad essa collegati da nesso di strumentalità .

5.1. – Più¹ volte, infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dovendo regolare il riparto di giurisdizione, sono state chiamate a pronunciarsi sulla natura dei contratti stipulati tra il concessionario di un servizio pubblico e terzi, con i quali venga attribuita a questi la gestione di servizi di natura commerciale.

In tali pronunzie si è escluso che la stipula di tali contratti sia assoggettata alle procedure di evidenza pubblica e, per tale ragione, sia sottoposta alla giurisdizione amministrativa.

Nell’occasione più¹ recente (Cass. Civ., Sez. Un., ord. 21 gennaio 2019, n. 1543), la Corte regolatrice della giurisdizione ha attribuito al giudice ordinario il sindacato sulla stipula di contratti tra parte di società  concessionarie autostradali e terzi per la gestione di servizi di natura commerciale (punto di ristoro autostradale), in quanto trattasi di servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultano privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto.

In precedenza (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., ord. 27 febbraio 2017, n. 4884) si era raggiunta la medesima conclusione con riferimento al rapporto di subconcessione avente per oggetto l’utilizzo di spazi aeroportuali per lo svolgimento di attività  commerciale.

Nello stesso senso sono state emesse numerose recenti pronunzie (Cass. Civ., Sez. Un., 9 gennaio 2019, nn. 332, 331; 330; 329) circa l’utilizzo a fini commerciali (attività  di bar e ristorazione) da parte del concessionario del trasporto pubblico locale degli spazi posti nelle stazioni della metropolitana.

5.2. – La vicenda oggi in esame si è del tutto omogenea a quelle che hanno originato i precedenti giurisprudenziali richiamati, in quanto si tratta dell’attribuzione a terzi, da parte della società  di gestione dell’aeroporto di Lamezia Terme, dell’utilizzo di alcuni spazi pubblicitari a fini commerciali.

Trattandosi, come visto, di servizio di natura commerciale svolto in aera demaniale, deve escludersi che la procedura, cui è riferita l’istanza di accesso, attenga alla gestione del servizio pubblico aeroportuale o altrimenti sia ad essa strumentale.

Quindi, non sussiste il diritto di accesso ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990.

6. – Va invece accolta la domanda di accesso civico ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013.

6.1. – Va innanzitutto ricordato che è fatto notorio che S.A.Cal. S.p.a. sia una società  a capitale prevalentemente pubblico, sicchè, avendone le pubbliche amministrazioni il controllo, essa è una società  in controllo pubblico ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m) d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

Di conseguenza, essa rientra nell’ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso civico, ai sensi dell’art. 2-bis, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 33 del 2013.

6.2. – Ciù² posto, ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n. 33 del 2013 chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (e quindi anche dei soggetti a essa equiparati), anche ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis.

Poichè non risulta che sussista una delle ragioni di esclusioni enucleate in tale norma, la domanda sotto questo profilo è fondata.

6.3. – E’ appena il caso di precisare che, trattandosi di accesso civico, non vi è necessità  di valutare l’attualità  e la concretezza dell’interesse all’accesso.

7. – La peculiarità  della vicenda consente la giustificata compensazione delle spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, di consentire a Si.Ba. di Speranza Giuseppe e Marku Rumina & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, l’accesso agli atti inerenti il procedimento, indetto dalla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. in data 19 ottobre 2018, relativo a una indagine conoscitiva di mercato per l’affidamento della postazione di avvolgimento bagagli nell’aeroporto di Lamezia Terme

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 13/6/2019 n.1212 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Veneziano, est. Gianluca Di Vita Consorzio Stabile Infratech s.c. a r.l., (Avv.ti Francesco Migliarotti, Rossella Latorre) c. Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale (Avv. Angelo Piazza), Consorzio Integra Società  Cooperativa (Avv. Paolo Vosa)

Sugli obblighi dichiarativi delle imprese consorziate non designate in sede di gara per appalto pubblico.

Contratti con la p.a. – Gara –  Consorzi di cooperative cooperative di produzione e lavoro – Dichiarazioni ex art. 80 co.5 lett. c) del d.Lgs.n. 50/2016 – Imprese consorziate designate ad alcune lavorazioni – Dichiarazioni – Obbligo – Sussiste – Imprese estranee all’appalto – Obbligo – Non sussiste.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/6/2019 n.3231 proviene da Giustamm.

Linos-Alexandre Sicilianos, Presidente; (M. Viola rapp. dall’avvocata A. Mascia e dagli avvocati B. Randazzo e V. Onida; Governo italiano rappr. dalla sua ex agente E. Spatafora e dalla sua coagente M. Aversano).

La dignità  umana, situata al centro del sistema creato dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà , senza operare al tempo stesso per il suo reinserimento e senza fornirgli una possibilità  di riguadagnare un giorno questa libertà .

1.- Diritti fondamentali – ergastolo “ostativo” – dignità  umana – compressione – sussiste.

La dignità  umana, situata al centro del sistema creato dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà , senza operare al tempo stesso per il suo reinserimento e senza fornirgli una possibilità  di riguadagnare un giorno questa libertà .

La pena perpetua ex art. 4 bis della legge sull’ordinamento penitenziario italiano, ossia il cd. “ergastolo ostativo”, limita eccessivamente la prospettiva di rilascio dell’interessato e la possibilità  di riesame della pena: questa pena perpetua, pertanto, non può essere qualificata come comprimibile ai sensi dell’articolo 3 della CEDU.

(La traduzione in lingua italiana di questa sentenza, dall’originale in lingua francese, è stata effettuata dall’Avvocata Antonella Mascia con la supervisione del prof. Davide Galliani).

Nel caso Marcello Viola v. Italia n. 2

La Corte europea dei diritti dell’uomo (Prima Sezione), riunita in una Camera composta da: Linos-Alexandre Sicilianos, Presidente, Ksenija Turković, Guido Raimondi, Krzysztof Wojtyczek, Armen Harutyunyan, Pauliine Koskelo, Gilberto Felici, Giudici, e da Renata Degener, Vice-Cancelliere di Sezione. Dopo aver deliberato in Camera di consiglio il 30 aprile 2019, Pronuncia la seguente sentenza, adottata in tale data.

PROCEDURA 1. All’origine del caso vi è un ricorso (n. 77633/17) proposto contro la Repubblica italiana da un cittadino di questo Stato, il Signor Marcello Viola (“il ricorrente”), il quale, il 12 dicembre 2016, ha adito la Corte, ai sensi dell’articolo 34 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (“la Convenzione”).

2. Il ricorrente è stato rappresentato dall’avvocata A. Mascia del foro di Verona, e dagli avvocati B. Randazzo e V. Onida del foro di Milano. Il Governo italiano (“il Governo”) è stato rappresentato dalla sua ex agente E. Spatafora e dalla sua coagente M. Aversano.

3. Il ricorrente lamenta di essere sottoposto a una pena detentiva a vita incomprimibile, che qualifica come inumana e degradante. 4. Il 30 maggio 2017, le allegazioni riguardanti gli articoli 3 e 8 della Convenzione sono state comunicate al Governo e il ricorso è stato dichiarato inammissibile quanto al resto, conformemente all’articolo 54 § 3 del Regolamento della Corte. 5. Sono state ricevute delle osservazioni dal Centro di documentazione “L’altro diritto onlus” dell’Università degli Studi di Firenze, dalla Rete europea di ricerca e d’azione in contenzioso penitenziario e da accademici ed esperti coordinati dall’Università degli Studi di Milano, autorizzati dal Presidente a intervenire nella procedura scritta in qualità di terzi intervenienti (articolo 36 § 2 della Convenzione e articolo 44 § 3 a) del Regolamento della Corte).

IN FATTO I. LE CIRCOSTANZE DEL CASO

6. Il ricorrente è nato nel 1959 e si trova attualmente detenuto presso la Casa di reclusione di Sulmona. 7. Egli fu coinvolto negli avvenimenti che videro opporsi la cosca Radicena e la cosca Iatrinoli, a partire da metà degli anni 80 fino a ottobre 1996 (periodo definito come la “seconda faida di Taurianova”).

A. I procedimenti penali promossi nei confronti del ricorrente 

8. Il primo processo promosso, tra gli altri, contro il ricorrente, il c.d. “processo Marcello Viola + 24” (n. 144/92), ricomprendeva fatti intervenuti tra gennaio 1990 e marzo 1992. Il procedimento permise, in particolare, di identificare i responsabili di quattro omicidi avvenuti il 3 maggio 1991 (“il venerdì nero”) e di scoprire le ramificazioni delle due cosce, in lotta per conquistare il controllo della città di Taurianova e dei territori limitrofi.

9. Il 16 ottobre 1995, la Corte di Assise di Palmi condannò il ricorrente a una pena di quindici anni di reclusione per associazione di stampo mafioso, ritenendo come circostanza aggravante il fatto che l’interessato fosse il promotore delle attività criminali della cosca. Per quanto riguardava la natura del vincolo associativo, la Corte di Assise evidenziò diversi elementi, ossia “la solidità del legame tra i membri, la gerarchia interna, la distinzione dei ruoli e dei compiti tra gli aderenti, il controllo del territorio, il disegno criminoso indeterminato, la prassi intimidatoria e, secondo un approccio più evoluto, non solo la vessazione parassitaria perpetrata nei confronti delle imprese, ma anche la partecipazione diretta all’economia del territorio, mediante il controllo effettivo delle attività economiche legali”.

10. Con sentenza n. 3 del 10 febbraio 1999 (depositata il 29 marzo 1999), la Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria confermò la condanna del ricorrente, riducendo la pena a dodici anni di reclusione. Il ricorrente non ricorse in cassazione. 11. Il secondo processo promosso, tra gli altri, nei confronti del ricorrente, il c.d. “processo Taurus” (nn. 1/97 – 12/97 – 18/97), aveva ad oggetto altri fatti relativi alle attività criminali condotte a Taurianova dalle due cosche. Il 22 settembre 1999, la Corte di Assise di Palmi, con sentenza n. 10/99, condannò il ricorrente all’ergastolo. La decisione fu confermata dalla Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria il 5 marzo 2002. In particolare, il ricorrente fu riconosciuto colpevole del delitto di associazione di stampo mafioso ai sensi dell’articolo 416 bis del codice penale (CP), oltre che di altri delitti (omicidio, sequestro che aveva provocato la morte della vittima e detenzione illegale d’armi da fuoco), aggravati dalle circostanze c.d. “di tipo mafioso”, previste dall’articolo 7 del decreto-legge n. 152 del 13 maggio 1991, convertito in legge il 12 luglio 1991 (legge di conversione n. 203/1991). Nei confronti del ricorrente fu, inoltre, riconosciuta la circostanza aggravante dell’assunzione del ruolo di capo dell’organizzazione criminale e di promotore delle sue attività. Ritenendo il reato continuato, la Corte di Assise di Appello condannò il ricorrente all’ergastolo con isolamento diurno di due anni.

12. Il ricorrente propose ricorso in cassazione, che fu rigettato il 26 febbraio 2004.

13. A seguito di una domanda volta alla rideterminazione della pena complessiva, basata sulla continuazione tra i fatti riguardanti il “processo Marcello Viola + 24” (sentenza del 10 febbraio 1999) e quelli riguardanti il “processo Taurus” (sentenza del 5 marzo 2002), il 12 dicembre 2008 la Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria constatò l’unicità del disegno criminoso e riconobbe la continuazione dei fatti oggetto dei due processi. La pena complessiva fu quindi ricalcolata e rideterminata nella reclusione a vita con isolamento diurno per due anni e due mesi. B. La detenzione del ricorrente 

14. Tra giugno 2000 e marzo 2006, il ricorrente fu sottoposto al regime detentivo speciale previsto dall’articolo 41 bis, secondo comma, della legge n. 354 del 26 luglio 1975 (“articolo 41 bis”), una disposizione che permette all’amministrazione penitenziaria di sospendere, totalmente o parzialmente, il regime detentivo ordinario, in caso di gravi motivi di ordine e sicurezza pubblica. 15. In particolare, nel corso di questo periodo, il Ministro della Giustizia, il 14 dicembre 2005, dispose con decreto, nei confronti del ricorrente, la proroga del regime del “41 bis”, per una durata di un anno. L’interessato impugnò il decreto dinanzi al Tribunale di Sorveglianza (“il TdS”) dell’Aquila, lamentando un difetto di motivazione del provvedimento, a suo avviso fondato su elementi non rispondenti alla reale situazione dell’epoca, adducendo invece una rottura dei legami con l’organizzazione mafiosa. 16. Con ordinanza del 14 marzo 2016, il TdS accolse la doglianza del ricorrente e pose termine al regime speciale di detenzione impostogli. Il TdS sottolineò che il regime del “41 bis” non obbligava il detenuto a provare la rottura dei legami con l’associazione mafiosa, rimanendo la prova a carico dell’amministrazione. Secondo il TdS, incombeva a quest’ultima fornire una motivazione basata su elementi fattuali precisi, concreti ed attuali, che indicassero il mantenimento dei contatti del detenuto con l’organizzazione mafiosa. Il TdS ritenne inoltre che, nel caso di specie, le autorità si erano limitate a indicare che l’organizzazione criminale di appartenenza era ancora attiva e che il ricorrente non aveva dimostrato nessun segno di cambiamento, né aveva dato prova di voler collaborare con la giustizia. Il TdS rilevò che le autorità non avevano fornito elementi specifici che permettessero di stabilire la capacità dell’interessato di mantenere il contatto con l’organizzazione questione e che, nel decreto, i risultati positivi del percorso rieducativo seguito non erano stati sufficientemente tenuti in considerazione.

17. Il ricorrente, in seguito, richiese, per due volte, che gli fosse concesso un permesso premio, beneficio riconosciuto ai detenuti in presenza di determinate condizioni (si veda, qui sotto, il paragrafo 34).

18. La prima richiesta fu respinta dal magistrato di sorveglianza dell’Aquila, il 13 luglio 2011. Nella motivazione, il giudice rimarcò che il benefico del permesso premio era da escludersi, per le persone condannate all’ergastolo per uno dei delitti previsti dall’articolo 4 bis (“articolo 4 bis”) della legge n. 354 del 26 luglio 1975, in caso di mancata “collaborazione con la giustizia”, prevista dall’articolo 58 ter della medesima legge (qui, di seguito, “la legge sull’ordinamento penitenziario”). 19. Il ricorrente ricorse al TdS dell’Aquila, basandosi sui risultati ritenuti positivi del percorso rieducativo e sulla rottura dei legami con l’ambiente mafioso. Chiese altresì di sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 bis, nella parte in cui tale disposizione non prevedeva che il permesso premio potesse essere concesso ai condannati all’ergastolo che non avevano collaborato con la giustizia o la cui situazione non rientrava nei casi di collaborazione “impossibile” o “inesigibile”, i quali, non di meno, avevano seguito un percorso rieducativo positivo, proclamavano la loro innocenza e per i quali erano stati acquisiti elementi che permettevano sicuramente di escludere ogni legame con l’organizzazione criminale. 20. Con ordinanza n. 22/12 del 29 novembre 2011 (depositata il 9 gennaio 2012), il TdS respinse la domanda di permesso premio, in quanto mancava la condizione della “collaborazione con la giustizia”. Il TdS, prima di pronunciarsi nel merito sulla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 bis, ritenne di dover determinare se sussistevano le altre condizioni che potessero permettere la concessione del permesso. In particolare, il TdS indirizzò la sua valutazione sull’esistenza di elementi positivi che permettessero di escludere l’attualità del legame con l’organizzazione criminale. 21. Preliminarmente, il TdS precisò che l’ordinanza del 14 marzo 2006 (paragrafo 16, qui sopra), con la quale si era posto fine al regime del “41 bis”, non aveva alcuna conseguenza giuridica sul procedimento in corso, in quanto la valutazione del giudice verteva su due situazioni diverse. In effetti, secondo il TdS, l’ordinanza del 2006 doveva determinare se il ricorrente avesse la capacità di mantenere o meno, dal carcere, dei contatti con l’organizzazione mafiosa, mentre, nel procedimento in corso, si doveva verificare l’esistenza di elementi suscettibili di provare con certezza che il ricorrente non avesse più legami con l’organizzazione criminale.

22. Nel caso di specie, il TdS ritenne che non si fosse raggiunta la prova positiva della rottura di questi legami. Rilevò, al contrario, che la cosca era ancora attiva nel territorio di Taurianova, che il ricorrente era il capo riconosciuto di un’organizzazione criminale e che l’osservazione quotidiana dell’interessato non aveva fatto emergere che questi avesse compiuto una valutazione critica del suo passato criminale. Conseguentemente, senza esaminare nel merito la questione di costituzionalità proposta dal ricorrente, la domanda fu respinta. L’ordinanza del TdS fu confermata dalla Corte di Cassazione, il 7 novembre 2012 (sentenza n. 3107/12).

23. La seconda domanda di permesso premio fu respinta dal magistrato di sorveglianza dell’Aquila il 4 giugno 2015 e poi dal TdS della stessa città il 13 ottobre 2015, a causa della mancata collaborazione con le autorità.

24. Nel frattempo, nel marzo 2015, il ricorrente aveva presentato al TdS dell’Aquila una domanda di liberazione condizionale, ai sensi dell’articolo 176 del CP. Si riferì ai risultati positivi riscontrati durante la detenzione, così come riportati nelle relazioni di servizio del 1 marzo 2011, 20 agosto 2014 e 27 gennaio 2015, nonché all’assenza di legami con la criminalità organizzata e anche all’impossibilità di poter beneficiare della riduzione di pena, ottenuta grazie alla liberazione anticipata (secondo il ricorrente, oltre 1.600 giorni, accumulati alla data di presentazione della domanda). Sostenne, inoltre, che, a causa della circostanza aggravante relativa al ruolo di capo dell’organizzazione criminale, riconosciuta nelle sentenze di condanna, la sua collaborazione con la giustizia non poteva aspirare ad essere qualificata “impossibile” o “inesigibile”, ai sensi dell’articolo 4 bis della legge sull’ordinamento penitenziario. Infine, chiese al TdS di sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 bis, in relazione all’articolo 27, terzo comma, della Costituzione e all’articolo 117, primo comma, in combinato disposto con l’articolo 3 della Convenzione. 25. Con ordinanza del 26 maggio 2015, il TdS non accordò la liberazione condizionale al ricorrente, rilevando che era stato condannato per associazione mafiosa e per altri delitti commessi avvalendosi del metodo mafioso o al fine di agevolare l’attività dell’associazione (articolo 7 del decreto-legge n. 152 del 13 maggio 1991, convertito nella legge n. 203 del 12 luglio 1991). Secondo il Tribunale, dato che i delitti erano previsti dall’articolo 4 bis, il ricorrente non poteva essere ammesso alla liberazione condizionale in assenza di collaborazione con l’autorità giudiziaria, collaborazione che nel caso di specie non appariva né “impossibile” né “inesigibile”, ai sensi del comma 1 bis dell’articolo in questione. 26. In riferimento alla questione di costituzionalità proposta dal ricorrente, il TdS sostenne che la disposizione contestata era compatibile con i principi derivanti dall’articolo 27 comma terzo della Costituzione. Dopo aver ricordato la giurisprudenza costituzionale e la posizione della Corte nella sentenza Vinter e altri v. Regno Unito [GC], nn. 66069/09 e 2 altri, CEDU 2013 (estratti), il Tribunale rilevò che, ai condannati all’ergastolo per uno dei delitti previsti dall’articolo 4 bis, la legislazione offriva una concreta possibilità di liberazione, dal momento in cui l’esecuzione della pena aveva raggiunto il suo scopo e quindi il condannato poteva reinserirsi nella società. Secondo il TdS, questa possibilità era subordinata al verificarsi della condizione della rottura definitiva del legame tra il condannato e l’ambiente mafioso, che doveva esprimersi, in pratica, con una utile collaborazione con la giustizia. 27. Contro tale decisione, il ricorrente propose ricorso in Cassazione, in particolare chiedendo di sollevare la questione di costituzionalità in riferimento alla disposizione, la quale prevedeva un automatismo legislativo che impediva di accordare la liberazione condizionale ai detenuti “non collaboranti”.

28 Con sentenza n. 1153/16 del 22 marzo 2016 (depositata il 1° luglio 2016), la Corte di Cassazione rigettò il ricorso del ricorrente. Per quanto riguarda la questione di costituzionalità, richiamò la giurisprudenza della Corte costituzionale e, in particolare, la sentenza n. 135/2003, secondo la quale il fatto di subordinare la concessione della liberazione condizionale alla collaborazione con la giustizia non contrastava con la funzione rieducativa della pena. Secondo la Corte costituzionale, la scelta di collaborare con la giustizia era infatti lasciata alla libera valutazione del condannato, senza che vi fosse alcuna forma di costrizione. Riguardo all’innocenza lamentata dal ricorrente, la Suprema Corte fece riferimento ad un’altra sentenza della Corte costituzionale (n. 306/1993), con la quale quest’ultima aveva sostenuto che il regime dell’articolo 4 bis non pregiudicava il condannato che protestava la sua innocenza, in quanto siffatta evenienza rivestiva significato giuridico unicamente all’interno della procedura di revisione della sentenza di condanna. Infine, la Corte di Cassazione sottolineò il carattere assoluto della presunzione di pericolosità sociale, in caso di mancanza della collaborazione con la giustizia. Secondo la Suprema Corte, il legislatore era libero di fissare le condizioni per la liberazione delle persone condannate per delitti particolarmente gravi, come quelli collegati al fenomeno mafioso. La Suprema Corte precisò che, nel caso di pena all’ergastolo entro il regime di cui all’art. 4 bis, il condannato presentava una maggiore pericolosità valutata rispetto al delitto commesso, non già per la sua personalità. E aggiunse che il legislatore chiedeva, in modo legittimo, la prova positiva della rottura definitiva del legame dell’individuo con il gruppo mafioso di provenienza.

II. IL DIRITTO E LE PRASSI INTERNE RILEVANTI

A. Il diritto positivo 1. La Costituzione 29. L’articolo 27, comma 3, della Costituzione italiana dispone che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e che devono tendere alla rieducazione del condannato.

2. Il codice penale 

 30. Gli articoli del CP rilevanti nel caso di specie sono così formulati: Articolo 22 – ergastolo “La pena dell’ergastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli istituti a ciò destinati (…) Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro all’aperto”.

Articolo 176 – Liberazione condizionale “Il condannato a pena detentiva che, durante il tempo di esecuzione della pena, abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento, può essere ammesso alla liberazione condizionale, se ha scontato almeno trenta mesi e comunque almeno metà della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non superi i cinque anni (…) Il condannato all’ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno ventisei anni di pena. La concessione della liberazione condizionale è subordinata all’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell’impossibilità di adempierle”.

Articolo 416 bis – Associazioni di tipo mafioso “Chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione. Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da dodici a diciotto anni. L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà’ che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali (…)”.

3. La legge sull’ordinamento penitenziario 31. La legge n. 354 del 26 luglio 1975, cd. “legge sull’ordinamento penitenziario”, disciplina il trattamento dei detenuti in ambito penitenziario e l’esecuzione delle misure privative della libertà. Al primo comma del suo articolo 1, dispone che il trattamento penitenziario deve essere conforme a umanità e deve assicurare il rispetto della dignità della persona. 32. Il regime dell’ergastolo ostativo è il risultato della riforma legislativa introdotta dalla legge n. 356 del 7 agosto 1992 (legge di conversione del decreto-legge n. 306 dell’8 giugno 1992). Si fonda sulla lettura combinata dell’articolo 22 del CP e degli articoli 4 bis e 58 ter della legge sull’ordinamento penitenziario. Secondo queste disposizioni, l’assenza di “collaborazione con la giustizia” impedisce la concessione della liberazione condizionale e degli altri benefici previsti dall’ordinamento penitenziario. L’articolo 4 bis riguarda, più in particolare, il divieto di accesso ai benefici penitenziari e la verifica della pericolosità sociale per una determinata categoria di detenuti. Nelle sue parti rilevanti per il caso di specie, l’articolo è così formulato: “1. L’assegnazione al lavoro all’esterno [articolo 21], i permessi premio [articolo 30 ter] e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI [del titolo I], esclusa la liberazione anticipata [articolo 54], possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia a norma dell’articolo 58-ter della presente legge: delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, delitti di cui agli articoli 416-bis e 416-ter del codice penale, delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, (…) 1 bis. I benefici di cui al comma 1 possono essere concessi ai detenuti o internati per uno dei delitti ivi previsti, purché siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, altresì nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendono comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’art. 62, numero 6) (…), dall’articolo 114 ovvero dall’articolo 116, secondo comma, del codice penale. (…)”. 33. L’articolo 58 ter della legge, che disciplina la “collaborazione con la giustizia”, è così formulato: “1. I limiti di pena previsti dalle disposizioni del comma 1 dell’art. 21, del comma 4 dell’art. 30-ter e del comma 2 dell’art. 50, [della legge n. 354/1975] concernenti le persone condannate per taluno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell’art. 4-bis, non si applicano a coloro che, anche dopo la condanna, si sono adoperati per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati. 2. Le condotte indicate nel comma 1 sono accertate dal tribunale di sorveglianza, assunte le necessarie informazioni e sentito il pubblico ministero presso il giudice competente per i reati in ordine ai quali è stata prestata la collaborazione”. 34. L’articolo 21 e l’articolo 30 ter della stessa legge riguardano, rispettivamente, il lavoro all’esterno e i permessi premio. In particolare, l’articolo 30 ter prevede la possibilità di concedere al detenuto un permesso premio, che non superi i quindici giorni, qualora questi abbia dato prova di una condotta regolare e non costituisca pericolo per la società. A seconda della gravità del reato, il detenuto deve aver scontato un determinato periodo di detenzione, prima di poter usufruire del beneficio. L’assenza di pericolosità sociale è valutata dal giudice di sorveglianza, che deve consultare le autorità penitenziarie. 35. Il capitolo VI del titolo I della legge elenca tutte le misure alternative alla detenzione e, in particolare, l’affidamento in prova ai servizi sociali, la detenzione domiciliare, la semilibertà e la liberazione anticipata. In specie, l’articolo 54 prevede la possibilità di una “liberazione anticipata” che permette al detenuto, il quale abbia dimostrato di aver preso parte al progetto di rieducazione, di beneficiare di una riduzione di pena di quarantacinque giorni per ogni semestre di pena scontata. 36. Per quanto riguarda la liberazione condizionale, l’articolo 2, comma 1 del decreto-legge n. 152 del 13 maggio 1991 (modificato dalla legge di conversione n. 203 del 12 luglio 1991) dispone che “i condannati per i delitti indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis della legge [sull’ordinamento penitenziario] possono essere ammessi alla liberazione condizionale solo se ricorrono i relativi presupposti previsti [dalla stessa legge] per la concessione dei benefici ivi indicati”.

B. La giurisprudenza costituzionale 37. La sentenza n. 12 del 4 febbraio 1966 della Corte Costituzionale offre un’interpretazione dell’articolo 27 comma 3 della Costituzione che mette in risalto l’equilibrio tra le differenti funzioni assegnate alla pena. Nei passaggi rilevanti per il caso di specie, questa sentenza sostiene testualmente: “la norma non si limita a dichiarare puramente e semplicemente che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”, ma dispone invece che “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”: un contesto, dunque, chiaramente unitario, non dissociabile, come si vorrebbe, in una prima e in una seconda parte separate e distinte tra loro, né, tanto meno, riducibile a una di esse soltanto. Oltre tutto, le due proposizioni sono congiunte non soltanto per la loro formulazione letterale, ma anche perché logicamente in funzione l’una dell’altra. Da un lato infatti un trattamento penale ispirato a criteri di umanità è necessario presupposto per un’azione rieducativa del condannato; dall’altro è appunto in un’azione rieducativa che deve risolversi un trattamento umano e civile (…). Ricostituita la norma nella sua integrità, ne riemerge il suo vero significato. La rieducazione del condannato, pur nella importanza che assume in virtù del precetto costituzionale, rimane sempre inserita nel trattamento penale vero e proprio. È soltanto a questo, infatti, che il legislatore poteva logicamente riferirsi (…). Alla pena dunque, con tale proposizione, il legislatore ha inteso soltanto segnare dei limiti, mirando essenzialmente ad impedire che l’afflittività superi il punto oltre il quale si pone in contrasto col senso di umanità. Rimane in tal modo stabilita anche la vera portata del principio rieducativo, il quale, dovendo agire in concorso delle altre funzioni della pena, non può essere inteso in senso esclusivo ed assoluto. Rieducazione del condannato, dunque, ma nell’ambito della pena (…). Del resto la portata e i limiti della funzione rieducativa voluta dalla Costituzione appaiono manifesti nei termini stessi del precetto. Il quale stabilisce che le pene “devono tendere” alla rieducazione del condannato: espressione che, nel suo significato letterale e logico, sta ad indicare unicamente l’obbligo per il legislatore di tenere costantemente di mira, nel sistema penale, la finalità rieducativa e di disporre tutti i mezzi idonei a realizzarla (…). In conclusione, con la invocata norma della Costituzione si volle che il principio della rieducazione del condannato, per il suo alto significato sociale e morale, fosse elevato al rango di precetto costituzionale, ma senza con ciò negare la esistenza e la legittimità della pena là dove essa non contenga, o contenga minimamente, le condizioni idonee a realizzare tale finalità. E ciò, evidentemente, in considerazione delle altre funzioni della pena che (…) sono essenziali alla tutela dei cittadini e dell’ordine giuridico contro la delinquenza, e da cui dipende la esistenza stessa della vita sociale.

38. Dalla sentenza n. 313 del 4 luglio 1990, la Corte Costituzionale si è orientata, nella sua giurisprudenza, verso l’attribuzione di un ruolo più centrale alla funzione di risocializzazione della pena. Ha affermato che questa funzione deve accompagnare la pena a partire dalla sua creazione normativa fino alla sua estinzione. Peraltro, si tratta di una funzione che deve orientare l’azione del legislatore, del giudice del merito, del giudice della fase esecutiva e delle autorità penitenziarie (si vedano anche le sentenze nn. 343/1993, 422/1993, 283/1994, 341/1994, 85/1997, 345/2002, 257/2006, 322/2007, 129/2008 e 183/2011). 39. Per quanto riguarda la legittimità costituzionale dell’articolo 4 bis, la Corte costituzionale se ne è occupata, specificamente, nella sentenza n. 306 dell’11 giugno 1993. Ha messo in rilievo le scelte di politica criminale del legislatore, osservando come quest’ultimo, subordinando l’accesso alla liberazione condizionale e ad ogni altro beneficio alla collaborazione del detenuto, ha voluto privilegiare esplicitamente la prevenzione generale e la protezione della collettività, mediante il requisito della collaborazione dei membri delle associazioni mafiose, cosa che, nel contesto della lotta contro il crimine organizzato, rappresenta uno strumento capitale per le attività delle autorità inquirenti. La Corte costituzionale ha ugualmente affermato che, se la collaborazione con la giustizia costituisce una presunzione della “dissociazione” della persona dall’ambiente mafioso e un indice in favore di un positivo sviluppo del percorso di reinserimento, non è vero il contrario, vale a dire che l’assenza della collaborazione non permette di affermare che si tratta di un indice univoco di mantenimento dei legami con l’organizzazione criminale. Ha anche riconosciuto che la scelta di collaborare può essere il frutto di una valutazione interessata, posta in essere allo scopo di beneficiare dei vantaggi che la legge prevede, senza essere il segno di un’avvenuta risocializzazione. Tuttavia, per il giudice delle leggi, in assenza di una gerarchia fissa tra le finalità attribuite dalla Costituzione alla pena, il regime in vigore, pur generando una significativa compressione della finalità rieducativa, non l’ha ristretta in modo irragionevole e sproporzionato, dato che ha lasciato aperto l’accesso al percorso di risocializzazione. 40. Nella sentenza n. 273 del 5 luglio 2001, la Corte costituzionale si è nuovamente pronunciata sulla costituzionalità dell’articolo 4 bis. Ricordando i lavori preparatori della legge di conversione del decreto-legge n. 306/1992, secondo i quali solamente attraverso la collaborazione con la giustizia il condannato può dimostrare, per facta concludentia, di aver rotto i legami con l’organizzazione criminale, ha ritenuto che tale scelta da parte del legislatore fosse compatibile con la funzione rieducativa della pena, dato che si trattava di una espressione, priva di ambiguità, della volontà del condannato di fare ammenda rispetto al suo passato criminale. Peraltro, la Corte costituzionale ha considerato l’atteggiamento del condannato che non collabora con le autorità come una “presunzione legislativa” della persistenza del legame criminale e dell’assenza di cambiamento.

41. Due anni dopo, con la sentenza n. 135 del 24 aprile 2003, la Corte costituzionale ha confermato che il divieto nascente dall’articolo 4 bis non ha il carattere di un automatismo legislativo. Ha considerato che la legge non prevede divieti assoluti, altro non fa che subordinare l’accesso alla liberazione condizionale alla “collaborazione con la giustizia”, che esprime un atto volontario e libero del detenuto. Secondo la Corte costituzionale, la disposizione in questione non vieta in modo assoluto e definitivo l’accesso alla liberazione condizionale e non è dunque in contraddizione con il principio della rieducazione, enunciato all’articolo 27 comma 3 della Costituzione. Peraltro, l’assenza di collaborazione è vista dal legislatore come una presunzione legale del fallimento del percorso di reinserimento del condannato. 42. Per quanto riguarda le “presunzioni legislative assolute”, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona (sentenze nn. 41/1999, 139/2010 e 265/2010), la Corte costituzionale le ritiene contrarie al principio di uguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali o se non rispondono ai dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula “id quod plerumque accidit” (sentenza n. 57 del 29 marzo 2013). Più specificamente, riguardo ai benefici penitenziari, la Corte costituzionale ha affermato la necessità di attribuire al giudice il potere di valutare gli elementi del caso concreto, in modo che la concessione di un determinato beneficio sia collegato ad una prognosi ragionevole quanto alla sua idoneità a fare proseguire il detenuto nel suo percorso di reinserimento (sentenze nn. 436/1999, 255/2006 e 189/2010). 43. Recentemente, nella sentenza n. 149 dell’11 luglio 2018 (si vedano anche le sentenze n. 239 del 22 ottobre 2014 e n. 76 del 12 aprile 2017), la Corte costituzionale ha preso posizione sulla costituzionalità dell’articolo 58 quater della legge sull’ordinamento penitenziario. Questa norma, dichiarata incostituzionale, prevedeva che, i condannati all’ergastolo per il delitto di sequestro di persona, che abbiano cagionato la morte del sequestrato, non potessero essere ammessi ad alcun beneficio, se non avessero effettivamente espiato almeno ventisei anni di reclusione. In questa sentenza, la Corte costituzionale ha evidenziato che siffatta soglia temporale era in contrasto con i principi della progressione trattamentale e della flessibilità della pena, a fondamento del graduale processo di reinserimento del condannato. Inoltre, ha osservato che questa soglia rendeva del tutto inutili gli effetti della “liberazione anticipata” (riduzione di pena di quarantacinque giorni per ogni semestre di pena scontata) e questo aveva un impatto negativo sulla motivazione del detenuto a portare a termine il suo percorso rieducativo. Infine, ricordando la sua  giurisprudenza precedente (sentenze nn. 313/1990, 68/1995, 257/2006 e 78/2007), ha criticato l’automatismo dell’applicazione della soglia di ventisei anni a tutti i detenuti. Ha rilevato che questo automatismo aveva per effetto quello di impedire alla magistratura di sorveglianza di procedere a una qualsiasi valutazione dei risultati ottenuti dal detenuto nel corso del suo percorso intra-muros, privilegiando l’aspetto retributivo della pena, a detrimento della sua finalità di risocializzazione. La Corte costituzionale ha considerato che “previsioni che precludano in modo assoluto, per un arco temporale assai esteso, l’accesso ai benefici penitenziari a particolari categorie di condannati – i quali pure abbiano partecipato in modo significativo al percorso di rieducazione e rispetto ai quali non sussistano gli indici di perdurante pericolosità sociale individuati dallo stesso legislatore all’articolo 4 bis – in ragione soltanto della particolare gravità del reato commesso, ovvero dell’esigenza di lanciare un robusto segnale di deterrenza nei confronti della generalità dei consociati”, erano contrari ai principi costituzionali di proporzionalità e individualizzazione della pena (si veda anche la sentenza n. 239 del 29 ottobre 2014). 44. Sul potere di grazia del Presidente della Repubblica italiana, previsto dall’articolo 87 comma 11 della Costituzione, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 200 del 18 maggio 2006, ha identificato la natura dell’atto della grazia presidenziale e l’estensione del potere del Capo dello Stato in materia. Ha ritenuto che il potere di clemenza presidenziale risponde a finalità eminentemente umanitarie e serve a temperare la rigidità della legge penale. In particolare, la Corte costituzionale ha sostenuto che, dopo la legge n. 663 del 10 ottobre 1986, la grazia presidenziale è “destinata a soddisfare unicamente straordinarie esigenze di natura umanitaria”, assumendo la “funzione di mitigare o elidere il trattamento sanzionatorio”. C. La giurisprudenza della Corte di Cassazione 45. Nella sentenza n. 45978 del 26 novembre 2012, la Corte di Cassazione si è pronunciata su un’ordinanza di un TdS che aveva respinto la richiesta di un permesso premio per mancanza di “collaborazione con la giustizia”. Ha ritenuto che, a parte le ipotesi della collaborazione “impossibile” o “inesigibile”, la legge permetteva al giudice di esercitare una valutazione individuale e personalizzata del comportamento del detenuto, e ciò pertanto escludeva l’esistenza di rigidi automatismi (si vedano anche le sentenze nn. 18206 del 30 aprile 2014, 34119 del 14 aprile 2016 e 9276 del 7 novembre 2017). 46. Nella sentenza n. 47044 del 24 ottobre 2017, la Suprema Corte ha ricordato la sua interpretazione delle nozioni di collaborazione “impossibile” e “inesigibile” (si vedano anche le sentenze della Corte costituzionale nn. 357/1994 e 68/1995): la collaborazione “impossibile” corrisponde alla situazione dove i fatti e le responsabilità dei quali il condannato potrebbe avere conoscenza sono stati già rilevati o chiariti; la collaborazione “inesigibile” rinvia all’ipotesi in cui il condannato, per il suo ruolo marginale all’interno dell’organizzazione criminale, non è in grado di conoscere fatti e responsabilità riguardanti il livello superiore dell’organizzazione (si vedano, tra molte altre, le sentenze nn. 3034 del 18 maggio 1985 e 29217 del 6 giugno 2013). 47. Nella sentenza n. 46103 del 7 novembre 2014, la Corte di Cassazione ha rilevato che “in tema di associazione per delinquere, il sopravvenuto stato detentivo di un soggetto non determina la necessaria ed automatica cessazione della partecipazione al sodalizio criminoso di appartenenza, atteso che, in determinati contesti delinquenziali, i periodi di detenzione sono accettati dai sodali come prevedibili eventualità le quali, da un lato, attraverso contatti possibili anche in pendenza di detenzione, non impediscono totalmente la partecipazione alle vicende del gruppo”. Ha aggiunto che la detenzione non fa “cessare la disponibilità a riassumere un ruolo attivo” nell’organizzazione, una volta che il soggetto è uscito dal carcere. Per quanto riguarda l’analisi delle caratteristiche del delitto di associazione mafiosa, in particolare gli elementi strutturali e il bene giuridico protetto, la Corte di Cassazione ha ricordato che si tratta di un reato permanente, che presuppone l’esistenza di un vasto programma criminale, proiettato verso il futuro e senza alcun limite temporale. Inoltre, il reato di associazione mafiosa si distingue dall’ipotesi di partecipazione di più individui alla commissione di un reato continuato. Riguardo al bene giuridico protetto, la Suprema Corte ha affermato che esso consiste nella necessità di tutelare l’ordine pubblico da una situazione di pericolo potenziale, che insorge per il solo fatto del pactum sceleris e dalla volontà degli associati di commettere delle attività delittuose. Da tali premesse, la Corte di Cassazione ha concluso che la “esistenza” del delitto previsto dall’articolo 416 bis è compatibile con l’inattività dell’associato o lo stato silente dell’associazione; sicché il rapporto associativo cessa solamente nel caso di una oggettiva rottura dell’accordo associativo o soggettivamente nei casi di morte, di rottura dei singoli rapporti individuali o con l’esclusione da parte degli altri associati. 48. Recentemente, con ordinanza n. 4474 del 20 dicembre 2018, la Corte di Cassazione ha sollevato dinanzi alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale, riguardante il contrasto tra l’articolo 4 bis e la funzione di risocializzazione della pena. In particolare, ha affermato quanto segue: “In questo contesto si inserisce problematicamente l’art. 4 bis, comma 1, Ord. Pen. che, in relazione alla concessione del permesso premio, ne preclude l’accesso, in senso assoluto, a tutte le persone condannate per delitti ostativi che non hanno fornito una collaborazione con la giustizia rilevante ai sensi dell’art. 58 ter Ord. Pen.” (…) Del resto, tali obiettivi di risocializzazione, che non consentono l’applicazione di presunzioni assolute in materia di benefici penitenziari, erano ulteriormente corroborati dalla giurisprudenza della Corte EDU nella sentenza della Grande Camera Vinter e altri v. Regno Unito [GC], nn. 66069/09 e 2 altri, CEDU 2013 (estratti) (…). Tuttavia, che la cessazione dei legami consortili di un detenuto con il gruppo criminale di riferimento possa essere dimostrata, durante la fase di esecuzione della pena, solo attraverso le condotte collaborative di cui all’art. 58 ter Ord. Pen. è affermazione che non può assumere valore incontrovertibile e assurgere a canone valutabile in termini di presunzione assoluta, a prescindere dalle emergenze concrete. (…) le considerazioni esposte impongono di dichiarare rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 bis, comma 1, legge 26 luglio 1975, 354, nella parte in cui esclude che il condannato all’ergastolo, per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416 bis cod. pen. Ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, che non abbia collaborato con la giustizia, nei termini di cui all’art. 58 ter Ord. Pen., possa essere ammesso alla fruizione di un permesso premio”. La Corte Costituzionale non si è ancora pronunciata sulla questione.

D. I progetti di riforma dell’articolo 4 bis 49. La “Commissione Palazzo”, incaricata, con decreto del Ministero della Giustizia del 10 giugno 2013, di elaborare un progetto di riforma del sistema penale ha proposto, nello specifico, di modificare le disposizioni regolanti l’ergastolo stabilite dall’articolo 4 bis, al fine di sostituire la presunzione assoluta di pericolosità sociale in presunzione relativa. Ha inoltre suggerito di prevedere altre circostanze in grado di permettere la valutazione dei risultati del percorso di reinserimento e dell’assenza di legami con il gruppo criminale, al fine di rendere possibile l’accesso alla liberazione condizionale e ai benefici previsti dalla legge. 50. Il 19 maggio 2015, il Governo ha avviato gli “Stati generali dell’esecuzione penale”, un’iniziativa che ha coinvolto sia le istituzioni sia l’accademia, nonché le diverse professionalità impegnate nel mondo penitenziario, al fine di elaborare un progetto di riforma del sistema penitenziario. Il documento finale, pubblicato il 19 aprile 2016, conteneva, tra le altre, una proposta di riforma dell’articolo 4 bis, volta a introdurre un nuovo comma, che avrebbe dovuto offrire al condannato un’alternativa alla “non collaborazione”, consentendo l’accesso ai benefici e alla liberazione condizionale. Si trattava di una condotta riparatrice nei confronti delle vittime e più in generale nei confronti della società. 51. La legge delega n. 103 del 23 giugno 2017 (la c.d. “Legge Orlando”) ha autorizzato il Governo a riformare il CP, il codice di procedura penale (CPP) e la legge sull’ordinamento penitenziario. In particolare, l’articolo 1, comma 85, lettera e) ha delegato al Governo il potere di sopprimere gli automatismi che impediscono l’individualizzazione del trattamento rieducativo penitenziario e di riformare il regime di accesso ai benefici penitenziari per i condannati all’ergastolo, esclusi i casi di eccezionale gravità e pericolosità e in ogni caso i delitti collegati alla mafia e al terrorismo. Il 2 ottobre 2018, il Governo ha adottato il decreto legislativo n. 214 relativo alla riforma del sistema penitenziario, senza modificare le norme riguardanti l’individualizzazione del trattamento penitenziario e l’accesso ai benefici penitenziari.

III. LA NORMATIVA EUROPEA E INTERNAZIONALE RILEVANTE

52. I testi di diritto europeo e internazionale rilevanti per il caso di specie, in particolare in tema di ergastolo e sul principio della risocializzazione, sono richiamati nelle sentenze Vinter e altri v. Regno Unito ([GC], nn. 66069/09 e 2 altri, §§ 60-75 e 76-81, CEDU 2013 (estratti)), Dickson v. Regno Unito ([GC], n. 44362/04, §§ 28-36, CEDU 2007-V) e Murray v. Paesi Bassi ([GC], n. 10511/10, §§ 58-65 e 70-76, 26 aprile 2016).

IN DIRITTO

I. SULLA DOGLIANZA RELATIVA ALLA VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 3 DELLA CONVENZIONE 53. Nell’ambito dell’articolo 3 della Convenzione, il ricorrente lamenta che la pena dell’ergastolo inflittagli è incomprimibile e non gli offre alcuna possibilità di beneficiare della liberazione condizionale; ciò contrasta con le esigenze di questa disposizione. Richiamando gli articoli 3 e 8 della Convenzione, lamenta anche l’incompatibilità del regime penitenziario con lo scopo di cambiamento e di risocializzazione dei detenuti. 54. La Corte ricorda che spetta a lei decidere sulla qualificazione giuridica dei fatti del caso e che non è vincolata dalla ricostruzione operata dai ricorrenti (si vedano, tra le altre, Guerra e altri v. Italia, 19 febbraio 1998, § 44, Raccolta sentenze e decisioni 1998-I, Scoppola v. Italia n. 2 [GC], n. 10249/03, § 48, 17 settembre 2009, e Radomilja e altri v. Croatia [GC], nn. 37685/10 e 22768/12, § 126, 20 marzo 2018). Per tale ragione, considerando la formulazione delle doglianze presentate dal ricorrente, la Corte decide di esaminarle unicamente dal punto di vista dell’articolo 3 della Convenzione, così formulato: “Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti.”

A. Sulla ammissibilità 1. Sulla qualifica di vittima 55. Il Governo sostiene che il ricorrente non può essere considerato vittima ai sensi dell’articolo 34 della Convenzione, in quanto, a suo parere, alle autorità non è imputabile alcuna violazione dei diritti convenzionali facenti capo all’interessato.

56. La Corte ritiene che l’eccezione sollevata dal Governo sia strettamente legata alla questione di sapere se la pena dell’ergastolo, alla quale il ricorrente è stato condannato, sia comprimibile de iure e de facto e quindi al merito della doglianza riguardante la violazione dell’articolo 3. Conseguentemente, decide di unirla alla valutazione sul merito. 2. Sul mancato esperimento delle vie di ricorso interne 

 57. Il Governo solleva anche un’eccezione di mancato esperimento delle vie di ricorso interne. Ritiene che il ricorrente si lamenti, in sostanza, di non essere stato riconosciuto innocente dalle giurisdizioni interne. Sostiene, inoltre, che l’interessato abbia erroneamente adito la magistratura di sorveglianza richiedendo la liberazione condizionale, quando, invece, per protestare la propria innocenza, avrebbe avuto a sua disposizione una via di ricorso interna specifica e appropriata, vale a dire la domanda di revisione della sentenza definitiva emessa nei suoi confronti, istituto previsto dagli articoli 629 e seguenti del codice di procedura penale. Rimprovera pertanto al ricorrente di non aver esercitato un rimedio specificamente previsto dal suddetto codice.

58. Il ricorrente contesta la tesi del Governo. Egli sostiene che le sue valutazioni riguardano chiaramente il fatto che il sistema nazionale non offre alcuna possibilità di riduzione della pena per i condannati all’ergastolo per uno dei reati previsti dall’articolo 4 bis. La reclusione a vita costituisce così una pena de jure e de facto incomprimibile, in manifesta violazione dell’articolo 3 della Convenzione.

59. Il ricorrente evidenzia che la sua domanda alla magistratura di sorveglianza mirava ad ottenere un riesame delle esigenze di ordine penologico che giustificassero il suo mantenimento in detenzione. Ora, secondo il ricorrente, in assenza della collaborazione con la giustizia, la magistratura di sorveglianza non può tener conto del percorso di cambiamento del condannato e determinare se sono stati compiuti dei progressi.

60. Per quel che riguarda la professione di innocenza, il ricorrente sottolinea che si tratta di un sentimento personale, una convinzione intima che riguarda la sua sfera privata, che è espressione di un aspetto della sua identità e della sua dignità di essere umano. Ai suoi occhi, il fatto di protestarsi innocente deve pertanto essere percepito unicamente come uno degli elementi che gli impediscono di collaborare con la giustizia.

61. Il ricorrente conclude che la sola via di ricorso interna di cui disponeva, per permettere alle autorità nazionali di rimediare alle violazioni lamentate, era quella di adire la magistratura di sorveglianza, presentando una domanda di liberazione condizionale. 62. La Corte osserva, innanzitutto, che la domanda di revisione di una sentenza è un rimedio straordinario, che può essere presentato contro una sentenza penale irrevocabile di condanna. Ricorda di aver già affermato che i ricorrenti non sono tenuti a far uso di questo tipo di rimedi straordinari, per rispettare quanto disposto dall’articolo 35 § 1 della Convenzione (Sofri e altri v. Italia (dec.), n. 37235/97, CEDU 2003VIII, Prystavska c. Ucraina (dec.), n. 21287/02, CEDU 2002X).

63. Sottolinea, peraltro, che le situazioni che permettono di richiedere la revisione sono rigorosamente elencate: contrasto nell’accertamento dei fatti tra due giudicati di condanna irrevocabili; revocazione di una sentenza civile o amministrativa, che ha statuito su una questione pregiudiziale; esistenza di nuove prove, che giustificano l’assoluzione del condannato; condanna pronunciata in conseguenza di falso in giudizio o di un altro reato.

64. Ora, nella fattispecie, la Corte nota che il caso del ricorrente non rientra in alcuna di tali ipotesi. In effetti, l’interessato denuncia, sotto il profilo dell’articolo 3 della Convenzione, l’impossibilità di beneficiare della liberazione condizionale, a causa della incomprimibilità della pena dell’ergastolo che gli è stata inflitta e la protesta di innocenza non è che uno degli elementi di cui si avvale.

65. Pertanto, la Corte ritiene che il ricorrente abbia correttamente adito la magistratura di sorveglianza, vale a dire la giurisdizione competente per decidere sulla liberazione condizionale e su ogni altra forma di rivalutazione della pena delle persone condannate, al fine di valutare la scarcerazione. Per quanto detto, la Corte rigetta l’eccezione del Governo.

3. Conclusione 66. Alla luce degli elementi di cui dispone, la Corte ritiene che le doglianze del ricorrente, in riferimento all’articolo 3, sollevino, rispetto alla Convenzione, importanti questioni di fatto e di diritto che richiedono un esame nel merito. Inoltre, la Corte ha deciso di valutare nel merito l’eccezione del Governo, per quanto riguarda la qualificazione di “vittima” del ricorrente (paragrafo 56, qui sopra). E conclude che il ricorso non è manifestamente infondato ai sensi dell’articolo 35 § 3 a) della Convenzione. Constatando che non è presente alcun altro motivo di inammissibilità, la Corte dichiara il ricorso ammissibile. B. Sul merito 1. Tesi delle parti a) Il ricorrente 

 67. Il ricorrente rileva che il sistema italiano prevede due tipi di ergastolo: quello “ordinario”, previsto dall’articolo 22 del CP, che permette un riesame della pena dopo ventisei anni di detenzione e quello incomprimibile, detto “ergastolo ostativo”, previsto dall’articolo 4 bis. Egli sottolinea che questo articolo comporta una impossibilità di riconoscere la liberazione condizionale e gli altri benefici penitenziari, che trova fondamento in una irreversibile presunzione legislativa assoluta di pericolosità, vale a dire la persistenza del legame tra il condannato e l’associazione criminale mafiosa di appartenenza. Solo una effettiva collaborazione con la giustizia permetterebbe di escluderla. 68. Il ricorrente evidenzia che, a causa della presenza della circostanza aggravante accertata nei suoi confronti al momento della condanna, e riguardante l’assunzione del ruolo di capo del clan mafioso e promotore delle sue attività, il giudice non potrà mai considerare la sua collaborazione come “impossibile” o “inesigibile” (paragrafo 46, qui sopra). 69. Sostiene che si ritrova senza alcuna prospettiva di rilascio e senza possibilità di far riesaminare la pena dell’ergastolo che gli è stata inflitta: a suo dire, qualunque sia il suo comportamento in carcere, la sua pena rimane immutabile e insuscettibile di controllo, in quanto il giudice competente ad effettuare l’esame non può valutare i risultati del suo percorso di cambiamento.

70. Il ricorrente aggiunge che la coercizione che dice di subire, oltre a scontrarsi con la sua intima convinzione di essere innocente e quindi con la sua libertà morale, lo pone davanti a un dilemma: accettare il rischio di mettere in pericolo la propria vita e quella dei suoi cari, esponendosi ed esponendoli alle rappresaglie tipiche della logica mafiosa, o rifiutare di collaborare e rinunciare ad ogni possibilità di liberazione. 71. Il ricorrente afferma inoltre che la collaborazione con la giustizia non può costituire una “prospettiva di rilascio” per motivi di ordine penologico, ai sensi dell’articolo 3 della Convenzione. A riguardo, argomenta che il sistema italiano obbliga il condannato a collaborare con la giustizia, in quanto un eventuale rifiuto lo escluderebbe a priori da ogni percorso di reinserimento e da ogni possibilità di accedere alla liberazione condizionale.

Ai suoi occhi, questo meccanismo presenta delle forti similitudini con il meccanismo valutato nel caso Trabelsi v. Belgio (n. 140/10, §§ 134-139, CEDU 2014 (estratti)). In più, il ricorrente lamenta che l’automatismo previsto dalla legislazione italiana favorisce eccessivamente le esigenze di politica criminale, a discapito degli imperativi penitenziari di risocializzazione e ciò comporterebbe una violazione della dignità umana di ogni detenuto. A suo dire, questo meccanismo l’ha ridotto al suo reato e non gli permette di prefigurare l’uscita dal carcere, se non attraverso una logica strumentale (che si traduce, per l’interessato, nel fatto di offrire la sua collaborazione totale), ignorando però totalmente il suo percorso rieducativo. 72. Riguardo infine agli scopi della risocializzazione e del reinserimento dei detenuti, che sono principi stabiliti dalla Corte (Murray, citata, §§ 102- 104, e Khoroshenko c. Russia [GC], n. 41418/04, § 121, CEDU 2015), il ricorrente lamenta che la previsione legislativa nel caso di specie implica una presunzione assoluta di non-rieducazione e di persistenza della pericolosità, in caso di mancanza di collaborazione. La possibilità di lavorare al proprio reinserimento sarebbe quindi svuotata di ogni efficacia e questa prospettiva, oltre ad esporlo ad una situazione di estrema angoscia, lo priverebbe di ogni possibilità di influire, con il suo comportamento, sul percorso di reinserimento nella società. Anche la sua capacità di autodeterminazione sarebbe colpita. Lo Stato italiano non rispetterebbe il suo obbligo positivo di garantirgli la possibilità di lavorare al suo reinserimento. 73. Per quanto riguarda la procedura della liberazione condizionale, il ricorrente espone che durante l’intera detenzione ha sempre tenuto una condotta positiva, sia a livello comportamentale che a livello rieducativo e che ha partecipato con successo alle attività di reinserimento. Indica che, non avendo subito alcuna sanzione disciplinare, ha accumulato più di cinque anni di “liberazione anticipata” (alla data del 30 dicembre 2013), proprio per via della sua partecipazione alle attività proposte dall’amministrazione penitenziaria. Precisa che non può tuttavia beneficiarne in quanto è sottoposto al regime dell’articolo 4 bis. Ancora, il ricorrente sostiene che i suoi progressi in carcere sono stati constatati dal TdS dell’Aquila nell’ordinanza che aveva posto fine al regime del “41 bis”. Tuttavia, anche presentando elementi di prova concreti che giustificano la sua domanda di liberazione, non potrà mai ottenere un esame di tali elementi, sia in una procedura di liberazione condizionale e del resto sia di richiesta di un permesso premio. Peraltro, il ricorrente lamenta che la procedura di riesame non rispetta i criteri procedurali imposti in materia dalla giurisprudenza della Corte (Murray, citata, § 99). 74. Riguardo, infine, al potere di grazia presidenziale, il ricorrente afferma che nessun condannato all’ergastolo, rientrante nel regime dell’articolo 4 bis, è stato graziato dal Presidente della Repubblica.

b) Il Governo 

 75. Nelle sue osservazioni, il Governo tiene a ricordare innanzitutto il contesto particolare in cui è applicato l’articolo 4 bis. Afferma che, a causa dell’estrema gravità dei delitti in questione, per i quali l’elemento mafioso si caratterizzerebbe dalla solidità del legame e la sua stabilità nel corso del tempo, il regime del caso di specie richiede di dimostrare in modo tangibile, con la collaborazione con le autorità, vuoi la riuscita del percorso rieducativo in carcere, vuoi la “dissociazione” dall’ambiente criminale. In altri termini, per il Governo resistente, il detenuto deve essere in grado di provare, alla fine del suo percorso di risocializzazione, che ha rifiutato i “valori criminali”, contribuendo alla “disintegrazione” dell’associazione mafiosa e al ristabilimento della legalità.

76. Il Governo constata inoltre che esiste una profonda differenza tra il regime del 41 bis e quello previsto dall’articolo 4 bis. A riguardo indica che, nel caso di specie, la magistratura di sorveglianza ha posto fine al regime speciale previsto dall’articolo 41 bis, ritenendo che il ricorrente non avesse più la capacità di mantenere dal carcere i contatti con l’organizzazione criminale, mentre, per quanto previsto dall’articolo 4 bis, l’interessato sarebbe tenuto a fornire la prova positiva della rottura di ogni collegamento con l’organizzazione criminale d’appartenenza.

77. Il Governo ritiene che questa distinzione sia fondamentale, tanto più che il clan mafioso, del quale il ricorrente è stato riconosciuto essere uno dei capi storici, sarebbe ancora molto attivo a Taurianova, come provavano le ordinanze di custodia cautelare adottate nei confronti di membri di questo clan o l’arresto della moglie dell’interessato il 12 dicembre 2017. 78. Per quanto riguarda la natura dell’ergastolo previsto dall’articolo 4 bis, il Governo, ricordando la giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana e della Corte di Cassazione, sostiene che rimane compressibile de iure e de facto.

79. In effetti, a detta del Governo, il condannato all’ergastolo può presentare una domanda di liberazione condizionale alla magistratura di sorveglianza, basandosi sui risultati del percorso rieducativo e sulla collaborazione con l’autorità giudiziaria. Secondo il Governo, il sistema offre così una prospettiva concreta all’ergastolano, da una parte, permettendo che questi possa accedere ai benefici penitenziari in caso di collaborazione “impossibile” o “inesigibile” (il Governo ha trasmesso un elenco molto dettagliato delle pronunce che fanno giurisprudenza su questo aspetto) e, dall’altra parte, connettendo alla libera scelta dell’interessato di collaborare, e non a un automatismo legislativo, la possibilità di ottenere questi stessi benefici. Ciò giustificherebbe la scelta del legislatore di dare priorità alle esigenze di prevenzione generale e di protezione della società.

80. Il Governo sostiene che, nel caso di specie, la procedura di riesame ha permesso di tener conto dei progressi del ricorrente nel suo percorso rieducativo. Indica che i giudici aditi hanno potuto determinare se l’interessato aveva compiuto progressi tali affinché alcun motivo legittimo di ordine penologico poteva più giustificare il suo mantenimento in detenzione. Ha sostenuto, inoltre, che il ricorrente ha avuto sempre l’opportunità di collaborare con l’autorità giudiziaria, per fornire la prova inconfutabile della sua completa riabilitazione.

81. Il Governo espone, in aggiunta, che il sistema interno prevede due altri rimedi, alternativi alla domanda di liberazione condizionale: la domanda di grazia presidenziale, prevista dall’articolo 174 del CP e la domanda di sospensione dell’esecuzione della pena per motivi di salute, prevista dagli articoli 147 e 148 dello stesso codice.

82. Riguardo alla prospettiva della rivalutazione della legittimità della detenzione per ragioni di ordine penologico, il Governo contesta l’analisi della sentenza Trabelsi (citata) fatta dal ricorrente, in quanto verteva principalmente sull’assenza di criteri oggettivi e prestabiliti, in merito alla procedura di riesame prevista nell’ordinamento statunitense. Secondo il Governo, la legislazione italiana prevede, al contrario, una procedura di riesame della pena a vita, fondata su criteri chiari ed oggettivi. Gli effetti della collaborazione con la giustizia sarebbero chiaramente stabiliti dall’articolo 58 ter del CP e conosciuti in anticipo dai condannati.

83. Il Governo argomenta che il sistema italiano garantisce ai detenuti condannati all’ergastolo una possibilità di lavorare al loro reinserimento, in applicazione dell’obbligo positivo nascente dagli articoli 3 e 8 della Convenzione. L’obiettivo di reinserimento sarebbe perseguito dalla legge dell’ordinamento penitenziario, anche per i condannati alla pena a vita cosiddetta “ergastolo ostativo”, attraverso l’individualizzazione del trattamento penitenziario (sostegno costante agli interessi culturali, umani e professionali dei detenuti, soppressione degli ostacoli allo sviluppo personale e promozione della risocializzazione).

84. In conclusione, il Governo sostiene che il legislatore non ha fatto altro che aggiungere una condizione ulteriore per i condannati all’ergastolo entro il regime disciplinato dall’articolo 4 bis. A dire del Governo, una volta soddisfatta questa condizione, che il detenuto è libero di rispettare collaborando con le autorità, questi può aspirare alla liberazione condizionale e ai benefici penitenziari. Il sistema italiano è dunque, nella visione del Governo, compatibile con l’articolo 3 della Convenzione.

c) I terzi intervenienti i. Gli accademici e esperti coordinati dall’Università degli Studi di Milano (Dipartimento di studi internazionali, giuridici e storici-politici) 

85. Gli accademici ed esperti, coordinati dall’Università degli Studi di Milano, rilevano, per prima cosa, l’evoluzione della legislazione in materia: l’articolo 4 bis, inizialmente previsto per permettere a colui che ha collaborato con la giustizia di avere accesso ai benefici penitenziari in via preferenziale rispetto agli altri, vale a dire prima del decorso del termine ordinariamente previsto, è stato modificato dal decreto-legge n. 306 dell’8 giugno 1992, in seguito all’attentato contro il giudice G. Falcone e la sua scorta, nel senso di una trasformazione della “collaborazione” in elemento necessario per l’accesso alla liberazione condizionale e agli altri benefici penitenziari.

86. La parte terza richiama, poi, la giurisprudenza della Corte, per dedurne che, se un trattamento o una pena non possono mai essere contrarie al principio della “dignità umana”, quale che sia il loro effetto dissuasivo, il non tener conto della possibilità di “non collaborare” e di mantenere il silenzio costituisce una violazione alla dignità dell’individuo e del suo diritto all’autodeterminazione. Secondo questi terzi intervenenti, l’automatismo legislativo, che vede il detenuto “non collaborante” escluso da ogni beneficio, introduce una presunzione assoluta di pericolosità, legata ad un un’ampia ed eterogenea categoria di delitti, che la dottrina qualifica con l’espressione “diritto penale d’autore”. La presunzione di pericolosità sociale non potrebbe, in pratica, essere rovesciata da alcun giudice.

87. Per questa parte terza, il regime della pena dell’ergastolo incomprimibile è anche in contraddizione con i principi di individualizzazione e di progressività del trattamento penitenziario: l’ergastolo ostativo impedisce ogni progresso del detenuto “non collaborante” nel percorso di reinserimento graduale nella società. ii. Il centro di documentazione “L’altro diritto onlus” (Università degli Studi di Firenze) 

88. Il centro di documentazione “L’altro diritto onlus” fa presente, innanzitutto, che, secondo i dati forniti nel 2016 dal Ministero della Giustizia italiano, sul numero totale di condannati all’ergastolo, il 72,5% (vale a dire 1.216 persone) erano detenuti per uno dei delitti previsti dall’articolo 4 bis (ergastolo ostativo). Secondo questo terzo interveniente, introducendo la “collaborazione con la giustizia” come condizione preliminare ad ogni valutazione del percorso di reinserimento del condannato, il sistema nazionale è in contraddizione con il diritto di autodeterminazione di quest’ultimo. Il detenuto non è in grado di determinare la sua esistenza in carcere e di avere un’influenza sullo svolgimento della pena, in quanto, in assenza di collaborazione, il suo comportamento e le sue azioni non sono prese in considerazione dal giudice. Inoltre, la pena a vita sarebbe contraria all’obbligo positivo dello Stato di organizzare un sistema penitenziario che favorisca la rieducazione e il reinserimento dei detenuti. 89. Il centro di documentazione “L’altro diritto onlus” espone, infine, che l’alternativa tra la collaborazione e la non collaborazione obbliga il detenuto condannato all’ergastolo a scegliere tra, da una parte, la sua dignità (la sua capacità di determinare il suo percorso di uscita, che deve passare dalla collaborazione) e, dall’altra parte, la sua vita o la sua integrità e quella dei suoi familiari (essendovi il rischio di rappresaglie in ambito mafioso). Su questo ultimo punto in particolare e fondandosi sull’osservazione diretta dei detenuti condannati all’ergastolo che ha incontrato, precisa che la ragione principale del rifiuto di collaborare risiede nel timore per il detenuto di mettere in pericolo se stesso o i suoi familiari. iii. La rete europea di ricerca e d’azione in contenzioso penitenziario (RCP) 

 90. La RCP considera che il criterio della “non collaborazione” non può essere un motivo penologico legittimo e, in ogni caso, la procedura di riesame in Italia non rispetta i parametri convenzionali. In particolare, sostiene che la giurisprudenza interna mostra l’esistenza di un esame praticamente binario (collaborazione o non collaborazione), al quale la magistratura di sorveglianza sarebbe costretta a far riferimento, circostanza ben lontana dal controllo in concreto delle esigenze di ordine penologico che giustificano il mantenimento in detenzione. 91. Peraltro, la RCP invita la Corte ad occuparsi di due questioni che, dal suo punto di vista, dovrebbero chiarire la sua giurisprudenza: una, relativa all’affermazione dell’esigenza di un controllo giurisdizionale rigoroso, accompagnato da garanzie procedurali analoghe alle garanzie esistenti in materia di libertà personale; l’altra, riguardante la consacrazione di un vero e proprio “diritto al reinserimento sociale”, esigenza dettata dai principi di effettività (che permetterebbe alla Corte di chiarire gli obblighi degli Stati) e di sussidiarietà (che porterebbe il giudice nazionale a controllare il rispetto del diritto convenzionale a livello interno).

2. Valutazione della Corte 

a) Principi applicabili 92. I principi rilevanti in materia di pene detentive perpetue, di reinserimento e di liberazione condizionale sono stati esposti in dettaglio nella sentenza Vinter (citata, § 103–122, con i riferimenti alla sentenza Kafkaris v. Cipro [GC], n. 21906/04, CEDU 2008), e recentemente riassunti nelle sentenze Murray (citata, §§ 99-100) e Hutchinson v. Regno Unito [GC] (n. 57592/08, §§ 42-45, 17 gennaio 2017).

b) Applicazione dei principi al caso di specie 

93. La Corte, da subito, osserva che, nel caso di specie, il ricorrente non si lamenta di una netta sproporzione della pena dell’ergastolo alla quale è stato condannato (si vedano, tra altre, Matiošaitis e altri v. Lituania, nn. 22662/13 e 7 altri, § 157, 23 maggio 2017, e Vinter, citata, § 102), ma della incomprimibilità de iure e de facto di questa pena. 94. La Corte, poi, nota che il presente caso si distingue dai casi riguardanti la pena dell’ergastolo presentati in precedenza nei confronti dell’Italia, dove era stata chiamata ad esaminare la pena a vita disciplinata dall’articolo 22 del CP. Nella decisione Garagin v. Italia ((dec.) n. 33290/07, 29 aprile 2008; si veda anche Scoppola v. Italia (dec.) n. 10249/03, 8 settembre 2005), la Corte ha sostenuto che la reclusione a vita resta compatibile con l’articolo 3 della Convenzione, esprimendosi come segue: “(…) il condannato all’ergastolo può essere scarcerato secondo la formulazione dell’articolo 176 del CP. Secondo questa disposizione, il condannato all’ergastolo, che ha tenuto un comportamento tale da dimostrare un sicuro ravvedimento, può essere ammesso alla liberazione condizionale dopo aver scontato ventisei anni di detenzione. Può inoltre essere ammesso al regime di semi-libertà dopo aver scontato venti anni di reclusione (articolo 50 § 5 della legge n. 354 del 1975) (…), in Italia le pene a vita sono (…) de iure e de facto comprimibili. Peraltro, non si può dire che il ricorrente non abbia alcuna prospettiva di liberazione, né che il suo mantenimento in detenzione, seppur per un lungo periodo, è in se costitutivo di un trattamento inumano o degradante”. Peraltro, nella sentenza Vinter (citata, § 117), la Corte si è basata, tra l’altro, sul diritto interno italiano – la legislazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale – per affermare che la prassi degli Stati contraenti riflette la volontà di aprire al reinserimento dei condannati all’ergastolo e di offrire loro una prospettiva di liberazione

95. La Corte osserva che, nel caso di specie, il regime applicabile alla pena perpetua è il risultato dell’applicazione combinata dell’articolo 22 del CP con gli articoli 4 bis e 58 ter della legge sull’ordinamento penitenziario. Questa categoria specifica di pena a vita è denominata, a livello nazionale, come “ergastolo ostativo”. 96. Rileva che tali disposizioni prevedono un trattamento penitenziario differenziato, che ha l’effetto di impedire la concessione della liberazione condizionale, nonché l’accesso agli altri benefici penitenziari e alle misure alternative alla detenzione (ad eccezione della “liberazione anticipata”), qualora non sia stata soddisfatta la necessaria condizione di collaborare con la giustizia. In effetti, se per tutte le misure che favoriscono il progressivo reinserimento del condannato all’ergastolo, regolato dall’articolo 22 del CP, il legislatore, in funzione della misura richiesta, ha previsto certe condizioni di accesso (buona condotta, partecipazione al progetto rieducativo, progressione del percorso trattamentale, prova positiva di cambiamento), con l’articolo 4 bis ha instaurato una condizione specifica (paragrafo 32, qui sopra), che è di ostacolo alla concessione dei benefici da parte del giudice nazionale.

97. La Corte osserva che il contenuto di questa collaborazione è disciplinato dall’articolo 58 ter (paragrafo 33, qui sopra): il condannato deve fornire alle autorità elementi decisivi che permettano di prevenire le conseguenze ulteriori del reato o di facilitare l’accertamento dei fatti e l’identificazione dei responsabili dei reati. Il condannato è dispensato da tale obbligo se tale collaborazione può essere qualificata come “impossibile” o “inesigibile” (paragrafo 46, qui sopra) e se prova la rottura di ogni legame attuale con il gruppo mafioso (paragrafo 32, qui sopra). i. Sulla prospettiva di liberazione e la possibilità di chiedere la liberazione condizionale 

 98. La Corte osserva, al pari del ricorrente e del Governo (paragrafi 68 e 77, qui sopra), che, a causa dell’esistenza della circostanza aggravante collegata al ruolo di capo all’interno del gruppo mafioso di appartenenza riconosciuta nei suoi confronti, l’interessato non potrebbe ottenere che la sua eventuale collaborazione sia qualificata come “impossibile” o “inesigibile”, conformemente alla legislazione in vigore e alla giurisprudenza della Corte di Cassazione (paragrafi 33 e 46, qui sopra). 99. Così, per determinare nel caso di specie se il cosiddetto “ergastolo ostativo” è de jure e de facto comprimibile, vale a dire se offre una prospettiva di rilascio e una possibilità di riesame (si veda, tra molte altre, Hutchinson, citata, § 42), la Corte si concentrerà sulla sola opzione disponibile in capo al ricorrente: collaborare all’interno delle attività investigative e inquirenti condotte dalle autorità giudiziarie (paragrafo 77, qui sopra), al fine di avere una possibilità di domandare e ottenere la liberazione.

100. La Corte sottolinea che le circostanze riguardanti la situazione nel caso di specie sembrano distinguersi dai fatti di cui al caso Öcalan v. Turchia n.2 (nn. 24069/03 e 3 altri, §§ 200-202, 18 marzo 2014). In effetti, in questo caso, il contrasto tra l’ordinamento giuridico turco e l’articolo 3 della Convenzione derivava dalla disposizione normativa allora in vigore. Questa impediva al ricorrente, a causa della sua condizione di condannato alla pena dell’ergastolo aggravata per aver commesso un crimine contro la sicurezza dello Stato, di chiedere, ad un certo momento dell’esecuzione della pena, la liberazione per motivi legittimi di ordine penologico. In quel caso, si trattava di un automatismo legislativo, che escludeva ogni possibilità di ottenere il riesame della pena e che era legata alla natura del reato contestato al ricorrente.

101. La Corte osserva che, nel presente caso, la legislazione interna non vieta, in modo assoluto e con effetto automatico, l’accesso alla liberazione condizionale e agli altri benefici del sistema penitenziario, ma li subordina alla “collaborazione con la giustizia”.

102. Effettivamente, la specifica situazione del ricorrente, derivante dall’articolo 4 bis, finisce con il situarsi tra quella del condannato all’ergastolo ordinario, prevista dall’articolo 22 del CP, la cui pena è comprimibile de jure e de facto, e quella del detenuto che si vede impedire dal sistema, a causa di un ostacolo normativo o pratico, ogni possibilità di liberazione, in violazione dell’articolo 3 della Convenzione.

103. La Corte considera le affermazioni del Governo (paragrafo 75, qui sopra), secondo le quali l’articolo 4 bis ha la finalità di domandare ai condannati la dimostrazione tangibile della loro “dissociazione” dall’ambiente criminale e la buona riuscita del percorso di risocializzazione, attraverso una utile collaborazione con la giustizia, volta alla “disintegrazione” dell’associazione mafiosa e al ripristino della legalità (si veda anche la Corte costituzionale, paragrafo 40, qui sopra). Per il Governo, l’obiettivo di politica criminale, sottostante alla disciplina del 4 bis, è quindi chiaramente definito, come peraltro evidenziato nella sentenza n. 306/1993 della Corte costituzionale (paragrafo 39, qui sopra): il legislatore ha esplicitamente privilegiato le finalità di prevenzione generale e di protezione della collettività, chiedendo ai condannati per i delitti in questione di dare prova di collaborazione con le autorità, collaborazione valutata come uno strumento di importanza capitale nella lotta contro il fenomeno mafioso. Secondo il Governo, la specificità del fenomeno conduce all’esigenza di prevedere un regime di reclusione a vita diverso dal regime ordinario di cui all’articolo 22 del CP.

104. Riguardo al fenomeno mafioso, la Corte ritiene utile riferirsi alle osservazioni del Governo (paragrafo 75, qui sopra) e alla sentenza della Corte di Assise di Palmi (paragrafo 9, qui sopra), che riporta la specificità dell’associazione mafiosa e l’accordo concluso tra i suoi appartenenti, associazione che si contraddistingue per essere particolarmente solida e caratterizzata da una certa continuità.

105. Rinvia anche alla sentenza della Corte di Cassazione n. 46103 del 7 novembre 2014 (paragrafo 47, qui sopra), nella quale è stato evidenziato che il reato di associazione mafiosa, un reato permanente, presuppone l’esistenza di un vasto programma criminale, proiettato nel futuro e senza alcuna limitazione temporale. Secondo la Suprema Corte, lo stato di detenzione di un membro appartenente a una associazione mafiosa non implica la cessazione automatica della sua partecipazione a tale organizzazione. La conclusione che ne trae la Corte di Cassazione è che la “permanenza” del reato previsto dall’articolo 416 bis è compatibile con l’inattività dell’associato o lo stato di latenza dell’associazione; il rapporto associativo cessa solamente nel caso oggettivo di rottura dell’accordo associativo o nel caso soggettivo di decesso, di rottura del legame individuale o di esclusione da parte degli altri consociati (paragrafo 47, qui sopra).

106. L’articolo 4 bis prevede quindi una presunzione di pericolosità del condannato legata al tipo di reato per il quale è stato condannato. Questa pericolosità e il legale con l’ambiente criminale di appartenenza non scomparirebbero per il solo fatto di essere detenuto. La Corte nota che, secondo il Governo, è per questa ragione che la norma in questione chiede al condannato di provare concretamente, attraverso la collaborazione, di aver rotto il legame con l’ambiente criminale di appartenenza, cosa che indicherebbe anche il successo del processo di risocializzazione.

107. La Corte ricorda di aver affermato che la scelta degli Stati circa il regime complessivo della propria giustizia penale, ivi compreso il riesame della pena e le modalità di liberazione, sfugge in linea di principio al controllo europeo esercitato dalla stessa Corte, purché il sistema non disconosca i principi della Convenzione (Vinter, citata, § 104).

108. Ha anche sostenuto che, se la punizione rimane uno degli obiettivi della detenzione, le politiche penali europee mettono ormai l’accento sull’obiettivo di risocializzazione, che riguarda anche i detenuti condannati all’ergastolo (ibidem, §§ 115-118), in particolare verso la fine di una lunga pena detentiva (Dickson, citata, § 75, con riferimento ai paragrafi 28-36). Il principio di risocializzazione si riflette nelle norme internazionali ed è attualmente riconosciuto nella giurisprudenza della Corte (Murray, citata, §102, con la giurisprudenza ivi citata).

109. A livello interno, la Corte rileva che, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 313 del 1990 (paragrafo 38, qui sopra), la giurisprudenza del giudice delle leggi sulla funzione della pena testimonia il ruolo centrale della risocializzazione, che deve accompagnare la pena dalla sua formulazione normativa astratta alla sua concreta esecuzione: la Corte costituzionale ha affermato che la risocializzazione deve orientare l’azione del legislatore, del giudice della cognizione, del giudice della sorveglianza e delle autorità penitenziarie.

110. Queste prime considerazione conducono la Corte ad affrontare la questione centrale che si pone nel caso del ricorrente, ovvero se l’equilibrio tra le finalità di politica criminale e la funzione di risocializzazione non finisca, nella sua applicazione pratica, per limitare eccessivamente la prospettiva di rilascio dell’interessato e la possibilità per quest’ultimo di domandare il riesame della pena.

111. La Corte osserva che il sistema penitenziario italiano si fonda sul principio della progressione trattamentale, secondo il quale la partecipazione attiva al programma individuale di rieducazione e il passare ) del tempo possono produrre degli effetti positivi sul condannato e promuovere il suo pieno reinserimento nella società. Man mano che evolve la detenzione, ammesso che evolva, il detenuto si vede offrire dal sistema la possibilità di beneficiare di misure progressive (che vanno dal lavoro all’esterno alla liberazione condizionale), destinate ad accompagnarlo nel suo “cammino verso l’uscita”.

112. Si tratta di una declinazione della funzione rieducativa evocata nella sentenza Murray (precitata, § 101).

113. La Corte rileva, inoltre, di aver affermato che il principio della “dignità umana” impedisce di privare una persona della libertà, senza lavorare allo stesso tempo al suo reinserimento e senza fornire allo stessa la possibilità di riconquistare un giorno questa libertà. Ha precisato che “un detenuto condannato all’ergastolo incomprimibile ha il diritto di sapere (…) che cosa deve fare perché la sua liberazione sia possibile e quali sono le condizioni applicabili” (Vinter, citata, § 122). Ha inoltre affermato che le autorità nazionali devono fornire ai detenuti condannati all’ergastolo una possibilità reale di reinserimento (Harakchiev e Tolumov v. Bulgaria, nn. 15018/11 e 61199/12, § 264, CEDU 2014 (estratti)). Si tratta, chiaramente, di un obbligo positivo di mezzi e non di risultato, che implica garantire per questi detenuti l’esistenza di regimi penitenziari che siano compatibili con l’obiettivo rieducativo e che permettano di progredire su questa strada (Murray, citata, § 104). A questo riguardo, la Corte ha precedentemente accertato la violazione di tale obbligo, nel caso in cui il regime o le condizioni detentive erano d’ostacolo alla rieducazione dei detenuti (Harakchiev e Tolumov, citata, § 266).

114. La Corte, nel caso di specie, considera la posizione del Governo, il quale sostiene che l’ostacolo rappresentato dall’assenza della “collaborazione con la giustizia” non è il risultato di un automatismo legislativo, che ostacolerebbe in modo assoluto ogni possibilità di liberazione per il ricorrente, ma piuttosto la conseguenza di una scelta individuale. Il ruolo centrale assegnato alla volontà del condannato, che sarebbe il solo artefice del suo destino, costituisce uno degli argomenti principali del Governo (paragrafo 79, qui sopra), il quale peraltro richiama la giurisprudenza della Corte costituzionale (paragrafo 41, qui sopra).

115. La Corte valuta anche la tesi del ricorrente, che, da parte sua, afferma che collaborare con le autorità comporterebbe per lui o per i suoi familiari il rischio di essere esposti a rappresaglie da parte dell’organizzazione mafiosa e sarebbe contrario alla sua intima convinzione di essere innocente (paragrafo 70, qui sopra). Critica anche la logica strumentale del sistema, che fa dipendere la sua possibilità di liberazione con l’offerta di una sua collaborazione totale (paragrafo 71, qui sopra).

116. Ora, se è vero che il regime interno offre al condannato la scelta di collaborare o meno con la giustizia, la Corte dubita della libertà di questa scelta, come dell’opportunità di stabilire un’equivalenza tra la mancanza di collaborazione e la pericolosità sociale del condannato. 117. Senza voler analizzare la fondatezza della protesta di innocenza avanzata dal ricorrente – che d’altra parte sfugge alla sua competenza –, la Corte constata che quest’ultimo non fa che affermare che, per non andare contro alla sua intima convinzione e per non dover subire reazioni violente da parte dei vecchi associati, ha deciso di non collaborare con la giustizia (paragrafo 70, qui sopra). Riguardo a questo aspetto, è opportuno ricordare le dichiarazioni del terzo interveniente “L’altro diritto onlus”, relative alla sua attività di osservazione diretta di detenuti condannati all’ergastolo regolato dall’articolo 4 bis. Secondo questo terzo interveniente, la ragione principale del rifiuto di collaborare con la giustizia risiederebbe nel timore per i detenuti condannati per delitti di tipo mafioso di mettere in pericolo la loro vita o quella dei loro familiari (paragrafo 89, qui sopra). 118. La Corte ne deduce che la mancanza di collaborazione potrebbe essere non sempre legata ad una scelta libera e volontaria, né giustificata unicamente dalla persistenza dell’adesione ai “valori criminali” e dal mantenimento di legami con il gruppo di appartenenza. Ciò è stato peraltro riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 306 dell’11 giugno 1993, quando ha affermato che l’assenza di collaborazione non indica necessariamente il mantenimento dei collegamenti con l’organizzazione mafiosa (paragrafo 39, qui sopra).

119. Inoltre, la Corte rileva, al pari di quanto fatto dalla Corte costituzionale nella medesima sentenza, che si potrebbe ragionevolmente essere messi di fronte alla situazione dove il condannato collabora con le autorità, senza che tuttavia il suo comportamento rifletta un cambiamento da parte sua o una “dissociazione” effettiva dall’ambiente criminale, in quanto l’interessato potrebbe agire con l’unico proposito di ottenere i vantaggi previsti dalla legge.

120. Constata che, se altre circostanze o altre considerazioni possono spingere il condannato a rifiutare di collaborare, o se la collaborazione può eventualmente essere proposta con uno scopo puramente opportunistico, l’immediata equivalenza tra l’assenza di collaborazione e la presunzione assoluta di pericolosità sociale finisce per non corrispondere al reale percorso rieducativo del ricorrente.

121. Osserva, in effetti, che, considerando la collaborazione con le autorità come la sola dimostrazione possibile della “dissociazione” del condannato e del suo cambiamento, non si è tenuto conto degli altri elementi che permettono di valutare i progressi compiuti dal detenuto. In effetti, non è escluso che la “dissociazione” con l’ambiente mafioso possa esprimersi in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia.

122. La Corte ricorda, come già detto (paragrafo 111, qui sopra), che il sistema penitenziario italiano offre un ventaglio di progressive occasioni di contatto con la società – che vanno dal lavoro all’esterno alla liberazione condizionale, passando dai permessi premio e dalla semilibertà – che hanno la finalità di favorire il processo di risocializzazione del detenuto. Ora, il ricorrente non ha beneficiato di queste progressive occasioni di reinserimento sociale. 123. La Corte rileva che tutto ciò si è verificato, nonostante i rapporti di osservazione del ricorrente durante la detenzione, allegati alla domanda di liberazione condizionale (paragrafo 24, qui sopra), avessero attestato un’evoluzione della personalità dell’interessato ritenuta positiva. Ugualmente, nota che l’ordinanza del TdS dell’Aquila, che aveva posto termine al regime del “41 bis”, nonostante sia stata presa in riferimento ad un riferimento normativo differente, indicava comunque i risultati positivi del percorso di risocializzazione del ricorrente (paragrafo 16, qui sopra). 124. La Corte constata, inoltre, che il ricorrente ha dichiarato di non essere mai stato sottoposto ad una sanzione disciplinare e di aver accumulato dalla sua condanna, per la partecipazione a un programma di reinserimento, circa cinque anni di liberazione anticipata (paragrafo 73, qui sopra), ma che, a causa dell’assenza della collaborazione, non può in pratica beneficiare della riduzione di pena ottenuta.

125. La Corte ritiene che la personalità del condannato non resta congelata al momento del reato commesso. Essa può evolvere durante la fase di esecuzione della pena, come vuole la funzione di risocializzazione, che permette alla persona di rivedere in maniera critica il suo percorso criminale e di ricostruire la sua personalità (Murray, citata, § 102).

126. La Corte ricorda che, per questo, il condannato deve sapere quello che deve fare perché la sua liberazione possa essere considerata e a quali condizioni (Vinter e altri, citata, § 122, e Trabelsi, citata, §§ 115 e 137). 127. In questo caso, la Corte ritiene che l’assenza della “collaborazione con la giustizia” determini una presunzione assoluta di pericolosità, che ha per effetto quello di privare il ricorrente di ogni prospettiva realistica di liberazione (si veda, tra altre, Harakchiev e Tolumov, citata, § 264, e Matiošaitis e altri, citata, § 177). Il ricorrente rischia di non potersi mai riscattare: qualsiasi cosa faccia in carcere, la sua punizione rimane immutabile, insuscettibile di controllo e rischia anche di appesantirsi con il tempo (Vinter, citata, § 112).

128. La Corte sottolinea che, in effetti, il ricorrente si trova nella impossibilità di dimostrare che non vi è più alcun motivo legittimo di ordine penologico a giustificazione del suo mantenimento in detenzione e che, pertanto, ciò è contrario all’articolo 3 della Convenzione (ibidem, § 129), dato che, disponendo l’equivalenza tra l’assenza di collaborazione e la presunzione assoluta di pericolosità sociale (paragrafi 116 e 120, qui sopra), il regime in vigore collega in realtà la pericolosità dell’interessato al momento in cui i delitti sono stati commessi, invece di tener conto del percorso di reinserimento e degli eventuali progressi compiuti dalla condanna.

129. Inoltre, la Corte sottolinea che tale presunzione assoluta impedisce de facto al giudice competente di esaminare la domanda di liberazione condizionale e di considerare se, nel corso dell’esecuzione della pena, il ricorrente è evoluto e progredito così tanto nel percorso di cambiamento, che il mantenimento in detenzione non si giustifica più per motivi di ordine penologico (Murray, citata, § 100 con la giurisprudenza ivi citata). L’intervento del giudice è limitato alla constatazione del mancato rispetto della condizione della collaborazione, senza poter effettuare una valutazione del percorso individuale del detenuto e della sua evoluzione verso la risocializzazione. Cosa che, del resto, è avvenuta con la valutazione del TdS dell’Aquila nel presente caso. Quest’ultimo ha respinto la domanda di liberazione condizionale del ricorrente, rilevando l’assenza di collaborazione con la giustizia (paragrafo 25, qui sopra), senza una valutazione degli eventuali progressi che l’interessato diceva di aver compiuto dalla sua condanna.

130. La Corte riconosce certamente che i delitti per i quali il ricorrente è stato condannato riguardano un fenomeno particolarmente pericoloso per la società. Nota anche che l’introduzione dell’articolo 4 bis è il risultato della riforma del regime penitenziario del 1992 e che tale riforma è avvenuta in un contesto emergenziale, dove il legislatore è stato chiamato a intervenire in seguito a un episodio estremamente drammatico per l’Italia (paragrafo 85, qui sopra), in una situazione particolarmente critica. Detto questo, la lotta contro tale flagello non dovrebbe giustificare deroghe alle disposizioni dell’articolo 3 della Convenzione, che proibiscono in termini assoluti le pene inumane e degradanti. Pertanto, dalla visuale dell’art. 3, la natura dei reati per cui è stato condannato il ricorrente non è rilevante per l’esame del presente caso (Öcalan, citata, §§ 98 e 205, e la giurisprudenza ivi richiamata). Peraltro, la Corte ha affermato che la funzione della risocializzazione mira, in ultima analisi, ad impedire la recidiva e a proteggere la società (Murray, citata, § 102).

131. È opportuno ricordare che la Corte, in un caso riguardante la durata delle detenzione cautelare, e quindi nell’ambito dell’articolo 5 della Convenzione, ha richiamato il principio secondo il quale “la presunzione legale di pericolosità può giustificarsi in particolare quando non è assoluta, ma si presta a essere contraddetta dalla prova contraria” (Pantano v. Italia, n. 60851/00, § 69, 6 novembre 2003). Questa affermazione vale ancora di più per quanto riguarda l’articolo 3 della Convenzione, considerando il carattere assoluto di questa disposizione, che non ammette alcuna eccezione (si veda, tra molte altre, Trabelsi, citata, § 118).

132. La Corte osserva, in subordine, che, a livello interno, sembra svilupparsi una recente tendenza in favore di una rimessa in discussione della presunzione assoluta di pericolosità sociale, come provano la sentenza n. 149 dell’11 luglio 2018 della Corte Costituzionale (paragrafo 43, qui sopra), l’ordinanza di rinvio della Corte di Cassazione alla Corte Costituzionale relativa alla legittimità costituzionale dell’articolo 4 bis (paragrafo 48, qui sopra), nonché i due recenti progetti di riforma dell’articolo 4 bis, di fonte governativa (paragrafi 49 e 50, qui sopra).

ii. Sugli altri rimedi interni al fine di riesame della pena 133. Infine, per quanto riguarda le affermazioni del Governo, secondo le quali il sistema interno prevede due altri rimedi per ottenere il riesame della pena, vale a dire la domanda di grazia presidenziale e la domanda di sospensione della pena per motivi di salute (paragrafo 81, qui sopra), la Corte ricorda la sua giurisprudenza rilevante per il caso di specie, secondo la quale la possibilità per un detenuto che sconti la pena dell’ergastolo di beneficiare della grazia o della rimessione in libertà per motivi umanitari, legati ad un problematico stato di salute, ad una invalidità fisica o all’età avanzata, non corrisponde al significato dell’espressione “prospettiva di rilascio”, utilizzata a partire dalla sentenza Kafkaris (citata, § 127; si veda anche Öcalan, citata, § 203, e László Magyar v. Ungheria, n.73593/10, §§ 57 e 58, 20 maggio 2014).

134. In particolare, la Corte osserva che, nella sentenza n. 200 del 18 maggio 2006 (paragrafo 44, qui sopra), la Corte costituzionale ha ritenuto che il potere di grazia presidenziale risponde a finalità eminentemente umanitarie e serve a temperare la rigidità della legge penale. Riguardo alle domande di sospensione della pena per motivi di salute, esse corrispondo a ciò che la Corte ha definito al pari di un “riesame limitato a motivi umanitari” (Hutchinson, citata, § 43, Vinter, citata, § 127, e Matiošaitis e altri, citata, § 173)

135. Peraltro, la Corte prende nota di quanto dichiarato dal ricorrente, secondo il quale nessun detenuto condannato all’ergastolo rientrante nel regime di cui all’articolo 4 bis ha mai beneficiato di una decisione di grazia presidenziale (paragrafo 74, qui sopra). A questo riguardo, il Governo non ha fornito alcun esempio di un condannato all’ergastolo di questo tipo che abbia ottenuto una modifica della pena in forza di una grazia presidenziale (si veda Bodein v. Francia, n. 40014/10, § 59, 13 novembre 2014, e, a contrario, Kafkaris, citata, § 103).

iii. Conclusione 

136. La Corte vuole rimarcare che la dignità umana, situata al centro del sistema creato dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà, senza operare al tempo stesso per il suo reinserimento e senza fornirgli una possibilità di riguadagnare un giorno questa libertà (Vinter, citata, § 113).

137. Tenuto conto dei principi e delle ragioni esposte sopra, la Corte considera che la pena perpetua alla quale è soggetto il ricorrente, in virtù dell’art. 4 bis della legge sull’ordinamento penitenziario, ossia il cd. “ergastolo ostativo”, limita eccessivamente la prospettiva di rilascio dell’interessato e la possibilità di riesame della pena. Pertanto, questa pena perpetua non può essere qualificata come comprimibile ai sensi dell’articolo 3 della Convenzione. La Corte rigetta in tal modo l’eccezione del Governo, riguardante la qualificazione di vittima del ricorrente e conclude che in questo ambito le esigenze dell’articolo 3 della Convenzione non sono state rispettate. 138. Detto ciò, ritiene che l’accertamento della violazione nel presente caso non dovrebbe essere intesa al pari della possibilità, per il ricorrente, di prospettarsi una imminente liberazione (si veda, tra le altre, Harakchiev e Tolumov, citata, § 268, e László Magyar, citata, § 59).

II. SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 46 DELLA CONVENZIONE

139. Ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione : “1. Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti.

2. La sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne controlla l’esecuzione”. 140. La Corte ricorda che, interpretato alla luce dell’articolo 1 della Convenzione, l’articolo 46 impone allo Stato resistente l’obbligo giuridico, non solo di versare alle persone interessate le somme riconosciute a titolo di equa soddisfazione, ma anche di scegliere, sotto il controllo del Comitato dei Ministri, le misure generali e/o se del caso individuali idonee per porre fine ai problemi che hanno condotto all’accertamento della violazione, nonché per porre fine alle conseguenze di questi problemi (Scozzari e Giunta v. Italia [GC], nn. 39221/98 e 41963/98, § 249, CEDU 2000VIII, e László Magyar, citata, § 70). Per facilitare il rispetto da parte dello Stato membro degli obblighi nascenti dall’articolo 46, la Corte può eccezionalmente indicare il tipo di misure individuali o generali auspicabili per porre fine alla situazione di violazione constatata (Broniowski v. Polonia [GC], n. 31443/96, §§ 189-194 e il suo dispositivo, CEDU 2004V, Scoppola v. Italia n. 2 [GC], citata, § 148, e Stanev v. Bulgaria [GC], n. 36760/06, § 255, CEDU 2012).

141. Il presente caso mette in luce un problema strutturale, per il quale sono attualmente pendenti davanti alla Corte un certo numero di ricorsi. In prospettiva, potrebbe dar luogo alla presentazione di numerosi altri ricorsi aventi ad oggetto la stessa problematica.

142. La Corte ribadisce che la presunzione assoluta di pericolosità, prevista in materia di reclusione a vita per i delitti previsti dall’articolo 4 bis della legge sull’ordinamento penitenziario, derivante dall’assenza di collaborazione con la giustizia, rischia di privare i condannati per questi reati di ogni prospettiva di rilascio e della possibilità di ottenere un riesame della pena.

143. La natura della violazione accertata ai sensi dell’articolo 3 della Convenzione impone allo Stato di attuare, di preferenza per iniziativa legislativa, una riforma del regime della reclusione dell’ergastolo, che garantisca la possibilità di riesame della pena; cosa che permetterebbe alle autorità di determinare se, nel corso dell’esecuzione della pena, vi è stata una evoluzione del detenuto e se è progredito nel percorso di cambiamento, al punto che nessun motivo legittimo di ordine penologico giustifichi più la detenzione. Inoltre, la riforma deve garantire la possibilità per il condannato di beneficiare del diritto di sapere cosa deve fare perché la sua liberazione sia possibile e quali siano le condizioni applicabili. La Corte, pur ammettendo che lo Stato possa pretendere la dimostrazione della “dissociazione” dall’ambiente mafioso, considera che questa rottura possa esprimersi con strumenti diversi dalla collaborazione con la giustizia e dall’automatismo legislativo attualmente in vigore.

144. Gli Stati contraenti godono di un ampio margine di discrezionalità per decidere sulla durata delle pene detentive per determinati reati e il semplice fatto che una pena detentiva a vita possa in pratica essere scontata integralmente non la rende incomprimibile (László Magyar, citata, § 72). Conseguentemente, la possibilità di riesame dell’ergastolo implica la possibilità per il condannato di chiedere la liberazione, non necessariamente di ottenerla, nel caso in cui costituisca ancora un pericolo per la società.

III. SULL’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 41 DELLA CONVENZIONE

145. Ai sensi dell’articolo 41 della Convenzione, “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette, se non in modo imperfetto, di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”.

a. Danni 

 146. Il ricorrente chiede 50.000 euro per il pregiudizio che ritiene di aver subito.

147. Il Governo contesta questa richiesta: ritiene che il pregiudizio lamentato deriva dal fatto che il ricorrente non ha ancora intrapreso il suo percorso rieducativo e che, in assenza di una prova positiva della rottura di ogni legame con l’organizzazione mafiosa, che si rileva essere una scelta deliberata dell’interessato, quest’ultimo rappresenta sempre una minaccia per la sicurezza pubblica. Aggiunge che, le eventuali sofferenze legate alla condizione del ricorrente, quale detenuto incarcerato a vita, non sono provate da documenti medici che giustificano una tale somma. Infine, a titolo sussidiario, il Governo chiede che la Corte dichiari che la constatazione della violazione costituisce di per sé una sufficiente equa soddisfazione.

148. La Corte ritiene che, con riguardo alle circostanze del caso di specie, la constatazione di violazione dell’articolo 3 della Convenzione a cui è giunta costituisce un’equa soddisfazione sufficiente per ogni danno morale che può aver subito il ricorrente (si veda, tra molte altre, Matiošaitis e altre, citata, § 199). Non riconosce pertanto a questo titolo alcuna somma.

b. Costi e spese 

149. Il ricorrente chiede 17.600 euro, oltre a ogni altro importo eventualmente dovuto a titolo di imposta, per i costi e le spese sostenute davanti alle giurisdizioni interne nella procedura della liberazione condizionale e 42.500 euro, oltre a ogni altro importo eventualmente dovuto a titolo di imposta, per quelle sostenute davanti alla Corte. Chiede che tutte le somme che la Corte dovesse accordare a tale titolo siano direttamente corrisposte ai difensori, in quanto questi non hanno ancora ricevuto le somme indicate.

150. Il Governo contesta le richieste del ricorrente. Sostiene che sono astratte, non fondate su una pertinente documentazione e senza alcuna relazione con i parametri tariffari nazionali, tanto più che l’interessato si è rivolto a tre avvocati. Critica anche, come deontologicamente ingiustificata, la richiesta di rimborso del parere pro veritate, redatto da uno degli avvocati del ricorrente nell’ambito della procedura nazionale. Infine, osserva che le fatture prodotte dal ricorrente indicano che non ha ancora corrisposto le spese richieste per l’attività degli avvocati. 151. Secondo la giurisprudenza della Corte, un ricorrente può ottenere il rimborso dei costi e delle spese nella misura in cui siano reali, necessari e di importo ragionevole. Nel caso di specie, tenuto conto dei documenti di cui dispone e della sua giurisprudenza, la Corte ritiene ragionevole riconoscere al ricorrente, per tutte le spese, la somma di 6.000 euro. Queste somme saranno corrisposte sui conti bancari le cui coordinate saranno indicate dai rappresentanti dell’interessato. C. Interessi di mora 

 152. La Corte ritiene opportuno calcolare il tasso degli interessi di mora sul tasso di interesse delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea, maggiorato di tre punti percentuali.

PER QUESTI MOTIVI,

LA CORTE 1. Riunisce nel merito e rigetta, all’unanimità, l’eccezione del Governo riguardante la qualificazione di “vittima” del ricorrente;

2. Dichiara all’unanimità il ricorso ammissibile;

3. Decide, sei voti contro uno, che vi è stata violazione dell’articolo 3 della Convenzione;

4. Decide, sei voti contro uno, che la constatazione della violazione costituisce di per sé un’equa soddisfazione sufficiente per il danno morale subito dal ricorrente;

5. Decide, sei voti contro uno, a. che lo Stato resistente deve versare al ricorrente, secondo le modalità definite al paragrafo 151 della presente sentenza, entro tre mesi a contare dal giorno in cui la sentenza diventerà definitiva conformemente all’articolo 44 § 2 della Convenzione, la somma di 6.000 euro (seimila euro), oltre ad ogni importo dovuto a titolo di imposta, costi e spese; b. che, dallo scadere di tale termine e fino al versamento, tale importo sarà maggiorato di un interesse semplice ad un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea applicabile durante il periodo, aumentato di tre punti percentuali; 6. Rigetta, all’unanimità, la richiesta di domanda di equa soddisfazione per il resto.

Fatta in francese, comunicata per iscritto il 13 giugno 2019, ai sensi dell’articolo 77 § 2 e 3 del Regolamento della Corte.

Linos-Alexandre Sicilianos Presidente

Renata Degener Vice Cancelliere

*

Alla presente sentenza è allegata, conformemente agli articoli 45 § 2 della Convenzione e 74 § 2 del Regolamento, l’opinione separata del Giudice Wojtyczek. L.-A.S. R.D.

OPINIONE DISSENZIENTE DEL GIUDICE WOJTYCZEK 1. Con mio grande rammarico, non posso sottoscrivere l’opinione della maggioranza, secondo la quale, nel presente caso, la Repubblica italiana ha violato l’articolo 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

2. L’articolo 2 della Convenzione impone alle Alte Parti contraenti l’obbligo di adottare misure appropriate per proteggere la vita umana. La Corte ha già ricordato, per esempio nel caso Kayak v. Turchia (n. 60444/08, § 53, 10 luglio 2012), “ (…) che la prima frase dell’articolo 2 § 1 impone agli Stati, non solo di astenersi dal provocare la morte in modo volontario e illegale, ma anche di adottare le misure necessarie alla protezione della vita delle persone sottoposte alla sua giurisdizione (L.C.B. v. Regno Unito, 9 giugno 1998, § 36, Raccolta 1998-III), e che, a tale riguardo, l’obbligo dello Stato implica il dovere primordiale di assicurare il diritto alla vita, ponendo in essere un quadro giuridico e amministrativo idoneo a dissuadere dal commettere delle violazioni contro la persona, che si basi su un meccanismo di prevenzione, repressione e sanzionatorio delle violazioni (Makaratzis v. Grecia [GC], n. 50385/99, § 57, CEDU 2004-XI)”. Questo obbligo riguarda in particolare la protezione contro il crimine organizzato. Le Alte Parti contraenti hanno l’obbligo di adottare delle misure efficaci per smantellare le organizzazioni criminali che costituiscono una minaccia per la vita delle persone. Per raggiungere questo obiettivo, è cruciale distruggere la solidarietà tra i membri di tali organizzazioni e infrangere la relativa legge del silenzio. A tal fine, le autorità nazionali devono adottare delle misure idonee, tenuto conto delle circostanze specifiche del loro paese.

3. Gli aspetti essenziali del presente caso possono essere riassunti come segue. Il ricorrente, che è stato condannato all’ergastolo, dirigeva un’organizzazione criminale. Si tratta di una organizzazione che continua a rappresentare una minaccia per la vita e la sicurezza delle persone in Italia. Il ricorrente detiene delle informazioni che potrebbero aiutare le autorità a perseguire altre persone attive all’interno di quest’organizzazione e contribuire così a ridurre considerevolmente la minaccia che pesa sulla vita delle persone e impedire nuovi crimini. Rifiuta tuttavia di comunicare le informazioni rilevanti alle autorità, protestando la sua innocenza e invocando il timore per la sua vita e quella dei membri della sua famiglia. Il Tribunale di Sorveglianza dell’Aquila ha notato in particolare che: “la cosca era sempre attiva nel territorio di Taurianova, che il ricorrente era il capo riconosciuto di un’organizzazione criminale e che l’osservazione quotidiana dell’interessato non aveva fatto emergere che questi avesse compiuto una valutazione critica del suo passato criminale” (paragrafo 22 della presente sentenza). A fronte di questa situazione, aspettarsi che il ricorrente aiuti le autorità italiane a salvare delle vite umane, comunicando loro le informazioni, non sembra essere irragionevole. 4. La legislazione italiana non priva le persone condannate all’ergastolo, per crimini tra i più pericolosi per la società, della speranza di ottenere un giorno la libertà. Prevede la possibilità di una liberazione condizionale, ma subordina questa alla condizione della collaborazione con la giustizia. E si deve notare, peraltro, che, in pratica, le persone che non sono state considerate come facenti parte del vertice dell’organizzazione criminale non sono sottoposte a questa condizione e beneficiano del regime ordinario di applicazione delle pene. La legislazione italiana non è rigida; è stata oggetto di modifiche e è stata sottoposta diverse volte al controllo di costituzionalità. È stata dibattuta e analizzata in ambito parlamentare e giurisprudenziale (si faccia la comparazione con gli standard enunciati nella sentenza Animal Defenders International v. Regno Unito ([GC], n. 48876/08, §§ 113-116, CEDU 2013 (estratti)); noto, tra parentesi, che la Corte sembra aver dimenticato questi standards nella propria giurisprudenza. 5. Noto anche che le autorità italiane hanno adottato una legislazione che permette ai criminali implicati nella criminalità organizzata di ottenere degli sconti di pena in caso di collaborazione con le autorità inquirenti in fase istruttoria. Evidenzio che, nel corso degli anni, migliaia di criminali hanno collaborato con le autorità e hanno beneficiato di tali misure. La minaccia che il crimine organizzato fa pesare sui “pentiti” non raggiunge un livello capace di paralizzare l’applicazione di queste misure. Il ricorrente stesso è stato condannato grazie alla collaborazione con la giustizia di due persone “pentite”. È evidente che la situazione di un imputato e di un condannato all’ergastolo sono diverse. Il primo, collaborando con la giustizia, può ottenere un vantaggio considerevole (una riduzione di pena sostanziale), mentre il secondo non può ottenere che un vantaggio lontano e incerto (la possibilità di chiedere un giorno la liberazione condizionale). A seconda del caso, il bilanciamento dei vantaggi e dei rischi si pone in modo differente. Tuttavia, la minaccia che il crimine organizzato fa pesare sulle persone che infrangono la legge del silenzio non sembra essere un ostacolo insormontabile nell’applicazione di diverse misure che mirano alla collaborazione dei criminali con le autorità inquirenti. I terzi intervenienti sostengono che le misure censurate non sono efficaci e non apportano i risultati attesi, poiché, in pratica, le persone interessate rifiutano di collaborare con la giustizia. Rilevo che, in questi ambiti, in materia di politica criminale, gli Stati godono di un certo margine di discrezionalità. Se il controllo di proporzionalità delle violazioni ai diritti costituisce una sorta di controllo di razionalità di queste ingerenze, la Corte non è competente per valutare la razionalità in quanto tale delle politiche in materia penale degli Stati parti della Convenzione. Come sottolineato dalla giurisprudenza, “la scelta da parte di uno Stato di un sistema di giustizia penale, ivi compreso il riesame della pena e le modalità di liberazione, sfugge in linea di principio al controllo esercitato dalla Corte”(Harakchiev e Tolumov v. Bulgaria, nn. 15018/11 e 61199/12, § 250, CEDU 2014 (estratti)). 6. La maggioranza esprime il suo punto di vista al paragrafo 118 (grassetto aggiunto): “La Corte ne deduce che la mancanza di collaborazione potrebbe essere non sempre legata ad una scelta libera e volontaria, né giustificata unicamente dalla persistenza dell’adesione ai “valori criminali” e dal mantenimento di legami con il gruppo di appartenenza. Ciò è stato peraltro riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 306 dell’11 giugno 1993, quando ha affermato che l’assenza di collaborazione non indica necessariamente il mantenimento dei collegamenti con l’organizzazione mafiosa (…)”. Se capisco correttamente i miei colleghi, essi ritengono che le condizioni della liberazione di un detenuto condannato all’ergastolo devono essere tali da dipendere sempre, per loro natura, dalla libera scelta del detenuto. Dal loro punto di vista, l’assenza di condizioni deve sempre essere legata a una scelta libera e volontaria. Questa argomentazione è sbalorditiva. L’approccio della maggioranza valuta la legislazione nazionale in abstracto e la mette in discussione nel suo insieme, per il solo fatto che, in certi casi, può produrre degli effetti problematici. A mio avviso, la questione rilevante, nel contesto dell’esame di un ricorso individuale da parte della Corte, non è quella di sapere se la scelta in questione è sempre libera e volontaria, ma piuttosto di determinare se la scelta concreta del detenuto interessato è libera e volontaria. 7. La Corte ha sostenuto questo ragionamento nella sentenza Hutchinson v. Regno Unito ([GC], n. 57592/08, § 42, 17 gennaio 2017): “ (…) per essere compatibile con l’articolo 3, tale pena deve essere comprimibile de jure e de facto, vale a dire deve offrire una prospettiva di rilascio e una possibilità di riesame. Tale riesame deve, in particolare, fondarsi sulla valutazione delle motivazioni legittime di ordine penologico, che giustifichino o meno il mantenimento in detenzione del detenuto. Gli imperativi retributivi, dissuasivi, di protezione del pubblico e di reinserimento rientrano tra questi motivi”. Questo approccio conferma che la pena è uno strumento legislativo multidimensionale. La risocializzazione del criminale è un obiettivo fondamentale, ma non è il solo obiettivo. La pena ha anche una funzione retributiva: offre un sentimento di giustizia, non solo alla società, ma anche, e soprattutto, alla vittima. La pena ha anche una funzione dissuasiva, riguardo agli altri potenziali criminali. Può anche mirare ad altri obiettivi e, in particolare, può essere regolamentata in modo da ridurre la criminalità, aiutando le autorità a smantellare le organizzazioni criminali. Conviene ricordare qui che il diritto internazionale dei diritti umani insiste molto fortemente sulla funzione dissuasiva della pena. Numerose sentenze della Corte dichiarano che certe pene sono manifestamente sproporzionate rispetto alla gravità del reato. La pena è ritenuta sproporzionata riguardo alla natura del reato commesso, senza che la Corte cerchi di stabilire le esigenze di risocializzazione nel caso in esame. A titolo d’esempio, si possono qui citare le seguenti considerazioni: “una tale sanzione non sembra considerabile idonea a dissuadere l’autore dei fatti o altri agenti dello Stato a commettere reati simili né essere percepita come giusta per le vittime” (Sidiropoulos e Papakostas v. Grecia, n. 33349/10, § 95, 25 gennaio 2018 – grassetto aggiunto)”; “il sistema penale e disciplinare, così come applicato nel caso di specie, non è stato rigoroso e non poteva generare alcuna forza dissuasiva, capace di assicurare la prevenzione efficace di atti illegali come quelli denunciati dalla ricorrente” (Zeynep Özcan v. Turchia, n. 45906/99, § 45, 20 febbraio 2007 – grassetto aggiunto)”. È compito del legislatore nazionale porre in essere la politica penale, stabilendo le pene ritenute idonee a seconda di differenti delitti e reati, definendo gli scopi concreti della pena, oltre che la loro priorità. La motivazione della presente sentenza lascia intendere che la risocializzazione diventa il solo scopo legittimo della pena. Non sono d’accordo con questo approccio. Conduce a ribaltare tacitamente su questo punto la giurisprudenza Hutchinson. In più, se la risocializzazione deve essere il solo scopo della pena, che cosa si dovrebbe fare delle persone che hanno commesso dei reati e che sono state perseguite molti anni dopo, quando nel frattempo si sono pentite del loro crimine e hanno completamente cambiato personalità? 8. La strategia argomentativa della maggioranza si basa sull’idea che il sistema si basi su una presunzione “assoluta” di pericolosità sociale del detenuto che rifiuti di collaborare con le autorità. Il termine “presunzione assoluta” riveste in generale una connotazione negativa in materia penale. Fa pensare di primo acchito che una persona potrebbe essere vittima di una situazione ingiusta, dovuta all’impossibilità di provare il contrario. Constato in questo ambito che la nozione stessa di “presunzione assoluta” è giustamente criticata dalla teoria del diritto, la quale indica che le presunzioni relative e le “presunzioni assolute” costituiscono due categorie giuridiche completamente distinte. Una “presunzione assoluta” non è una presunzione che guida i ragionamenti per giustificare delle proposizioni fattuali a partire da altre proposizioni fattuali, ma, semplicemente, una regola di diritto, che attribuisce certe conseguenze giuridiche a certe circostanze di fatto (su questo tema, si veda, per esempio T. Gizbert-Studnicki, “Znaczenie terminu ,,domniemanie prawne’’ w języku prawnym i prawniczym”, [Il significato del termine “presunzione legale” nel linguaggio legislativo e giuridico], Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, vol. 36, 1974, n. 1). Si possono presentare come presunzioni assolute tutte le regole di diritto che prevedono determinate conseguenze giuridiche, a fronte di determinate circostanze di fatto; tuttavia, un tale approccio non apporta alcun valore aggiunto alla comprensione del diritto. Se il ricorrente nel presente caso è tuttora detenuto, non è perché è ritenuto socialmente pericoloso, ma perché è stato condannato ad una certa pena, che soddisfa nel loro complesso le funzioni della pena. È detenuto, in particolare, perché la sua detenzione è necessaria per dare un sentimento di giustizia alle famiglie delle vittime e alla società italiana in generale, nonché per dissuadere altri potenziali criminali dal commettere reati simili. Motivi legittimi di ordine penologico giustificano quindi il mantenimento in detenzione dell’interessato. 9. Nella sentenza Hutchinson, citata, la Corte ha stabilito il principio seguente: “Un detenuto condannato all’ergastolo incomprimibile ha quindi il diritto di sapere, sin dall’inizio della pena, quello che deve fare perché sia possibile la sua liberazione e quali sono le condizioni applicabili” (paragrafo 44). A mio avviso, la legge italiana è sufficientemente chiara e può permettere al detenuto di gestire la sua condotta, rispettando così il principio della sicurezza giuridica. 10. Al paragrafo 133 della presente sentenza, la maggioranza esprime il seguente punto di vista: “Per quanto riguarda infine le affermazioni del Governo, secondo le quali il sistema interno prevede due altri rimedi per ottenere il riesame della pena, vale a dire la domanda di grazia presidenziale e la domanda di sospensione della pena per motivi di salute (paragrafo 81, qui sopra), la Corte ricorda la sua giurisprudenza rilevante per il caso di specie, secondo la quale la possibilità per un detenuto che sconti la pena dell’ergastolo di beneficiare della grazia o della rimessione in libertà per motivazioni umanitarie, legate ad un problematico stato di salute, a invalidità fisica o all’età avanzata, non corrisponde al significato dell’espressione “prospettiva di rilascio”, utilizzata a partire dalla sentenza Kafkaris (citata, § 127; si veda anche Öcalan, citata, § 203, e László Magyar v. Ungheria, n.73593/10, §§ 57 e 58, 20 maggio 2014)”. Evidenzio che, nella sentenza Iorgov v. Bulgaria n. 2 (n. 36295/02, 2 settembre 2010) e quindi nella sentenza Harakchiev e Tolumov, citata, la Corte ha esposto il metodo da tenere in considerazione, affinché il diritto di domandare grazia permetta di considerare comprimibile una determinata pena. In questi due casi, la Corte ha analizzato nel dettaglio il quadro normativo e la prassi del diritto di domandare la grazia. Al paragrafo 262 della sentenza Harakchiev e Tolumov ha dichiarato che “[l]’assenza di esempi che tendano a suggerire che una persona che sconta una pena all’ergastolo incomprimibile [può], a certe condizioni ben definite, ottenere una modificazione della pena” non è in ogni caso sufficiente per dimostrare che la pena dell’ergastolo è de facto incomprimibile. Noto che la maggioranza, nel caso di specie, ha rifiutato di seguire questa impostazione. L’argomentazione secondo cui il Governo “non ha fornito alcun esempio di un condannato alla pena dell’ergastolo di questo tipo che abbia ottenuto una modificazione della pena in forza della grazia presidenziale” (paragrafo 135 della presente sentenza) non può essere decisiva. È possibile che non vi sia alcun detenuto condannato all’ergastolo che soddisfi le condizioni in merito alla risocializzazione, non giustificando in questo modo la concessione della grazia presidenziale. 11. Come già detto, la presente sentenza ribalta tacitamente alcuni principi enunciati nella sentenza Hutchinson. È difficile peraltro conciliare questa sentenza con quelle della Corte che mettono l’accento sull’effetto dissuasivo della pena e con quelle che riguardano la grazia presidenziale. Di conseguenza, il risultato è una situazione nella quale la giurisprudenza della Corte sulla pena dell’ergastolo diventa meno comprensibile e sempre più imprevedibile.

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione I – Sentenza – 13/6/2019 n.77633 proviene da Giustamm.

C. Volpe, Pres. L. M. B.i, Est. Parti: Cec Consorzio Stabile Europe Costruttori Soc. Cons. a.r.l. (Avv. Angelo Clarizia); Anas S.p.A. (Avv.ti Maria Stefania Masini, Francesca Lulli e Paola Tria); Mga S.r.l. Manutenzioni Generali Autostrade e Gruppo Sei S.r.l. (Avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola)

La stazione appaltante non può consentire al R.T.I. di modificare ex post le quote di esecuzione dei lavori, rispetto a quanto dichiarato in sede di presentazione dell’offerta, al fine di dimostrare il mantenimento del possesso dei requisiti di qualificazione

1. Contratti P.A. – Gara – Oneri aziendali – Incongrui – Conseguenze.

2. Contratti P.A. – Gara – R.T.I. – Quote di esecuzione dei lavori – Modifica ex post – Illegittimità .

3. Corte di giustizia UE – Richiesta di rinvio pregiudiziale – Art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010 – Principi comunitari – Compatibilità  – Infondatezza – Ragioni.
 

Pubblicato il 13/06/2019

N. 07673/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13545/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13545 del 2018, proposto da Cec Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Francesca Lulli e Paola Tria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mga S.r.l. Manutenzioni Generali Autostrade e Gruppo Sei S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, p.le delle Belle Arti n.6;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota del 22/10/2018 di conclusione del procedimento amministrativo di revoca in autotutela dell’aggiudicazione;

– della nota CDG-0486355-P del 18/9/2018 in parte qua;

– dell’aggiudicazione disposta a favore del RTI MGA – Manutenzioni Generali Autostrade- Gruppo SEI s.r.l. del Lotto 3 (Toscana, Marche, Umbria) per l’affidamento “dell’Accordo Quadro, della durata di tre anni, per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte”;

– di tutti i verbali di gara ivi compresi quelli successivi del procedimento di annullamento in autotutela;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Mga Srl Manutenzioni Generali Autostrade il 17 dicembre 2018:

per l’annullamento

– del provvedimento di estremi non noti con il quale è stata approvata da ANAS la graduatoria finale della gara per l’affidamento di un “Accordo Quadro, della durata di tre anni, per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte”, lotto 3-Centro, nella parte in cui il costituendo RTI, composto da CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. a r.l. nella qualità  di mandatario e delle società  C9 Costruzioni Srl e Pernice Impianti Srl nella qualità  di mandanti, non è stato escluso dalla gara nonostante le proprie offerte tecnica ed economica fossero viziate a pena d’esclusione;

– di ogni atto al predetto antecedente, presupposto, connesso o conseguenziale, ivi compresi i verbali di gara, e, in particolare, del verbale n. 2 della seduta pubblica del 21 febbraio 2018, del verbale n. 1 della seduta riservata del 21 febbraio 2018, del verbale n. 2 della seduta riservata del 28 marzo 2018 e del verbale n. 3 della seduta pubblica del 19 aprile 2018.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.A., di Mga s.r.l. Manutenzioni Generali Autostrade e di Gruppo Sei s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 7717/2018;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 4628/2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente Cec Consorzio Stabile Europeo Costruttori (in avanti, “Cec” o “il Consorzio”) ha partecipato alla procedura aperta, ex art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, suddivisa in 8 lotti, indetta da Anas (in poi, anche “l’Azienda”) per l’affidamento dell’Accordo Quadro, della durata di tre anni, per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

Si classificava, in relazione al 3° lotto, al secondo posto e la gara veniva aggiudicata al raggruppamento temporaneo MGA – Manutenzioni Generali Autostrade – Gruppo SEI (in avanti, “MGA”). Anas ha successivamente avviato un procedimento di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, conclusosi con la conferma dell’aggiudicazione in favore di MGA sulla base della documentazione integrativa prodotta dall’aggiudicataria.

2. Cec ha impugnato i predetti provvedimenti, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I – violazione e falsa applicazione di legge, in particolare violazione e falsa applicazione degli artt. 60, 63, 70, 76 e 90 del DPR n. 207/2010; violazione del principio di continuità  nel possesso dei requisiti di certificazione; difetto insufficienza della motivazione; difetto di istruttoria; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta.

Sostiene parte ricorrente che Anas avrebbe consentito al raggruppamento aggiudicatario di produrre documentazione integrativa rispetto a quanto presentato in gara, così ammettendo una rimodulazione del raggruppamento, in violazione del principio della continuità  dei requisiti per tutto il tempo della procedura, secondo il quale i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati per tutta la durata della procedura di gara fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità . Inoltre, lamenta che, al fine di consentire la rimodulazione e per superare il problema della perdita della qualificazione SOA nella categoria di lavori OS 10 da parte della mandante SEI, che era l’impresa del raggruppamento che avrebbe dovuto eseguire integralmente i lavori, Anas aveva deciso di verificare il possesso da parte del raggruppamento dei requisiti di qualificazione secondo la disciplina di cui all’art. 90 del DPR n. 207/2010, prescritta per lavori di importo inferiore a € 150.000,00. A tal fine, aveva autorizzato uno “spacchettamento” della cifra di lavori in capo alla mandante (120.000,00) ed alla mandataria (60.000), così violando, secondo la tesi di parte ricorrente, oltre al principio della par condicio tra gli operatori partecipanti alla gara, anche la normativa relativa al sistema di qualificazione per i lavori pubblici;

II – violazione e falsa applicazione di legge, in particolare violazione e falsa applicazione dell’art. 90 del DPR n.207/2010; carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione.

Cec contesta la valutazione svolta dall’Azienda sulla documentazione integrativa presentata dal RTI, ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. n.207/2010, in relazione alla carenza di istruttoria e per la genericità  di quanto prodotto dall’aggiudicataria, che non consentirebbe di comprendere se effettivamente le imprese del raggruppamento avevano svolto lavori analoghi a quelli oggetto del requisito di qualificazione.

3. Si è costituita in giudizio la controinteressata MGA che, oltre a chiedere la reiezione del ricorso di Cec in quanto infondato, ha anche presentato un gravame incidentale, formulando censure volte a dimostrare che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento oggetto di controversia. Con un primo motivo, MGA deduce che gli allegati all’offerta tecnica di Cec non sarebbero stati sottoscritti digitalmente, in violazione delle relative previsioni della lex specialis di gara. Al secondo motivo di impugnazione, sostiene che il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara anche per avere dichiarato, nella propria offerta economica, un importo per gli oneri aziendali della sicurezza macroscopicamente incongruo.

4. L’Anas, nel costituirsi in giudizio, ha chiesto la reiezione tanto del ricorso principale che di quello incidentale, siccome infondati.

5. Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2018, la domanda cautelare presentata da Cec unitamente al ricorso principale è stata respinta per l’assenza del requisito dell’estrema gravità  e urgenza richiesto ai sensi dell’art. 119, comma 4, c.p.a..

6. Alla udienza pubblica del 3 aprile 2019, è stata disposta istruttoria, avuto riguardo al primo motivo di impugnazione di cui al ricorso incidentale, per acquisire dall’Anas documentati chiarimenti “relativamente alle modalità  di riscontro da parte della stazione appaltante della validità  delle firme digitali apposte all’offerta tecnica di CEC e della coerenza, sotto il profilo tecnico, della sottoscrizione digitale dei files che compongono tale offerta con quanto richiesto dalla lex specialis“. In adempimento all’ordine impartito, l’Azienda ha depositato il 18 aprile 2019 una relazione, unitamente a documenti di supporto.

7. In vista dell’udienza di trattazione della controversia, le parti hanno depositato memorie, riguardanti anche la specifica questione oggetto di approfondimento istruttorio, insistendo nelle reciproche posizioni.

8. Alla udienza del 5 giugno 2019, udite per le parti i difensori presenti come da verbale e su loro conforme richiesta, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente scrutinare il ricorso incidentale presentato dall’aggiudicataria MGA, in quanto le censure ivi formulate mirano a dimostrare che Cec andava escluso dalla procedura di gara oggetto di controversia e, quindi, a privare il ricorrente principale dell’interesse all’azione.

2. Il gravame incidentale è infondato.

3. Quanto al primo motivo di impugnazione incidentale, il Collegio rileva che gli allegati all’offerta tecnica presentata dal Consorzio risultano essere stati regolarmente firmati digitalmente.

A seguito dell’istruttoria disposta, Anas ha chiarito che, mentre un primo allegato dell’offerta tecnica di Cec era stato automaticamente verificato dalla Piattaforma informatica tramite cui la gara è stata svolta, un secondo allegato, che era un file in formato compresso “zip” di grosse dimensioni, non era stato verificato in automatico, a causa delle sue caratteristiche.

Il Seggio di gara aveva, quindi, effettuato una verifica “manuale” dei files presenti in tale allegato, procedendo al salvataggio e decompressione della cartella, nonchè all’estrazione e alla verifica della firma dei files presenti.

MGA sostiene che quanto dichiarato e prodotto dall’Anas non sarebbe sufficiente a dimostrare che la stazione appaltante aveva svolto in sede di gara la verifica della sottoscrizione degli allegati all’offerta tecnica con firma digitale in corso di validità  e gli esiti di tale verifica. Ciù² a causa della mancata verbalizzazione dell’esito delle relative operazioni da parte della commissione di gara e della mancata archiviazione, a cura di Anas, dei files prodotti in esito alla verifica.

Le deduzioni della ricorrente incidentale non convincono.

Occorre premettere che il disciplinare di gara non imponeva l’obbligo di presentare files contenenti la documentazione di gara entro determinati limiti dimensionali, ma stabiliva che essi dovevano necessariamente essere di formato “CADES” o “PADES”. Inoltre, non era consentito firmare digitalmente una cartella compressa contenente uno o più¹ documenti privi di firma digitale (cfr. il punto “B” del disciplinare).

Ora, dalla documentazione prodotta da Anas si evince che i files allegati all’offerta tecnica di Cec erano stati inseriti in una cartella compressa ma erano tutti muniti di firma digitale, in modalità  “CADES”. Il seggio di gara ha verbalizzato l’avvenuto controllo di quelle firme che la Piattaforma non era in grado di controllare automaticamente, a causa dell’eccessiva dimensione del files, e il positivo esito dei controlli è stato riportato nel verbale del 21 febbraio 2018, ove si afferma che “tutti i concorrenti hanno regolarmente inserito all’interno del plico digitale tutti i documenti richiesti dalla lex specialis“.

A fronte dell’assenza di indicazioni specifiche della lex specialis circa le modalità  di verifica dei files di grandi dimensioni e della esistenza di un verbale che dà  conto della regolare presentazione, anche da parte del Consorzio, della documentazione richiesta, deve ritenersi dimostrata la presenza di una firma digitale valida a tutta la documentazione di gara della ricorrente principale.

Quanto alla mancata allegazione dei report riguardanti il positivo esito delle verifiche effettuate dal seggio di gara sulla cartella compressa, occorre precisare che Anas non era tenuta ad archiviare tale documentazione. Comunque, l’Azienda ha potuto dimostrare, attraverso il deposito di taluni screenshots, che gli allegati in questione risultano regolarmente sottoscritti (cfr. l’allegato n. 4 alla documentazione versata in giudizio dall’Anas il 18 aprile 2019). Non rileva, in proposito, che il positivo riscontro della verifica della firma attestato dagli screenshots si riferisca a un momento successivo a quello in cui il seggio di gara ha controllato la documentazione (e, precisamente, al 10 aprile 2019), in quanto i files contenenti i documenti presentati da Cec, una volta caricati sul portale di gara, non potevano essere successivamente modificati.

In definitiva, risulta accertato che Cec ha regolarmente sottoscritto, in conformità  alle indicazioni della lex specialis, la propria offerta tecnica e i relativi allegati.

4. Anche il secondo motivo di impugnazione di cui al ricorso incidentale non è fondato.

MGA ha lamentato l’incongruità  degli oneri aziendali indicati dal Consorzio nella propria offerta economica rispetto all’entità  ed alle caratteristiche dei lavori.

Occorre premettere che l’art. 95, comma 10, del D.lgs. 50/2016 e il disciplinare di gara chiedevano ai partecipanti di specificare nella propria offerta i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Cec ha espressamente indicato che i costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) da sostenere nell’arco temporale previsto per l’Accordo quadro erano pari a 65.000,00 euro e MGA sostiene che tali costi non sarebbero congrui, depositando a tal fine una perizia giurata.

Si osserva, tuttavia, che la presentazione di oneri aziendali ritenuti non congrui non determina l’automatica esclusione del partecipante bensì l’attivazione del sub-procedimento di verifica delle offerte anomale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554, secondo cui la finalità  dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 “è quella di consentire la verifica della congruità  dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva“).

Dunque, MGA non può essere seguita laddove sostiene che Cec, avendo presentato una offerta riportante l’esplicita indicazione dei costi per la sicurezza, in una misura ritenuta “non congrua”, doveva essere esclusa dalla gara, in ragione della incompletezza del contenuto dell’offerta.

5. Accertata l’infondatezza del gravame incidentale, deve essere scrutinato quello presentato in via principale da Cec.

6. Il ricorso principale è fondato, in relazione al primo motivo di impugnazione.

7. Come accertato dalla stessa Anas nel corso del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore di MGA, l’impresa mandante “GRUPPO SEI” aveva perduto, successivamente alla presentazione dell’offerta, la qualificazione SOA nella categoria di lavori OS10, posta a base di gara per l’importo di € 180.000,00 e che la mandante avrebbe dovuto eseguire nella sua interezza.

Anas ha deciso di consentire una rimodulazione delle quote del raggruppamento di MGA, secondo questa ripartizione: alla mandataria MGA il 66,67%, pari a euro 120.000,00, al mandante Gruppo SEI il 33,33% equivalenti a euro 60.000,00. Nel consentire ciù², l’Azienda ha fatto presente che i documenti presentati dall’aggiudicataria ai fini della rimodulazione delle quote dimostravano il possesso dei requisiti di qualificazione secondo la disciplina prescritta dall’articolo 90 del dPR del 5 ottobre 2010, n. 207 per lavori di importo inferiore a € 150.000,00. Inoltre, ha rappresentato come lo scostamento delle quote poteva definirsi minimo.

Orbene, come noto, il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori è stato superato, alla luce di quanto previsto dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, secondo cui “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato“, e “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà  di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità  con i requisiti di qualificazione posseduti“. Sulla base di tale norma e alla luce del principio del favor partecipationis, parte della giurisprudenza aveva considerato parimenti superata la necessaria identità , fin dal momento della presentazione delle offerte, tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di qualificazione. E ciù² sulla base di una interpretazione delle previsioni in materia di requisiti di qualificazione che privilegiasse, nel rispetto del principio di massima partecipazione alle gare, il dato sostanziale attestante il possesso del requisito di qualificazione al raggruppamento nel suo complesso, purchè l’esecuzione fosse ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse.

La questione è stata recentemente sottoposta all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in ragione della presenza di un contrapposto orientamento, secondo cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta doveva ritenersi causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme fosse in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

Il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del 27 marzo 2019, n. 6 postula che “in applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori“.

E ciù² in quanto la diversa interpretazione proposta dalla giurisprudenza, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del raggruppamento per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione dei lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, si poneva in contrasto con il dato normativo secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Inoltre, ciù² comportava una indebita invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, in quanto era il giudice a valutare ex post – in luogo dell’amministrazione ed in assenza di un riscontro normativo – quando uno scostamento poteva definirsi minimo e, quindi, non rilevante ai fini dell’esclusione. Infine, secondo la citata pronuncia, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante, sarebbe leso il principio della par condicio dei concorrenti.

Dunque, alla luce del principio di diritto sopra enunciato, è illegittimo l’operato dell’Anas, che ha consentito al raggruppamento MGA di modificare, ex post, le quote di esecuzione dei lavori, rispetto a quelle dichiarate al momento della presentazione dell’offerta, al fine di dimostrare il mantenimento del possesso dei requisiti di qualificazione.

8. Inoltre, si osserva che, anche a seguito della rimodulazione delle quote (che, per le ragioni sopra esposte, comunque non poteva essere consentita), il raggruppamento MGA nel suo insieme continuava a rimanere privo del possesso del requisito di qualificazione della SOA per la categoria prevista dal bando di gara (OS10 importo € 180.000,00 Classifica I).

Infatti, la dimostrazione da parte del raggruppamento del possesso del requisito richiesto doveva essere riferita all’importo complessivo dei lavori e non poteva ammettersi un suo “spacchettamento”, in modo da consentire comunque alle imprese raggruppate di eseguire i lavori.

Nello specifico, il bando chiedeva il possesso di un requisito di qualificazione (la SOA in categoria OS10) che era in origine posseduto dall’impresa “GRUPPO SEI”, mandante del raggruppamento MGA. A seguito della perdita del requisito da parte della mandante, nessuna impresa del raggruppamento possedeva, nonostante la rimodulazione delle quote, tale requisito.

Non rileva, in argomento, la circostanza che, a seguito della rimodulazione, ciascuna impresa era chiamata a eseguire, per la rispettiva quota, lavori di importo inferiore a 150.000 euro: non poteva, infatti, applicarsi, come erroneamente fatto dall’Anas, l’articolo 90 del DPR n. 207 del 2010, riguardante i requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro (per i quali la richiamata qualificazione SOA non è necessaria), in quanto le opere oggetto di aggiudicazione, nella categoria di lavori OS10, erano pari a 180.000 euro.

Sul punto, il Collegio condivide le osservazioni giù  formulate, in un caso analogo, da questo Tribunale secondo cui “diversamente opinando si finirebbe per ammettere che qualsiasi appalto di importo superiore a detta soglia possa essere eseguito da tante imprese non qualificate purchè le stesse eseguano una quota di lavori inferiore ad euro 150.000,00, il tutto con una palese quanto illegittima elusione dell’obbligo di qualificazione prescritto dalla legge” (Tar Lazio, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 417). Quanto alla richiesta, formulata da MGA, di rimettere alla Corte di giustizia la questione della compatibilità  con i principi di libera circolazione, di libertà  di stabilimento, di libera prestazione dei servizi e di massima partecipazione alle pubbliche gare d’appalto, dell’articolo 90, comma 1, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, nella misura in cui non è consentito un simile “scorporo” delle lavorazioni, il Collegio osserva che si tratta di una questione infondata, in quanto i principi in questione presuppongono comunque che l’appalto sia affidato a un soggetto in possesso di adeguata qualificazione, circostanza che non sarebbe rispettata qualora si consentisse di aggiudicare l’appalto a un raggruppamento privo della attestazione SOA richiesta per una delle categorie di lavori previsti dal bando di gara.

9. E’ possibile soprassedere dall’ulteriore mezzo di gravame di cui al ricorso principale, con cui il Consorzio contesta la correttezza della verifica del possesso dei requisiti eseguita da Anas sull’aggiudicataria in applicazione del predetto articolo 90 del DPR n. 207 del 2010, trattandosi di questione logicamente assorbita dall’accoglimento del primo motivo.

10. In conclusione, il ricorso incidentale di MGA è infondato, mentre deve essere accolto quello della ricorrente principale Cec e, per l’effetto, va annullata l’aggiudicazione disposta in favore di MGA, nonchè la nota di Anas del 22 ottobre 2018 che ha concluso il procedimento di annullamento in autotutela confermando tale aggiudicazione, fatti salvi gli ulteriori e conseguenti provvedimenti che l’Anas sarà  tenuta ad adottare.

11. Le spese di lite, attesa la complessità  della vicenda e la novità  delle questioni sottoposte, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso incidentale di MGA;

– accoglie il ricorso principale di Cec, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

– annulla l’aggiudicazione disposta in favore di MGA e la nota di Anas del 22 ottobre 2018.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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