E. Trizzino – Presidente, S. De Mattia – Estensore

sul d.l. n. 1 del 2012 in tema di istituzione di nuove farmacie e sulla nozione di “pianta organica” nella nuova disciplina

1. Igiene e sanità – Farmacie – D.l. n.1 del 2012 – Regione – Intervento – Modalità e limiti.

2. Igiene e sanità – Farmacie – Servizio farmaceutico – Distribuzione – Legge – Farmacia rispetto agli abitanti – Criteri rigidi – Inesistenza.

3. Igiene e sanità – Farmacie – Pianta organica – Atto tipico – Nuova legge – Mancata previsione – Strumento pianificatorio – Formazione – Resta nella competenza del Comune – Effetti.

4. Igiene e sanità – Farmacie – Esercizi farmaceutici – Localizzazione – Potere altamente discrezionale – Giudice amministrativo – Sindacato – Limiti.

1. Ai sensi di quanto disposto dal d.l. n. 1 del 2012, la Regione interviene mediante un atto istitutivo di farmacie solo in caso di inerzia dei Comuni nell’esercizio del proprio potere; qualora, invece, il Comune abbia adottato l’atto istitutivo, alcun potere residua in capo alla Regione – a cui non è demandato di sindacare o eventualmente discostarsi dalle scelte poste in essere dall’Ente locale – se non quello di prendere atto della deliberazione del Comune al fine di bandire il concorso per l’assegnazione delle nuove sedi.

2. La disciplina sulla distribuzione del servizio farmaceutico è dettata al fine primario di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione; in tale ottica la legge, anche prima della riforma introdotta dal d.l. n. 1 del 2012, non fissa criteri rigidi e non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, ma il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione o “zona” di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità della p.a. consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in talune zone piuttosto che in altre tenendo conto di ulteriori criteri.

3. Benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome.

4. In tema di farmacie, la localizzazione degli esercizi farmaceutici nelle diverse zone del territorio comunale è espressione dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, dovendo l’Autorità comunale valutare le ragioni di opportunità che propendono per una soluzione piuttosto che per l’altra (insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, mezzi di comunicazione fra le diverse zone del territorio, mobilità dell’utenza non residente per motivi di lavoro o di affari, fruibilità del servizio nelle zone periferiche, ecc.); pertanto, il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte operate dall’Ente locale incontra il limite della macroscopica illogicità o irragionevolezza, essendo sottratto al vaglio del giudice il merito delle scelte amministrative.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1681 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Maria Teresa Bungaro e Cannalire Francesco, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani, Andrea Astolfi e Annalisa Cecchi, elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, elettivamente domiciliata presso i propri uffici in Lecce, viale A Moro, 1;
Comune di Francavilla Fontana, n.c.;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Brindisi, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Di Gioia, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del TAR in Lecce, via F. Rubichi, 23;
Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Pierandrea Piccinni, elettivamente domiciliata presso il proprio Ufficio Legale in Lecce, via Miglietta, 5;

Rampino Gabriele, rappresentato e difeso dall’avv. Valentina Mele, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Lecce, via Imbriani, 36;

– della deliberazione della Giunta Regionale pugliese del 19 giugno 2012, n. 1261, recante “Adempimenti legge 27 del 24/03/2012 art. 11. Identificazione zone nuove sedi farmaceutiche da istituire e relative zone di ubicazione”, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 101 dell’11 luglio 2012, con la quale “delibera di approvare ai sensi dell’art. 11 legge 27/2012, l’istituzione di n. 188 nuove sedi farmaceutiche…”, nonché “di approvare l’identificazione delle zone di ubicazione delle 188 sedi farmaceutiche di nuova istituzione…”, nella parte in cui viene approvata l’istituzione e l’identificazione delle zone di ubicazione delle due nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Francavilla Fontana, appartenente alla provincia di Brindisi, come da allegati A3 e B3, nonostante l’adozione della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Francavilla Fontana n. 13 del 19 aprile 2012, avente ad oggetto “revisione pianta organica delle farmacie. Biennio 2011-2012”;

e, in quanto occorrer possa:

– della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Francavilla Fontana n. 13 del 19 aprile 2012, avente ad oggetto “revisione pianta organica della farmacie. Biennio 2011-2012”;

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Francavilla Fontana, n. 230 del 17 aprile 2012, avente ad oggetto “revisione pianta organica della farmacie. Biennio 2011-2012”;

– della nota a firma del Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale – Settore Urbanistica del Comune di Francavilla Fontana, prot. n. 14228 del 19 aprile 2012, avente ad oggetto “modificata Pianta Organica Farmacie”, richiamata dalla D.G.C. n. 230/2012;

– della nota dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, a firma congiunta del Direttore Generale e del Direttore dell’Area Gestione Servizio Farmaceutico, prot. n. 6172 del 31 gennaio 2012, avente ad oggetto “revisione pianta organica delle farmacie bienn
– del parere dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Brindisi, prot. n. 311 del 19 aprile 2012, reso con deliberazione n. 2 di pari data;

– dei pareri resi ai sensi dell’art. 49, comma 1, D.Lgs. n. 267/2000, richiamati nella D.C.C. n. 13/2012, non direttamente conosciuti;

– dei pareri resi ai sensi dell’art. 49, comma 1, D.Lgs. n. 267/2000, “allegati” alla D.C.C. n. 230/2012, non direttamente conosciuti;

– della nota s.n.p. del 18 aprile 2012, a firma del Dirigente Servizi Sociali del Comune di Francavilla Fontana;

– della nota s.n.p. del 18 aprile 2012 del Sindaco del Comune di Francavilla Fontana;

– della nota dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, a firma del Direttore Generale e del Direttore dell’Area Gestione Servizio Farmaceutico, prot. n. 24852 del 19 aprile 2012, recante diniego al rilascio del parere;

– della nota dell’Ordine dei farmacisti prot. n. 451/2012 del 13 giugno 2012;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto;

e per l’annullamento dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti depositati in data 23 febbraio 2013 e 8 marzo 2013:

– determinazione del Dirigente Servizio Programmazione Assistenza Territoriale e Prevenzione della Regione Puglia n. 39 dell’1 febbraio 2013;

se ed in quanto occorrer possa:

– deliberazione della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 2154/2012 non direttamente conosciuta, ma citata dalla predetta determinazione n. 39 dell’1 febbraio 2013;

– deliberazione della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 36/2013, non direttamente conosciuta, ma citata dalla predetta determinazione n. 39 dell’1 febbraio 2013;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia, dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Brindisi, dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi e di Rampino Gabriele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi gli avv.ti A. Astolfi e E. Sticchi Damiani per i ricorrenti, l’avv. M. Rosato, in sostituzione degli avv.ti S. O. Di Lecce e M. Grimaldi, per la Regione Puglia, gli avv.ti T. Di Gioia e P.L. Portaluri, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. V. Mele, per il controinteressato e, nei preliminari, l’avv. P. Piccinni per la ASL di Brindisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I. I ricorrenti, titolari di due delle nove farmacie site nel Comune di Francavilla Fontana, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe con cui la Regione Puglia, in applicazione di quanto disposto dall’art. 11 del D.L. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, ha approvato, tra le 188 nuove sedi farmaceutiche da istituire, l’istituzione di due nuove farmacie nel predetto comune sulla base di quanto deliberato dal Consiglio comunale.

A sostegno del gravame i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi di illegittimità:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, del D.L. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, nonchè dell’art. 2, comma 1, della legge n. 475/1968, incompetenza della Regione Puglia ad approvare l’istituzione e l’identificazione delle zone di ubicazione delle nuove sedi farmaceutiche in presenza di un provvedimento espresso adottato dall’Autorità comunale, eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti di diritto;

B) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e insufficienza di motivazione, violazione dei principi di buon andamento e trasparenza, illegittimità derivata della deliberazione di Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012 per i medesimi vizi che affliggono la deliberazione di consiglio comunale n. 13/2012;

C) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, della legge n. 475/1968, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, difetto di istruttoria e di motivazione;

D) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, della legge n. 475/1968, eccesso di potere per omessa valutazione dell’interesse pubblico concreto all’equa distribuzione del servizio farmaceutico in relazione alle esigenze dei quartieri “San Lorenzo” e “La Franca”, in cui, a fronte di una espansione demografica registrata negli ultimi anni, mancherebbe il potenziamento di taluni servizi quale quello farmaceutico;

E) violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, del D.L. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, nonchè dell’art. 2, comma 1, della legge n. 475/1968 in relazione alla delimitazione dei confini delle nuove farmacie; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e disparità di trattamento, dato che i provvedimenti comunali impugnati avrebbero omesso l’indicazione dei confini delle zone di appartenenza dei due nuovi esercizi.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Regione Puglia, l’ASL di Brindisi, l’Ordine dei farmacisti della Provincia di Brindisi ed il controinteressato dott. Gabriele Rampino, titolare della farmacia “San Lorenzo”.

Nessuno si è costituito, invece, per il Comune di Francavilla Fontana.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 23 febbraio 2013 i ricorrenti hanno impugnato gli atti di indizione del concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, bandito dalla Regione Puglia, nella parte in cui sono state inserite, tra le sedi messe a concorso, le due nuove farmacie nel Comune di Francavilla Fontana, lamentandone l’illegittimità sia in via propria – per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e insufficiente motivazione, violazione dei principi di buon andamento e trasparenza, violazione degli artt. 97 e 117 Cost. e per illegittimità derivata dal provvedimento comunale di istituzione delle sedi farmaceutiche – sia in via derivata dai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e per gli stessi vizi in esso già censurati.

Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il ricorso introduttivo è infondato per le ragioni di seguito evidenziate.

II.0. L’art. 11, comma 2, del d.l. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, che ha modificato la legge n. 475/1968, stabilisce che “ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Il comma 3 stabilisce, ancora, che “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti”.

Al successivo comma 9, la medesima disposizione prevede che “qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni”.

La norma citata, quindi, ha attribuito al Comune il potere di individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasciando alla Regione solo la possibilità di intervenire in via sostitutiva in caso di inerzia dell’Ente locale – con ciò innovando la previgente disciplina, in base alla quale la revisione della pianta organica delle farmacie spettava esclusivamente alla autorità regionale, mentre l’Amministrazione comunale interveniva nel procedimento fornendo un apporto meramente consultivo – nonché la competenza ad assegnare le sedi farmaceutiche neo-istituite mediante procedura concorsuale.

II.1. Tanto premesso, non si rivelano fondate le censure sollevate nel primo motivo.

La deliberazione di Giunta regionale n. 1261/2012 ha un contenuto plurimo; con essa la Regione ha approvato l’istituzione di 188 nuove sedi farmaceutiche in Puglia, in parte prendendo atto delle scelte già effettuate dagli Enti locali competenti, in parte attraverso l’esercizio del potere sostitutivo a fronte dell’inerzia di taluni Comuni.

Detto provvedimento, quindi, risulta in tal senso perfettamente conforme al dettato normativo di cui all’art. 11, commi 2, 3 e 9, del d.l. n. 1/2012, sia perché è espressione dell’esercizio del potere sostitutivo regionale di cui al citato comma 9, sia perché persegue la finalità di individuare il fabbisogno complessivo di nuovi esercizi farmaceutici in tutto il territorio pugliese in funzione della successiva fase concorsuale.

II.2. Neppure può ritenersi illegittima la DGR n. 1261/2012 nella parte in cui recepisce in maniera acritica il contenuto della delibera consiliare n. 13/2012 con cui il Comune di Francavilla Fontana ha istituito le due nuove sedi farmaceutiche.

Si è già detto, infatti, che ai sensi di quanto disposto dal d.l. n. 1/2012, la Regione interviene mediante un atto istitutivo di farmacie solo in caso di inerzia dei Comuni nell’esercizio del proprio potere; qualora, invece, il Comune abbia adottato l’atto istitutivo, alcun potere residua in capo alla Regione – a cui non è demandato di sindacare o eventualmente discostarsi dalle scelte poste in essere dall’Ente locale – se non quello di prendere atto della deliberazione del Comune al fine di bandire il concorso per l’assegnazione delle nuove sedi.

II.3. I ricorrenti si dolgono, altresì, della illegittimità derivata del provvedimento di Giunta regionale n. 1261/2012 per essere a sua volta viziato l’atto presupposto, ossia deliberazione di Consiglio comunale n. 13/2012.

In particolare, essi lamentano il vizio istruttorio e motivazionale con riferimento a tale ultimo provvedimento, poiché la localizzazione prescelta dal Comune, non essendo stata basata sulla consistenza del dato demografico nelle differenti zone del territorio, non terrebbe adeguatamente conto delle necessità dell’utenza nè garantirebbe l’equa distribuzione e l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai residenti nelle zone scarsamente abitate.

Le censure non sono condivisibili.

Non può dirsi, infatti, illegittima la deliberazione di C.C. n. 13/2012 per il sol fatto che non tien conto del dato demografico nell’individuazione delle zone di pertinenza dei nuovi esercizi, atteso che esso può rappresentare uno dei criteri che il Comune valuta o pone a base delle proprie scelte localizzative, ma non il criterio obbligato.

Va in ogni caso precisato che nella fattispecie il Comune non ha completamente tralasciato di considerare il dato demografico nell’effettuare la propria scelta, sebbene ne abbia tenuto conto in termini non strettamente numerici; ciò lo si desume dalle motivazioni esplicitate nella relazione del Dirigente del Settore urbanistica dell’U.T.C. prot. 14228 del 19 aprile 2012 – che vengono richiamate per relationem nella deliberazione di Consiglio Comunale n. 13/2012 – dove si fa riferimento all’espansione edilizia della città, prevalentemente orientata nelle zone nord e sud-est del territorio, e alla conseguente trasformazione di talune aree extraurbane in aree abitate sia di tipo stagionale che residenziale (il significato della scelta comunale, quindi, non è quello di preferire le aree a sviluppo residenziale programmato rispetto alle altre, come parte ricorrente sostiene; tale circostanza non si evince dagli atti istruttori versati in atti, dai quali si desume, invece, che il criterio dell’espansione abitativa di talune zone del territorio è stato uno di quelli che l’Ente ha posto a base delle proprie valutazioni).

Giova comunque evidenziare che la disciplina sulla distribuzione del servizio farmaceutico è dettata al fine primario di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione; in tale ottica la legge, anche prima della riforma introdotta dal d.l. n. 1/2012, non fissa criteri rigidi e non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, ma il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione o “zona” di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità dell’Amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in talune zone piuttosto che in altre tenendo conto di ulteriori criteri.

Né il provvedimento consiliare può dirsi illegittimo per essere stato adottato prescindendo dal parere dell’ASL di Brindisi; i pareri di cui all’art. 2, comma 1, della novellata legge n. 475/1968, obbligatori, ma non vincolanti, sono stati entrambi richiesti; tuttavia, mentre l’Ordine dei farmacisti della Provincia di Brindisi si è espresso favorevolmente sulla proposta localizzativa comunale, l’ASL di Brindisi non si è pronunciata nel merito, ritenendo di non disporre dei dati demografici relativi a ciascuna zona.

L’ASL, quindi, non ha dissentito dalla proposta comunale, ma ha ritenuto di non doversi pronunciare in mancanza di un elemento istruttorio ritenuto utile. Il fatto che il Comune abbia ugualmente adottato l’atto istitutivo delle nuove sedi farmaceutiche è dipeso, evidentemente, dai tempi molto ristretti in cui è stato scandito il relativo procedimento, dettati dallo stesso legislatore nazionale; i Comuni avrebbero dovuto provvedere entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012 – ossia inviando la propria deliberazione alla Regione entro il 24 aprile 2012 – e, in mancanza, avrebbero provveduto le Regioni esercitando i poteri sostitutivi loro conferiti (art. 11, comma 9, del D.L. n. 1/2012).

II.4. Parimenti non condivisibile è la censura con cui i ricorrenti si dolgono dell’omessa indicazione dei confini delle zone di appartenenza dei due nuovi esercizi; sostiene parte ricorrente che il novellato art. 2 della legge n. 475/1968, pur non facendo più espressamente riferimento all’istituto delle piante organiche, prevede comunque una suddivisione per zone del territorio, ciascuna di pertinenza di un esercizio.

Occorre premettere, sul punto, che la questione se sia o meno superato l’istituto della pianta organica nel nuovo assetto normativo introdotto dal d.l. n. 1/2012 è stata di recente affrontata dal Consiglio di Stato che così si è espresso: <<…ad avviso del Collegio, le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro, per quanto qui interessa. E’ vero, infatti, che sono state soppresse le disposizioni che prevedevano la formazione e la revisione periodica delle piante organiche comunali, a cura di un’autorità sovracomunale (da ultimo, la Regione o la Provincia, a seconda delle norme regionali). Tuttavia rimane invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal "numero chiuso" delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati. Peraltro, il "numero chiuso" implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente. E in effetti, il nuovo testo dell'art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, dispone: "Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate".

Non si parla più di “sedi” ma di “zone”; ma questo mutamento non è rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando la normativa previgente usava il termine “sede” si doveva intendere “zona”, perché questo era il significato che si desumeva dal contesto. Peraltro usa il termine “zona” anche l’art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. A sua volta il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: “Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”.

E’ vero che la nuova formulazione dell’art. 2 sembra riferirsi esplicitamente solo all’assegnazione delle “zone” alle farmacie di nuova istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti conservano il rapporto con le “sedi”, ossia “zone”, originariamente loro assegnate; e questo appunto dispone esplicitamente l’art. 13 del regolamento, che del resto esprime una implicazione naturale del sistema. Ed è nella logica delle cose che questo poteredovere di pianificazione territoriale non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale. In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome>> (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3 aprile 2013, n. 1858).

Il Collegio reputa di dover aderire all’orientamento testè richiamato, sicchè non vi è dubbio che i ricorrenti partono da una premessa del tutto esatta.

Tuttavia, il vizio denunciato nel quinto motivo di ricorso nel caso di specie non sussiste.

Ed invero, nella delibera di Consiglio comunale n. 13/2012 si legge che è approvata l’istituzione di nuove farmacie nel territorio di Francavilla Fontana “da collocarsi nelle zone così come risultano circoscritte ed evidenziate nelle planimetrie allegate e parti integranti del presente atto”; a sua volta, l’individuazione delle zone è conforme a quella effettuata dalla Giunta Comunale nella proposta localizzativa di cui alla deliberazione n. 230/2012 inviata all’ASL di Brindisi ed all’Ordine dei farmacisti della Provincia di Brindisi per i prescritti pareri.

Il Comune, quindi, ha individuato le zone interessate indicandole nelle planimetrie allegate alla deliberazione n. 13/2012, per cui non può dirsi che tale adempimento sia stato rimesso all’Ordine dei farmacisti; quest’ultimo, infatti, ha reso il proprio parere favorevole rispetto alla proposta localizzativa già effettuata dal Comune. A nulla rileva, pertanto, che nel predetto parere l’Ordine abbia ritenuto opportuno indicare in dettaglio le zone di pertinenza delle nuove sedi farmaceutiche, atteso che tale specificazione è stata comunque fornita in sede consultiva, mentre le determinazioni conclusive sono state assunte dall’Organo a ciò deputato – vale a dire il Consiglio comunale – all’esito delle proprie valutazioni.

II.5. I ricorrenti contestano nel merito la scelta localizzativa effettuata dal Comune di Francavilla Fontana, ritenendola irragionevole là dove non avrebbe considerato che la maggiore espansione urbanistica e demografica negli ultimi anni si sarebbe registrata nei quartieri “San Lorenzo” e “La Franca”, che invece, a valle delle scelte comunali, rimarrebbero ancora privi del servizio farmaceutico. Con particolare riferimento al quartiere “San Lorenzo”, i ricorrenti sostengono che non si giustificherebbe l’omessa previsione di un presidio farmaceutico in tale zona, sia in ragione del progetto di riqualificazione dell’area avviato dall’Amministrazione comunale, sia perché trattasi di una zona ad elevata densità abitativa, anche piuttosto isolata dagli altri punti della città.

In proposito si osserva che la localizzazione degli esercizi farmaceutici nelle diverse zone del territorio comunale è espressione dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, dovendo l’Autorità comunale valutare le ragioni di opportunità che propendono per una soluzione piuttosto che per l’altra (insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, mezzi di comunicazione fra le diverse zone del territorio, mobilità dell’utenza non residente per motivi di lavoro o di affari, fruibilità del servizio nelle zone periferiche, ecc.).

Il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte operate dall’Ente locale, pertanto, incontra il limite della macroscopica illogicità o irragionevolezza, essendo sottratto al vaglio del giudice il merito delle scelte amministrative.

Nel caso in esame, sebbene non prive di pregio siano le argomentazioni di parte ricorrente a sostegno di una differente localizzazione degli istituendi esercizi farmaceutici, allo stesso modo non può dirsi che le scelte effettuate dal Comune di Francavilla Fontana siano assolutamente illogiche o irragionevoli, rientrando nella discrezionalità dell’Amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in zone in crescente espansione abitativa e individuare un’area del territorio comunale accessibile anche ai cittadini residenti nelle zone scarsamente abitate.

Peraltro, avuto riguardo all’attuale collocazione degli esercizi farmaceutici esistenti e alla loro distribuzione sul territorio comunale rispetto al centro abitato, la scelta localizzativa comunale si pone nell’ottica di completare e potenziare l’erogazione del servizio anche in zone della città che allo stato risultano non del tutto coperte (senza considerare, sul fronte dell’interesse privato, che la nuova sede farmaceutica da ubicarsi nella zona sud-est sarebbe pressoché equidistante sia dalla farmacia della dott.ssa Bungaro, sia da quella del dott. Rampino, mentre la farmacia del dott. Cannalire sarebbe meno incisa da tale localizzazione).

III. Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va respinto, in parte per le medesime considerazioni sopra espresse con riferimento al ricorso introduttivo, in parte per le seguenti ulteriori argomentazioni.

Posto che, ai sensi di quanto disposto dal d.l. n. 1/2012, la Regione interviene mediante un atto istitutivo di farmacie solo in caso di inerzia dei Comuni nell’esercizio delle proprie competenze, mentre alcun potere residua in capo alla stessa, neppure di sindacare o eventualmente discostarsi dalle scelte effettuate dall’Ente locale, qualora quest’ultimo abbia già deliberato l’istituzione di nuovi esercizi farmaceutici sul proprio territorio, gli atti della successiva fase concorsuale sono inevitabilmente volti all’assegnazione delle sedi istituite dagli Enti locali competenti ovvero dalla stessa Regione nell’esercizio dei propri poteri sostitutivi e quindi sono in tal senso attuativi di provvedimenti a monte, senza che vi sia la possibilità, in tale fase, di ritornare sulle scelte effettuate.

Né può costituire motivo di illegittimità l’omessa indicazione, negli atti di indizione del concorso, delle sedi rispetto alle quali pende ricorso giurisdizionale, atteso che è sufficiente a tutelare gli interessi dei partecipanti alla procedura concorsuale la precisazione, contenuta nel bando approvato con determinazione dirigenziale n. 39 dell’1 febbraio 2013, “che il numero delle sedi e le indicazione delle zone, così come elencate nell’allegato B, potranno subire variazioni per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali e regionali istitutivi delle sedi farmaceutiche atteso che tuttora vi sono ricorsi pendenti”; ciò anche per la difficoltà di monitorare in maniera puntuale lo stato dei giudizi pendenti al fine di indicare, nel bando, tutte le sedi “sub iudice”.

IV. Per tutte le considerazioni che precedono sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

V. La peculiarità e la parziale novità delle questioni trattate costituiscono giusto motivo per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 13/6/2013 n.1394 proviene da Giustamm.

Pres. Von Danwitz, Rel. Šváby
Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c/ Kreis Düren, con l’intervento di Stadt Düren

sulla natura del contratto stipulato tra due enti pubblici per l’esercizio di una funzione di servizio pubblico comune

Contratti della p.a. – Servizio pubblico comune – Contratto tra enti pubblici – Oggetto – Pulizia edifici a uso uffici – Pagamento di corrispettivi – Natura – Appalto pubblico di servizi

Un contratto con il quale, senza instaurare una cooperazione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un ente pubblico conferisce a un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempo la facoltà di controllare l’esecuzione di tale compito, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dall’espletamento dell’incarico, con la possibilità, peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sul mercato per l’esecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)

13 giugno 2013

Nella causa C 386/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania) con decisione del 6 luglio 2011, pervenuta in cancelleria il 20 luglio 2011, nel procedimento



Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG

contro

Kreis Düren,

con l’intervento di:

Stadt Düren,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby (relatore) e C. Vajda, giudici,

avvocato generale: V. Trstenjak

cancelliere: M. Aleksejev, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 7 febbraio 2013,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG, da L. Wionzeck, Rechtsanwalt;

– per il Kreis Düren, da R. Gruneberg e A. Wilden, Rechtsanwälte;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da W. Ferrante, avvocato dello Stato;

– per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da A. Tokár, G. Wilms e C. Zadra, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia tra la Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Piepenbrock») e il Kreis Düren (distretto di Düren, Germania) riguardo a una bozza di contratto con cui quest’ultimo trasferirebbe alla Stadt Düren (città di Düren) l’onere della pulizia di edifici ubicati sul territorio della stessa, ma appartenenti al Kreis Düren e da esso utilizzati, dietro pagamento di un corrispettivo.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 Ai sensi del considerando 2 della direttiva 2004/18:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…)».

4 L’articolo 1 di detta direttiva così dispone:

«(…)

2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

(…)

8. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o di opere, prodotti o servizi.

Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore, il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.

(…)».

5 I servizi di pulizia di edifici sono servizi ai sensi della direttiva 2004/18, conformemente all’allegato II A, categoria 14, della stessa.



Il diritto tedesco

6 L’articolo 28, paragrafo 2, della Legge fondamentale della Repubblica federale di Germania (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) dispone:

«Ai comuni deve essere garantito il diritto di regolamentare, sotto la propria responsabilità e nell’osservanza della legge, tutti gli affari della comunità locale. Nei limiti delle funzioni loro attribuite, anche i raggruppamenti di comuni hanno diritto all’autonomia amministrativa conformemente alla legge. (…)».

7 L’articolo 23 della legge sulla cooperazione tra comuni del Land Renania Settentrionale – Palatinato (Gesetz über die Kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein – Westfalen; in prosieguo: il «GkG NRW») è redatto nei seguenti termini:

«1) I comuni e i raggruppamenti di comuni possono pattuire che una delle parti contraenti si assuma la responsabilità di singole mansioni delle altre parti o si impegni a svolgere tali mansioni per le altre parti.

2) Ove una parte si assuma la responsabilità di una mansione delle altre, il diritto-dovere di espletare tale mansione è trasferito ad essa. Ove una parte si impegni a svolgere una mansione per le altre parti, i diritti e i doveri di queste ultime in quanto titolari della mansione restano impregiudicati.

3) Il contratto può prevedere un diritto di partecipazione delle altre parti all’adempimento ovvero allo svolgimento delle mansioni; altrettanto vale per l’assunzione di personale.

4) Il contratto deve prevedere un adeguato indennizzo, in linea di principio da calcolarsi in modo da coprire le spese maturate a seguito dell’assunzione della mansione o del suo svolgimento.

5) Qualora sia a tempo indeterminato o rechi un termine di validità superiore a 20 anni, il contratto deve stabilire a quali condizioni e in quale forma le parti possono recedere».

8 È sottolineato nella decisione di rinvio che, da un lato, il GkG NRW in tal modo distingue fra i contratti «di mandato», con i quali un ente si impegna a svolgere determinate mansioni per conto di un altro ente, e i contratti «di delega», che operano un trasferimento di competenza, con i quali un ente si accolla determinate mansioni che incombono a un altro ente. Dall’altro lato, la giurisprudenza nazionale considera che i contratti «di mandato» sono soggetti alla normativa sugli appalti pubblici se presentano carattere oneroso.



Procedimento principale e questione pregiudiziale

9 Il Kreis Düren è un raggruppamento di comuni di cui fa parte la Stadt Düren. In adempimento di una serie di contratti la Piepenbrock ha garantito la pulizia degli edifici appartenenti a detto Kreis.

10 Quest’ultimo ha stabilito con la Stadt Düren una bozza di contratto di diritto pubblico con il quale trasferirebbe l’onere della pulizia dei propri edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici ubicati sul territorio della Stadt Düren a quest’ultima, inizialmente per una fase pilota della durata di due anni.

11 L’articolo 1 di tale bozza di contratto è redatto nei seguenti termini:

«1) Il Kreis Düren conferisce alla Stadt Düren, con effetto liberatorio, le mansioni ad esso incombenti di pulizia dei propri edifici siti nel territorio di quest’ultima.

2) Le mansioni di pulizia comprendono la pulizia degli edifici e dei vetri nei locali adibiti ad uffici, nei locali amministrativi e negli istituti scolastici del Kreis Düren.

3) La Stadt Düren prende in carico le mansioni descritte ai paragrafi 1 e 2 sotto la propria esclusiva responsabilità. Il diritto-dovere di espletare tali mansioni è trasferito in capo alla Stadt Düren (articolo 23, paragrafi 1, prima alternativa, e 2, primo periodo, del GkG NRW). La Stadt Düren si accolla gli obblighi del Kreis e se assume la responsabilità esclusiva.

4) La Stadt Düren è autorizzata a ricorrere a terzi per espletare le mansioni ad essa attribuite ai sensi del paragrafo 1».

12 La bozza di contratto in parola prevede un indennizzo per le spese sostenute dalla Stadt Düren, conformemente all’articolo 23, paragrafo 4, del GkG NRW, calcolato secondo un’aliquota di compenso orario.

13 Dagli atti di causa risulta peraltro che detta bozza di contratto riserva al Kreis Düren il diritto di recedere in caso di inadempimento da parte della Stadt Düren.

14 Emerge infine dalla decisione di rinvio che le mansioni di pulizia di cui trattasi sarebbero eseguite dalla Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, una controllata della Stadt Düren.

15 La Piepenbrock ha proposto un ricorso affinché sia fatto divieto al Kreis Düren di stipulare un tale contratto senza una gara di appalto, facendo valere che l’assolvimento a titolo oneroso delle mansioni di cui trattasi costituisce una prestazione che risponde alle condizioni del mercato e può essere fornita da operatori privati. Peraltro, nel contesto di specie, non si tratterebbe di un affidamento «in house», che sfugge all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici conformemente alla sentenza del 18 novembre 1999, Teckal (C 107/98, Racc. pag. I 8121), giacché non sussisterebbero i presupposti di applicazione di tale eccezione, né sarebbe pertinente un rinvio alla sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania (C 480/06, Racc. pag. I 4747), atteso che mancherebbe tra i due enti pubblici interessati una «collaborazione orizzontale».

16 La Piepenbrock è risultata soccombente in primo grado, in quanto la bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale verterebbe su un contratto «di delega», conformemente all’articolo 23 del GkG NRW, il quale non sarebbe soggetto alla normativa sugli appalti pubblici. La medesima società ha interposto appello contro tale decisione dinanzi all’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore di Düsseldorf), sostenendo l’irrilevanza di detta qualifica di contratto di delega alla luce delle caratteristiche della bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale.

17 Il Kreis Düren fa valere, al contrario, che una tale attribuzione di mansioni di diritto pubblico costituisce una decisione sull’organizzazione nazionale interna la quale non è soggetta alla normativa sugli appalti pubblici.

18 Il giudice del rinvio sottolinea tale caratteristica della bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale, interrogandosi sulla rilevanza, quanto all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici, del carattere pubblicistico di detto contratto.

19 Esso constata, in primo luogo, che le mansioni di cui trattasi non hanno ad oggetto l’esercizio di pubblici poteri, ai sensi degli articoli 51, primo comma, TFUE e 62 TFUE, e non sono sottratte, quindi, a tal titolo, alle disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi né agli atti di diritto derivato volti ad attuare dette libertà, quali la direttiva 2004/18.

20 Constata, in secondo luogo, che alla bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale non si applica l’eccezione evidenziata nella succitata sentenza Teckal, visto che il Kreis Düren non esercita sulla Stadt Düren, né peraltro sulla società Dürener Reinigungsgesellschaft, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi.

21 In terzo luogo, il giudice del rinvio rileva che il contesto della controversia di cui è investito differisce dalle circostanze della causa definita dalla citata sentenza Commissione/Germania, in quanto la bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale non prevede alcuna collaborazione tra gli enti pubblici interessati, bensì una pura e semplice delega di mansioni dall’uno all’altro, così come consente il GkG NRW.

22 Il medesimo giudice si domanda, tuttavia, se, sulla scorta di detta sentenza Commissione/Germania, altri tipi di contratti tra enti territoriali oltre a quello considerato in detta sentenza non siano sottratti alla normativa sugli appalti pubblici. Si domanda, quindi, se occorra distinguere tra i contratti relativi alle funzioni pubbliche in quanto tali, come lo smaltimento di rifiuti, e quelli che ne riguardano solo indirettamente lo svolgimento, come – nel caso di specie – la pulizia di locali utilizzati per l’espletamento di una tale funzione.

23 Il giudice del rinvio si domanda altresì se i contratti di collaborazione intercomunale non siano sottratti in linea generale alla normativa sugli appalti pubblici quali «atti amministrativi di organizzazione interna». Esso rileva, al riguardo, che l’organizzazione amministrativa degli Stati membri esula dalla competenza dell’Unione europea e, inoltre, che l’autonomia amministrativa dei comuni, e dunque la possibilità che i comuni addivengano spontaneamente a collaborazioni, è sancita dall’articolo 28, paragrafo 2, della Legge fondamentale della Repubblica federale di Germania.

24 Per contro, il giudice del rinvio osserva che l’oggetto della bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale è in pratica identico ad un qualunque appalto soggetto alla direttiva 2004/18 con il quale la Stadt Düren si vedrebbe affidare l’esecuzione a titolo oneroso di servizi di pulizia. Esso s’interroga, in proposito, sulla rilevanza del distinguo operato dal GkG NRW fra i contratti «di mandato» e quelli «di delega» – il contratto de quo sarebbe ascrivibile a tale seconda categoria – considerato che, quando un contratto verte su mansioni ausiliarie che non riguardano direttamente l’attività dei comuni verso l’esterno, il fatto che esso operi un trasferimento di competenze è meramente formale, giacché i due i tipi di contratto possibili comportano in concreto, sotto il profilo economico, le medesime conseguenze. Per questo motivo detto giudice ritiene che, nelle circostanze del procedimento principale, il ricorso a un contratto «di delega» possa costituire una «costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di pubblici appalti», come si legge al punto 48 della citata sentenza Commissione/Germania.

25 L’Oberlandesgericht Düsseldorf ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se per “appalto pubblico” nell’accezione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva [2004/18] debba intendersi anche un contratto fra due enti pubblici territoriali con il quale uno di essi attribuisce all’altro una competenza strettamente delimitata a fronte di un rimborso spese, in particolare quando la mansione attribuita non riguarda l’attività sovrana in quanto tale, bensì solo operazioni ausiliarie».



Sulla questione pregiudiziale

26 Con la sua questione il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se costituisca un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18, e sia a tal titolo soggetto alle disposizioni di detta direttiva, un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale un ente pubblico conferisce ad un altro ente pubblico il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici, con la possibilità, per tale secondo ente, di ricorrere a terzi per l’esecuzione di detto compito, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dall’espletamento dell’incarico, ferma restando la sua facoltà di controllare l’esecuzione dello stesso.

27 Si deve, infatti, considerare che, con la bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale, il Kreis Düren si riserva una tale facoltà di controllo, tant’è che a termini di detto contratto esso ha il diritto di recedere in caso di inadempimento da parte della Stadt Düren.

28 Occorre rammentare che, in conformità all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice, ed avente per oggetto la prestazione di servizi di cui all’allegato II A di detta direttiva, costituisce un appalto pubblico.

29 Al riguardo, in primo luogo, è ininfluente, per un verso, la circostanza che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e, per altro verso, che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale o che non assicuri una presenza continua sul mercato (sentenza del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C 159/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26).

30 In secondo luogo, attività come quelle costituenti l’oggetto della bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale sono servizi di pulizia di edifici di cui all’allegato II A, categoria 14, della direttiva 2004/18.

31 In terzo luogo, un contratto deve essere considerato concluso «a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, anche se il corrispettivo previsto è limitato al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 29).

32 Salve le verifiche di competenza del giudice del rinvio, un contratto come quello proposto nel procedimento principale pare, da un lato, presentare tutte le caratteristiche summenzionate e costituire, pertanto, in linea di principio, un appalto pubblico.

33 Dall’altro lato, un tale contratto non pare riconducibile a nessuno dei due tipi di appalto che, sebbene conclusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti all’applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

34 Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano (v., in tal senso, citate sentenze Teckal, punto 50, e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., punto 32).

35 Ebbene, è pacifico che nessuna di tali condizioni è soddisfatta nell’ambito di un contratto come quello proposto nel procedimento principale. Emerge, infatti, dalla decisione di rinvio che, nel contesto del procedimento principale, anzitutto, nessun ente ne detiene un altro. L’ente che conferisce l’esecuzione di una mansione all’altro, poi, benché si riservi il diritto di controllare detta esecuzione, non esercita sul secondo ente alcun controllo che possa dirsi analogo a quello che esercita sui propri servizi. Infine, la parte più importante delle sue attività tale secondo ente non la realizza per il primo ente.

36 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (v. sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 34).

37 In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili sempreché tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun operatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 35).

38 I criteri summenzionati sono cumulativi, sicché un appalto tra enti pubblici può eccezionalmente esulare dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora il contratto che lo constata soddisfi tutti i suddetti criteri (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 36).

39 Ora, dagli accertamenti eseguiti dal giudice del rinvio risulta che la bozza di contratto di cui trattasi nel procedimento principale non sembra finalizzata ad istituire una cooperazione tra i due enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune.

40 Da detti accertamenti risulta pure, peraltro, che tale contratto consente di ricorrere a un terzo per l’espletamento della missione che esso contempla, di modo che tale terzo potrebbe trovarsi avvantaggiato rispetto alle altre imprese attive sul medesimo mercato.

41 Tutto ciò considerato, occorre rispondere alla questione sollevata che un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza instaurare una cooperazione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un ente pubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempo la facoltà di controllare l’esecuzione di tale compito, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dall’espletamento dell’incarico, con la possibilità, peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sul mercato per l’esecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18.



Sulle spese

42 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza instaurare una cooperazione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un ente pubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempo la facoltà di controllare l’esecuzione di tale compito, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dall’espletamento dell’incarico, con la possibilità, peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sul mercato per l’esecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

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Pres. FF. est. Cernese,
Pasquale Brignola e altri (Avv. Giuseppe Abbamonte) c. Regione Campania (Avv. Alessandra Miani) e ASL di Caserta (Avv. Maria D’Elia) nei confronti di Farmacia Napolitano Dr. Antonietta (Avv. Antonia De Lisio)

1. Sanità – Farmacie – Decreto regionale di trasferimento di una farmacia – Ricorso – Legittimazione attiva – Interesse ad agire dei cittadini del Comune interessato – Sussiste – Ragioni.

2. Sanità – Farmacie – Decreto regionale di trasferimento di una farmacia – Confermativo di un certificato comunale rivelatosi apocrifo – Mancata istruttoria – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste.

3. Sanità – Farmacie – Decreto regionale di trasferimento di una farmacia – Confermativo di un certificato comunale rivelatosi apocrifo – Querela di falso del certificato comunale – Non necessarietà – Ragioni – Intervenuto ritiro in autotutela.

1. Il servizio farmaceutico è organizzato allo scopo di rendere omogenea ed efficiente la distribuzione delle farmacie, pertanto sussiste la legittimazione dei residenti di un Comune ad impugnare il decreto regionale con cui sia disposto il trasferimento dei locali di una farmacia in una sede che renda più disagevole per i ricorrenti l’accesso al servizio farmaceutico.

2. E’ illegittimo per violazione dell’art. 109 del T.U. delle leggi sanitarie nonché per mancata autonoma istruttoria il decreto con cui la Regione ha disposto il trasferimento dei locali di una farmacia in una sede farmaceutica diversa da quella per cui era stata rilasciata l’autorizzazione. (Nel caso di specie il TAR ha ritenuto che non fosse vincolante per la Regione il certificato, rivelatosi successivamente apocrifo, con cui il Comune attestava che il nuovo indirizzo della farmacia ricadeva nella medesima sede o “zona” farmaceutica).

3. Nell’ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il provvedimento regionale di trasferimento di una farmacia, sia contestata l’autenticità del certificato comunale attestante l’afferenza del nuovo indirizzo ad una medesima “zona farmaceutica”, non è necessaria l’impugnazione con querela di falso di tale ultimo documento laddove lo stesso sia già stato ritirato in autotutela dal Comune e l’Amministrazione Comunale abbia impugnato anch’essa il provvedimento di trasferimento.

sull’annullamento del decreto dirigenziale di autorizzazione al trasferimento della sede di una farmacia

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4611 del 2010, proposto da:

Pasquale Brignola, Amalia Ceruulo, Emilia Ciccarelli, Francesco Corrente, Angela Covellone, Rocco Crispino, Andrea D’Angelo, Gennarino D’Antuono, Angelina La Ventura, Angela Licciardi, Salvatore Mancino, Amedeo Mandara, Franca Mandara, Maria Marrese, Stefania Marzano, Michele Matano, Fiorentino Moccia, Italia Moccia, Rosa Monaco, Andrea Napoletano, Angelamaria Natale, Antonio Natale, Rinaldo Natale, Giuseppe Puca, Raffaela Quintavalle, Pasqualina Romano, Bianca Senese, Pasqualino Senese, Reparata Trabucco, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Miani, con domicilio eletto presso Alessandra Miani in Napoli, via S.Lucia,81; A.S.L. di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Maria D’Elia, con domicilio eletto presso Maria D’Elia in Napoli, via S.Lucia, 81; Comune di Francolise in Persona del Sindaco P.T.;

Farmacia Napolitano Dr.Antonietta; Annantonietta Napolitano, rappresentato e difeso dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso Antonia De Lisio in Napoli, via C.Console 3 c/o Avv.Castaldo;

ad adiuvandum:
Paola Figliolini, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bucciero, con domicilio eletto presso Francesco Bucciero in Napoli, via Depretis,102;

sul ricorso numero di registro generale 4612 del 2010, proposto da:
Comune di Francolise in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Miani, con domicilio eletto presso Alessandra Miani in Napoli, via S.Lucia,81; A.S.L. di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Maria D’Elia, con domicilio eletto presso Maria D’Elia in Napoli, via S.Lucia, 81;

Farmacia Napolitano Dott.Ssa Antonietta; Annantonietta Napolitano, rappresentato e difeso dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso Antonia De Lisio in Napoli, via C.Console 3 c/o Avv.Castaldo;

ad adiuvandum:
Paola Figliolini, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bucciero, con domicilio eletto presso Francesco Bucciero in Napoli, via Depretis,102;

quanto al ricorso n. 4611 del 2010:

1) del decreto dirigenziale n. 52 del 10.5.2010, pervenuto presso il protocollo del Comune ricorrente, in data 24.5.2010, del dirigente dell’Area Generale di Coordinamento Assistenza Sanitaria, Settore Tecnico Amministrativo Provinciale Caserta della Regione Campania che autorizza la dott. ssa Napolitano Antonietta che si assume essere titolare della seconda sede farmaceutica rurale della pianta organica del Comune di Francolise a trasferire l’esercizio farmaceutico dai locali di Via V. Emanuele a quelli di Via Purgatorio (frazione Ciamprisco) dello stesso Comune, in pratica, dall’area della sede A) capoluogo, all’area della sede B);

2) della nota prot. 2010.0421630 del 13.5.2010, a firma del Dirigente del predetto Settore Tecnico di trasmissione decreto sub a);

3) di ogni altro atto antecedente, connesso e consequenziale, compresa documentazione acquisita agli atti dal predetto Settore Tecnico richiamata nel provvedimento sub a), nonché per quanto di ragione:

4) del certificato apocrifo rilasciato dal Comune di Francolise con numero di protocollo 8185/2009 con cui si attesta che la farmacia Napolitano ricadrebbe nella sede B), certificato che figura nel provvedimento sub 1);

5) per quanto di ragione: a) del certificato del Comune di Francolise attestante l’avvenuta affissione all’Albo Pretorio dell’istanza della dott. ssa Napolitano ed il certificato di agibilità del 16.2.2010 prot. n. 411; b) dei certificati rilasciati dall’A.S.L. CE 1 Distretto 14 ex 28 Teano prot. n. 239/2010 del 19.2.2010 e dall’A.S.L. CE prot. n. 648/AAGG del 14.12.2009; c) della deliberazione di Giunta Regionale n. 3466 del 3.6.2000; d) del decreto dirigenziale n. 04/SAN del 22.6.2000 del Coordinatore dell’A.G.C. n. 20 Assistenza Sanitaria; atti tutti richiamati nel provvedimento sub a)..

quanto al ricorso n. 4612 del 2010:

1) del decreto dirigenziale n. 52 del 10.5.2010, pervenuto presso il protocollo del Comune ricorrente, in data 24.5.2010, del dirigente dell’Area Generale di Coordinamento Assistenza Sanitaria, Settore Tecnico Amministrativo Provinciale Caserta della Regione Campania che autorizza la dott. ssa Napolitano Antonietta che si assume essere titolare della seconda sede farmaceutica rurale della pianta organica del Comune di Francolise a trasferire l’esercizio farmaceutico dai locali di Via V. Emanuele a quelli di Via Purgatorio (frazione Ciamprisco) dello stesso Comune, in pratica, dall’area della sede A) capoluogo, all’area della sede B);

2) della nota prot. 2010.0421630 del 13.5.2010, a firma del Dirigente del predetto Settore Tecnico di trasmissione decreto sub a);

3) di ogni altro atto antecedente, connesso e consequenziale, compresa documentazione acquisita agli atti dal predetto Settore Tecnico richiamata nel provvedimento sub a), nonché per quanto di ragione:

4) del certificato apocrifo rilasciato dal Comune di Francolise con numero di protocollo 8185/2009 con cui si attesta che la farmacia Napolitano ricadrebbe nella sede B), certificato che figura nel provvedimento sub 1);

5) per quanto di ragione: a) del certificato del Comune di Francolise attestante l’avvenuta affissione all’Albo Pretorio dell’istanza della dott. ssa Napolitano ed il certificato di agibilità del 16.2.2010 prot. n. 411; b) dei certificati rilasciati dall’A.S.L. CE 1 Distretto 14 ex 28 Teano prot. n. 239/2010 del 19.2.2010 e dall’A.S.L. CE prot. n. 648/AAGG del 14.12.2009; c) della deliberazione di Giunta Regionale n. 3466 del 3.6.2000; d) del decreto dirigenziale n. 04/SAN del 22.6.2000 del Coordinatore dell’A.G.C. n. 20 Assistenza Sanitaria; atti tutti richiamati nel provvedimento sub a)..

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della intimata Regione.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. CE;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della controinteressata Napolitano Antonietta;

Visti gli atti di intervento in giudizio ad adiuvandum di Figliolini Paola;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Viste le ordinanze nn. 1939 e 1940 del 23 settembre 2010; nn. 2142, 2148 e 2150 del 14 aprile 2011; nn. 4600 e 4601 del 30 settembre 2011; nn. 813 e 814 del 16 febbraio 2012 di questa Sezione;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza dell’11 aprile 2013 il dr. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti, presenti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi, Brignola Pasquale (n. a Caserta il 7.4.1948), Cerullo Amalia (n. a Francolise l’1.6.1952), Ciccarelli Emilia (nata a Francolise il 20.7.1953), Corrente Francesco (nato a Francolise il 14.10.1940), Covellone Angela (n. a Teano il 14.10.1921), Crispino Rocco (n. a Frattamaggiore il 31.7.1953), D’Angelo Andrea (n. a Sparanise il 4.4.1932), D’Antuono Gennarino (n. a Francolise il 6.6.1925), La Ventura Angelina (n. a Teano il 12.3.1957), Licciardi Angela (n. a Teano il 27.11.1983), Mancino Salvatore (n. a Francolise il 24.11.1931), Mandara Amedeo (nato a Francolise il 17.4.1963), Mandara Franca (n. a Francolise l’8.8.1966), Marrese Maria (n. a Teano il 18.12.1937), Marzano Stefania (n. a Sparanise il 26.12.1970), Matano Michele (n. a Francolise il 7.4.1936), Moccia Fiorentino (n. a Francolise il 25.8.1924), Moccia Italia (n. a Francolise il 16.7.1927), Monaco Rosa (n. a Capua il 22.2.1976), Napoletano Andrea (n. a Francolise il 27.6.1949), Natale Angelamaria (n. a Francolise l’11.9.1932), Natale Antonio (n. a Francolise il 30.11.1934), Natale Rinaldo (n. a Capua il 10.6.1966), Puca Giuseppe (n. ad Aversa il 29.10.1933), Quintavalle Raffaella (n. a Capua il 5.3.1960), Romano Pasqualina (n. a Capua il 29.6.1985), Senese Bianca (n. a Francolise il 13.2.1932), Senese Pasqualino (n. a Francolise il 15.9.1942), Trabucco Reparata (n. a Carinola il 5.12.1923) (ricorso n. 4611/2012 R.G., notificato il 21-22.7.2010 e depositato il giorno 30 successivo), tutti cittadini residenti nel Comune di Francolise capoluogo e nell’attigua frazione di Montanaro – come da certificato di residenza allegato – ed il Comune di Francolise, in persona del legale rappresentante p.t., (ricorso n. 4612/2010 R.G., notificato il 20-21.7.2010 e depositato il giorno 30 successivo), hanno impugnato, innanzi a questo Tribunale, il decreto dirigenziale n. 52 del 10.5.2010 in epigrafe del dirigente dell’Area Generale di Coordinamento Assistenza Sanitaria, Settore Tecnico Amministrativo Provinciale Caserta della Regione Campania con cui, vista l’istanza presentata, ai sensi e per gli effetti della L. n. 362/91 dalla dott. ssa Napolitano Antonietta, “visto il certificato rilasciato dal Comune di Francolise (CE), con numero di protocollo 8185/2009, con il quale si attesta che i locali situati in Via Purgatorio, si trovano ad una distanza dagli altri esercizi farmaceutici non inferiore a mt. 200, che il trasferimento richiesto avviene nell’ambito della sede farmaceutica di pertinenza e che soddisfa le esigenze della popolazione della zona”, si era autorizzata la dott. ssa Napolitano – farmacista in precedenza autorizzata a gestire, quale titolare, la 2^ sede farmaceutica rurale della Pianta Organica del Comune di Francolise (CE), alla Via V. Emanuele s.n.c. – a trasferire l’esercizio farmaceutico, nell’ambito della sede per la quale era stata concessa l’autorizzazione, dai locali di Via V. Emanuele, a quelli di Via Purgatorio s.n.c. (Frazione Ciamprisco), dello stesso Comune.

All’uopo, in punto di fatto, i ricorrenti premettevano:

– che, nonostante nell’impugnato decreto si assuma che il predetto trasferimento fosse avvenuto all’interno dello stesso ambito territoriale della seconda sede farmaceutica di cui era titolare la dott. ssa Napolitano Antonietta, così come attestato da un
– che, infatti, la pianta organica delle farmacie del Comune di Francolise, approvata con delibera di Giunta Comunale n. 31 del 15.7.1993 divide il territorio comunale in due sedi farmaceutiche: la sede A, che comprende il capoluogo e la frazione Montanar
Tanto premesso e preso atto che la località Ciamprisco, ove il decreto impugnato aveva autorizzato il trasferimento, ricadeva proprio nell’ambito territoriale 5 della sede farmaceutica B, sicché risultava essere stato autorizzato un inammissibile sconfinamento nell’ambito territoriale ad altra sede farmaceutica dove verranno a trovarsi due farmacie, mentre i cittadini – compresi gli attuali ricorrenti con il ricorso n. 4611/2010 R.G. degli ambiti territoriali 1 e 2, incluso il capoluogo, rimarranno del tutto sprovvisti di farmacie, per modo che gli abitanti, per raggiungere la farmacia e, meglio si direbbe, le farmacie, dovranno percorrere fino a 4 chilometri, secondo la collocazione delle rispettive abitazioni, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:

1) Violazione di legge (art. 1, L. n. 475/1968; art. 5 L. n. 362/1991) – Eccesso di potere (per travisamento dei fatti e presupposto erroneo);

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e presupposto erroneo. Violazione art. 97 Cost.

Si è costituita in entrambi i giudizi la Regione Campania sostenendo l’infondatezza dei ricorsi.

Si è costituita in giudizio l’A.S.L. CE chiedendo il rigetto di entrambi i ricorsi.

In relazione ad entrambi i giudizi si è costituita anche la controinteressata Napolitano Anna, preliminarmente eccependo, in relazione al ricorso n. 4611/2010 R.G., il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti di cui al ricorso 4611/2010 e, nel merito, chiedendo il rigetto di entrambi i ricorsi.

Con atto depositato il 20.6.2011 è intervenuta in entrambi i giudizi ad adiuvandum Figliolini Paola, quale titolare della prima sede farmaceutica del Comune di Francolise sita alla Via Roma 107, della Frazione “Sant’Andrea del Pizzone”, chiedendo l’accoglimento dei ricorsi..

Nell’ambito del ricorso n. 4611/2010 R.G., i ricorrenti Trabucco Reparata, Quintavalle Raffaella (con atto notificato il 21.5.2012 e depositato il 6.6.2012), Marzano Stefania, Licciardi Angela, D’Antuono Gennarino, Romano Pasqualina e La Ventura Angelina (con atto notificato il 20.11.2011 e depositato il 13.1.2012) hanno dichiarato di revocare, come in effetti hanno revocato, il mandato al loro difensore Avv. Giuseppe Abbamonte.

Con le ordinanze in epigrafe la Sezione ha disposto apposita verificazione.

Alla pubblica udienza dell’11 aprile 2013 i ricorsi sono stati ritenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va disposta la riunione del ricorso n. 4612/2010 R.G. a quello n. 4611/2010 R.G., per le evidenti ragioni di connessione oggettiva, risultando impugnati con entrambi i ricorsi i medesimi provvedimenti.

Sempre preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti e di inammissibilità del ricorso n. 4611/2010 R.G., sollevata dalla controinteressata Napolitano Antonietta, atteso che la giurisprudenza avrebbe da tempo ritenuto che “in tema di tutela di interessi collettivi in sede giurisdizionale amministrativa, l’esperibilità dell’azione è subordinata al fatto che gli interessi fatti valere siano riferiti ad un Ente che, pur se non sia dotato di personalità giuridica, possa comunque essere considerato come esponenziale di un gruppo civico non occasionale (……….) più come formazione estemporanea (…….) dei desideri di taluni singoli cittadini” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, n. 745/2007).

Più recentemente, in termini sostanzialmente coincidenti (T.A.R. Lazio, Latina, 17.9.2002, n. 836 e T.A.R. Veneto, sez. I, 4.4.2005, n. 1261) si sarebbe ritenuto che: “Poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso presuppone sempre la titolarità di un interesse sostanziale, personale e diretto, deve ritenersi la carenza di legittimazione ad agire in capo ad un comitato costituito in forma associativa temporanea con interesse specifico e limitato, caratterizzato dalla protezione di fatto degli interessi dei soggetti che ne fanno parte e, quindi, strumentale all’esercizio di una sorta di azione popolare, non ammessa nel nostro ordinamento” (Cfr. anche T.A.R. Liguria, sez. I, 11.5.2004, n. 747).

La questione rileva ancor più nella fattispecie del presente ricorso ove i cittadini sarebbero stati chiamati a sottoscrivere un ricorso al solo ed unico scopo di impugnare provvedimento e pertanto, a maggior ragione, non rivestirebbero una posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei cittadini i singoli firmatari del ricorso ed in cui la partecipazione alla controversia dovrebbe definirsi quanto meno perplessa.

L’ordine di idee della controinteressata non è condivisibile.

Invero la normativa in tema di organizzazione del servizio farmaceutico, al fine di assicurarne una efficiente ed omogenea distribuzione dello stesso sul territorio, prende in considerazione non solo l’interesse pubblico, ma anche la posizione dei cittadini, singoli o associati, il cui interesse finisce con l’essere in tal modo differenziato rispetto a quello della generalità dei soggetti.

Inoltre neppure può in alcun modo sostenersi che l’ente locale, quale ente istituzionalmente rappresentativo della collettività stanziata sul suo territorio, abbia il monopolio della tutela degli interessi della predetta collettività, prosciugando in tal modo l’astratta legittimazione ad interesse ad agire dei singoli cittadini, anche se non associati, allorquando la normativa di riferimento consideri particolarmente compatibile e funzionale all’interesse pubblico pure istituzionalmente in cura all’ente territoriale, la loro situazione che, quindi, non resta confinata al rango di interesse di mero fatto (com’è noto solo eccezionalmente tutelato attraverso tipiche azioni popolari), ma assurge al rango dell’interesse legittimo, con la conseguenza che i predetti cittadini acquistano piena legittimazione ad impugnare gli atti incidenti negativamente nella loro sfera giuridica.

Pertanto, nella fattispecie, i cittadini ricorrenti con il ricorso n. 4611/2010 R.G., sì come tutti residenti nel Comune di Francolise capoluogo e nell’attigua frazione di Montanaro – come da certificati di residenza allegati – rivendicando a ragione la necessità di un’assistenza farmaceutica locale attraverso un’equa, razionale ed omogenea distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici, con piena legittimazione ed interesse ad agire, affiancano il Comune di Francolise (ricorso n. 4612/2010 R.G.) nell’impugnazione del decreto regionale che, con l’autorizzare il trasferimento dei locali della farmacia della dott. ssa Napolitano rendono loro più disagevole l’accesso al servizio farmaceutico.

Ciò premesso, nel merito entrambi i ricorsi sono fondati, in ragione della fondatezza di entrambe le censure che, afferendo ad un unico iter logico-argomentativo, possono trattarsi congiuntamente.

In particolare, con la prima censura, i ricorrenti di entrambi i ricorsi deducono la violazione di legge (art. 1, L. n. 475/1968; art. 5 L. n. 362/1991), nonché l’eccesso di potere (per travisamento dei fatti e presupposto erroneo), lamentando che, in aperta violazione del comma 4, art. 1, L. n. 475 cit. (il quale sancirebbe che il trasferimento dovrebbe avvenire in un locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale), la farmacia della dott. ssa Napolitano, a differenza di quanto si assumerebbe nell’impugnato decreto regionale, sarebbe stata trasferita in un locale che non ricadrebbe nell’ambito della sede farmaceutica A per la quale sarebbe stata concessa l’autorizzazione alla dott. ssa Napolitano e che opererebbe nella circoscrizione territoriale di Francolise capoluogo e Frazione Montanaro, non inglobando la c.d. Frazione Ciamprisco; difatti il predetto decreto, autorizzerebbe il trasferimento della Farmacia Napolitano, dalla sua sede di Via V. Emanuele – ricadente nella sede farmaceutica A – alla Via Purgatorio nella c.d. “Frazione Ciamprisco” la quale sarebbe Frazione del Comune di Francolise ricadente nell’ambito territoriale afferente la sede farmaceutica B, in titolarità della dott. ssa Figliolini.

In tal modo, alla luce della Pianta Organica delle Farmacie del Comune di Francolise, approvata con delibera di Giunta Municipale n. 31 del 15.7.1993, contrariamente a quanto affermato nell’impugnato decreto dirigenziale e sull’erroneo presupposto e con travisamento dei fatti – dedotti nella seconda censura – che il trasferimento della Farmacia Napolitano fosse intervenuto nello stesso ambito territoriale della seconda sede farmaceutica, alcun trasferimento di collocazione dei locali della farmacia all’interno del medesimo ambito territoriale sarebbe stato autorizzato, bensì trasferimento del locale della farmacia in un ambito territoriale spettante ad altra sede farmaceutica (B), dove peraltro esisterebbe già la farmacia, con conseguente sconfinamento e raddoppio delle farmacie nella sede B, sprovvedendone la sede A.

L’ordine di idee di parti ricorrenti è condivisibile.

Invero, nel sistema di cui al T.U. delle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, integrato dalla l. 2 aprile 1968, n. 475, il contingentamento del numero delle farmacie autorizzate all’esercizio in ciascun Comune, realizzato mediante la c.d. “pianta organica”, è funzionale al criterio fondato sul rispetto di un rapporto costante fra la popolazione del comune, il numero delle farmacie e la collocazione delle farmacie in modo che siano agevolmente raggiungibili.

In punto di diritto l’art. 109 del T.U. delle leggi sanitarie, approvato R.D. con 27 luglio 1934, n. 1265 dispone che: << Nel decreto di autorizzazione, indicato nell’art. 104, è stabilita la località nella quale la farmacia deve avere la sua sede, tenendosi conto della necessità dell’assistenza farmaceutica locale e delle altre disposizioni contenute nell’articolo stesso. L’autorizzazione è valevole solo per la detta sede. Ogni trasferimento delle farmacie entro i limiti della sede stessa, è subordinata all’approvazione del prefetto >>; a sua volta, l’art. 1, della Legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificata dall’art. 1, L. 8 novembre 1991, n. 362, stabilisce che: << L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dell’autorità competente per territorio.

Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.

La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è compiuta, ai fini ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia.

La domanda di cui al quarto comma deve essere pubblicata per quindici giorni consecutivi nell’albo dell’unità sanitaria locale ed in quella del comune ove ha sede la farmacia.

Il provvedimento di trasferimento indica il nuovo locale in cui sarà ubicato l’esercizio farmaceutico.

Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona >>.

La Sezione, dopo avere vanamente ordinato – con ordinanze nn. 2148 e. 2150 del 14 aprile 2011 – al Comune di Francolise ed alla Regione Campania “di correttamente verificare in contraddittorio fra loro in quale sede farmaceutica (A o B) rientrino i locali di Via V. Emanuele ove, allo stato, è ubicato il predetto esercizio e se i locali di Via Purgatorio-Frazione Ciamprisco, in relazione ai quali è stata resa l’autorizzazione in parola, rientrino nella sede farmaceutica A o B”, riteneva necessario disporre – con successive ordinanze n. 4600 e 4601 del 30 settembre 2011 – una verificazione al fine di “acclarare l’esatta ubicazione dei locali di Via V. Emanuele nella sede farmaceutica A o nella sede farmaceutica B del Comune di Francolise”.

All’esito della disposta verificazione, pur dovendosi prendere atto della notevole mole di documentazione che il Verificatore incaricato ha depositato in giudizio, la Sezione, ritenendo non essere stata fornita esauriente risposta al quesito propostogli, essenzialmente per la circostanza che: “non risulta dagli atti di causa in quale sede farmaceutica (A o B) sono ubicati i locali di Via E. Emanuele e quelli di Via Purgatorio (frazione Ciamprisco)”, disponeva un supplemento di verificazione.

All’esito di tale supplemento di verificazione il Verificatore in data 5.4.2012 ha depositato in giudizio relazione integrativa da cui si apprende che, nel corso della riunione indetta dal Verificatore e tenutasi il 22.3.2012 presso il Settore Farmaceutico della Regione Campania, alla quale erano presenti, oltre al medesimo Verificatore, il Sindaco di Francolise e l’Assessore ai Lavori Pubblici del Comune di Francolise ed i rappresentanti del settore farmaceutico della Regione Campania è stato redatto il verbale nel quale si ribadiscono due punti fermi: anzitutto che la dott. ssa Napolitano è titolare della farmacia rurale della II^ sede farmaceutica del Comune di Francolise, denominata “Sede A”, comprendente la circoscrizione territoriale di Francolise capoluogo, la frazione di Montanaro e le numerose case sparse e, poi, che la dott. ssa Paola Figliolini, invece, è titolare della I^ Sede farmaceutica rurale sita in Sant’Andrea del Pizzone e Ciamprisco.

Inoltre nel predetto verbale si rileva che Via Vittorio Emanuele è situata in Francolise Capoluogo – quindi nel perimetro territoriale della 2^ Sede Farmaceutica, che corrisponde alla “Sede A” – ed è assegnata alla dott. ssa Napolitano Antonietta, mentre Via Purgatorio è situata nella Frazione Ciamprisco del Comune di Francolise, quindi nella 1^ Sede Farmaceutica corrispondente alla”Sede B”, assegnata alla dott. ssa Paola Figliolini.

In conclusione, il Verificatore, nel richiamare tutto quanto già esposto, ed evidenziando l’errore di fondo compiuto nell’individuare, a volte con lettere dell’alfabeto (A e B) e, molto più frequentemente, con numerazione (1^ e 2^), le perimetrazioni delle circoscrizioni territoriali delle Sedi farmaceutiche ubicate nel Comune di Francolise, rispondendo al quesito posto dalla Sezione secondo cui: “non risulta dagli atti di causa in quale sede farmaceutica (A o B) sono ubicati i locali di Via V. Emanuele e quelli di Via Purgatorio (frazione Ciamprisco)”, ritiene che:

– Via Vittorio Emanuele (ubicata in frazione Francolise Capoluogo) ricada nella perimetrazione territoriale della 2^ Sede Farmaceutica – corrispondente alla “Sede A” – assegnata alla dott. ssa Napolitano Antonietta;

– Via Purgatorio (ubicata nella Frazione Ciamprisco di Francolise) ricada nella perimetrazione territoriale della 1^ Sede Farmaceutica corrispondente alla Sede”B”, assegnata alla dott. ssa Figliolini Paola.

La difesa regionale nella memoria di costituzione si limita a considerare come non possa essere considerata degna di rilievo la contestazione mossa dai ricorrenti e dalla controinteressata circa l’autenticità e la correttezza del certificato prot. n. 8185/2009 rilasciato dal Comune di Francolise in data 27.11.2009, posto alla base del gravato decreto dirigenziale e attestante la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 1, comma 4, legge n. 362/1991, in quanto tale certificato, sì come atto amministrativo di certificazione redatto da un pubblico ufficiale, possiede dignità probatoria privilegiata e fa fede fino a querela di falso; conseguentemente in sede giudiziaria il certificato in parola dovrebbe essere impugnato con querela di falso ed in sede amministrativa oggetto di apposito atto di ritiro, a nulla valendo le considerazioni mosse in tale sede, mentre allo stato, non risulterebbe che il Comune di Francolise abbia proposto querela di falso avverso il richiamato certificato o abbia provveduto al ritiro in autotutela della contestata certificazione.

Tuttavia, successivamente all’adozione dell’impugnato decreto regionale deve darsi conto che – come asserito e documentato dall’interveniente, dott. ssa Paola Figliolini – il Comune di Francolise con nota prot. n. 7544/2010, del 10.12.2010 le comunicava l’avvio del procedimento di revoca ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 e ss. della L. n. 241/1990 e ss.m.ii. “….diretto all’annullamento e/o alla declaratoria di nullità della nota/certificato/provvedimento/attestato prot. n. 8185/2009 datato 27.11.2009 attribuito al sindaco pro-tempore del Comune di Francolise, in realtà apocrifo”; con successiva nota prot. n. 478/2011 del 21.1.2011, il Comune di Francolise comunicava all’interveniente l’avvenuta conclusione del procedimento amministrativo volto all’annullamento del documento utilizzato dalla Napolitano indicato come “certificato rilasciato dal Comune di Francolise (CE), con numero di protocollo 8185/2009”, in quanto trattasi di provvedimento evidentemente falso e recante una firma apocrifa. Nel corpo del medesimo provvedimento prot. n. 478/2011 del 21.1.2011 del 21.1.2011, si dava altresì atto che, da una verifica puntuale e dettagliata degli atti interni dell’Amministrazione, era emerso che, alla data del 27.11.2009 non risultava redatto o trasmesso (sia a mano che a mezzo posta) alcun certificato e/o attestato recante il numero di protocollo 8185/2009.

Il Collegio, nel prendere atto, dalla disamina dell’atto prot. n. 478/2011 del 21.1.2011 versato in giudizio, della esattezza della ricostruzione in fatto prospettata dalla interveniente ed, inoltre, che, a seguito del ritiro in autotutela del suddetto certificato, il Comune di Francolise ha coerentemente proposto anche ricorso avverso l’impugnato decreto, osserva che (a prescindere dal rilievo che possa rivestire, anche in astratto, la certificazione rilasciata dal Comune di Francolise, nel modo come sopra descritto, nell’ambito del procedimento complesso attivato dalla Regione Campania per il trasferimento dei locali della farmacia della controinteressata), ciò che va recisamente confutata è la tesi implicitamente presupposta dalla Regione per la quale la certificazione rilasciata dal Comune la vincolerebbe o, comunque, condizionerebbe, al punto da ritenere acriticamente, quanto al trasferimento dei locali, di dovere dar seguito a quanto certificato dal Comune, relativamente all’attestazione che il trasferimento dei locali della farmacia Napolitano avverrebbe nell’ambito della stessa sede farmaceutica.

Invero, le argomentazioni della difesa regionale dimostrano come essa, uniformandosi a quanto attestato nel certificato, successivamente riconosciuto come apocrifo dal medesimo Comune abbia omesso del tutto di effettuare una doverosa ed autonoma istruttoria per accertare la sussistenza dei requisiti prescritti dalla normativa di riferimento per eventualmente autorizzare il trasferimento dei locali della sede farmaceutica della dott. ssa Napolitano, con il travisamento dei fatti ed erroneo presupposto che inevitabilmente ne consegue.

Pertanto, alla luce della disposta verificazione pienamente fondata si rivela la prospettazione di parti ricorrenti per la quale, con l’impugnato decreto, la Regione Campania, in violazione della rubricata normativa di cui all’art. 109 del T.U. delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 ed all’art. 1, della Legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificata dall’art. 1 , L. 8 novembre 1991, n. 362, ha illegittimamente disposto il trasferimento dei locali della controinteressata, dott. ssa Napolitano Antonietta, in una sede farmaceutica diversa da quella per la quale era stata rilasciata l’autorizzazione.

In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti.

La somma complessiva da corrispondere al Verificatore incaricato viene posta a esclusivo carico della soccombente Regione e liquidata come da dispositivo

Le spese giudiziali seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe (n. 4611/2010 R.G. e n. 4612/2010 R.G.) proposti dai soggetti pure in epigrafe indicati, così dispone:

a) riunisce il ricorso di cui al n 4612/2010 R.G. a quello di cui al 4611/2010 R.G.;

b) li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla il decreto dirigenziale n. 52 del 10.5.2010 e la nota di trasmissione prot. 2010.0421630 del 13.5.2010;

c) Liquida in favore del Verificatore la complessiva somma di euro 2.000,00 (duemila/00), da porsi a carico esclusiva della Regione Campania; da tale somma andrà detratta la somma di euro 500,00 (cinquecento/00), se già corrisposta a titolo di acconto dai ricorrenti, ai quali, quindi, dovrà essere rimborsata;

d) condanna la resistente Regione al pagamento delle spese giudiziali complessivamente quantificate in euro 3.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/6/2013 n.3073 proviene da Giustamm.

Pres. Esposito – Est. Gaudieri
Soc. Kristal snc (Avv. Giuseppe Vitolo) c. Comune di Pontecagnano Faiano (Avv. Maria Napoliello)

1. Demanio e patrimonio-Concessione demaniale marittima- Diniego- Art.36 cod. nav.- P.A. -Discrezionalità- Sussiste- Motivazione- Obbligo

2. Autorizzazioni e concessioni- Concessione demaniale marittima – Principi di cui dall’art. 81 del Trattato U.E. e dalle direttive comunitarie in materia di appalti-Si applicano

3. Demanio e patrimonio – Autorizzazione e concessioni – Comune – Mancata adozione Piano di utilizzo delle aree demaniali – Rilascio della concessione demaniale- Non incide -Ragioni

1. Ai sensi dell’art. 36 Cod. Nav. il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione marittima in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purché la decisione negativa sia motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità e congruenza (1).

2. Alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, tra cui le concessioni demaniali marittime, poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato U.E. e dalle direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti, atteso che anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni in questione (2).

3. La mancata adozione del Piano di Utilizzo delle Aree Demaniali non è motivo ex sè ostativo al rilascio dell’ampliamento di concessione demaniale, quando non vi è la realizzazione di opere stabili e difficilmente rimovibili (posa di ombrelloni e sdraio), in grado di comportare un’irreversibile immutazione dello stato dei luoghi che possa influire sulle scelte successive dell’Amministrazione afferenti all’uso del bene demaniale. Inoltre tale motivazione produrrebbe una sospensione sine die del provvedimento in considerazione dell’indeterminatezza dei tempi di approvazione definitiva del PUAD.

— *** —

(1). ex multis Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 2570/2009:

(2).ex multis Cons. St. Sez. VI 11 dicembre 2009 n. 7765; Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 766 del 2012, proposto da:
Società “Kristal S.n.c.di Luciano Adelina & C.”, in persona dell’amministratore e legale rappresentante p. t., sig.ra Adelina Luciano, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vitolo, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno, corso Garibaldi,181;

Comune di Pontecagnano Faiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Napoliello, con domicilio eletto presso Maria Napoliello Avv. in Salerno, V. Diaz Trv.Guglielmi,6 presso avv. B. de Falco;

della nota prot. 7172/2012 del 9.3.2012 con la quale il responsabile del Settore Demanio del Comune di Pontecagnano Faiano ha respinto la richiesta di ampliamento della concessione demaniale n. 6/08 presentata dalla ricorrente per la posa di ombrelloni e sedie a sdraio dello stabilimento balneare “LIDO KRISTAL”; di ogni atto connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pontecagnano Faiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2013 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con l’atto notificato il 4 maggio 2012, depositato il 18 maggio 2012,, la società nominata in epigrafe, titolare sul litorale del Comune di Pontecagnano Faiano (località Magazzeno) di una struttura turistico-alberghiera denominata “Lido Kristal”, destinataria, in sede di rinnovo di precedenti atti di assenso, dell’autorizzazione sessennale n. 6/08, per l’utilizzazione di mq 1.000 di arenile per la posa di ombrelloni, sedie a sdraio e campo di beach-volley, premesso di aver sempre chiesto il definitivo ampliamento dell’area già assegnata, sollecitando siffatta assegnazione con nota prot. n. 4536 del 13.2.2012, impugna il rigetto dell’istanza in questione – opposto con nota prot. n. 7172 del 9.3.2012, radicato alla circostanza della mancanza del regolamento comunale recante disciplina della materia con l’individuazione delle aree da poter dare in concessione – chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

2.- Resiste in giudizio l’intimata amministrazione comunale, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata, evidenziando, in particolare, la motivazione pluristrutturata del provvedimento impugnato, idoneo, nelle sue plurime espressioni, a sorreggere la decisione contestata.

3.- Con ordinanza n. 227/2012 del 14 giugno 2012, risulta favorevolmente esitata l’istanza di tutela cautelare.

4.- All’udienza dell’11 aprile 2013, sulla conclsusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, nei limiti e per le considerazioni che seguono.

1.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, con il quale la resistente amministrazione comunale ha respinto la nota prot. n. 4536 del 13.2.2012, intesa ad ottenere l’ampliamento dell’esistente concessione demaniale. Sostanzialmente la resistente amministrazione comunale, dopo aver ricostruito il quadro normativo posto a presidio delle concessioni demaniali marittime, ha concluso asserendo di trovarsi nell’impossibilità di accogliere l’istanza “nelle more dell’adozione del Regolamento comunale che disciplini tale materia…”.

Il Collegio non condivide le citate conclusioni pur movendo le stesse da premesse intangibili in linea di principio.

2.- Non sfugge al Collegio che la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che, ai sensi dell’art. 36 Cod. Nav. il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione marittima in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purchè la decisione negativa sia motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità e congruenza (ex multis Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 2570/2009).

Inoltre, alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica e, tra queste, devono intendersi specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime, poiché idopnee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato U.E. e dalle direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti, atteso che anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni in questione (ex multis Cons. St. Sez. VI 11 dicembre 2009 n. 7765; Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009).

3.- Premessi i riferiti principi che non appaiono estranei al corredo motivazionale dell’atto impugnato, deve, altresì, aggiungersi che, come più volte precisato anche da questo Tribunale, l’esercizio del potere discrezionale, senz’altro sotteso all’adozione del provvedimento oggetto di gravame, è suscettibile di sindacato giurisdizionale sia pure attraverso il diaframma del corredo motivazionale dell’atto denegante, dovendosi stabilire se le ragioni poste dall’Amministrazione a base dell’interposto diniego di concessione demaniale, pur muovendo da consolidate affermazioni addivengano a condivisibili conclusioni.

Nel caso di specie, le motivazioni del diniego, sostanzialmente imperniato sulla mancata adozione del PUAD e del Regolamento comunale, non appaiono convincenti per considerazioni che questa Sezione ha già esplicitato in precedenti giurisprudenziali che in questa sede si richiamano, con particolare riferimento alla pronuncia n. 12640 del 16.11.2010.

E’ stato già chiarito che :

-la mancata adozione del Piano non risulta ex se ostativo al rilascio del titolo in quanto la semplice posa in opera di ombrelloni e sdraio, che in quanto tale esclude la realizzazione di opere stabili e difficilmente rimovibili, non è in grado di comport
– la mancata adozione del Piano non osta al rilascio del titolo anche in considerazione dell’indeterminatezza dei tempi relativi alla sua definitiva approvazione che si tradurrebbe in una sospensione sine die del provvedimento non consentita dall’ordiname
– non risulta ragionevole opporre la circostanza che “l’Ufficio ritiene ineludibile l’approvazione del Regolamento comunale” atteso che siffatta circostanza non appare punto ostativa dovendo l’amministrazione determinarsi in applicazione dei principi da e
Alla stregua delle riferite circostanze, e dei principi giurisprudenziali più volte rassegnati da questa Sezione, l’impugnato diniego deve essere annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

4.- Le spese di lite, per la particolarità della materia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 13/6/2013 n.1275 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Lattanzi

in tema di protezione della fauna selvatica e prelievo venatorio

Tutela dell’ambiente – Rapporto Stato/Regioni – Art. 1, comma 3, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”) – Esenzione dall’assoggettamento al regime dell’autorizzazione paesaggistica per gli appostamenti per la caccia al colombaccio – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

Tutela dell’ambiente – Rapporto Stato/Regioni – Art. 2, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 25 del 2012 – Esenzione dall’assoggettamento al regime del titolo abilitativo edilizio e dell’autorizzazione paesaggistica per gli appostamenti fissi per la caccia – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 3, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), nella parte in cui esenta dall’assoggettamento al regime dell’autorizzazione paesaggistica gli appostamenti per la caccia al colombaccio;

E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 2, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 25 del 2012, nella parte in cui esenta dall’assoggettamento al regime del titolo abilitativo edilizio e dell’autorizzazione paesaggistica gli appostamenti fissi per la caccia.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI ”

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 1, comma 3, e 2, comma 1, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 10-13 settembre 2012, depositato in cancelleria il 17 settembre 2012 ed iscritto al n. 122 del registro ricorsi 2012.



Visto l’atto di costituzione della Regione Veneto;

udito nell’udienza pubblica del 7 maggio 2013 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi;

uditi l’avvocato dello Stato Cristina Gerardis per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Luigi Manzi e Daniela Palumbo per la Regione Veneto.

1.− Con ricorso notificato il 10 settembre 2012 e depositato il successivo 17 settembre (reg. ric. n. 122 del 2012) il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli articoli 1, comma 3, e 2, comma 1, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione.

Le disposizioni impugnate modificano la legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio).

In particolare, l’art. 1, comma 3, aggiungendo un comma 3-bis all’art. 20-bis di quest’ultimo testo normativo, stabilisce che «gli appostamenti per la caccia al colombaccio di cui al presente articolo sono soggetti alla comunicazione al comune e non richiedono titolo abitativo edilizio ai sensi dell’articolo 6 del decreto del Presidente della repubblica 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia” e successive modificazioni e si configurano quali interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica, ove siano correttamente mimetizzati e siano realizzati, secondo gli usi e le consuetudini locali, in legno e metallo, di altezza non superiore il limite frondoso degli alberi e siano privi di allacciamenti e di opere di urbanizzazione e comunque non siano provvisti di attrezzature permanenti per il riscaldamento».

Il ricorrente ritiene lesiva della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.) la previsione che esclude gli appostamenti per la caccia al colombaccio, indicati dalla norma impugnata, dall’autorizzazione paesaggistica, dato che essa deve ritenersi richiesta ai sensi degli artt. 146 e 149 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137). Tali interventi, infatti, non potrebbero avere carattere di lieve entità e non ricadrebbero, quindi, nel regime dell’“autorizzazione semplificata” di cui all’art. 1 del d.P.R. 9 luglio 2010, n. 139 (Regolamento recante procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità, a norma dell’articolo 146, comma 9, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni).

La seconda disposizione impugnata, cioè l’art. 2, comma 1, aggiunge una previsione all’art. 9, comma 2, lettera h), della legge regionale n. 50 del 1993, stabilendo che «tutte le tipologie di appostamento di cui all’articolo 20 della presente legge e all’articolo 12, comma 5 della legge n. 157 del 1992, realizzate secondo gli usi e le consuetudini locali, sono soggette a comunicazione al comune e non richiedono titolo abitativo edilizio ai sensi dell’articolo 6 del decreto del Presidente della repubblica 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia” e successive modificazioni e si configurano quali interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica; per gli appostamenti che vengono rimossi a fine giornata di caccia non è previsto l’obbligo della comunicazione al comune territorialmente competente».

Il ricorrente in primo luogo formula la medesima censura di violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. avanzata nei confronti dell’art. 3, comma 1, per la sottrazione di tutti gli appostamenti all’autorizzazione paesaggistica.

In secondo luogo, per l’esclusione della necessità del titolo abilitativo edilizio, il ricorrente denuncia la violazione del principio fondamentale in materia di governo del territorio (art. 117, terzo comma, Cost.) recato dall’art. 3, comma 1, lettera e.5), del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A).

A parere del ricorrente, in base a questa disposizione restano soggetti a permesso di costruire interventi edilizi privi del carattere della precarietà funzionale, per la tipologia dei materiali impiegati e l’uso non temporaneo.

Gli appostamenti per la caccia rientrerebbero in tale fattispecie, avendo carattere fisso, sicché neppure in forza dell’art. 6, comma 6, lettera a), del d.P.R. n. 380 del 2001, che pure consente alla Regione di estendere il regime dell’attività edilizia libera, il legislatore regionale avrebbe potuto derogare all’obbligo del permesso di costruire.

2.− Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque non fondato.

La Regione rileva che lo Stato non ha impugnato l’art. 1 della legge regionale 24 febbraio 2012, n. 12 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), che ha esentato gli appostamenti per la caccia a ungulati, ivi indicati, dall’autorizzazione paesaggistica e dal titolo abilitativo edilizio, né l’art. 3 della stessa legge, recante analoga esenzione per gli appostamenti nel territorio lagunare e vallivo.

Ciò avrebbe indotto il legislatore regionale a confidare nella legittimità degli analoghi interventi oggi impugnati. Del resto, aggiunge la difesa regionale, la delibera di Giunta del 2 ottobre 2012, n. 2005, nell’approntare una disciplina più puntuale circa il regime degli appostamenti per la caccia ad ungulati e colombacci, avrebbe recepito le indicazioni rese dalla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici.

Rispetto all’art. 1, comma 3, impugnato, e alla deroga ivi introdotta all’obbligo di autorizzazione paesaggistica, andrebbe considerato che gli appostamenti per la caccia ai colombacci sono collocabili solo nelle zone identificate dalle Province, sulla base di criteri minimi uniformi sull’assetto del territorio e la sicurezza enunciati dalla Giunta regionale (art. 20-bis, comma 2, della legge regionale n. 50 del 1993). La Regione ribadisce, a tale proposito, che la relativa delibera di Giunta è stata preceduta da un parere favorevole del competente organo statale.

Ne seguirebbe che i profili di tutela dell’ambiente di competenza statale sarebbero da valutare solo con riguardo all’atto amministrativo della Giunta, e non alla disposizione impugnata, «priva di autonomo carattere precettivo».

Rispetto all’art. 2, comma 1, la Regione ritiene che, sotto il profilo edilizio, tutti gli appostamenti per la caccia abbiano carattere precario, poiché destinati ad un impiego limitato alla stagione venatoria, perciò la legge regionale potrebbe esentarli dal titolo abilitativo, ai sensi dell’art. 6, comma 6, lettera a), del d.P.R. n. 380 del 2001, al pari delle serre mobili stagionali previste dal comma 1, lettera e), di tale ultima norma.

Né sarebbe pertinente il richiamo fatto dal ricorrente alla sentenza n. 171 del 2012 di questa Corte, con la quale sarebbe stata dichiarata la illegittimità costituzionale di una norma regionale che esentava dal titolo edilizio strutture di natura permanente, e non precaria, come gli appostamenti per la caccia.

Quanto all’autorizzazione paesaggistica, la Regione reputa che gli appostamenti per la caccia possano costituire interventi inerenti all’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale, per i quali l’art. 149, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 42 del 2004, a certe condizioni, non richiede l’autorizzazione. Tale conclusione andrebbe desunta dall’art. 10, comma 1, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), che assoggetta tutto il territorio agro-silvo-pastorale a pianificazione faunistico-venatoria.

Inoltre, la difesa regionale evidenzia che sono esentati gli appostamenti realizzati secondo gli usi e le consuetudini locali: essi, perciò, sarebbero per definizione “strutture integrate con il territorio” e non potrebbero reputarsi “nuove costruzioni”.

1.− Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli articoli 1, comma 3, e 2, comma 1, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione.

Le disposizioni impugnate apportano modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio).

In particolare, l’art. 1, comma 3, della legge oggetto di ricorso aggiunge un comma 3-bis all’art. 20 della legge regionale n. 50 del 1993, il quale, per quanto qui interessa, sottrae al regime dell’autorizzazione paesaggistica gli appostamenti per la caccia al colombaccio, realizzati con particolari accorgimenti secondo gli usi e le consuetudini locali.

L’art. 2, comma 1, impugnato modifica, invece, l’art. 9, comma 2, lettera h), della legge regionale n. 50 del 1993 ed esclude la necessità di richiedere sia l’autorizzazione paesaggistica, sia il titolo abilitativo edilizio per gli appostamenti fissi per la caccia, che sono definiti come attività edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia – Testo A).

Il ricorrente impugna entrambe le disposizioni, con riferimento alla deroga introdotta all’obbligo dell’autorizzazione paesaggistica, perché violerebbero la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.).

Il solo art. 2, comma 1, viene censurato anche nella parte in cui esenta gli appostamenti fissi per la caccia dal titolo abilitativo edilizio, perché violerebbe il principio fondamentale espresso, nella materia concorrente del governo del territorio (art. 117, terzo comma, Cost.), dall’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, secondo il quale tali manufatti sarebbero soggetti a permesso di costruire.

2.− In via preliminare, la Corte rileva che l’omessa impugnazione, da parte del Presidente del Consiglio dei ministri, di precedenti norme del legislatore veneto, analoghe alle disposizioni oggetto di ricorso, non ha alcun rilievo, dato che l’istituto dell’acquiescenza non è applicabile nel giudizio di legittimità costituzionale in via principale (ex plurimis, sentenze n. 71 del 2012 e n. 187 del 2011).

Ai fini della risoluzione delle odierne questioni, non è dunque pertinente l’osservazione della difesa regionale, secondo cui l’art. 1, comma 3, impugnato estende agli appostamenti per la caccia ai colombacci quanto era già stato stabilito per gli ungulati dall’art. 1 della legge regionale 24 febbraio 2012, n. 12 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”). Ugualmente privo di pertinenza è il riferimento all’art. 3 della medesima legge regionale, che ha sottratto gli appostamenti per la caccia in territorio lagunare e vallivo, sia al titolo edilizio, sia all’autorizzazione paesaggistica.

3.− Le questioni di legittimità costituzionale di entrambe le disposizioni impugnate, nella parte in cui esse derogano all’obbligo dell’autorizzazione paesaggistica, sono fondate in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

Questa Corte ha ripetutamente affermato che non compete al legislatore regionale disciplinare ipotesi di esenzione, rispetto ai casi per i quali la normativa dello Stato subordina l’esecuzione di un intervento al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (sentenze n. 66 del 2012; n. 235 del 2011; n. 232 del 2008). Questo istituto persegue, infatti, finalità di tutela dell’ambiente e del paesaggio, rispetto alle quali la legge regionale, nelle materie di propria competenza, può semmai ampliare, ma non ridurre, lo standard di protezione assicurato dalla normativa dello Stato (ex plurimis, sentenze n. 58 del 2013; n. 66 del 2012; n. 225 del 2009; n. 398 del 2006; n. 407 del 2002).

Ciò posto, deve ritenersi che l’impatto prodotto nelle aree tutelate dagli appostamenti venatori, siano essi fissi, ovvero destinati a cacciare i colombacci, comporti la necessità di una preventiva valutazione di compatibilità, mediante il ricorso all’autorizzazione paesaggistica.

È da aggiungere che la Regione non sarebbe competente, in una materia di esclusiva spettanza dello Stato, ad irrigidire nelle forme della legge casi di deroga al regime autorizzatorio, neppure quando essi fossero già desumibili dall’applicazione in concreto della disciplina statale. In ogni caso per gli appostamenti in questione è da escludere che, come invece pretenderebbe la difesa regionale, una simile deroga possa venire tratta dall’art. 149, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), posto che tale disposizione esenta dall’autorizzazione taluni interventi attinenti all’attività agro-silvo-pastorale, e non dunque a quella venatoria.

Va da sé, poi, che le finalità sottese al regime autorizzatorio debbono venire assolte mediante lo strumento tipico previsto dalla legge statale, senza che la Regione possa addurre, in via surrogatoria, modalità procedimentali comunque diverse dall’autorizzazione. Perciò è irrilevante sia che la delibera della Giunta regionale n. 2005 del 2012 abbia approvato criteri di sicurezza e di uso del territorio ai fini della realizzazione degli appostamenti per ungulati e colombacci; sia che tale atto sia stato adottato su parere favorevole della competente amministrazione dello Stato; sia che usi e consuetudini locali permettano, come prospetta la difesa regionale, una favorevole integrazione degli appostamenti fissi nel territorio.

4.− La questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 25 del 2012, anche nella parte in cui esenta dal titolo abilitativo edilizio gli appostamenti fissi per la caccia, realizzati secondo usi e consuetudini locali, è fondata, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost.

Questa Corte ha già affermato che la disciplina dei titoli richiesti per eseguire un intervento edilizio, e l’indicazione dei casi in cui essi sono necessari, costituisce un principio fondamentale del governo del territorio, che vincola la legislazione regionale di dettaglio (sentenza n. 303 del 2003; in seguito, sentenze n. 171 del 2012; n. 309 del 2011).

Gli appostamenti regolati dalla norma impugnata, attraverso il rinvio all’art. 12, comma 5, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), e all’art. 20 della legge regionale n. 50 del 1993, sono “fissi”; essi, in altri termini, comportano una significativa e permanente trasformazione del territorio, che la stessa realizzazione secondo usi e consuetudini non è in grado di sminuire: basti pensare che dall’art. 1, comma 3, impugnato si deduce la compatibilità con gli usi di strutture in legno o metallo, di un’altezza che può raggiungere «il limite frondoso degli alberi».

È da aggiungere che il carattere stagionale dell’attività venatoria e, conseguentemente, dell’impiego dell’appostamento non vale ad escludere, sulla base della legislazione vigente, il rilievo che quest’ultimo assume sul piano edilizio. L’art. 3, comma 1, lettera e.5), del d.P.R. n. 380 del 2001, dedotto quale norma interposta dal ricorrente, qualifica come nuova costruzione, soggetta a permesso di costruire in forza dell’art. 10, comma 1, lettera a), del medesimo testo normativo, l’installazione di manufatti leggeri che non siano destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee. Da tale disposizione si è tratto il più generale principio che la natura stagionale dell’uso non implica precarietà del manufatto, quando esso sia volto a garantire bisogni destinati a reiterarsi nel tempo, sia pure non continuativamente.

Ne consegue che l’appostamento fisso per la caccia, che la stessa difesa regionale distingue «da quelli suscettibili di rimozione al termine» della stagione venatoria, è soggetto a permesso di costruire, in base agli artt. 3 e 10 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Ciò premesso, si tratta di decidere se possa trovare applicazione l’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001, che indica casi di attività edilizia libera e prevede, con il comma 6, lettera a), che le Regioni a statuto ordinario possono estendere tale disciplina a «interventi edilizi ulteriori».

Questa Corte ha già escluso che la disposizione appena citata permetta al legislatore regionale di sovvertire le “definizioni” di “nuova costruzione” recate dall’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (sentenza n. 171 del 2012).

L’attività demandata alla Regione si inserisce pur sempre nell’ambito derogatorio definito dall’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001, attraverso la enucleazione di interventi tipici da sottrarre a permesso di costruire e SCIA (segnalazione certificata di inizio attività). Non è perciò pensabile che il legislatore statale abbia reso cedevole l’intera disciplina dei titoli edilizi, spogliandosi del compito, proprio del legislatore dei principi fondamentali della materia, di determinare quali trasformazioni del territorio siano così significative, da soggiacere comunque a permesso di costruire.

Lo spazio attribuito alla legge regionale si deve quindi sviluppare secondo scelte coerenti con le ragioni giustificatrici che sorreggono, secondo le previsioni dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001, le specifiche ipotesi di sottrazione al titolo abilitativo.

Gli appostamenti fissi per la caccia, sotto questo profilo, non sono assimilabili, come sostiene la difesa regionale, alle serre mobili stagionali, sprovviste di struttura in muratura e funzionali allo svolgimento dell’attività agricola, che costituiscono attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera e), del d.P.R. n. 380 del 2001.

Il perno del regime derogatorio, infatti, è costituito dalla mobilità delle serre, requisito di cui l’appostamento “fisso” di per sé non gode.

Il legislatore regionale ha perciò valicato il limite determinato dall’art. 6, comma 6, lettera a), del d.P.R. n. 380 del 2001, relativo alla estensione dei casi di attività edilizia libera ad ipotesi non integralmente nuove, ma “ulteriori”, ovvero coerenti e logicamente assimilabili agli interventi di cui ai commi 1 e 2 del medesimo art. 6.

Ne consegue che la norma impugnata, avendo ad oggetto manufatti per i quali la normativa dello Stato esige il permesso di costruire, ha ecceduto dalla sfera di competenza concorrente assegnata dall’art. 117, terzo comma, Cost.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 3, della legge della Regione Veneto 6 luglio 2012, n. 25 (Modifiche alla legge regionale 9 dicembre 1993, n. 50 “Norme per la protezione della fauna selvatica e per il prelievo venatorio”), nella parte in cui esenta dall’assoggettamento al regime dell’autorizzazione paesaggistica gli appostamenti per la caccia al colombaccio;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 1, della legge della Regione Veneto n. 25 del 2012, nella parte in cui esenta dall’assoggettamento al regime del titolo abilitativo edilizio e dell’autorizzazione paesaggistica gli appostamenti fissi per la caccia.



Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 giugno 2013.

Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/6/2013 n.139 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Carosi

in tema di rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011

Finanza pubblica – Enti locali – Rapporto Stato/Regioni – Art. 7 della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011) – Presenza tra i residui attivi di partite non giustificate in ordine al mantenimento in bilancio – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117 terzo comma Cost. – Illegittimità costituzionale.

E’ costituzionalmente illegittimo l’articolo 7 della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 2, 7, 9 e dell’allegato “E” (Elenco della situazione annuale dei fondi di Garanzia) della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 22-28 dicembre 2012, depositato in cancelleria il 31 dicembre 2012 ed iscritto al n. 197 del registro ricorsi 2012.



Udito nell’udienza pubblica del 21 maggio 2013 il Giudice relatore Aldo Carosi;

udito l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questione di legittimità costituzionale degli articoli 2, 7, 9 e dell’allegato “E” (Elenco della situazione annuale dei fondi di Garanzia) della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011), in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione ed in relazione agli artt. 29, comma 1, del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76 (Principi fondamentali e norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilità delle regioni, in attuazione dell’articolo 1, comma 4, della legge 25 giugno 1999, n. 208), e 30, comma 3, della legge della Regione Molise 7 maggio 2002, n. 4 (Nuovo ordinamento contabile della Regione Molise), indicati quali norme interposte.

Il ricorrente premette che la legge regionale n. 23 del 2012 risulterebbe nel suo complesso carente di taluni elementi essenziali dai quali rilevare l’attuale situazione economico-finanziaria e patrimoniale della Regione Molise. Evidenzia inoltre la mancanza della nota informativa, che deve dare conto degli oneri e degli impegni finanziari, rispettivamente stimati e sostenuti, derivanti da contratti relativi a strumenti finanziari derivati e da contratti di finanziamento che includono una componente derivata – secondo quanto espressamente previsto dall’art. 3, comma 8, della legge 22 dicembre 2008, n. 203, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2009)» – nonché la totale assenza delle risultanze gestionali di tutti gli enti regionali dipendenti. La difesa erariale rileva altresì che la legge regionale n. 23 del 2012 è stata approvata oltre i termini – 30 giugno dell’anno successivo a quello cui la gestione si riferisce – imposti sia dalla legislazione nazionale che da quella regionale.

2. – Più in particolare, poi, il Presidente del Consiglio dei ministri impugna l’art. 2 della legge regionale n. 23 del 2012, in quanto tale norma riporterebbe erroneamente, tra le entrate di competenza, l’avanzo di amministrazione presunto, pari ad euro 282.708.532,00, come da bilancio di previsione 2011 (ex art. 8, rubricato «Avanzo di amministrazione», della legge della Regione Molise 1° febbraio 2011, n. 3, recante «Bilancio regionale di competenza e di cassa 2011 – Bilancio pluriennale 2011/2013»), in luogo di quello accertato, al 31 dicembre 2010, pari ad euro 282.589.969,83 (rectius: 282.859.969,83), giusta quanto si evince dal rendiconto 2010 (art. 9, rubricato «Situazione finanziaria», della legge della Regione Molise 26 gennaio 2012, n. 1, recante «Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2010»).

Viene inoltre censurato l’art. 7 della legge regionale n. 23 del 2012, osservandosi che esso – rubricato «Somma dei residui attivi» – riporta appunto tra i residui attivi – che alla fine dell’esercizio finanziario 2011 erano pari ad euro 1.286.613.416,17 – numerose partite, relative ad anni oramai decorsi, in relazione alle quali la Regione Molise non avrebbe fornito giustificazioni in ordine al mantenimento in bilancio. Per tali motivi detta norma si porrebbe in contrasto con quanto prevede l’art. 21 del d.lgs. n. 76 del 2000.

Lo Stato impugna, altresì, lo stesso art. 9 (Situazione finanziaria) della legge regionale n. 23 del 2012, in quanto esso prevede che l’avanzo di amministrazione dell’esercizio finanziario 2011 è accertato in euro 266.792.285,46, come risulta dai dati contenuti nel medesimo comma. Rileva però il ricorrente come tale disposizione indichi impropriamente in euro 171.213.000,00 il fondo di cassa al 31 dicembre 2010 che, invece, come emerge dal conto del tesoriere e dal rendiconto per l’esercizio finanziario 2010 (art. 9 della legge regionale n. 1 del 2012), è pari ad euro 66.683.309,03. L’art. 9 violerebbe quindi i principi generali in tema di contabilità richiamati negli artt. 20 e 21 della legge regionale 7 maggio 2002, n. 4 (Nuovo ordinamento contabile della Regione Molise), che, secondo la difesa erariale, si porrebbe a sua volta in dichiarata attuazione non solo dei principi contenuti nello statuto della Regione Molise, ma anche di quelli contenuti nel d.lgs. n. 76 del 2000.

Infine, il Presidente del Consiglio impugna l’allegato “E” (Elenco della situazione annuale dei fondi di Garanzia) alla medesima legge, in quanto sostiene che, a mente dell’art. 30, comma 3, della legge regionale n. 4 del 2002, la Regione Molise avrebbe dovuto indicare in allegato alla legge di approvazione del rendiconto, oltre all’importo delle garanzie fideiussorie, ulteriori dati – non rinvenibili nel predetto allegato – concernenti la relativa copertura finanziaria, il capitale garantito, la durata e la parte dell’obbligazione per la quale il fondo viene costituito.

Con riguardo, dunque, alle predette censure – in ragione delle quali la legge impugnata non garantirebbe il rispetto del principio di certezza delle risultanze gestionali – vengono invocati come parametro costituzionale l’art. 117, terzo comma, Cost., sotto il profilo del coordinamento della finanza pubblica, e come parametri interposti il d.lgs. n. 76 del 2000 – ed in particolare l’art. 21 – nonché le disposizioni contenute nella legge regionale n. 4 del 2002, che si pone, ai sensi dell’art. 1, quale disciplina di dichiarata attuazione non solo dei principi contenuti nello statuto della Regione Molise, ma anche di quelli contenuti nel d.lgs. n. 76 del 2000.

Precisa il ricorrente che le suddette disposizioni, indipendentemente dall’auto-qualificazione come norme di principio e di coordinamento, dovrebbero intendersi dirette ad incidere sulla finanza regionale, in considerazione del loro contenuto rivolto a fissare il perseguimento degli «obiettivi di convergenza e di stabilità» derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea ed «in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale» (art. 1 del d.lgs. n. 76 del 2000).

In proposito, il Presidente del Consiglio dei ministri rammenta che questa Corte ha affermato che «il coordinamento della finanza pubblica, cui fa riferimento l’art. 117, comma terzo, della Costituzione, è, più che una materia, una funzione che, a livello nazionale, e quanto alla finanza pubblica nel suo complesso, spetta allo Stato» (sentenza n. 414 del 2004).

3. – La Regione Molise non si è costituita in giudizio.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli articoli 2, 7 e 9 della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011), e l’allegato “E” della stessa legge in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Censurando l’art. 2 della predetta legge, il ricorrente preliminarmente si duole dell’assenza della nota informativa che evidenzia gli oneri degli impegni finanziari, rispettivamente stimati e sostenuti, derivanti da contratti relativi a strumenti finanziari derivati e da contratti di finanziamento che includono una componente derivata. La norma interposta violata sarebbe costituita dall’art. 3, comma 8, della legge 22 dicembre 2008, n. 203, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2009)». Inoltre, sarebbe violato l’art. 29, comma 1, del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76 (Principi fondamentali e norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilità delle regioni, in attuazione dell’articolo 1, comma 4, della legge 25 giugno 1999, n. 208), il quale prevedrebbe, quale termine perentorio per l’approvazione del rendiconto, il 30 giugno dell’esercizio successivo. Il ricorrente lamenta altresì l’assenza delle risultanze gestionali di tutti gli enti regionali dipendenti. Infine, il Presidente del Consiglio dei ministri evidenzia che nel predetto art. 2 della legge regionale censurata sarebbe riportato erroneamente, tra le entrate di competenza, l’avanzo di amministrazione presunto, già inserito nel bilancio di previsione 2011, anziché quello accertato in sede di rendiconto finanziario 2010, approvato con la legge della Regione Molise 26 gennaio 2012, n. 1 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2010).

L’art. 7 viene censurato perché contabilizzerebbe tra i residui passivi numerose partite relative ad annualità decorse in relazione alle quali la Regione Molise non avrebbe accertato le ragioni del mantenimento in bilancio. Ciò contrasterebbe con quanto previsto dal d.lgs. n. 76 del 2000, recante i principi fondamentali e le norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilità delle Regioni, ed in particolare con l’art. 21, il quale esprime appunto il principio del previo accertamento dei crediti inerenti alle somme non riscosse al termine dell’esercizio, che costituirebbe principio di coordinamento della finanza pubblica, finalizzato a realizzare gli obiettivi di convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. La sua violazione inciderebbe sui risultati della finanza regionale nel suo complesso, ponendo in essere, in tal modo, la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.

L’art. 9 della legge impugnata indicherebbe impropriamente in euro 171.213.000 il fondo di cassa al 31 dicembre 2010 che, viceversa, per effetto delle risultanze del conto del tesoriere e del rendiconto per l’esercizio finanziario 2010 approvato con la legge regionale n. 1 del 2012 (art. 9), ammonterebbe ad euro 66.683.309,03. Tale norma sarebbe in contrasto «con gli articoli 20 e 21 dello statuto della Regione Molise ma anche con quelli contenuti nel decreto legislativo 76 del 2000».

L’allegato “E” (Elenco della situazione annuale dei fondi di Garanzia) – in relazione al quale le censure vengono formulate all’interno delle argomentazioni riferite all’impugnato art. 2 – sarebbe in contrasto con l’art. 30, comma 3, della legge della Regione Molise 7 maggio 2002, n. 4 (Nuovo ordinamento contabile della Regione Molise), in quanto non indicherebbe, accanto all’importo delle garanzie fideiussorie, la relativa copertura finanziaria, il capitale garantito, la durata e la parte dell’obbligazione per la quale il fondo viene costituito.

2. – Occorre preliminarmente esaminare, ai fini dello scrutinio di ammissibilità del presente ricorso, se la corretta redazione del rendiconto finanziario, cui ineriscono le censure formulate dal Presidente del Consiglio dei ministri, sia riconducibile alla potestà legislativa concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., parametro invocato dal ricorrente.

È bene ricordare in proposito che il coordinamento della finanza pubblica attiene soprattutto al rispetto delle regole di convergenza e di stabilità dei conti pubblici, regole provenienti sia dall’ordinamento comunitario che da quello nazionale. In particolare, il patto di stabilità interno (art. 24 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002» e successive modifiche) stabilisce, tra l’altro, che, ai fini del concorso degli enti territoriali al rispetto degli obblighi comunitari della Repubblica ed alla conseguente realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, il disavanzo di ciascun ente territoriale non può superare determinati limiti, fissati dalle leggi finanziarie e di stabilità che si sono succedute a partire dal 2002 (ex multis sentenza, di questa Corte, n. 36 del 2004). Gli obiettivi finanziari in questione vengono pertanto accertati attraverso il consolidamento delle risultanze dei conti pubblici in quella prospettiva che è stata definita di “finanza pubblica allargata” (sentenze n. 267 del 2006 e n. 425 del 2004). Gli eventuali disavanzi di ciascun ente, i quali costituiscono la componente analitica dell’aggregato finanziario complessivo preso come punto di riferimento per il rispetto degli obblighi comunitari e nazionali, si accertano – per quel che riguarda la gestione annuale – attraverso il risultato di amministrazione, che costituisce l’epilogo del rendiconto finanziario. Si può pertanto concludere che le norme finanziarie contenute nei rendiconti, le quali risultano idonee a violare il rispetto dei limiti derivanti dall’ordinamento comunitario e dalla pertinente legislazione nazionale in materia oppure a non consentirne la verifica, possono risultare in contrasto con principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica.

Acclarato che modalità non corrette di redazione del rendiconto finanziario approvato con legge regionale possono costituire strumento di violazione degli obblighi inerenti al rispetto dei canoni della sana gestione finanziaria, come tutelati dal precetto costituzionale invocato, occorre ulteriormente verificare, con riguardo al caso in esame, se le censure proposte dal Presidente del Consiglio dei ministri evidenzino in concreto una violazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica.

Infatti, a meno che non si verifichi l’eccezionale circostanza per cui le norme censurate in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost. siano idonee a collidere direttamente con i principi fondamentali sintetizzati nel precetto costituzionale che intesta allo Stato la potestà concorrente in materia, lo scrutinio di legittimità delle stesse può avvenire là dove si evidenzi un contrasto indiretto, cioè con norme interposte, individuate dal ricorrente, le quali siano idonee a specificare, nel caso concreto, l’operatività di detti principi fondamentali.

In sostanza, l’individuazione delle disposizioni normative integranti il parametro di costituzionalità invocato costituisce la precondizione necessaria per instaurare, in via di azione, il giudizio di legittimità costituzionale della legge regionale che si assume essere in contrasto con detto parametro.

3. – Alla luce delle premesse argomentazioni, le questioni sollevate nei confronti degli artt. 2, 9 e dell’allegato “E” della legge reg. Molise n. 23 del 2012 sono inammissibili.

3.1. – Per quel che concerne l’art. 2, fermo restando che non può essere presa in considerazione – come richiamo a norma specificativa del principio costituzionale – l’invocazione dell’art. 55 dello statuto regionale, il Presidente del Consiglio dei ministri individua quali norme di riferimento l’art. 3, comma 8, della legge n. 203 del 2008, in tema di strumenti derivati, e l’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 76 del 2000, in materia di termini di approvazione del rendiconto, senza tuttavia svolgere alcun percorso argomentativo in grado di collegare dette disposizioni alle censure, formulate, peraltro, in modo assolutamente generico.

3.2. – Per quel che riguarda l’art. 9, non viene richiamata alcuna norma interposta, non potendosi considerare tale la menzione degli artt. 20 e 21 della legge regionale di contabilità, peraltro non conferenti in relazione alle doglianze espresse.

3.3. – Infine, con riferimento all’allegato “E”, le cui censure sono erroneamente formulate all’interno delle argomentazioni afferenti all’art. 2 della legge regionale impugnata, manca qualsiasi deduzione in grado di collegare, sotto il profilo causale, la pretesa carenza informativa delle garanzie fideiussorie all’ipotizzata lesione di un principio fondamentale riconducibile al coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

4. – La questione formulata nei confronti dell’art. 7 della legge regionale n. 23 del 2012 è fondata.

Il Presidente del Consiglio dei ministri lamenta la contabilizzazione nel bilancio consuntivo di una rilevante massa di residui attivi senza il previo accertamento degli stessi, previsto, tra l’altro, dall’art. 21 della legge quadro in materia di finanza regionale n. 76 del 2000.

Il principio della previa dimostrazione analitica dei crediti e delle somme da riscuotere, iscrivibili nelle partite dei residui attivi e computabili ai fini dell’avanzo d’amministrazione, è, nel nostro ordinamento, principio risalente, in ragione della sua stretta inerenza ai concetti di certezza e attendibilità che devono caratterizzare le risultanze della gestione economica e finanziaria. Alla luce di tale principio, la definizione dei residui attivi – contenuta nell’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 76 del 2000 – come «somme accertate e non riscosse» ha un implicito valore deontologico cogente, nel senso che il legislatore ha voluto che del conto consuntivo possano entrare a far parte solo somme accertate e non presunte. La disposizione così interpretata assume pertanto, sicuramente, il ruolo di norma interposta rispetto al «coordinamento della finanza pubblica», di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

Il rendiconto finanziario della Regione Molise non fornisce alcuna giustificazione in ordine alla permanenza in bilancio ed alla relativa contabilizzazione di un numero rilevante di residui attivi, pari ad euro 1.286.613.416,17, di cui molti di antica genesi, come si evince dal confronto con le risultanze dell’esercizio precedente (artt. 7 e 9 della legge reg. Molise n. 1 del 2012). La determinazione di questa somma è avvenuta in assenza dei requisiti minimi dell’accertamento contabile quali la ragione del credito, il titolo giuridico, il soggetto debitore, l’entità del credito e la sua scadenza (sulla indefettibilità dell’accertamento contabile delle risorse provenienti da esercizi precedenti, sentenze n. 309, n. 192 e n. 70 del 2012). In tal modo vengono assunte quali attività del bilancio consuntivo una serie di valori non dimostrati, espressi attraverso un’aggregazione apodittica e sintetica, suscettibile di alterare le risultanze finali del conto, che a sua volta deve essere consolidato con quello delle altre pubbliche amministrazioni per le richiamate finalità di coordinamento della finanza pubblica.

È opportuno sottolineare come la prevenzione di pratiche contabili – ancorché formalizzate in atti di natura legislativa – suscettibili di alterare la consistenza dei risultati economico finanziari degli enti territoriali sia un obiettivo prioritario al centro dell’evoluzione legislativa determinatasi in materia. A far data dall’esercizio 2014 – ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 38, comma 1, del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118 (Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42), e dell’art. 7, allegato 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 28 dicembre 2011 (Sperimentazione della disciplina concernente i sistemi contabili e gli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro enti ed organismi, di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118) – l’accertamento delle partite attive provenienti da esercizi precedenti dovrà essere ancora più limitato e rigoroso di quanto previsto dall’art. 21 della legge quadro sulla finanza regionale n. 76 del 2000, per effetto dell’obbligatoria istituzione di una posta correttiva in diminuzione, cosiddetto “fondo svalutazione crediti”, proporzionale «alla dimensione degli stanziamenti relativi ai crediti, […] [a]lla loro natura e [a]ll’andamento del fenomeno negli ultimi cinque esercizi precedenti (la media del rapporto tra incassi e accertamenti per ciascuna tipologia di entrata)» (art. 7, comma 1, allegato 2, punto 3.3). In sostanza la parte attiva del bilancio, inerente ai residui attivi, già soggetta ad accertamento secondo quanto in precedenza specificato, dovrebbe essere compensata da una ulteriore decurtazione, secondo un coefficiente proporzionale alla capacità media di realizzazione dei crediti del quinquennio precedente.

Dunque, l’art. 7 della legge reg. Molise n. 23 del 2012 contrasta, sotto il richiamato profilo dell’accertamento dei residui attivi, con l’art. 117, terzo comma, Cost. e ne deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 7 della legge della Regione Molise 19 ottobre 2012, n. 23 (Rendiconto generale della Regione Molise per l’esercizio finanziario 2011);

2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2 e 9 e dell’allegato “E” della legge della Regione Molise n. 23 del 2012, sollevate, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 giugno 2013.

Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/6/2013 n.138 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Mazzella

in tema di disciplina del pubblico impiego

Pubblico impiego – Rapporti Stato/Regioni –Artt. 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012) – Disposizioni relative a concorsi e posti destinati al personale già in servizio nel ruolo della Giunta – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Illegittimità costituzionale.

Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI ”

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 2-5 luglio 2012, depositato in cancelleria il 10 luglio 2012 ed iscritto al n. 104 del registro ricorsi 2012.



Visto l’atto di costituzione della Regione Piemonte;

udito nell’udienza pubblica del 26 marzo 2013 il Giudice relatore Luigi Mazzella;

uditi l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giovanna Scollo per la Regione Piemonte.

1. – Con ricorso del 27 giugno 2012, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale in via principale delle disposizioni di cui agli articoli 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012).

1.1. – Quanto all’art. 46 delle legge regionale piemontese, secondo il Presidente del Consiglio tale disposizione, legittimando un inquadramento riservato di personale, presenterebbe alcuni evidenti profili di illegittimità costituzionale.

In particolare, i commi 2 e 3 di tale articolo prevedrebbero, per il reclutamento di personale a tempo indeterminato, l’espletamento di concorsi destinati al personale già in servizio nel ruolo della Giunta regionale alla data del 1° giugno 2012 e assunto mediante avvisi di selezione pubblica per esami o per titoli ed esami banditi dalla Regione Piemonte. In tal modo, le predette disposizioni si porrebbero in contrasto con i principi di cui agli articoli 3 e 97 della Costituzione, e segnatamente con quelli di uguaglianza, imparzialità e buon andamento nonché con la regola del concorso pubblico per accedere alla pubblica amministrazione, che ammette eventuali deroghe solo in presenza di peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico.

Inoltre, il successivo comma 4, stabilendo che, con deliberazione della Giunta regionale, sia definita, tra l’altro, la percentuale di riserva di posti non inferiore al 40 per cento, riferita al personale di cui al comma 3, si porrebbe in contrasto con i sopra citati artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché con la costante giurisprudenza della medesima Corte costituzionale, che prevede che, anche nel caso in cui le deroghe siano giustificate, la riserva di posti a favore del personale interno non sia superiore al 50 per cento dei posti messi a concorso.

1.2. – Quanto alla norma contenuta nell’art. 47 della legge regionale censurata, essa detterebbe, in contrasto con la corrispondente disciplina introdotta dal legislatore statale con gli artt. 4, 91, 120 e 141 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), una propria, autonoma disciplina in materia di collaudo di opere pubbliche e, segnatamente, della individuazione, selezione e nomina dei soggetti chiamati a svolgere l’attività di collaudo, determinando una violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di ordinamento civile, di cui all’art. 117, secondo comma, della Costituzione.

Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la materia dei «lavori pubblici», pur non essendo elencata nell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione tra le materie oggetto di potestà legislativa esclusiva dello Stato, non verrebbe per ciò solo a ricadere nella potestà legislativa residuale delle Regioni, di cui al quarto comma del citato articolo 117, ma, a seconda dell’oggetto al quale afferisce la disposizione censurata, andrebbe di volta in volta attribuita alla potestà legislativa esclusiva dello Stato o a potestà legislativa concorrente.

In particolare, la materia della disciplina dei lavori pubblici rientrerebbe nella potestà esclusiva statale, per i profili attinenti la tutela dell’ambiente, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione e per gli aspetti della disciplina dei contratti pubblici, individuati dall’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Quest’ultimo, prosegue il Presidente del Consiglio, attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la disciplina di molteplici momenti della procedura ad evidenza pubblica, tra i quali la qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa, i criteri di aggiudicazione, il subappalto, la stipulazione e l’esecuzione dei contratti, compresa la direzione dell’esecuzione, la direzione dei lavori, la contabilità ed infine il collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative ed il contenzioso.

Tali materie, essendo riconducibili alle nozioni di «tutela della concorrenza» e di «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) ed l), della Costituzione, richiederebbero una uniforme disciplina su tutto il territorio nazionale, dovendo, pertanto, considerarsi vincolanti, per i legislatori regionali, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006.

Ebbene, l’art. 47 (commi da 1 a 9) della legge regionale, prevedendo l’affidamento di collaudo di lavori pubblici a dipendenti regionali iscritti in apposito elenco, contrasterebbe con i predetti principi. Pertanto, il legislatore regionale, disciplinando la materia dei collaudi in deroga alle disposizioni statali in materia, violerebbe i principi generali in materia di ordinamento civile che l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione riserva allo Stato.

2. – Si è costituita nel giudizio la Regione Piemonte, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata. Invero, secondo la Regione resistente, quanto al primo motivo di ricorso, la fattispecie oggetto della legge impugnata riguarderebbe personale che, sebbene assunto a tempo determinato, avrebbe dovuto, per questo, superare un concorso pubblico quale forma ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni, in adesione al canone dell’efficienza e al principio costituzionale del buon andamento dell’amministrazione. A tal proposito richiama un parere da essa appositamente richiesto al Consiglio di Stato, in veste consultiva.

Quanto all’art. 47, la Regione ritiene che la norma impugnata non violerebbe le competenze statali, né tanto meno le norme in materia di codice degli appalti, non derogando ai requisiti e alle modalità di selezione previsti dalla normativa statale.

3. – Con memoria depositata nei termini, il Presidente del Consiglio ha insistito per l’accoglimento del ricorso, svolgendo ulteriori considerazioni in diritto.

Con ulteriore memoria, la Regione Piemonte ha segnalato l’approvazione del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174 (Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012), convertito dalla legge n. 213 del 2012, nel quale, al comma 1, si dispone l’erogazione, a determinate condizioni, di una somma pari all’80 per cento dei trasferimenti erariali a favore delle Regioni, sottoponendo tale erogazione ad una serie di condizioni e limiti.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni di cui agli articoli 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012).

1.1. – Quanto all’art. 46 delle legge regionale piemontese, tale disposizione, secondo il Presidente del Consiglio, presenta alcuni evidenti profili di illegittimità costituzionale. Essa, dopo aver previsto, nell’ambito di un piano occupazionale triennale, l’espletamento di concorsi pubblici per titoli ed esami per il reclutamento di personale a tempo indeterminato, stabilisce, al comma 4, che tale misura si applica anche al personale precario in servizio nel ruolo della Giunta regionale alla data del 1° giugno 2012 e «assunto» mediante avvisi di selezione pubblica per esami o per titoli ed esami banditi dalla Regione Piemonte e dispone che, con deliberazione della Giunta regionale, sia definita, tra l’altro, la percentuale, non inferiore al 40 % dei posti a tempo indeterminato da coprire, di posti da riservare in favore del predetto personale precario.

In tal modo, la disposizione regionale introdurrebbe una forma di assunzione riservata a personale interno, in deroga al principio del pubblico concorso, senza prevedere né una specifica ragione giustificatrice di tale deroga, né alcun limite massimo (ed anzi prevedendo esplicitamente un solo limite minimo del 40%).

Al contempo, la disposizione affiderebbe il compito di individuare in concreto la percentuale di riserva all’organo esecutivo della Regione e, in tal modo, attribuirebbe ad esso il potere incondizionato e discrezionale di porre virtualmente nel nulla il principio del pubblico concorso, assumendo il personale a tempo indeterminato, destinato a svolgere la propria attività presso la Giunta stessa, mediante la stabilizzazione del personale precario già in servizio, all’unica condizione che lo stesso sia stato a sua volta selezionato mediante avviso di selezione pubblica per esami o per titoli.

1.2. – Il Presidente del Consiglio denuncia, inoltre, l’illegittimità dell’art. 47 della legge regionale censurata, che detta una propria autonoma disciplina in materia di collaudo di opere pubbliche e, segnatamente, della individuazione, selezione e nomina dei soggetti chiamati a svolgere l’attività di collaudo, per contrasto con la corrispondente disciplina dettata dagli artt. 4, 91, 120 e 141 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e, in generale, la violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di ordinamento civile, di cui all’art. 117, secondo comma, della Costituzione.

La norma censurata disciplina l’attività di collaudo e, in particolare, i criteri di scelta dei soggetti preposti ad effettuare il collaudo stesso. Essa dispone che gli incarichi di collaudo delle opere pubbliche date in appalto siano affidati a dipendenti regionali, attingendo a un elenco appositamente predisposto, al quale i dipendenti possono far domanda, e fissa i criteri per la formazione di detto albo; in mancanza di dipendenti idonei, prevede che la Regione possa affidare tale incarico, mediante procedure ad evidenza pubblica, a soggetti esterni, eventualmente anche non iscritti ad albi di collaudatori, indicandone le ragioni, o infine ad una apposita commissione composta di massimo tre membri; in tali casi, stabilisce che l’incarico di collaudo potrà essere conferito mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La norma affida, poi, ad un regolamento regionale la disciplina degli aspetti organizzativi, economici e gestionali inerenti alla tenuta degli albi dei collaudatori, definendo le categorie di opere e lavori per i quali è possibile chiedere l’iscrizione all’albo per l’effettuazione dei collaudi, i criteri e le modalità per le iscrizioni negli albi, i compensi dei collaudatori e le modalità per l’affidamento dell’incarico; stabilisce, infine, alcune incompatibilità a svolgere il compito di collaudatore.

2. – Entrambe le questioni sono fondate.

2.1. – Quanto alla prima, riguardante l’art. 46, commi 2, 3 e 4, questa Corte ha in più occasioni sottolineato che disposizioni regionali le quali inquadrino stabilmente lavoratori precari all’interno delle amministrazioni, regionali e locali, senza neppure predeterminare la quota massima dei posti a loro destinati, si pongono in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., sia con riferimento al principio del pubblico concorso, sia con riguardo ai princìpi di uguaglianza e di buon andamento della pubblica amministrazione (sentenze n. 99 del 2012 e n. 51 del 2012).

Con tali principi contrastano anche le disposizioni che lasciano aperta all’amministrazione regionale la possibilità di indire concorsi interamente riservati. Esse violano, infatti, i principi del pubblico concorso, quello di imparzialità e quello di buon andamento della pubblica amministrazione (sentenza n. 169 del 2010).

Non ha pregio il rilievo della Regione, secondo cui i lavoratori precari da stabilizzare, di cui si occupa la legge piemontese censurata sono stati a suo tempo “assunti” (o, per l’esattezza, scelti quali lavoratori a tempo determinato) mediante avviso di selezione pubblica per titoli ed esami. La stabilizzazione senza concorso, in assenza di comprovate, insuperabili esigenze dell’ente pubblico e, soprattutto, in mancanza di un limite massimo predeterminato è stata più volte ritenuta illegittima da questa Corte. Essa ha avuto modo di chiarire: «la circostanza che il personale suscettibile di essere stabilizzato senza alcuna prova selettiva sia stato a suo tempo assunto con contratto a tempo determinato, sulla base di un pubblico concorso, per effetto della diversità di qualificazione richiesta delle assunzioni a termine rispetto a quelle a tempo indeterminato, non offre adeguata garanzia né della sussistenza della professionalità necessaria per il suo stabile inquadramento nei ruoli degli enti pubblici regionali, né del carattere necessariamente aperto delle procedure selettive» (sentenza n. 235 del 2010).

Anche con riferimento alla norma regionale qui censurata va, dunque, ribadito che «il principio del pubblico concorso ha un ampio ambito di applicazione tale da ricomprendere non solo le ipotesi di assunzione di soggetti in precedenza estranei all’amministrazione, ma anche casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo», per cui «deroghe a tale principio sono legittime solo in quanto siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle» (sent. n. 52 del 2011).

La deroga al principio del pubblico concorso non trova alcuna giustificazione anche nel caso in esame e, pertanto, la norma censurata deve essere dichiarata illegittima.

2.2. – Anche la seconda questione, relativa all’art. 47, commi da 1 a 9, della legge piemontese censurata, è fondata.

In materia di lavori pubblici, questa Corte, nel confermare la legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del “codice degli appalti”, che riserva allo Stato la competenza legislativa in materia di stipulazione ed esecuzione dei contratti (ivi compresi direzione dell’esecuzione e direzione dei lavori, contabilità e collaudo), ha chiarito che le norme attinenti alla fase dell’esecuzione del contratto privatistico rientrano nella materia dell’ordinamento civile, di competenza esclusiva del legislatore statale, ad eccezione delle sole disposizioni di tipo meramente organizzativo o contabile (sentenza n. 401 del 2007).

Tale principio è stato successivamente ribadito da questa Corte anche con riguardo all’attività di collaudo, specificamente disciplinata dalla norma regionale qui censurata, sul presupposto che anche tale fase del procedimento ad evidenza pubblica è relativa all’esecuzione del contratto e, pertanto, rientra nella materia dell’ordinamento civile, di competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 431 del 2007).

La norma censurata, infatti, ben lungi dal limitarsi a disciplinare aspetti meramente organizzativi dell’attività di collaudo, si pone in contrasto con i princìpi ricordati, violando l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.

Non è fuor di luogo ricordare, infatti, che attraverso la regolamentazione della scelta dei collaudatori, la determinazione del loro compenso, la disciplina delle condizioni alle quali poter ricorrere a collaudatori esterni e finanche a collaudatori non iscritti nell’apposito albo, la norma piemontese definisce lo standard di professionalità dei collaudatori, condizionando in tal modo l’accuratezza del collaudo e, dunque, del controllo di corrispondenza dell’opera realizzata a quanto dedotto in contratto.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 46, commi 2, 3 e 4, e 47, commi da 1 a 9, della legge della Regione Piemonte 4 maggio 2012, n. 5 (Legge finanziaria per l’anno 2012).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 giugno 2013.

Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2013.

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