Pres. Perrelli – Est. Mastrantuono
Olicar S.p.A. (Avv.ti G. F. Ferrari e G. Pedota) c/ Azienda Sanitaria locale di Potenza (Avv. V. Iorio) nei confronti di Romeo Gestioni S.p.A. (Avv.ti R. Ferola e L. Petrone) e altri.

1. Contratti della P.A. – CONSIP S.p.A. – Convenzioni quadro – Azienda sanitaria – Offerta uguale o superiore – Risparmio di spesa – Obbligatorietà della convenzione – Stipula miglior contraente – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Art. 115 D.Lgs n. 163/2006 – Contratti ad esecuzione periodica e continuativa – Servizi e forniture – Clausola di revisione periodica del prezzo – Inderogabilità – Nullità.

3. Pubblica amministrazione – Procedimenti ad evidenza pubblica – Tutela riservatezza – Partecipazione gara – Consenso implicito all’accesso agli atti amministrativi.

1. La scelta di aderire alla convenzione CONSIP richiede, da parte dell’Amministrazione che se ne avvale, una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende, ovvero della sua convenienza, che non è ravvisabile qualora il valore dei costi e delle prestazioni dedotte in contratto sia uguale o inferiore a quello previsto dalle stesse convenzioni definite dalla CONSIP, permettendo un consistente risparmio per la spesa pubblica.

2. La norma di cui all’art. 115 D.Lgs n. 163/2006, prevedendo che tutti i contratti ad esecuzione periodica e continuativa relativi a servizi e forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, è inderogabile da parte della Pubbliche Amministrazioni committenti e le eventuali clausole contrattuali contrastanti sono affette da nullità¹.

3. Nell’ambito di tutti i procedimenti di evidenza pubblica non sussiste alcuna esigenza di tutelare la riservatezza dei singoli candidati, in quanto tali procedure risultano caratterizzate da una competizione e da un giudizio di relazione fra tutti i concorrenti, i quali, partecipando alla selezione, deve ritenersi che abbiano implicitamente già acconsentito all’accesso delle loro domande e dei relativi documenti allegati, per cui tali domande e documenti, una volta acquisiti nell’ambito del procedimento amministrativo, escono dalla sfera giuridica personale dei concorrenti, che perciò non assumono più la veste di controinteressati al diritto di accesso².

______________________________

¹ cfr. TAR Basilicata Sent. n. 339 del 13.6.2009; Cd.S. Sez. V Sent. n. 3994 del 20.8.2008; idem n. 4679 del 6.9.2007; TAR Bari Sez. I, n. 1047 del 6.4.2007; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 2958 del 23.5.2006; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 7104 del 2.12.2002; TAR Milano Sez. III Sent. 567 del 14.2.2002.

² cfr. TAR Basilicata Sent. n. 213 del 15.5.2009; TAR Lazio Sez. III sent. n. 6459 dell’8.7.2008.

N. 00276/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00458/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 458 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Olicar S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Gerardo Pedota, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Corso Garibaldi n. 32;

contro

Azienda Sanitaria locale di Potenza, in persona del Direttore Generale p.t, rappresentata e difesa dall’Avv. Vito Iorio (come da mandato in calce all’atto di costituzione e difesa, con domicilio eletto in Potenza Via F. Baracca n. 16 presso lo studio legale dell’Avv. Cinzia Crocco), poi sostituito dall’Avv. Maria Gabriella De Franchi, come da mandato a margine della memoria del 9.1.2012 ed in virtù della Del. n. 1128 del 15.12.2011, con domicilio eletto in Potenza Via Torraca n. 2 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

–Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaele Ferola e Luigi Petrone, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 2;

– Consorzio Romeo Facility Services, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

– Emmegiesse S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-della Delibera n. 1011 del 16.11.2011, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, in adesione alla convenzione CONSIP, ha approvato l’offerta, formulata dalla società Romeo Gestioni S.p.A., di 14.383.657,80 € per canoni e di 3.450.000,00 € di plafond da destinare ad eventuali manutenzioni straordinarie, relativa all’affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese, ed ha autorizzato il Dirigente del Provveditorato/Economato di Lagonegro a firmare i relativi Piano Tecnico ed Economico degli interventi ed Ordinativo Principale di Fornitura;

-di tutti gli atti presupposti e richiamati dalla predetta Delibera Direttore Generale Azienda Sanitaria Locale di Potenza n. 1011 del 16.11.2011 (più precisamente: Del. n. 1071 del 29.10.2010; modello di “richiesta preliminare di fornitura”, inviato l’11
-della Del. n. 939 del 28.10.2011, di definizione del nuovo assetto delle strutture sanitarie pubbliche dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza; dei conseguenti Piano Tecnico ed Economico degli interventi ed Ordinativo Principale di Fornitura, sottoscrit
-e del successivo contratto di appalto, stipulato dall’Azienda Sanitaria Locale di Potenza con la società Romeo Gestioni S.p.A.;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria locale di Potenza e della Romeo Gestioni S.p.A.;

Visto l’atto di motivi aggiunti (notificato il 12/16.1.2012), con il quale la società ricorrente ha impugnato il provvedimento CONSIP prot. n. 34768 dell’1.12.2011, di autorizzazione sia dell’ingresso della Emmegiesse S.p.A. nel Consorzio Romeo Facility Services, sia della possibilità di poter affidare alla medesima Emmegiesse S.p.A. l’esecuzione dei servizi del Lotto n. 8, di fornitura di un sistema integrato dei servizi per la gestione e conduzione degli impianti tecnologici presso le strutture sanitarie pubbliche;

Visto l’atto di costituzione della CONSIP S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Angelo Clarizia e Rocco Brienza, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via del Popolo n. 6;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Gerardo Pedota e Enrica Bianco, quest’ultima su delega dell’Avv. Giuseppe Franco Ferrari, per la parte ricorrente; Adeltina Salierno, su delega dell’Avv. M. Gabriella De Franchi, per l’Azienda Sanitaria locale di Potenza; Luigi Petrone e Bianca Naopolitano, quest’ultima in sostituzione dell’Avv. Raffaele Ferola, per la controinteressata Romeo Gestioni S.p.A.; Rocco Brienza, anche in sostituzione dell’Avv. Angelo Clarinzia, per la CONSIP S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Alla società ricorrente, nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Petrolifera Estense S.p.A., Comat S.p.A., Eredi Campidonico S.p.A., GE.FI. S.p.A. e SIEL S.p.A., in virtù del provvedimento di aggiudicazione definitiva Del. Direttore Generale AUSL n. 3 di Lagonegro (alla quale, ai sensi degli artt. 1, comma 4, e 6, comma 6, L.R. n. 12/2008, è subentrata dall’1.1.2009 l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza) n. 869 del 12.10.2005 e del conseguente contratto di appalto, stipulato il 28.10.2005, veniva affidato, per la durata di 5 anni e per il prezzo complessivo annuo di 2.531.280,40 € (oltre 180.000,00 € annui per l’adempimento dell’obbligo di utilizzazione del personale, già operante alle dipendenze delle precedenti ditte affidatarie del servizio), il servizio di gestione (cd. Global Service) dell’intero patrimonio impiantistico dell’AUSL n. 3 di Lagonegro (tranne gli impianti elevatori, eccetto il servizio di pronto intervento; gli impianti telefonici e telematici; gli impianti tecnologici del servizio lavanderia; le cappe di estrazione; l’impianto di trattamento degli scarichi radiologici e lo smaltimento dei reflui delle macchine radiologiche). L’appalto era comprensivo delle attività di gestione, esercizio e manutenzione ordinaria degli: impianti termici per il servizio di riscaldamento e per il servizio di produzione dell’acqua calda sanitaria; degli impianti elettrici; degli impianti di condizionamento, antincendio, idro-sanitari e di depurazione delle acque; degli impianti dei gas medicinali, inclusa la fornitura dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto; degli impianti e/o attrezzature della cucina, dell’osmosi inversa e delle celle frigorifere; e del servizio di pronto intervento per gli impianti elevatori 24 ore su 24 per tutti giorni, festivi compresi.

Per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, va rilevato che il predetto contratto del 28.10.2005 prevedeva:

1) la durata di 5 anni, decorrenti dalla presa in consegna degli impianti, avvenuta il 31.10.2005, “con possibilità di rinnovo, di biennio in biennio, fino ad un massimo di 4 anni in conformità alla normativa vigente”, con la puntualizzazione che, “in caso di mancato rinnovo o, comunque, all’ultima scadenza contrattuale”, la ricorrente si era impegnata, “a pena di incameramento dell’intera cauzione definitiva versata, a garantire la proroga del servizio agli stessi prezzi, patti e condizioni nelle more di attivazione del nuovo contratto per un periodo non superiore a 12 mesi dalla scadenza degli obblighi contrattuali” (cfr. art. 1.3 del Capitolato Speciale);

2) la inclusione nel servizio di manutenzione ordinaria della fornitura dei “combustibili liquidi e gassosi, conformi alle normative di legge, necessari per l’esercizio di tutti gli impianti compresi nel presente appalto”, dei gas medicinali dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto e “la fornitura delle parti di ricambio e dei componenti dell’impianto fino alla concorrenza del costo unitario di 3.000,00 € al netto dell’IVA” (cfr. artt. 3.3.1 e 3.4 del Capitolato Speciale).

Con Del. n. 1071 del 29.10.2010 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza statuiva che il suddetto contratto del 28.18.2005 scadeva il 30.10.2010 e non poteva essere più prorogato, tenuto conto sia dell’art. 57, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006, sia dell’orientamento giurisprudenziale con riferimento a tutte le clausole di rinnovo tacito e/o automatico dei contratti di appalto, stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni. Aggiungeva, anche, che l’Amministrazione aveva esperito una ricerca sul sito della CONSIP, dalla quale era emersa la vigenza di un’apposita convenzione, relativa alla fornitura di un sistema integrato dei servizi per la gestione e conduzione degli impianti tecnologici presso le strutture sanitarie pubbliche, il cui Lotto n. 8 comprendeva la Regione Basilicata, con la precisazione che la convenienza ad aderire alla predetta convenzione CONSIP (o in alternativa l’indizione di un procedimento di evidenza pubblico con a base di gara il parametro qualità-prezzo della vigente convenzione CONSIP) doveva essere vagliata da un apposito gruppo di lavoro, tenuto conto della complessità dei criteri utilizzati dalla CONSIP per la determinazione del parametro qualità-prezzo, che rendeva necessari sopralluoghi e verifiche degli impianti e dei preventivi.

In data 11.2.2011 l’Amministrazione aveva inviato il modello di “richiesta preliminare di fornitura” alla controinteressata Romeo Gestioni S.p.A., nella qualità di mandataria dell’ATI (con la mandante Consorzio Romeo Facility Services), aggiudicataria del predetto Lotto n. 8 (comprendete la Regione Basilicata) della convenzione CONSIP. Quindi la Romeo Gestioni S.p.A. aveva richiesto numerosi dati, necessari per l’elaborazione di un Piano Tecnico ed Economico degli interventi, ed aveva effettuato alcuni sopralluoghi presso le strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese, costituite da 4 plessi ospedalieri, 17 presidi di continuità assistenziale e 9 poliambulatori (tale complessa istruttoria aveva costretto l’ASL di Potenza, mediante Del. n. 180 dell’11.3.2011, a prorogare il citato contratto di appalto, stipulato il 28.10.2005 con la ricorrente, per un periodo non inferiore a 4 mesi).

In data 7.6.2011 si teneva un apposito incontro tra i funzionari dell’Amministrazione ed i rappresentanti della Romeo Gestioni S.p.A., per la definizione in contraddittorio delle “ultime specifiche dei servizi richiesti” dall’ASL di Potenza, in seguito al quale la Romeo Gestioni S.p.A. con nota del 22.7.2011 trasmetteva l’offerta economica – che veniva riformulata in data 16.9.2011, dopo approfondimenti effettuati sulle superfici del Presidio Ospedaliero di Maratea (richiesti dall’ASL) – pari ad un importo complessivo di 14.383.657,80 € per canoni e di 3.450.000,00 € di plafond da destinare ad eventuali manutenzioni straordinarie, relativa ad un appalto di durata quinquennale per la gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese.

Pertanto, con Del. n. 762 del 29.8.2011 il D.G. dell’ASL di Potenza costituiva l’apposito gruppo di lavoro (già previsto dalla predetta Del. n. 1071 del 29.10.2010), per valutare la convenienza dell’adesione alla convenzione CONSIP e dell’offerta, formulata dalla controinteressata Romeo Gestioni S.p.A..

Tale gruppo di lavoro si riuniva il 30.8.2011, il 9.9.2011 ed il 20.9.2011 (a quest’ultimo incontro partecipavano anche i rappresentanti della Romeo Gestioni S.p.A.) e con nota prot. n. 122266 del 28.9.2011 (inviata al Direttore Generale, al Direttore Amministrativo ed a Direttore Sanitario):

1) valutava come conveniente la suddetta offerta, formulata dalla Romeo Gestioni S.p.A., “non solo dal confronto con offerte di global service similari”, in quanto: a) conteneva le seguenti prestazioni, non previste dal contratto di appalto, stipulato il 28.10.2005 con la ricorrente: presidio elettrico, con manutenzioni elettriche in turni di 24 ore e l’aggiornamento continuo di tale presidio; costituzione e gestione dell’anagrafe tecnica (inteso quale censimento architettonico del parco impianti aziendale, a garanzia della facilitazione degli oneri manutentivi e gestionali); call center; sistema informativo; gestione ordini intervento; e piani preliminari di dettaglio; b) era chiara e completa “sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo” (poiché la spesa annuale ammontava a circa 600.000,00 € a struttura sanitaria) ed era, oltre che “modulata rispetto ai servizi richiesti”, anche “modulabile per ulteriori richieste dell’Azienda con offerta già formulata in sede di gara CONSIP (con i prezzi unitari per singola categoria già definiti ed aggiudicati)”; c) l’adesione alla convenzione CONSIP avrebbe potuto “essere effettuata anche per gli impianti degli altri ambiti territoriali dell’Azienda, realizzando così l’unificazione dei contratti, voluta dalla Del. G.R. n. 644/2009, di attuazione della L.R. n. 12/2008”, specificando che “in tale senso” si stavano “eseguendo apposite verifiche e sopralluoghi”;

2) riteneva corrispondente all’interesse pubblico dell’Amministrazione, “non solo per le garanzie derivanti dal rispetto dei principi comunitari, ma anche per i vantaggi connessi all’intrinseca economicità dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP ed altresì in considerazione dei vantaggi indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi, che potrebbero essere causa di ulteriore proroga contrattuale”.

Con nota prot. n. 125422 del 4.10.2011 il D.G. chiedeva al Direttore Amministrativo ed al Direttore Sanitario il loro parere in ordine all’adesione alla convenzione CONSIP e gli stessi esprimevano parere favorevole, rispettivamente con note prot. n. 134472 del 24.10.2011 e nota prot. n. 126137 del 5.10.2011.

Con nota del 26.10.2011 il legale rappresentante della società ricorrente manifestava all’Azienda Sanitaria locale di Potenza la disponibilità ad eseguire, alle medesime “condizioni economiche e tecniche del contratto originario”, il suddetto appalto per altri 12 mesi “ovvero per il tempo ragionevolmente necessario alla predisposizione di una nuova gara di appalto, garantendo il servizio con l’intera forza lavoro costituita da 35 unità”, evidenziando sia che l’adesione alla convenzione CONSIP non avrebbe consentito “il mantenimento della forza lavoro, a meno di procedere a trattative ad hoc tra le parti che, di fatto, stravolgerebbero delle convenzioni e potrebbero essere qualificate come una trattativa privata con affidamento senza gara”, sia che “la molteplicità di convenzioni da stipularsi, al fine di ottenere la completezza del servizio attualmente offerto” dalla ricorrente, non avrebbe garantito “l’economicità” di tale servizio.

Con Delibera n. 1011 del 16.11.2011 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, dopo aver richiamato la sopradescritta attività istruttoria, in adesione alla convenzione CONSIP, approvava l’offerta, formulata dalla società Romeo Gestioni S.p.A., di 14.383.657,80 € per canoni e di 3.450.000,00 € di plafond da destinare ad eventuali manutenzioni straordinarie, relativa all’affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese, ed autorizzava il Dirigente del Provveditorato/Economato di Lagonegro a firmare i relativi Piano Tecnico ed Economico degli interventi ed Ordinativo Principale di Fornitura, evidenziando che:

1) “l’esperienza storica” aveva dimostrato che il ricorso alle convenzioni CONSIP aveva “comportato, a parità di qualità, economie sui costi rispetto agli appalti, banditi in modo autonomo, per le evidenti economie di scala, realizzabili con l’appalto centralizzato”, tenuto pure conto che “le tradizionali procedure di gara” comportavano “spese rischi in ordine all’aggiudicazione (quale, ad esempio, l’esito infruttuoso)”;

2) poiché il prezzo della convenzione CONSIP, alla quale si era aderito, risaliva all’anno 2009, “alla luce delle questioni inflazionistiche e di crisi che affliggono la zona dell’euro ed in particolare il nostro Paese”, non si rinveniva “nel procedimento alcun elemento che possa dar certezza del fatto che, utilizzando il parametro qualità-prezzo di detta convenzione quale limite massimo di gara (base d’asta), si potrebbe ottenere un prezzo più basso d’aggiudica, ritenendo invece che il prezzo a base d’asta così costruito potrebbe apparire incongruo alle ditte provenienti da altri Paesi europei”;

3) mentre l’indizione di un apposito procedimento di evidenza pubblica, tenuto conto della complessità dell’appalto in esame e dei tempi lunghi di tale procedimento, avrebbe costretto l’Amministrazione resistente “a dove prorogare il contrato in corso con evidente violazione delle norme vigenti”;

4) la convenzione CONSIP, alla quale si era aderito, attivata il 13.2.2009, scadeva il 13.2.2012;

5) il costo preventivato era sovrapponibile sia “a quello che attualmente l’Azienda sopporta” per le strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese” (“pur nella diversità degli elementi dell’offerta), sia “a quello sostenuto per altro Ospedale dell’Azienda, i cui impianti son mantenuti con una formula gestionale similare”;

5) “il costo definitivo dell’appalto” poteva “subire variazioni in diminuzione a seguito della consegna degli impianti” (la quale doveva avvenire entro e non oltre il 15.12.2011), tenuto conto della circostanza che il Responsabile del procedimento doveva verificare la compatibilità della consegna degli impianti con la Del. n. 939 del 28.10.2011, di definizione del nuovo assetto delle strutture sanitarie pubbliche dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, “che potrebbe comportare dismissioni di strutture e conseguenti abbattimenti dei canoni di appalto, clausola già prevista dalla convenzione”.

Con nota ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 del 17/18.12.2011 il legale rappresentante della Olicar Spa chiedeva di sospendere l’attuazione delle predetta Del. n. 1011 del 16.11.2011, in quanto il prezzo, offerto dalla Romeo Gestioni S.p.A. era superiore a quello, previsto dal contratto, stipulato il 28.10.2005 con la ricorrente, ed non comprendeva alcune prestazioni, previste da quest’ultime contratto, quantificate in “circa 1.880.000,00 €”, mentre l’indizione di un procedimento di evidenza pubblica con a base di gara il prezzo, stabilito dalla convenzione CONSIP, “avrebbe garantito la copertura integrale dei servizi con un minor esborso di 2.000.000,00 € all’anno, con la possibilità di poter beneficiare di ulteriori sconti, offerti dai vari concorrenti alla procedura di gara” (inoltre, veniva evidenziato che l’adesione alla convenzione CONSIP avrebbe determinato “l’impossibilità di mantenere lo stesso livello occupazionale attualmente in uso”).

Con nota del 28.11.2011 la società Emmegiesse S.p.A., nella dichiarata qualità di “nuova azienda esecutrice dei servizi di gestione e conduzione degli impianti” di cui è causa, “per conto dell’ATI tra la Romeo Gestioni S.p.A. (mandataria) ed Consorzio Romeo Facility Services (mandante)”, chiedeva alla società ricorrente l’elenco del personale dipendente, impiegato nell’esecuzione dell’appalto in commento.

La citata Delibera n. 1011 del 16.11.2011, unitamente agli atti presupposti indicati in epigrafe, è stata impugnata con il presente ricorso (notificato mediante fax il 12.12.2011, in quanto contenente la richiesta di misura cautelare monocratica ex art. 56 Cod. Proc. Amm., ed anche nelle forme ordinarie in data 13.12.2011 e perciò entro il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm.), deducendo: la violazione dell’art. 1, comma 449, L. n. 296/2006, dell’art. 14 L.R. n. 10/2002, dell’art. 5 della convenzione CONSIP (sottoscritta l’11.12.2008 dall’ATI Romeo Gestioni S.p.A.-Consorzio Romeo Facility Services) e l’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria (1° motivo); la violazione degli artt. 37, comma 9, 38, 41, 42, 48, 51 e 116 D.Lg.vo n. 163/2006, del principio di concorrenza e l’eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria (2° motivo); la violazione dell’art. 1, comma 449, L. n. 296/2006, dell’art. 14 L.R. n. 10/2002, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 2 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 3 L. n. 241/1990 del principio di economicità dell’azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, assoluta carenza di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento dell’interesse pubblico, manifesta illogicità ed irragionevolezza (3° motivo).

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza e la controinteressata Romeo Gestioni S.p.A., le quali hanno entrambe sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Con atto di motivi aggiunti (notificato il 12/16.1.2012) la società ricorrente ha impugnato il provvedimento CONSIP prot. n. 34768 dell’1.12.2011, di autorizzazione sia dell’ingresso della predetta Emmegiesse S.p.A. nel Consorzio Romeo Facility Services, sia della possibilità di poter affidare alla medesima Emmegiesse S.p.A. l’esecuzione dei servizi del Lotto n. 8, di fornitura di un sistema integrato dei servizi per la gestione e conduzione degli impianti tecnologici presso le strutture sanitarie pubbliche, deducendo la violazione degli artt. 2193 e 2612 C.C., degli artt. 2, 37, 38, 41, 42, 48, 51, 57, 116, 118 e 125 D.Lg.vo n. 163/2006, del principio di pubblicità nell’affidamento di gare pubbliche, del principio della par condicio tra i concorrenti, del principio della libera concorrenza, nonché l’eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria.

Si è costituita in giudizio la CONSIP S.p.A., la quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

All’Udienza Pubblica del 10.5.2012 il difensore della controinteressata Romeo Gestioni S.p.A. ha chiesto al Collegio “di acquisire i risultati documentali, raggiunti da un’istituita Commissione di verifica dello stato manutentivo degli impianti, oggetto del contestato affidamento, come da Determina dirigenziale n. 7/0118 del 20.2.2012”; indi il ricorso in epigrafe passava in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare, va disattesa l’istanza, pronunciata oralmente nell’Udienza Pubblica del 10.5.2012 dal difensore della controinteressata Romeo Gestioni S.p.A., finalizzata all’acquisizione nell’ambito del presente giudizio di documentazione, relativa allo stato manutentivo degli impianti di cui è causa, in quanto tale documentazione risulta estranea e/o superflua ai fini della decisione della controversia in esame.

1.1.Sempre in via preliminare, va affermato l’interesse a ricorrere della società Olicar S.p.A., in quanto, essendosi già aggiudicata (anche se in ATI) l’appalto in esame, ha dimostrato di essere un’impresa, operante sul libero mercato nel settore della manutenzione degli impianti tecnologici, che, in seguito all’annullamento dell’impugnato provvedimento, di adesione alla convenzione CONSIP, ed alla conseguente indizione di un apposito procedimento di evidenza pubblica, potrebbe aggiudicarsi nuovamente l’appalto di cui è causa.

Al riguardo, va rilevato che il legale rappresentante della società ricorrente con la nota del 26.10.2011, ricevuta dall’ASL di Potenza prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (ma ignorata da tale provvedimento), ha manifestato la disponibilità ad eseguire l’appalto in commento per altri 12 mesi “ovvero per il tempo ragionevolmente necessario alla predisposizione di una nuova gara di appalto, garantendo il servizio con l’intera forza lavoro costituita da 35 unità”, alle medesime “condizioni economiche e tecniche del contratto originario”, cioè per un prezzo sensibilmente inferiore a quello determinato con la convenzione CONSIP (Lotto n. 8), relativa alla fornitura di un sistema integrato dei servizi per la gestione e conduzione degli impianti tecnologici presso le strutture sanitarie pubbliche, per cui da tale disponibilità si evince l’indiscutibile intenzione di partecipare ad un procedimento di evidenza pubblica con a base di gara il prezzo della predetta convenzione CONSIP ed anche la capacità di poter associare (o avvalersi di) altre imprese nella gestione dell’appalto.

2.Nel merito, il presente ricorso risulta fondato soltanto con riferimento al terzo motivo di impugnazione.

2.1.Con il primo motivo di impugnazione la società ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 1, comma 449, L. n. 296/2006, dell’art. 14 L.R. n. 10/2002, dell’art. 5 della convenzione CONSIP (sottoscritta l’11.12.2008 dall’ATI Romeo Gestioni S.p.A.-Consorzio Romeo Facility Services) e l’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, sostenendo che la predetta convenzione CONSIP, non essendo stata prorogata, era stata attivata il 13.2.2009 ed era scaduta il 13.2.2011.

Tale censura risulta però infondata, in quanto la controinteressata Romeo Gestioni S.p.A. in data 9.1.2012 ha depositato il provvedimento CONSIP prot. n. 3040 del 31.1.2011, di proroga della convenzione CONSIP dal 13.2.2011 fino al 13.2.2012.

2.2.Il secondo motivo di impugnazione ha dedotto la violazione degli artt. 37, comma 9, 38, 41, 42, 48, 51 e 116 D.Lg.vo n. 163/2006, del principio di concorrenza e l’eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria, in quanto l’esecuzione dell’appalto in commento, in violazione del principio di immodificabilità soggettiva dell’ATI, era stata affidata alla società Emmegiesse S.p.A., cioè ad una ditta che non faceva parte dell’ATI, aggiudicataria del citato Lotto n. 8 della convenzione CONSIP, né era una delle imprese consorziate alla mandante Consorzio Romeo Facility Services.

E’ opportuno insieme a tale secondo motivo di impugnazione esaminare anche l’atto di motivi aggiunti (notificato il 12/16.1.2012), con il quale la società ricorrente ha impugnato il provvedimento CONSIP prot. n. 34768 dell’1.12.2011, di autorizzazione sia dell’ingresso della predetta Emmegiesse S.p.A. nel Consorzio Romeo Facility Services, sia della possibilità di poter affidare alla medesima Emmegiesse S.p.A. l’esecuzione dei servizi del Lotto n. 8, deducendo la violazione degli artt. 2193 e 2612 C.C., degli artt. 2, 37, 38, 41, 42, 48, 51, 57, 116, 118 e 125 D.Lg.vo n. 163/2006, del principio di pubblicità nell’affidamento di gare pubbliche, del principio della par condicio tra i concorrenti, del principio della libera concorrenza, nonché l’eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria.

2.2.1.Innanzitutto motivi aggiunti vanno sono ricevibili, attesocchè l’impugnato provvedimento CONSIP prot. n. 34768 dell’1.12.2011 è stato conosciuto dalla ricorrente non prima del 9.1.2012, cioè della data in cui tale documento è stato depositato in giudizio dalla controinteressata Romeo Gestioni S.p.A., per cui il suddetto atto di motivi aggiunti, essendo stato notificato il 12/16.1.2012, è stato proposto entro il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm..

2.2.2.Comunque, le complessivamente prospettate censure non colgono nel segno, in quanto, sebbene risulta illegittima la possibilità dell’affidamento alla Emmegiesse S.p.A. dell’esecuzione dei servizi del Lotto CONSIP n. 8, la medesima Emmegiesse S.p.A. può eseguire in subappalto il servizio, oggetto della controversia in esame, per cui risulta inammissibile per difetto di interesse la pretesa della società ricorrente, finalizzata all’annullamento del suddetto provvedimento CONSIP prot. n. 34768 dell’1.12.2011, impugnato con l’atto di motivi aggiunti.

2.2.3.Infatti, pur prescindendo dalle circostanze che l’art. 2612, commi 2, n. 2, e 3, C.C. dispone, con riferimento ai Consorzi con attività esterna, che l’adesione di nuovi soggetti consorziati deve essere iscritta nel Registro delle imprese e che ai sensi dell’art. 2193 C.C. i fatti, dei quali la legge prescrive l’iscrizione, non possono essere opposti ai terzi, tenuto conto del certificato CCIAA del Consorzio Romeo Facility Services (esibito dalla ricorrente e che non indica tra i soggetti consorziati la Emmegiesse S.p.A.), va rilevato che in sede di gara CONSIP per il Lotto n. 8 l’aggiudicataria ATI Romeo Gestioni S.p.A.-Consorzio Romeo Facility Services, ai sensi dell’art. 36, commi 5 e 6, D.Lg.vo n. 163/2006, aveva indicato di concorrere alla gara per 12 imprese consorziate, tra cui non era compresa la Emmegiesse S.p.A..

Pertanto, quest’ultima impresa, anche se facente parte del Consorzio Romeo Facility Services, ai sensi del principio di immodificabilità soggettiva delle ATI, sancito dall’art. 37, comma 9, D.Lg.vo n. 163/2006, non può eseguire i servizi del Lotto CONSIP n. 8, tenuto pure conto della sanzione della nullità dei relativi contratti, prevista dal successivo comma 10 dello stesso art. 37.

2.2.4.Al riguardo, va precisato che non risulta condivisibile la tesi, prospettata dalla controinteressata Romeo Gestioni S.p.A. ed anche dalla CONSIP S.p.A., secondo cui il predetto art. 37, commi 9 e 10, D.Lg.vo n. 163/2006 non si applica ai Consorzi stabili, attessocchè anche questi ultimi, ai sensi dell’art. 36, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, “sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” e da tale inderogabile prescrizione normativa si evince chiaramente che i Consorzi stabili non sono sottratti al suddetto principio di immodificabilità soggettiva ed alla conseguente sanzione di nullità, previsti per tutti i concorrenti di natura collettiva che partecipano alle gare di appalti pubblici.

2.2.5.Ma, come si è accennato, la Emmegiesse S.p.A. può eseguire l’appalto in commento nella qualità di impresa subappaltatrice, attesocchè l’ATI Romeo Gestioni S.p.A.-Consorzio Romeo Facility Services ha dichiarato in sede di gara di voler affidare in subappalto il 30% dell’importo del Lotto CONSIP n. 8 e la società ricorrente non ha dedotto la saturazione di tale 30% da parte della predetta ATI.

Pertanto, anche in applicazione dell’art. 13 della convenzione CONSIP dell’11.12.2008 (ai sensi del quale l’esecuzione del Lotto n. 8 poteva essere affidata in subappalto in misura non superiore al 30%), la CONSIP può autorizzare il subappalto in favore della Emmegiesse S.p.A. anche nella vicenda in esame, come, peraltro, ha già fatto con atto del 23.11.2010, per l’esecuzione del servizio presso l’IRCCS Giovanni Paolo II di Bari.

2.2.6.Per completezza, va precisato che, ai sensi dell’art. 118, comma 2, n. 3, D.Lg.vo n. 163/2006, il possesso dei requisiti del subappaltare va verificato al momento dell’autorizzazione al subappalto, per cui risulta irrilevante la circostanza, segnalata dalla ricorrente, che la Emmegiesse S.p.A. ha ottenuto il possesso della Categoria OG11, in data 30.3.2011.

3.Con il terzo motivo di impugnazione la società ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 1, comma 449, L. n. 296/2006, dell’art. 14 L.R. n. 10/2002, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 2 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 3 L. n. 241/1990 del principio di economicità dell’azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, assoluta carenza di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento dell’interesse pubblico, manifesta illogicità ed irragionevolezza, in quanto con la citata nota del 26.10.2011 la ricorrente aveva manifestato la disponibilità ad eseguire l’appalto alle medesime “condizioni economiche e tecniche del contratto originario”, cioè per un prezzo sensibilmente inferiore a quello determinato con la convenzione CONSIP (Lotto n. 8).

Tale motivo di impugnazione risulta fondato..

3.1.Al riguardo, va rilevato che ai sensi dell’art. 26, comma 1, L. n. 488/1999 (per inciso, si precisa che tale articolo era stato abrogato dal comma 209 dell’art. 1 L. n. 296/1996, ma tale abrogazione non è stata più prevista dalla nuova formulazione del citato comma 209, come modificato dal comma 6 bis dell’art. 15 D.L. n. 81/2007, aggiunto dalla relativa Legge di conversione n. 127/2007) il MEF attraverso la società concessionaria CONSIP S.p.A. indice appositi procedimenti di evidenza pubblica per l’acquisto centralizzato da parte delle Amministrazioni dello Stato di beni e servizi, con la configurazione di una convenzione e/o accordo quadro (ora disciplinato dall’art. 59 D.Lg.vo n. 163/2006) tra la CONSIP e l’imprenditore aggiudicatario, che “si impegna ad accettare, sino alla concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato”, cioè un contratto normativo e/o programmatico, che viene attuato mediante una serie indeterminata di distinti ed autonomi contratti di appalto, stipulati tra le singole Amministrazioni dello Stato che trasmettono i relativi ordinativi all’imprenditore aggiudicatario della gara CONSIP.

In tal modo la CONSIP adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che non può considerarsi elusiva di tale obbligo l’adesione delle Amministrazioni Statali alle convenzioni e/o accordi quadro, derivanti dalle procedure di evidenza pubblica, indette dalla CONSIP, sussistendo un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti, poiché l’adesione a tali convenzioni consente di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi.

Mentre ai sensi del comma 3 dello stesso art. 26 L. n. 488/1999 le altre Pubbliche Amministrazioni, non Statali, “possono ricorrere alle convenzioni” CONSIP oppure indire appositi procedimenti di evidenza pubblica, “utilizzando i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisito dei beni e servizi oggetto” di tali convenzioni CONSIP.

3.2.Analogamente l’art. 14, comma 1, L.R. n. 10/2002 (come modificato dall’art. 34, comma 4, L.R. n. 1/2004) statuisce che “le Aziende Sanitarie Regionali possono stipulare ogni tipo di contratto, senza utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP S.p.A., qualora il valore dei costi e delle prestazioni dedotte in contratto sia uguale o inferiore a quello previsto dalle stesse convenzioni definite dalla CONSIP S.p.A.”, puntualizzando che “i contratti così conclusi sono validi e non sono causa di responsabilità personale, contabile e amministrativa, a carico del dipendente che li ha sottoscritti”.

Sul punto, va evidenziato che secondo un prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V, Sent. n. 7261 dell’1.10.2010; TAR Napoli Sez. I, Sent. n. 22688 del 4.11.2010) “la scelta di aderire alla convenzione CONSIP, proprio perché l’individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte dell’Amministrazione, che se ne avvale, una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende”.

3.2.1.Ma tale orientamento giurisprudenziale non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, oltre che per la circostanza, dedotta dalla ricorrente, che l’ASL resistente, anzicchè aderire direttamente alla convenzione CONSIP, si è autovincolata con Delibere n. 1071 del 29.10.2010 e n. 762 del 29.8.2011 ad espletare un’apposita indagine istruttoria, al fine di verificare la convenienza o meno ad aderire alla convenzione CONSIP, a maggior ragione perchè, come sopra riferito, il legale rappresentante della società ricorrente con la nota del 26.10.2011, ricevuta dall’ASL di Potenza prima dell’emanazione del provvedimento impugnato, ha manifestato la disponibilità ad eseguire l’appalto in commento per altri 12 mesi “ovvero per il tempo ragionevolmente necessario alla predisposizione di una nuova gara di appalto, garantendo il servizio con l’intera forza lavoro costituita da 35 unità”, alle medesime “condizioni economiche e tecniche del contratto originario”, cioè per un prezzo sensibilmente inferiore a quello determinato con la convenzione CONSIP (Lotto n. 8). Quindi nella specie risulta dimostrato che con l’indizione di un procedimento di evidenza pubblica, finalizzato all’affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese, l’Amministrazione avrebbe potuto ottenere un consistente risparmio.

Infatti, il contratto originario, stipulato il 28.10.2005 tra l’AUSL n. 3 di Lagonegro e l’ATI con mandataria la società ricorrente, prevedeva – come già puntualmente riferito in fatto -, per la durata di 5 anni e per un importo complessivo quinquennale di 13.556.402,00 €, il servizio di gestione (cd. Global Service) dell’intero patrimonio impiantistico dell’ex AUSL n. 3 di Lagonegro (con le esclusioni e le ulteriori attività pure sopra analiticamente indicate) Ed inoltre contratto del 28.10.2005 prevedeva che il servizio di manutenzione ordinaria comprendeva anche la fornitura dei “combustibili liquidi e gassosi, conformi alle normative di legge, necessari per l’esercizio di tutti gli impianti compresi nel presente appalto”, dei gas medicinali dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto e “la fornitura delle parti di ricambio e dei componenti dell’impianto fino alla concorrenza del costo unitario di 3.000,00 € al netto dell’IVA” (cfr. artt. 3.3.1 e 3.4 del Capitolato Speciale).

Mentre dalla decisione dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza di aderire alla convenzione e/o accordo quadro CONSIP (Lotto n. 8), stipulata l’11.12.2008 con ATI Romeo Gestioni S.p.A.-Consorzio Romeo Facility Services, è scaturito l’affidamento quinquennale dei servizi di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese (precisamente gli impianti termici e di climatizzazione, impianti idrico-sanitari e di produzione dell’acqua calda, impianti ad osmosi, impianti ed attrezzature di cucina, impianti elettrici, impianti telefonici e di trasmissione dati, impianti di illuminazione stradale, impianti di sicurezza e/o di protezione contro le scariche atmosferiche, impianti di antincendio e di trasporto verticale ed orizzontale, eccetto gli impianti di depurazione, le apparecchiature elettromedicali e gli impianti dei gas biomedicali), per un prezzo di complessivo di 14.383.657,80 € per canoni e di 3.450.000,00 € di plafond da destinare ad eventuali manutenzioni straordinarie, per un importo complessivo di 17.833.657,80 € (pari ad un importo annuo di 3.566.731,56 €), cioè un prezzo superiore di 4.277.255,80 € rispetto a quello offerto dalla società ricorrente.

3.2.2.Al riguardo, va precisato che con perizia estimativa (priva di data e depositata il 17.4.2012), il Consulente tecnico della Romeo Gestioni S.p.A. Dott.ssa Commercialista Grittani Alessandra:

1) ha fatto presente, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, che nella citata Convenzione CONSIP (Lotto n. 8) rientrava anche la gestione, conduzione e manutenzione degli impianti e/o attrezzature della cucina (comprese le celle frigorifere) e dell’osmosi inversa;

2) ha sottolineato che nella Convenzione CONSIP (Lotto n. 8) erano previste la gestione, conduzione e manutenzione degli impianti telefonici e di trasmissione dati, degli impianti di illuminazione stradale, degli impianti di sicurezza e/o di protezione contro le scariche atmosferiche e degli “impianti aeraulici”, cioè degli impianti di climatizzazione, specificando che per “illuminazione stradale” si intendeva “prove di funzionamento dell’illuminazione notturna”, che non doveva confondersi con l’illuminazione esterna (ma tale prestazione era prevista anche dal contratto di appalto, stipulato con la ricorrente il 28.10.2005 -cfr. la voce “Impianti di illuminazione” nell’ambito dell’art. 3.3.4 alle pagine 20 e 21 del Capitolato Speciale- che comprendeva anche gli impianti di sicurezza e/o di protezione contro le scariche atmosferiche, mentre la Romeo Gestioni S.p.A. non ha provato, con riferimento agli impianti aeraulici e/o di climatizzazione, prestazioni ulteriori rispetto al vigente contratto, per cui può essere presa in considerazione soltanto la somma complessiva di 38.745,20 €, relativa alla quinquennale gestione, conduzione e manutenzione degli impianti telefonici e di trasmissione dati);

3) ha riconosciuto che il contratto di appalto, stipulato con la ricorrente il 28.10.2005, prevedeva in più, rispetto alla predetta convenzione CONSIP, la manutenzione degli impianti di depurazione delle acque e degli impianti dei gas medicali, comprensiva della fornitura dei gas medicinali dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto, ed anche la fornitura dei “combustibili liquidi e gassosi, conformi alle normative di legge, necessari per l’esercizio di tutti gli impianti compresi nel presente appalto”, quantificando tali prestazioni nell’arco di un quinquennio in 1.038.524,20 €, più 5.805.668,60 € per i costi di spesa dei predetti combustibili, per un importo complessivo di 6.844.192,80 €. (invece la ricorrente aveva quantificato tali prestazioni, insieme alla gestione, conduzione e manutenzione degli impianti e/o attrezzature della cucina e dell’osmosi inversa, ma probabilmente escludendo il costo dei combustibili, in complessivi 1.880.000,00 €);

4) ha evidenziato che la Convenzione CONSIP (Lotto n. 8) prevedeva in più rispetto al precedente contratto di appalto posto a paragone, le prestazioni di “Costituzione e gestione anagrafica e tecnica”, di “Programmazione delle attività”, di “Gestione degli interventi” e di “Redazione dei piani preliminari di dettaglio”, mentre non può tenersi conto delle prestazioni “Programmazione delle attività” e “Gestione degli interventi”, in quanto tali prestazioni risultano comprese nel contratto di appalto del 28.10.2005, nell’ambito della prevista realizzazione e gestione del call center e del sistema informativo (cfr. art. 3.1 del Capitolato Speciale); per cui può essere presa in considerazione soltanto la somma complessiva di 157.687,75 €, calcolata per un quinquennio, relativa alle prestazioni di “Costituzione e gestione anagrafica e tecnica” e di “Redazione dei piani preliminari di dettaglio”;

5) ha ancora fatto presente che il contratto CONSIP prevedeva un monte di complessive 65.728 ore, mentre il contratto del 28.10.2005 prevedeva complessive 20.384 ore, che comportavano una maggiore spesa di 659.371,00 €; al riguardo, non viene specificato se tale importo si riferisce ad 1 anno o al quinquennio, per cui nella prima ipotesi si tratterebbe di una maggiore spesa quinquennale di 3.296.855,00 €; ma per quanto riguarda quest’ultimo aspetto la ricorrente Olicar S.p.A. evidenzia che nell’ultimo anno di esecuzione del contratto ha utilizzato 28 operai ed 1 Responsabile, mentre negli anni precedenti erano stati impiegati solo 22 operai ed 1 Responsabile.

Inoltre, va pure sottolineato che, mentre il contratto di appalto, stipulato il 28.10.2005 con la ricorrente, prevedeva una franchigia “di 3.000,00 € al netto dell’IVA” con riferimento alla prestazione della “fornitura delle parti di ricambio e dei componenti” degli impianti (cfr. art. 3.4 del Capitolato Speciale), la convenzione e/o accordo quadro CONSIP (Lotto n. 8), stipulata l’11.12.2008, prevedeva, con riferimento agli “interventi relativi a manutenzione, a guasto e/o su chiamata” la franchigia di soli 200,00 € per il primo anno e di soli 500,00 € per gli altri quattro anni di durata del contratto (cfr. il punto 2.2 del Capitolato Tecnico).

3.3.Insomma, tirando le somme, va rilevato che il contratto di appalto, stipulato il 28.10.2005 con la ricorrente, prevede in più, rispetto alla predetta convenzione CONSIP (Lotto n. 8), la gestione e manutenzione degli impianti di depurazione delle acque e degli impianti dei gas medicali (comprensiva della fornitura dei gas medicinali dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto) ed anche la fornitura dei “combustibili liquidi e gassosi, conformi alle normative di legge, necessari per l’esercizio di tutti gli impianti compresi nel presente appalto”, pari ad una somma complessiva quinquennale di 6.844.192,80 €; mentre le sopra enucleate prestazioni in più, previste dalla citata convenzione CONSIP (gestione, conduzione e manutenzione degli impianti telefonici e di trasmissione dati; prestazioni di “Costituzione e gestione anagrafica e tecnica” e di “Redazione dei piani preliminari di dettaglio”; e maggiore monte ore complessivo), ammontavano ad una somma complessiva quinquennale di 855.803,95 € o di 3.493.287,95 € (se la predetta maggiore spesa di 659.371,00 € del maggiore monte ore complessive del contratto CONSIP era annuale e non quinquennale), senza però non tener conto del predetto aumento del personale impiegato dalla ricorrente Olicar S.p.A. nell’ultimo anno di esecuzione del contratto da 22 operai ed 1 Responsabile a 28 operai ed 1 Responsabile.

3.4.Per completezza, va pure sottolineato, che risulta completamente destituita di fondamento la tesi, sostenuta dall’ASL di Potenza a pag. 8 della memoria conclusionale, secondo cui “il costo dell’appalto CONSIP avrebbe potuto subire variazioni di costo solo in diminuzione”, attesocchè questo Tribunale in un’analoga controversia (cfr. Sent. n. 339 del 13.6.2009) ha già avuto modo di precisare che, “pur prescindendo dalla circostanza che la CONSIP del Lotto n. 10 (relativo alle Regioni Campania e Basilicata), stipulata l’8.6.2007 dalla controinteressata ATI Romeo Gestioni S.P.A.-Consorzio Romeo Facility Services, non prevede una clausola di rinuncia all’adeguamento del prezzo, va rilevato che ai sensi dell’art. 115 D.Lg.vo n. 163/2006 (il quale ha riprodotto il precedente art. 6, comma 4, L. n. 537/1993) “tutti i contratti ad esecuzione periodica e continuativa relativi a servizi e forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo” ed un pacifico e condivisibile orientamento giurisprudenziale ha qualificato tale norma come inderogabile da parte della Pubbliche Amministrazioni committenti ed ha ritenuto affetta da nullità un’eventuale clausola contrattuale contrastante con tale norma (cfr. Cd.S. Sez. V Sent. n. 3994 del 20.8.2008; idem n. 4679 del 6.9.2007; TAR Bari Sez. I, n. 1047 del 6.4.2007; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 2958 del 23.5.2006, la quale ha ritenuto nulla anche la clausola che prevede un margine di alea a danno dell’appaltatore; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 7104 del 2.12.2002; TAR Milano Sez. III Sent. 567 del 14.2.2002”.

4.Pertanto, il presente ricorso va accolto e per l’effetto va annullata l’impugnata Delibera Direttore Generale Azienda Sanitaria Locale di Potenza n. 1011 del 16.11.2011 e tutti gli atti presupposti a tale provvedimento, pure impugnati con il ricorso in epigrafe, eccetto la Delibera n. 1071 del 29.10.2010.

Conseguentemente, nelle more dell’indizione della futura gara, che potrà estendersi territoriaqlmente anche alle strutture sanitarie pubbliche, facenti parti delle ex AAUUSSLL n. 1 di Venosa e n. 2 di Potenza, l’ATI Olicar S.p.A.- Petrolifera Estense S.p.A.-Comat S.p.A.-Eredi Campidonico S.p.A.-GE.FI. S.p.A.-SIEL S.p.A. dovrà continuare ad espletare l’appalto di cui è causa alle medesime “condizioni economiche e tecniche del contratto originario” del 28.10.2005, come da impegno assunto dal legale rappresentante della società ricorrente con la citata nota del 26.10.2011.

Fermo restando che l’ASL di Potenza nella futura gara può stralciare sia la gestione e manutenzione degli impianti di depurazione delle acque, tenuto conto del loro stato di obsolescenza, sia la gestione e manutenzione degli impianti di dei gas medicali, sia la fornitura dei gas medicinali dell’ossigeno terapeutico e del protossido di azoto, ed anche la fornitura dei “combustibili liquidi e gassosi, conformi alle normative di legge, necessari per l’esercizio di tutti gli impianti compresi nel presente appalto”.

5.L’accoglimento del ricorso rende inutile l’esame dell’istanza ex art. 116, comma 2, Cod. Proc. Amm., proposta dalla società ricorrente nell’ambito del ricorso in esame. Anche se va segnalato sia il chiaro tenore letterale dell’art. 79, comma 5 quater, D.Lg.vo n. 163/2006, sia l’orientamento di questo Tribunale (cfr. Sentenza n. 213 del 15.5.2009), ai sensi del quale “nell’ambito di tutti i procedimenti di evidenza pubblica non sussiste alcuna esigenza di tutelare la riservatezza dei singoli candidati, in quanto tali procedure risultano caratterizzate da una competizione e da un giudizio di relazione fra tutti i concorrenti, i quali, partecipando alla selezione, deve ritenersi che abbiano implicitamente già acconsentito all’accesso delle loro domande e dei relativi documenti allegati, per cui tali domande e documenti, una volta acquisiti nell’ambito del procedimento amministrativo, escono dalla sfera giuridica personale dei concorrenti, che perciò non assumono più la veste di controinteressati al diritto di accesso. Pertanto, ai sensi dell’art. 5 DPR n. 184/2006 ogni partecipante ad un procedimento di evidenza pubblica può chiedere l’accesso informale a tutti gli atti del procedimento e perciò anche le domande ed i relativi documenti allegati, presentati dagli altri concorrenti, non assumendo questi ultimi la veste di controinteressati (sul punto cfr. TAR Lazio Sez. III sent. n. 6459 dell’8.7.2008)”.

6.Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C., le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza al pagamento delle spese di giudizio, che vengono liquidate nella somma complessiva di € 2.500,00 oltre IVA, CPA e spese per Contributo Unificato, in favore della società ricorrente.

Spese compensate nei confronti della controinteressata Romeo Gestioni S.P.A. e della CONSIP S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Giancarlo Pennetti, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 13/6/2012 n.276 proviene da Giustamm.

G. Romeo – Presidente, A. Falferi – Estensore

sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di controversie aventi ad oggetto concessioni per lo sfruttamento di acque minerali e termali

Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Acque minerali e termali – Concessioni – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

La materia delle acque minerali e termali è estranea alla disciplina amministrativa delle acque pubbliche, contenuta nel r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 e rientra, invece, in quella delle miniere, di cui al r.d. 29 luglio 1927 n. 1443, con la conseguenza che le controversie ad esse relative non sono di competenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche, ma appartengano alla giurisdizione del giudice amministrativo e, in particolare, a quella esclusiva, anche con riguardo a provvedimenti cautelari e di urgenza, quando si verta in tema di concessioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2006, proposto da:

Comune di Cerchiara di Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Elena Sancineto, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Leone in Catanzaro, viale De Filippis, 214;

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso l’ Avvocatura Regionale -viale Cassiodoro, 50;

del decreto n. 212 del 19.1.2006 di decadenza del Comune ricorrente dalla concessione per acqua sulfurea denominata “Balzo di Cristo” in agro del Comune di Cerchiara di Calabria

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2012 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune ricorrente esponeva che con decreto di data 20.9.1935 il Ministro Segretario di Stato per le Corporazioni concedeva in perpetuo al Comune di Cerchiara di Calabria la facoltà di utilizzare l’acqua sulfurea delle sorgenti denominate “Balzo di Cristo” site nel Comune stesso.

Una volta realizzate le opere necessarie allo sfruttamento, il Comune concedeva l’utilizzazione di parte delle sorgenti alla ditta Giuseppe e Pietro Carlomagno per un periodo non superiore ad anni venti, a decorrere dall’1.10.1970.

Precisava il Comune che la Regione Calabria, con deliberazione di GR n. 41/1982 e successivo D.P.G.R. n. 1458/1983 approvava in sanatoria il contratto stipulato tra il Comune medesimo e la ditta dei fratelli Carlomagno, contratto successivamente prorogato fino al 30.9.2000. Negli anni successivi il Comune concedeva, fino al 31.12.2005, l’utilizzazione di parte delle sorgenti alla ditta “Ninfa 2001 snc.

Precisava, altresì, il Comune ricorrente che mentre predisponeva un progetto preliminare per lavori di riqualificazione delle strutture termali, poi approvato con deliberazione n. 112/2000, era incluso nel P.I.T. Alto Ionio Cosentino per l’importo di euro 491.023,00, che comportava il superamento del precedente progetto e la redazione di un nuovo progetto recante “Valorizzazione e potenziamento del complesso termale Grotte delle Ninfe”; era, altresì, stipulato, in data 28.2.2005, un accordo di programma con la Regione Calabria avente ad oggetto le suddette opere.

Lamentava, peraltro, il Comune che, a seguito di una istruttoria che non lo vedeva neppure coinvolto, con decreto n. 11522 del 28.7.2005, il Direttore Generale del Dipartimento Economia della regione Calabria, premessa la scadenza dell’autorizzazione allo sfruttamento delle sorgenti in capo ai fratelli Carlomagno, la mancata risposta di questi ultimi e del Comune alla richiesta di presentare, ex art 41 d.P.R. 128/1959, i programmi generali dei lavori e delle coltivazioni da eseguire nelle miniere per i periodi annuali, la mancata comunicazione in ordine alle opere realizzate dal Comune secondo la deliberazione n. 112/2000, la richiesta comunale di un contributo per attuare il progetto di riqualificazione della struttura termale, la mancanza di concessione edilizia per i manufatti esistenti nel perimetro della concessione, la mancanza delle ricevute di pagamento della tassa di concessione e del diritto proporzionale annuo, fissava entro il termine di un mese l’assolvimento degli obblighi indicati, con avvertimento che il mancato adempimento avrebbe determinato la decadenza.

Il Comune precisava che le richieste di incontro formulate dal Sindaco al fine di chiarire la situazione restavano prive di riscontro, così come quelle formulate dopo l’assunzione del provvedimento di decadenza oggetto del presente ricorso.

Con il provvedimento di data 18.1.2006, prot. n. 0400006, registro decreti n. 121 del 19.1.2006, era decretata la decadenza del Comune di Cerchiara di Calabria dalla concessione per acqua sulfurea denominata “Balzo di Cristo”.

Il detto provvedimento era, dunque, impugnato dal Comune ricorrente, il quale, previa sospensione cautelare, ne chiedeva l’annullamento denunciando i seguenti vizi:” Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 del R.D. 29 luglio 1927 n. 1443 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”.

Si costituiva in giudizio la Regione Calabria, la quale eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Tribunale delle Acque.

Con ordinanza n. 283 assunta alla Camera di Consiglio del 20 aprile 2006 era concessa la sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla Pubblica Udienza dell’11 maggio 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente è necessario scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della Regione Calabria.

L’eccezione non è fondata.

Invero, come è stato posto in luce dalla S.C. di Cassazione, la materia delle acque minerali e termali è estranea alla disciplina amministrativa delle acque pubbliche, contenuta nel R.D. n. 11 dicembre 1933 n. 1775 e rientra, invece, in quella delle miniere, di cui al R.D. 29 luglio 1927 n. 1443, con la conseguenza che le controversie ad esse relative non sono “di competenza del Tribunale superiore, ma appartengano alla giurisdizione del Giudice amministrativo (Tar e Consiglio di Stato) e, in particolare, a quella esclusiva, anche con riguardo a provvedimenti cautelari e di urgenza”, quando si verta, come nel caso in esame, in tema di concessioni (CASS S.U. 23 aprile 2001, n. 176).

Passando al merito e discostandosi da quanto deliberato in sede cautelare, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.

Giova ricordare che il provvedimento impugnato, con il quale è stata decretata la decadenza del Comune di Cerchiara di Calabria dalla concessione per acqua sulfurea “Balzo di Cristo”, è fondato sui seguenti due presupposti:

-da sopralluoghi effettuati da personale regionale è emerso che le sorgenti in questione non risultavano adeguatamente valorizzate e che il concessionario non ottemperava agli obblighi contenuti nell’atto di concessione, nonché alle disposizioni previste
– con decreto n. 11522/2005 sono stati individuati degli obblighi che il Comune avrebbe dovuto assolvere, pena decadenza dalla concessione, entro il termine di un mese: 1. presentazione dei programmi generali annuali per la valorizzazione della sorgente e
Il provvedimento specifica che entro il termine prescritto il Comune non ha provveduto ad assolvere gli obblighi indicati.

Fatta questa premessa, con il primo motivo il Comune ricorrente denuncia la violazione dell’art. 40 del R.D. n. 1443/1927, in quanto non si sarebbe verificata alcuna delle condizioni ivi previste per la pronuncia di decadenza.

La norma invocata prevede che la decadenza possa essere pronunciata quando il concessionario non adempia agli obblighi imposti con l’atto di concessione, ovvero quando non abbia osservato le disposizioni contenute nei precedenti artt. 25, 26 e 27. Per quanto qui rileva, la prima disposizione prevede l’obbligo per il concessionario di versare il diritto proporzionale; l’art. 26 dispone che le miniere date in concessione devono essere tenute in attività e coltivate con mezzi tecnici ed economici adeguati alla importanza del giacimento, svolgendo regolare manutenzione; l’ultima disposizione prevede che qualunque trasferimento della concessione debba essere preventivamente autorizzato.

Il provvedimento impugnato, come in precedenza ricordato, si fonda, da un lato, sulla mancanza di una adeguata valorizzazione delle sorgenti date in concessione e, dall’altro, anche sulla mancata trasmissione delle ricevute di pagamento della tassa di concessione e del diritto proporzionale, circostanze queste che realizzano, pertanto, le ipotesi di cui agli artt. 25 e 26 del R.D. n. 1443/1927 sopra ricordati.

La dedotta violazione dell’art. 40, per mancata realizzazione delle ipotesi di decadenza ivi previste, pertanto, non è sussistente.

Con il secondo motivo di ricorso si denuncia un vizio motivazionale del provvedimento impugnato.

La censura non è condivisibile.

Richiamando quanto sopra già esposto, si rileva che il decreto di decadenza risulta, seppur succintamente, sufficientemente motivato, in quanto esplicita le ragioni di fatto ed i motivi di diritto posti a fondamento della decisione. Peraltro, il detto provvedimento deve essere letto unitamente al precedente decreto n. 11522 del 28.7.2005, con il quale la Regione aveva già comunicato al Comune le ragioni che avrebbero potuto fondare, in caso di mancata idonea risposta entro il termine assegnato, la decadenza dalla concessione.

Con il terzo motivo di ricorso, si denuncia un difetto istruttorio, rilevando un mancato coordinamento all’interno della stessa amministrazione regionale, in considerazione dei progetti di valorizzazione e potenziamento del complesso termale ben noti alla Regione.

Anche tale censura non è condivisibile.

L’esistenza di progetti di valorizzazione e potenziamento della sorgente termale, da un lato, non fa venir meno la validità delle ragioni –in precedenza illustrate – poste a base, prima , del decreto n. 11522 del 28.7.2005 e, poi, del provvedimento di decadenza qui contestato, ragioni che, nei presupposti di fatto, non sono concretamente smentite dal Comune ricorrente; dall’altro, non permette, di per sé sola, di concludere per la sussistenza di una carenza istruttoria ascrivibile alla Regione nell’adozione del provvedimento di decadenza.

In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 13/6/2012 n.586 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di esclusione dalla gara della Regione Toscana con procedura aperta, da svolgersi con modalità telematica, per l’affidamento della fornitura di materiali consumabili a ridotto impatto ambientale per i sistemi di stampa”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della società ricorrente. Considerato che gli atti impugnati sembrano resistere alle censure dedotte, quantomeno nella parte in cui si fondano sulla circostanza – pacifica – della non corrispondenza fra i prezzi indicati nell’offerta della società ricorrente e il listino del produttore “Dell” (listino la cui materiale indisponibilità, all’epoca della presentazione delle offerte, è tutt’altro che dimostrata). (G.S.)

N. 00376/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00744/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 744 del 2012, proposto da:

Errebian S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Rago e Renato Salimbeni, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via XX Settembre 60;

contro

Regione Toscana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luciana Caso e Lucia Bora, ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

nei confronti di

Nuova Data S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Viciconte, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, viale G. Mazzini 60;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione riportato nel verbale di gara della Regione Toscana Direzione Generale Organizzazione e Risorse Settore Contratti n. 7665 di Repertorio e n. 4077 di Raccolta del 12.04.2012 comunicato ai sensi dell’art. 79 comma 5 del D.Lgs 163/2006 in data 18.04.2012 con nota via fax prot. AOO-GRT / 113182 / D.60.40.10, nell’ambito della “Procedura aperta, da svolgersi con modalità telematica, per l’affidamento della fornitura di materiali consumabili a ridotto impatto ambientale per i sistemi di stampa”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il quale veniva decisa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della società Errebian s.p.a. risultante dal verbale della seduta pubblica in data 14.10.2011, n. 7597 di Repertorio e n. 3979 di Raccolta, e contestulamente veniva disposta l’aggiudazione provvisoria a favore della società Nuovadata s.r.l. seconda classificata;

di ogni altro atto connesso presupposto e/o consequenziale compreso, per quanto possa servire, il bando e il capitolato di gara, nonchè ogni altro verbale di gara anche al momento sconosciuto, e ogni successiva determina di approvazione anche dell’aggiudicazione definitiva in favore della contro interessata, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti;

nonchè ove nelle more dovesse essere disposta l’aggiudicazione definitiva, ovvero dovesse essere stipulato il contratto di fornitura con la controinteressata si chiede sin d’ora la dichiarazione di inefficacia del contratto con espressa riserva di proporre motivi aggiunti.

e di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati e per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento di tutti i danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e della controinteressata Nuova Data S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– considerato che, sia pure con i limiti di sommarietà propri della presente fase, gli atti impugnati sembrano resistere alle censure dedotte, quantomeno nella parte in cui si fondano sulla circostanza – pacifica – della non corrispondenza fra i prezzi in
– ritenuto che, per tali assorbenti ragioni, l’istanza cautelare non può trovare accoglimento e va respinta, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese di fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge l’istanza cautelare e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi euro 1.500,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti resistenti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/6/2012 n.376 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determina della Societa’ pistoiese edilizia sociale, recante approvazione degli atti e aggiudicazione definitiva della gara per i lavori di manutenzione e pronto intervento su alloggi, stante la obiettiva incertezza circa la data in cui si è svolta la seduta della commissione di gara destinata alla valutazione delle offerte tecniche, anche alla luce delle diverse indicazioni fornite sul punto dalle parti resistenti. (G.S.)

N. 00372/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00794/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 794 del 2012, proposto da:

Diddi Carlo Alberto s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Ghelli e Giacomo Biagioni, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Ghelli in Firenze, via XX Settembre, n. 60;

contro

S.P.E.S. s.p.a. – Società Pistoiese di Edilizia Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Bianchini, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Bianchini in Firenze, via Duca D’Aosta, n. 12;

nei confronti di

Arkedil s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michela Mancini e Tommaso Stanghellini, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Stanghellini in Firenze, via Lamarmora, n. 29;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina della S.P.E.S. S.p.A. 20.04.2012, recante approvazione degli atti di gara e aggiudicazione definitiva della gara per i lavori di manutenzione e pronto intervento su alloggi di competenza SPES alla Arkedil S.r.l., comunicata alla ricorren
– dei verbali di gara 7.11.2011, 16.11.2011, 21.11.2011 e 17.01.2012, raccolti nell’atto rep. n. 1065 del 17.01.2012, all’esito del quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara alla Arkedil S.r.l.;

– per quanto occorrer possa, della lettera di invito di cui alla nota della S.P.E.S. S.p.A. prot. 19.10.2011, n. 6332, con cui è stata indetta la procedura negoziata relativa a manutenzione e pronto intervento su alloggi di competenza SPES S.p.A. anno 201
– di tutti gli atti inerenti alla medesima procedura negoziata, presupposti e consequenziali, ancorchè non conosciuti o conoscibili, ed in particolare del contratto di appalto eventualmente stipulato tra la S.P.E.S. S.p.A. e la Arkedil S.r.l..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.P.E.S. S.p.A. – Società Pistoiese di Edilizia Sociale e di Arkedil S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, ad un primo sommario esame, il ricorso appare assistito da consistenti elementi di fondatezza, in particolare con riferimento alla prima avanzata censura, stante la obiettiva incertezza circa la data in cui si è svolta la seduta della commissione di gara destinata alla valutazione delle offerte tecniche, anche alla luce delle diverse indicazioni fornite sul punto dalle parti resistenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, accoglie la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21 novembre 2012.

Condanna Spes s.p.a. al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente, che liquida in € 1.500,00 oltre accessori di legge. Compensa le spese della presente fase nei confronti della controinteressata.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 13/6/2012 n.372 proviene da Giustamm.

Gas Plus Italiana S.p.A (Avv. D. A. De Mare)/ – Consorzio di Rosa Marina (Avv. L. Durano) Comune di Policoro (Avv. F. Bello)

sulla determinazione del danno da ritardo in caso di crediti di valore

1. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Credito di valore – Danno – Adeguamento del valore del bene perduto – Mancato godimento.

2. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Adeguamento del valore del bene perduto – Rivalutazione monetaria – Danno da ritardo – Determinazione in via equitativa – Artt. 1226 e 1056 c.c.

1. Se l’obbligazione avente ad oggetto il risarcimento del danno assume la configurazione di un credito di valore, il danno liquidato in forma equivalente deve comprendere sia l’adeguamento del valore del bene perduto (cioè il valore monetario del bene al momento della liquidazione del danno), sia il mancato godimento di quel bene e/o del suo controvalore monetario, alla stregua di un principio generale di equità che impone di compensare il ritardo della disponibilità del bene o della somma di denaro (ritardo che concreta un danno al soggetto danneggiato-creditore e di converso un vantaggio al soggetto danneggiante-debitore).

2. L’adeguamento del valore del bene perduto provvede la rivalutazione monetaria, mentre il danno da ritardo nel periodo di tempo tra il sorgere del danno e la sua liquidazione (non avendo la ricorrente provato il preciso ammontare di tale tipo di danno) va determinato in via equitativa ex artt. 1226 e 2056 C.C. e pertanto va calcolato applicando per il primo anno gli interessi legali sulla sorte capitale del danno senza rivalutazione e per ognuno degli anni successivi gli interessi legali sulla sorte-capitale del credito comprensiva della rivalutazione maturata alla fine dell’anno precedente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2011, proposto dalla

Gas Plus Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Daniela Angela De Mare, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Mazzini n. 143 presso lo studio dell’Avv. Rosaura De Paola;

Comune di Policoro, in persona del Commissario Straordinario p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Bello, come da mandato a margine dell’atto di costituzione ed in virtù della Determinazione Responsabile Settore Amministrativo n. 137 del 3.5.2012, con domicilio eletto in Potenza Via Giuseppe Mazzini n. 143 presso lo studio dell’Avv. Rosaura De Paola (cioè lo stesso domicilio della ricorrente);

dei danni, causati dall’Ordinanza Sindaco di Policoro prot. n. 3761 del 29.12.2009 (notificata alla ricorrente il 31.12.2009) ex art. 50, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 (con la quale era stata ingiunta la rimozione immediata dei fusti di Avapolysil), prima sospesa con Ordinanza n. 43 del 27/29.1.2010 e poi annullata con Sentenza n. 386 del 7.7.2011 da questo Tribunale, quantificati in complessivi 14.633,44 € (ma la somma delle singole voci di danno azionate ammonta a complessivi 13.732,90 €) “ovvero nella diversa maggiore o minore somma che dovesse essere determinata” mediante CTU o in via equitativa, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, per le seguenti spese, di cui è stata allegata apposita fattura, cioè: 1.665,02 € per la consegna e trasporto presso il pozzo esplorativo, sito nella località Masseria Morano di Policoro, dei fusti di Avapolysil, avvenuta il 18.12.2009; 1.404,00 € per il trasferimento temporaneo dal 2.1.2010 al 14.1.2010 di tali fusti presso la centrale Gas, sita nella Contrada Le Sinni di Policoro, al fine di consentire l’espletamento delle disposte verifiche; 1.055,88 € per il trasferimento definitivo in data 15.1.2010 di tali fusti presso il deposito Eco Petrol Service di Viaggiano (PZ); 4.608,00 € a titolo di spese di guardiania negli 8 giorni di sospensione dei lavori di perforazione; ed anche 5.000,00 € per i maggiori costi sostenuti nella gestione del cantiere, non dimostrati, non essendo documentati con fattura;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Policoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Daniela Angela De Mare, per la parte ricorrente, e Francesco Di Bello, per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Gas Plus Italiana è titolare della concessione di coltivazione idrocarburi, rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico il 20.8.2004, con la quale è stata autorizzata a perforare un pozzo esplorativo nella località Masseria Morano di Policoro, finalizzato alla ricerca di idrocarburi.

Per eseguire la perforazione la Gas Plus acquistava dei fusti di Avapolysil, cioè di un fango a base polimerica, utilizzato per le trivellazioni nel terreno insieme al cloruro di potassio, che venivano consegnati il 18.12.2009 presso il cantiere, sito nella località Masseria Morano di Policoro: per la consegna e trasporto di tali fusti la Gas Plus ha speso 1.665,02 €, documentati mediante l’allegazione dell’apposita fattura.

Poiché il contenuto di tali fusti veniva ritenuto con relazione del 28/29.12.2009 dalla Polizia Municipale del Comune di Policoro “potenzialmente nocivo per la salute dei cittadini”, con Ordinanza prot. n. 3761 del 29.12.2009 (notificata alla Gas Plus il 31.12.2009) il Sindaco di Policoro, ai sensi dell’art. 50, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000, ingiungeva alla Gas Plus la rimozione immediata dei predetti fusti di Avapolysil, prescrivendo “di sottoporre” tale sostanza “alle analisi da parte dell’Autorità Tecnica-Sanitaria competente” e di non utilizzarla “per le perforazioni in loco prima dell’eventuale esame, che ne accerti l’assenza di danni al terreno ed alle persone”.

Dopo l’emanazione di tale Ordinanza Sindacale la Gas Plus trasferiva temporaneamente, precisamente dal 2.1.2010 al 14.1.2010, i suddetti fusti di Avapolysil presso la centrale Gas, gestita dalla stessa società, sita nella Contrada Le Sinni di Policoro, al fine di consentire l’espletamento delle disposte verifiche, comunicando tale trasferimento con fax del 2.1.2010 all’Azienda Sanitaria di Matera, all’ARPAB, al Comune di Policoro ed all’Assessorato Regionale all’Ambiente: per tale trasferimento temporaneo la Gas Plus ha speso 1.404,00 €, documentati mediante l’allegazione dell’apposita fattura.

Poi in data 15.1.2010 tali fusti di Avapolysil venivano definitivamente trasferiti presso il deposito Eco Petrol Service di Viggiano (PZ): per tale trasferimento temporaneo la Gas Plus ha speso 1.055,88 €, documentati mediante l’allegazione dell’apposita fattura.

Comunque, con ricorso, notificato il 14.1.2010, la società Gas Plus Italiana impugnava dinanzi a questo TAR la predetta Ordinanza Sindaco di Policoro prot. n. 3761 del 29.12.2009, deducendo la violazione dell’art. 50, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Questo Tribunale prima con Ordinanza n. 43 del 27/29.1.2010 sospendeva l’efficacia dell’impugnata Ordinanza Sindacale e poi con Sentenza n. 386 del 7.7.2011 la annullava per l’evidente assenza dei presupposti, necessari all’emanazione del provvedimento contingibile ed urgente ex art. 50, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000, e per l’inadeguata istruttoria svolta.

Pertanto, con il presente ricorso (notificato il 4/9.11.2011) la Gas Plus ha proposto le domande risarcitorie, indicate in epigrafe, volte ad ottenere il rimborso, oltre che delle suddette spese di consegna e trasferimento provvisorio e definitivo dei predetti fusti di Avapolysil, anche di 4.608,00 €, a titolo di spese di guardiania negli 8 giorni di sospensione dei lavori di perforazione, non provati con l’allegazione della relativa fattura, e 5.000,00 € per i maggiori costi sostenuti nella gestione del cantiere, non dimostrati, non essendo documentati con fattura.

Si è costituito in giudizio il Comune di Policoro il quale, oltre a sostenerne l’infondatezza, ha eccepito la carenza di legittimazione attiva della società ricorrente.

All’udienza Pubblica del 24.5.2012 il ricorso in epigrafe passava in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare va affermata la ricevibilità del presente ricorso, in quanto la Sentenza TAR Basilicata n. 386 del 7.7.2011, di annullamento dell’Ordinanza Sindaco di Policoro prot. n. 3761 del 29.12.2009, al momento della proposizione del ricorso in esame non era ancora passata in giudicato.

1.1Sempre in via preliminare, va precisato che risulta assolutamente generica l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, sollevata dal Comune Policoro, e perciò, essendo incomprensibile, non può essere esaminata dal Collegio.

2.Nel merito, la domanda risarcitoria risulta parzialmente fondata e pertanto va accolta in parte.

2.1.Infatti, non può essere rimborsata la somma di 1.665,02 € per la consegna e trasporto presso il pozzo esplorativo, sito nella località Masseria Morano di Policoro, dei fusti di Avapolysil, in quanto, benché documentata con apposita fattura, si riferisce ad un’attività che si è svolta il 18.12.2009 e perciò prima dell’adozione dell’impugnata Ordinanza Sindaco di Policoro prot. n. 3761 del 29.12.2009, annullata con Sentenza TAR Basilicata n. 386 del 7.7.2011.

2.2. Anche la somma di 5.000,00 €, per i maggiori costi sostenuti nella gestione del cantiere, non può essere rimborsata, in quanto, oltre che non provata con l’allegazione dell’apposita fattura e/o scritture contabili equivalenti, non è stato dimostrato che si riferisce al periodo decorrente dal 31.12.2009 (cioè dalla notifica dell’impugnata Ordinanza Sindaco di Policoro prot. n. 3761 del 29.12.2009) al 29.1.2010 (cioè fino alla data di pubblicazione dell’Ordinanza TAR Basilicata n. 43 del 27/29.1.2010, di sospensione dell’efficacia della predetta Ordinanza Sindacale).

3.Invece, possono essere ristorate sia la spesa 1.404,00 € per il trasferimento temporaneo dal 2.1.2010 al 14.1.2010 dei fusti di Avapolysil presso la centrale Gas, sita nella Contrada Le Sinni di Policoro, sia la spesa di 1.055,88 €, per il trasferimento definitivo in data 15.1.2010 di tali fusti presso il deposito Eco Petrol Service di Viaggiano (PZ), in quanto, oltre che documentate con l’allegazione delle apposite fatture, risalgono al suddetto periodo 31.12.2009-29.1.2010.

Parimenti può essere ristorata la somma di 4.608,00 €, a titolo di spese di guardiania negli 8 giorni di sospensione dei lavori di perforazione, in quanto documentate con apposite fatture. E’ vero che tale somma è stata pagata per la guardiania di tutti i beni ed attrezzature, presenti nel cantiere, sito nella località Masseria Morano di Policoro, ma la sospensione dei lavori è teleologicamente stata determinata dalla temporanea indisponibilità di Avapolysil da utilizzarsi per le trivellazioni nel terreno insieme al cloruro di potassio.

Al riguardo, va sottolineato che nella fattispecie in esame ricorre sicuramente l’elemento soggettivo della colpa del Comune di Policoro, attesocchè il Sindaco con la citata Ordinanza prot. n. 3761 del 29.12.2009 avrebbe potuto limitarsi a prescrivere le analisi da parte dell’Autorità Tecnica-Sanitaria competente dei fusti di Avapolysil, ingiungendo la non utilizzazione di tale sostanza prima dell’esito di tali analisi, attestante l’assenza di tossicità e/o di pericoli di inquinamento del terreno e di danni alla salute delle persone, anzicchè imporre la rimozione immediata di tali fusti.

A quanto sopra consegue l’accoglimento parziale del ricorso in esame e per l’effetto la condanna del Comune di Policoro al pagamento in favore della società ricorrente della somma complessiva di 7.063,88 €(settemilasessantatre/88).

A tale somma vanno aggiunti sia gli interessi legali che la rivalutazione monetaria, in quanto l’obbligazione avente ad oggetto il risarcimento del danno, assume la configurazione di un credito di valore, il cui danno liquidato in forma equivalente deve comprendere sia l’adeguamento del valore del bene perduto (cioè il valore monetario del bene al momento della liquidazione del danno), sia il mancato godimento di quel bene e/o del suo controvalore monetario, alla stregua di un principio generale di equità che impone di compensare il ritardo della disponibilità del bene o della somma di denaro (ritardo che concreta un danno al soggetto danneggiato-creditore e di converso un vantaggio al soggetto danneggiante-debitore). Mentre all’adeguamento del valore del bene perduto provvede la rivalutazione monetaria, il danno da ritardo nel periodo di tempo tra il sorgere del danno e la sua liquidazione (non avendo la ricorrente provato il preciso ammontare di tale tipo di danno) va determinato in via equitativa ex artt. 1226 e 2056 C.C. e pertanto va calcolato, in adesione ad un prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi successivamente a Cass. Sez. Un. Sent. n. 1712 del 17.2.1995, applicando per il primo anno gli interessi legali sulla sorte capitale del danno senza rivalutazione e per ognuno degli anni successivi gli interessi legali sulla sorte-capitale del credito comprensiva della rivalutazione maturata alla fine dell’anno precedente. Dopo il passaggio in giudicato del presente giudizio sulla somma liquidata in modo definitivo (a titolo di risarcimento danni) spettano soltanto gli interessi legali, in quanto da quel momento il credito risarcitorio “di valore” si trasforma in credito di valuta. Pertanto, il credito risarcitorio come sopra quantificato va maggiorato della rivalutazione monetaria, da calcolare sulla predetta sorte capitale, secondo i cd. indici ISTAT (relativi all’aumento dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati) con decorrenza dall’1.2.2010 fino alla data di pubblicazione della presente Sentenza, e degli interessi legali, maturati anno per anno dall’1.2.2010 fino alla data di pubblicazione della presente Sentenza sulla suddetta sorte capitale, comprensiva della rivalutazione monetaria maturata alla fine di ogni anno. Dopo la data della pubblicazione della presente Sentenza al totale della somma finale liquidata, comprensiva degli interessi e della rivalutazione come sopra calcolati, vanno aggiunti soltanto gli interessi legali.

Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie in parte il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.

Condanna il Comune di Policoro al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate in 1.500,00 €, oltre IVA, CPA ed alla rifusione del Contributo Unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 13/6/2012 n.273 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli – Est. Mastrantuono
C.L. (Avv. Savino) c/ Comune di Pignola (Avv. Petrone) e altri.

sulla necessità di un mero accertamento da parte del Comune dell’esistenza di un titolo giuridico idoneo ai fini del rilascio o della voltura del permesso di costruire, in caso di contestazioni

Edilizia ed Urbanistica – Permessi di costruire – Volturazione – Contestazioni – Obbligo di verifica del Comune – Mero accertamento del titolo – Sufficienza – Volturazione – Identità -Fattispecie.

In tema di rilascio del permesso di costruire l’obbligo di verifica del Comune in caso di contestazioni deve necessariamente tradursi in un semplice accertamento della presenza o meno, quasi come una presa d’atto, della materiale esistenza in capo al soggetto istante di un titolo giuridico, idoneo al rilascio del permesso di costruire o, come nella specie, alla sua volturazione, senza necessità di procedere ad un’accurata ed approfondita indagine: cioè le contestazioni per impedire il rilascio dell’autorizzazione edilizia, devono essere di immediata evidenza e/o di facile lettura.

N. 00277/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00359/2011 REG.RIC.

N. 00466/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui Ricorsi n. 359/2011, proposto da

Carlucci Luigina, nella qualità di amministratore e socia della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Savino, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via del Gallitello n. 177;

contro

Comune di Pignola, in persona del Sindaco p.t, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone, come da mandato a margine della comparsa di costituzione ed in virtù della Del. G.M. n. 152 del 16.9.2011 e della Determinazione Responsabile Ufficio Tecnico n. 37 del 29.9.2011, con domicilio eletto in Potenza Piazzale L. Rizzo n. 12;

-società PE.CA. Costruzioni S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico p.t., Sig. Pessolano Nicola, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Serra e Francesco Bonito Oliva, come da mandato a margine della comparsa di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 44;

-società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carmine Bencivenga e Laura Pisauro, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via Pon

-società unipersonale Contracting Company S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-società CA.BA. S.n.c. di D’Andrea Bartolo Antonio & C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

n. 466/2011, proposto da

Carlucci Luigina, nella qualità di amministratore e socia della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Savino, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via del Gallitello n. 177;

contro

Comune di Pignola, in persona del Sindaco p.t, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone, come da mandato a margine della comparsa di costituzione ed in virtù della Del. G.M. n. 152 del 16.9.2011 e della Determinazione Responsabile Ufficio Tecnico n. 78 del 30.12.2011, con domicilio eletto in Potenza Piazzale L. Rizzo n. 12;

-società PE.CA. Costruzioni S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico p.t., Sig. Pessolano Nicola, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Serra e Francesco Bonito Oliva, come da mandato a margine della comparsa di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 44;

-società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carmine Bencivenga e Laura Pisauro, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via Pon

-società unipersonale Contracting Company S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-società CA.BA. S.n.c. di D’Andrea Bartolo Antonio & C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-Arch. Claps Antonio, nella qualità di Direttore dei lavori, non costituito in giudizio;

-impresa Strutture in cemento armato S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

-quanto al ricorso n. 359 del 2011

del provvedimento prot. n. 4507 del 27.7.2011 (comunicato alla ricorrente nella medesima data del 27.7.2011 con nota Responsabile Ufficio Tecnico Comunale prot. n. 380 del 27.7.2011), con il quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, dopo aver richiamato il parere legale dell’Avv. Luigi Petrone di cui alla nota prot. 4998 del 26.7.2011 (trasmesso alla ricorrente il 27.7.2011 con la citata nota Responsabile Ufficio Tecnico Comunale prot. n. 380 del 27.7.2011), ha disposto, in accoglimento dell’apposita istanza presentata il 5.7.2011 dalla società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., nella qualità di acquirente (dalla PE.CA. Costruzioni S.r.l.), in virtù del contratto di compravendita immobiliare stipulato il 21.6.2011, del terreno sito nella località Varco Bilancia del Comune di Pignola, censito in Catasto al foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, il cambio di intestazione e/o la volturazione del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011 fino al 3.2.2012 dal medesimo Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, da “PE.CA. Costruzioni S.r.l.” a “A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l.”, con la puntualizzazione che rimaneva fermo il predetto termine di ultimazione dei lavori fino a 3.2.2012;

-quanto al ricorso n. 466 del 2011

del provvedimento prot. n. 6648 del 6.10.2011 (inviato dal difensore del Comune al difensore della ricorrente con fax del 6.10.2011), con il quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola ha revocato la precedente Ordinanza n. 81 del 22.9.2011, con la quale il medesimo Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale aveva ingiunto l’immediata sospensione dei lavori di costruzione, autorizzati con il permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011 fino al 3.2.2012;

Visti i ricorsi, indicati in epigrafe, con i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione del Comune di Pignola, della PE.CA. Costruzioni S.r.l. e della A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l. in entrambi i giudizi sopra indicati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Rocco De Bonis, su delega dell’Avv. Vincenzo Savino, per la parte ricorrente; Luigi Jr. Petrone, per il Comune resistente; Avv.ti Carmine Bencivenga e Laura Pisauro, per la Società controinteressata A.R. e quest’ultima anche in sostituzione dell’avv. Francesco Bonita Oliva , per l’altra Società controinteressata PE.CA. Costruzioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 7.9.2006 la ricorrente costituiva insieme al legale rappresentante della società unipersonale Contracting Company S.r.l., Sig. Pessolano Nicola, la società, denominata “PE.CA. Costruzioni S.r.l.”, con capitale sociale di 10.000,00 €, di cui una quota di 5.100,00 € (pari al 51% del capitale sociale), intestata alla società unipersonale Contracting Company S.r.l., ed un’altra quota di 4.900,00 € (pari al 49% del capitale sociale), intestata a se stessa, con la puntualizzazione che entrambi i soci venivano nominati, “disgiuntamente tra loro”, amministratori di tale società “fino a revoca o dimissioni”, mentre veniva nominato legale rappresentante il Sig. Pessolano Donato (figlio del legale rappresentante della società unipersonale Contracting Company S.r.l., Sig. Pessolano Nicola).

Lo statuto allegato all’atto costitutivo del 7.9.2006, per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, prevedeva:

1) l’oggetto sociale della costruzione di edifici civili (cfr. art. 3, n. 1, primo asterisco);

2) la durata fino al 31.12.2030 (cfr. art. 4);

3) che erano riservate all’assemblea l’approvazione dei bilanci, la nomina degli amministratori, la modifica dello statuto e le decisioni di operazioni che comportavano “una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci” (cfr. art. 10, comma 1);

4) che le deliberazioni dell’assemblea dovevano essere trascritte in un verbale, sottoscritto dal socio, designato da tutti i soci Presidente dell’assemblea, e dal socio, nominato Segretario dell’assemblea (art. 10, commi 6 e 9);

5) che le delibere assembleari dovevano essere approvate con il voto favorevole della maggioranza dei presenti, mentre quelle di modifica dello statuto, di sostanziale modificazione dell’oggetto sociale e di rilevante modificazione dei diritti dei soci dovevano essere approvate dai 2/3 del capitale sociale (cfr. art. 10, comma 10);

6) l’indicazione tra le modalità, con le quali poteva essere amministrata la società, della possibilità di nominare “un Amministratore Unico” e/o “un sistema di amministrazione disgiuntiva composta da due membri”, i quali duravano “in carica fino a revoca o dimissioni”, prevedendo che ad uno di essi spettava la rappresentanza legale ed anche che tale rappresentante legale poteva effettuare tutti i pagamenti relativi agli impegni assunti sia a firma singola (cioè tutti gli atti di ordinaria amministrazione e tutti gli impegni di spesa fino a 5.000,00 €, che potevano essere assunti disgiuntamente da uno solo dei due amministratori nominati), sia a firma abbinata (cioè tutti gli impegni di spesa superiori a 5.000,00 €, che dovevano essere assunti congiuntamente da entrambi i due amministratori nominati) (cfr. art. 11, comma 1, lett. a e d);

7) la clausola compromissoria, secondo cui “qualunque controversia, salvo quelle non compromettibili per legge, che dovesse insorgere tra i soci o tra alcuni di essi e la società circa l’interpretazione e l’esecuzione del presente statuto, sarà rimessa al giudizio di un arbitro, nominato dal Presidente del Tribunale”, il quale doveva giudicare “secondo diritto, senza formalità di procedura” (cfr. art. 15);

8) per tutto non previsto nello statuto, il rinvio alle disposizioni di legge in materia di società a responsabilità limitata” (cfr. art. 16).

Con atto di compravendita dell’11.10.2006 la predetta società PE.CA. Costruzioni S.r.l. acquistava dai Sigg. Vignola Pasquale e Severino Maria il terreno edificabile, sito nella località Varco Bilancia del Comune di Pignola, censito in Catasto al foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, per il prezzo complessivo di 95.000,00 €, di cui 47.500,00 € venivano pagati dal Sig. Pessolano Donato, mentre gli altri 47.500,00 € venivano pagati dalla ricorrente.

Con istanza del 30.4.2007 il Sig. Pessolano Donato e la ricorrente chiedevano al Comune di Pignola il rilascio del permesso di costruire, finalizzato alla realizzazione sul predetto terreno foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, del progetto presentato, relativo ai lavori di costruzione di un fabbricato ad uso residenziale, comprensivo di due depositi pertinenziali e della sistemazione della circostante area esterna: tale istanza veniva accolta in data 3/9.10.2007 dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola con il rilascio del richiesto permesso di costruire, da cui risultava anche l’avvenuto pagamento di 18.520,03 €, a titolo di costo di costruzione ed oneri di urbanizzazione, e di 516,46 €, a titolo di diritti di segreteria.

Con riferimento a tale progetto in data 4.6.2011 il medesimo Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola aveva già rilasciato l’autorizzazione paesaggistica avente la durata ex art. 16 DPR n. 1357/1940 (ora sostituito dall’art. 146, comma 4, D.Lg.vo n. 42/2004) di 5 anni (tale autorizzazione superava anche il vaglio della competente Autorità Statale: cfr. atto Soprintendente di Potenza del 20.8.2007).

Con istanza del 18.2.2011 il Sig. Pessolano Nicola, qualificatosi Amministratore unico e legale rappresentante della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., chiedeva una proroga del suddetto permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2011 e con provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comunale prot. n. 1254 del 22.2.2011, veniva accordata proroga fino al 3.2.2012, in quanto i lavori edili erano iniziati entro il prescritto termine di 1 anno dal rilascio del citato permesso di costruire (a dimostrazione di ciò è stata allegata al ricorso la fattura di 4.980,00 € dell’1.2.2008, relativa ai lavori di sbancamento, drenaggio e vespaio, eseguiti dall’impresa GeCal S.r.l. su incarico della PE.CA. Costruzioni S.r.l.) e la validità della predetta autorizzazione paesaggistica del 4.6.2007 non era ancora scaduta.

Successivamente il Sig. Pessolano Nicola, sempre nella qualità di Amministratore unico e legale rappresentante della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., vendeva con rogito del 21.6.2011 il suindicato terreno foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, ai Sigg. Pisauro Bruno Vincenzo e Vincenza Roberto, nella qualità di amministratori con firma congiunta e legali rappresentanti della società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., per il prezzo di 120.000,00 € (comprensivo di IVA), il quale sarebbe stato pagato, “senza maggiorazione di interessi, di mano in mano che” la società acquirente “procederà ad incassare i corrispettivi delle vendite delle unità immobiliari che la stessa intende edificare sul suolo innanzi acquistato, in conformità ai permessi di costruire”, già rilasciati alla società venditrice “con tranches di pagamento e cadenze temporali che le parti, di volta in volta, determineranno di comune accordo e comunque entro e non oltre il termine di 36 mesi dalla stipula del presente atto”.

La ricorrente afferma che all’inizio di luglio 2011 si accorgeva che alcune persone stavano eseguendo lavori di picchettamento e rilievi tecnici sul predetto terreno foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, ed in quell’occasione veniva a conoscenza che, a sua insaputa, tale terreno era stato venduto in data 21.6.2011 alla società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l. e che la stessa ricorrente dal 29.6.2009 non era più amministratrice della società PE.CA. Costruzioni S.r.l..

Successivamente, la ricorrente acquisiva il verbale dell’assemblea dei soci della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., tenutasi il 29.6.2009 (il quale risultava pure trascritto in data 3.8.2009 presso il Registro delle imprese della Camera di Commercio di Potenza), da cui risultava che in tale assemblea:

1) la ricorrente aveva svolto le funzioni di segretaria dell’assemblea dei soci ed in tale qualità aveva anche sottoscritto il relativo verbale (mentre le funzioni di Presidente dell’assemblea dei soci erano state svolte dall’altro socio Sig. Pessolano Donato, il quale in tale qualità aveva anche firmato il relativo verbale);

2) entrambi i soci (cioè la ricorrente ed il Sig. Pessolano Donato) avevano rassegnato, “per sopraggiunti impegni personali” le dimissioni dalla carica di amministratore (“dichiarando irrevocabile” tale scelta), le quali erano state accettate dall’assemblea;

3) per cui l’assemblea “all’unanimità” decideva, ai sensi dell’art. 11 dello Statuto, di ricostruire l’organo amministrativo “nella forma monocratica” con la nomina alla carica di Amministratore Unico e legale rappresentante della PE.CA. Costruzioni S.r.l. “fino a revoca o dimissioni” del Sig. Pessolano Nicola (legale rappresentante della società unipersonale Contracting Company S.r.l., Sig. Pessolano Nicola, titolare della quota del 51% del capitale sociale della PE.CA. Costruzioni S.r.l.”), “il quale presente in seduta accettava tale nomina”.

Pertanto, la ricorrente in data 1/3.8.2011 sporgeva querela per truffa nei confronti dei Sigg. Pessolano Nicola e Vincenza Roberto, chiedendo l’immediato sequestro cautelare del cantiere, in quanto essa non aveva partecipato alla predetta assemblea dei soci del 29.6.2009 e non si era mai dimessa dalla carica di amministratore della società PE.CA. Costruzioni S.r.l., né aveva sottoscritto il citato verbale assembleare datato 29.6.2009.

Intanto, in data 5.7.2011 la società acquirente A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., dopo aver fatto presente di aver acquistato il 21.6.2011 il terreno foglio di mappa n. 26, particelle nn. 64 e 1567, aveva chiesto al Comune di Pignola la volturazione in proprio favore del predetto permesso di costruire, rilasciato alla PE.CA. Costruzioni S.r.l. il 3/9.10.2007 e poi prorogato fino al 3.2.2012 con il citato provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Pignola prot. n. 1254 del 22.2.2011.

Con note del 13.7.2011 e del 15.7.2011 l’attuale difensore della ricorrente, dopo aver richiamato la predetta querela per il reato di truffa, chiedeva al Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola di non autorizzare la volturazione in capo alla A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l. del permesso di costruire, rilasciato alla PE.CA. Costruzioni S.r.l., in quanto l’atto di compravendita del 21.6.2011 doveva ritenersi nullo.

Ma con nota del 16.7.2011 la società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l. contestava le predette note della ricorrente ed insisteva per il rilascio della volturazione in suo favore del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato fino al 3.2.2012.

Con provvedimento prot. n. 4507 del 27.7.2011 (comunicato alla ricorrente nella medesima data del 27.7.2011 con nota Responsabile Ufficio Tecnico Comunale prot. n. 380 del 27.7.2011) il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, dopo aver richiamato il parere legale dell’Avv. Luigi Petrone di cui alla nota prot. 4998 del 26.7.2011 (trasmesso alla ricorrente il 27.7.2011 con la citata nota Responsabile Ufficio Tecnico Comunale prot. n. 380 del 27.7.2011), disponeva il cambio di intestazione e/o la volturazione del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011 fino al 3.2.2012 dal medesimo Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, dalla “PE.CA. Costruzioni S.r.l.” alla “A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l.”, con la puntualizzazione che rimaneva fermo il predetto termine di ultimazione dei lavori fino a 3.2.2012. Al riguardo, va evidenziato che il predetto parere legale faceva presente che, sebbene l’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, nell’evadere la domanda di volturazione, presentata dalla A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., doveva, ai sensi dell’art. 11, comma 2, DPR n. 380/2001, verificare la legittimazione di tale soggetto e/o “la sussistenza di un titolo idoneo attestante la nuova proprietà dell’area”, doveva ritenersi che, in assenza di provvedimenti, anche di natura cautelare, da parte dell’Autorità Giudiziaria, l’allegato atto di compravendita immobiliare costituiva un titolo idoneo a richiedere la volturazione del permesso di costruire, che, se non autorizzata o autorizzata con ritardo, avrebbe esposto il Comune ad eventuali azioni risarcitorie.

Tale provvedimento prot. n. 4507 del 27.7.2011 è stato impugnato con il Ric. n. 359/2011 (notificato il 2/6.9.2011), deducendo la violazione degli artt. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 22 e ss. L. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., del diritto allo ius edificandi (così come tutelato dalla Costituzione), nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione insufficiente, contraddittorietà e manifesta ingiustizia.

Nella Camera di Consiglio del 5.10.2011 il difensore della ricorrente chiedeva l’abbinamento al merito.

Intanto, con nota del 5.9.2011 il difensore della ricorrente aveva chiesto al Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola di sospendere l’efficacia del permesso di costruire, “in attesa che il TAR si pronunci in sede cautelativa, cosa che avviene in tempi molto rapidi”, specificando che “all’esito dell’ordinanza cautelare la S.V. potrà rivedere e/o confermare l’eventuale provvedimento adottato”, cioè il cambio di intestazione e/o la volturazione del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011 fino al 3.2.2012.

Il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale accettava l’invito del difensore della ricorrente e con Ordinanza n. 81 del 22.9.2011 ingiungeva l’immediata sospensione dei lavori di costruzione, autorizzati con il predetto permesso di costruire.

Ma, poiché il difensore della ricorrente nella Camera di Consiglio del 5.10.2011 aveva chiesto l’abbinamento al merito del Ric. n. 359/2011, su conforme parere del difensore del Comune, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola con provvedimento prot. n. 6648 del 6.10.2011 (inviato dal difensore del Comune al difensore della ricorrente con fax del 6.10.2011) revocava la precedente Ordinanza n. 81 del 22.9.2011.

Tale provvedimento prot. n. 6648 del 6.10.2011 è stato impugnato con il Ric. n. 466/2011 (notificato il 2/7.12.2011), deducendo la violazione degli artt. 1, 3, 7, 9, 10 e 21 quinquies L. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dell’art. 50, commi 3 e 4, D.Lg.vo n. 267/2000, dell’art. 20 dello Statuto del Comune di Pignola, l’incompetenza, nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di istruttoria.

Si è costituito in entrambi i giudizi il Comune di Pignola, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, ha anche eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente.

Si sono costituiti in entrambi i giudizi anche le società PE.CA. Costruzioni S.r.l. e A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l., le quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 17 del 25.1.2012 questo Tribunale, ai sensi dell’art. art. 55, comma 2, Cod. Proc. Amm., ha subordinato il diniego della misura cautelare alla prestazione da parte del Sig. Pessolano Nicola e/o dei Sigg. Pisauro Bruno Vincenzo e Vincenza Roberto in favore della ricorrente di una fideiussione bancaria e/o assicurativa autonoma, cd. “a prima richiesta”, del valore di 55.000,00 €, avente la durata di 3 anni.

Con provvedimento prot. n. 42 del 6.2.2012 il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, in ottemperanza alla predetta Ordinanza TAR Basilicata n. 17 del 25.1.2012, ha sospeso nuovamente i lavori “fino alla prestazione da parte del Sig. Pessolano Nicola e/o dei Sigg. Pisauro Bruno Vincenzo e Vincenza Roberto in favore della ricorrente di una fideiussione bancaria e/o assicurativa autonoma, cd. “a prima richiesta”, del valore di 55.000,00 €, avente la durata di 3 anni”.

Successivamente, il controinteressato Sig. Pessolano Nicola, prestava in favore della ricorrente la suddetta garanzia “a prima richiesta”, mediante fideiussione, rilasciata il 25.2.2012 da Crediconsumo Società Italiana Credito al Consumo S.p.A., iscritta nell’Albo degli intermediari finanziari ex art. 106 D.Lg.vo n. 385/1993, tenuto dalla Banca d’Italia.

La ricorrente si è rifiutata di sottoscrivere tale fideiussione, perché non rilasciata da un Istituto di Credito e/o da una Compagnia di Assicurazioni, come prescritto dalla citata Ordinanza cautelare n. 17 del 25.1.2012 (cfr. note Avv. Vincenzo Savino dell’1.3.2012 e del 7.3.2012).

All’Udienza Pubblica del 10.5.2012 i ricorsi in epigrafe, passavano in decisione.

DIRITTO

Per evidenti ragioni di connessione oggettiva il Collegio dispone la riunione di entrambi i ricorsi indicati in epigrafe.

In via preliminare, va affermata la legittimazione attiva e/o l’interesse a ricorrere della ricorrente, in quanto ha dedotto la falsità del verbale Assemblea dei soci della PE.CA. Costruzioni S.r.l. del 29.6.2009, ritenendosi tuttora amministratrice della medesima società PE.CA. Costruzioni S.r.l..

Nel merito, i ricorsi in epigrafe non possono essere accolti per i motivi di seguito indicati.

Infatti, con riferimento al Ricorso n. 359/2011, va rilevato che il Comune di Pignola ha consentito alla ricorrente di partecipare al procedimento ed anche dal provvedimento impugnato si evincono chiaramente le ragioni ostative all’accoglimento della richiesta della ricorrente di non autorizzare la volturazione in capo alla A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l. del permesso di costruire, rilasciato alla PE.CA. Costruzioni S.r.l., per la denunciata nullità dell’atto di compravendita del 21.6.2011, in quanto il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ha richiamato e fatto proprio il parere, redatto il 26.7.2011 dall’attuale difensore del Comune resistente.

Inoltre, va rilevato che i commi 1 e 2 dell’art. 11 DPR n. 380/2001 statuiscono rispettivamente che “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo” e che “il permesso di costruire è trasferibile, insieme all’immobile, ai successori o aventi causa”, con la puntualizzazione che “esso non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio”.

Da tali norme si evince che la Pubblica Amministrazione ha il diritto-dovere di verificare il presupposto della disponibilità giuridica del bene immobile interessato dall’attività edificatoria, particolarmente in presenza di contestazioni al riguardo.

Ma tale l’obbligo di verifica del Comune in caso di contestazioni deve necessariamente tradursi in un semplice accertamento della presenza o meno, quasi come una presa d’atto, della materiale esistenza in capo al soggetto istante di un titolo giuridico, idoneo al rilascio del permesso di costruire o, come nella specie, alla sua volturazione, senza necessità di procedere ad un’accurata ed approfondita indagine: cioè le contestazioni per impedire il rilascio dell’autorizzazione edilizia, devono essere di immediata evidenza e/o di facile lettura.

Pertanto, ulteriori e/o non facilmente desumibili diritti reali, vantati da altre persone, ma non ancora accertati, perché, come nella specie, oggetto di una pendente lite e/o controversia giurisdizionale, non possono essere ostativi al rilascio del permesso di costruire o della sua volturazione, attesocchè diversamente ogni contestazione sulla validità di un qualsiasi titolo idoneo, sebbene non accertata giudizialmente, determinerebbe la paralisi dell’azione amministrativa con l’inevitabile blocco di ogni istanza, soltanto perché contestata da un terzo.

Mentre, per quanto riguarda il Ricorso n. 466/2001, va evidenziato che con nota del 5.9.2011 il difensore della ricorrente aveva chiesto al Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola di sospendere l’efficacia del permesso di costruire, “in attesa che il TAR si pronunci in sede cautelativa, cosa che avviene in tempi molto rapidi”, specificando che “all’esito dell’ordinanza cautelare la S.V. potrà rivedere e/o confermare l’eventuale provvedimento adottato”, cioè il cambio di intestazione e/o la volturazione del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011 fino al 3.2.2012.

Perciò, l’Ordinanza Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comune di Pignola n. 81 del 22.9.2011, di immediata sospensione dei lavori di costruzione, autorizzati con il rilascio del permesso di costruire del 3/9.10.2007 (poi prorogato fino al 3.2.2012 con provvedimento prot. n. 1254 del 22.2.2011), in quanto emanata in adesione all’invito, rivolto dal difensore del ricorrente con la citata nota del 5.9.2011, va qualificata come un atto di sospensione dell’efficacia del predetto permesso di costruire, che ha un carattere provvisorio e/o cautelare, in attesa di un esame più approfondito, all’esito del quale l’Amministrazione procedente o emana un provvedimento di ritiro (cioè, nella specie annullamento del provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Pignola prot. n. 4507 del 27.7.2011, di cambio di intestazione e/o volturazione del permesso di costruire del 3/9.10.2007, impugnato con Ric. n. 359/2011) oppure consente all’atto sospeso (cioè, nella specie al suddetto provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Pignola prot. n. 4507 del 27.7.2011) di continuare a produrre i suoi normali effetti.

A riprova di ciò va evidenziato che l’art. 21 quater, comma 2, L. n. 241/1990 statuisce che l’atto di sospensione dell’efficacia di un provvedimento deve “indicare esplicitamente” il termine di durata della sospensione, termine di sospensione che “può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze”.

Pertanto, poiché la predetta l’Ordinanza Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comune di Pignola n. 81 del 22.9.2011 è stata emanata in adesione al suddetto invito, rivolto dal difensore del ricorrente con la citata nota del 5.9.2011, deve ritenersi che non poteva avere un’efficacia ulteriore rispetto al 5.10.2011, cioè rispetto alla data in cui si è svolta dinanzi al TAR Basilicata la Camera di Consiglio per la discussione dell’istanza di provvedimento cautelare, connessa al Ric. n. 359/2011.

Conseguentemente, risulta legittimo il successivo provvedimento prot. n. 6648 del 6.10.2011, impugnato con il ricorso in esame, attesocchè il difensore della ricorrente nella Camera di Consiglio del 5.10.2011 aveva chiesto l’abbinamento al merito del Ric. n. 359/2011.

Al riguardo, va precisato che, dovendo il predetto provvedimento prot. n. 6648 del 6.10.2011 essere qualificato come un atto di sospensione, avente efficacia fino al 5.10.2011, non può avere alcun valore l’erroneo utilizzo del termine “revoca” da parte del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, per cui, nella specie, il Comune resistente non doveva comunicare, ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990, alcun avvio del procedimento, non assumendo il provvedimento impugnato con il Ric. n. 466/2011 la configurazione di un provvedimento di ritiro (annullamento e/o revoca).

A quanto sopra consegue la reiezione di entrambi i ricorsi in esame.

Ma questo Tribunale ritiene opportuno confermare quanto già statuito con l’Ordinanza cautelare n. 17 del 25.1.2012, cioè che l’efficacia del provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Pignola prot. n. 4507 del 27.7.2011, di volturazione del permesso di costruire, rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato fino al 3.2.2012, dalla “PE.CA. Costruzioni S.r.l.” alla “A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l.”, deve essere subordinata alla prestazione da parte del Sig. Pessolano Nicola e/o dei Sigg. Pisauro Bruno Vincenzo e Vincenza Roberto (nella qualità di amministratori con firma congiunta e legali rappresentanti della società A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l.) in favore della ricorrente di una fideiussione bancaria e/o assicurativa autonoma, cd. “a prima richiesta”, del valore di 55.000,00 €, avente la durata di 3 anni, che preveda la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la deroga all’art. 1957 C.C. e l’operatività della garanzia a semplice richiesta della ricorrente, nel caso in cui la competente Autorità Giudiziaria sia penale, sia Civile dovesse emanare qualsiasi provvedimento, anche di natura cautelare, che accerti la non veridicità e/o la nullità del verbale Assemblea dei soci della PE.CA. Costruzioni S.r.l. del 29.6.2009, non potendo il fideiussore opporre sul punto alla ricorrente alcuna eccezione, eccetto il caso del passaggio in giudicato della decisione giurisdizionale, attestante, al contrario, nel merito la legittimità del predetto verbale Assemblea dei soci della PE.CA. Costruzioni S.r.l. del 29.6.2009.

Al riguardo, va precisato che secondo questo Tribunale il potere, disciplinato dall’art. 55, comma 2, Cod. Proc. Amm. ed utilizzato con l’emanazione della predetta Ordinanza cautelare n. 17 del 25.1.2012, di subordinare l’efficacia di un provvedimento può essere esercitato anche se con Sentenza tale provvedimento viene ritenuto non illegittimo, attesocchè ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), Cod. Proc. Amm. il Giudice Amministrativo nella Sentenza di merito può adottare tutte le “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, quando, come nella specie, la controversia in esame non attiene a diritti fondamentali della persona e/o a beni di primario rilevo costituzionale.

Tanto più che, nella specie, con provvedimento prot. n. 42 del 6.2.2012, non impugnato dalle parti controinteressate entro il termine decadenziale di impugnazione di 60 giorni ex art. 29 Cod. Proc. Amm., il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pignola, in ottemperanza alla predetta Ordinanza TAR Basilicata n. 17 del 25.1.2012, ha sospeso nuovamente i lavori “fino alla prestazione da parte del Sig. Pessolano Nicola e/o dei Sigg. Pisauro Bruno Vincenzo e Vincenza Roberto in favore della ricorrente di una fideiussione bancaria e/o assicurativa autonoma, cd. “a prima richiesta”, del valore di 55.000,00 €, avente la durata di 3 anni”. Ed il controinteressato Sig. Pessolano Nicola ha già prestato in favore della ricorrente la garanzia “a prima richiesta”, prescritta da questo TAR con la citata Ordinanza n. 17 del 25.1.2012, rilasciata il 25.2.2012 da Crediconsumo Società Italiana Credito al Consumo S.p.A..

Per completezza, va pure precisato che risulta del tutto ingiustificata la pretesa della ricorrente, secondo cui tale fideiussione a prima richiesta debba essere rilasciata da un Istituto di Credito e/o da una Compagnia di Assicurazioni (cfr. note Avv. Vincenzo Savino dell’1.3.2012 e del 7.3.2012), attesocchè Crediconsumo Società Italiana Credito al Consumo S.p.A. è un intermediario finanziario, iscritto nell’Albo degli intermediari finanziari ex art. 106 D.Lg.vo n. 385/1993, tenuto dalla Banca d’Italia, e tali intermediari finanziari ai sensi e per gli effetti degli artt. 106 e 107 D.Lg.vo n. 385/1993 sono autorizzati “all’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, per cui deve ritenersi che gli intermediari finanziari ex art. 106 D.Lg.vo n. 385/1993 sono equiparati alle banche e/o alle imprese di assicurazione e perciò possono rilasciare anche fideiussioni a prima richiesta.

Anche per la negligenza della ricorrente, la quale è venuta a conoscenza soltanto dopo due anni del verbale Assemblea dei soci della PE.CA. Costruzioni S.r.l. del 29.6.2009, trascritto in data 3.8.2009 presso il Registro delle imprese della Camera di Commercio di Potenza, dall’intera vicenda si desumono giusti motivi, per disporre la compensazione delle spese di giudizio, mentre le spese relative al Contributo Unificato rimangono a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata così dispone:

respinge entrambi i ricorsi in epigrafe;

subordina l’efficacia del provvedimento Responsabile Ufficio Tecnico Comune di Pignola prot. n. 4507 del 27.7.2011, di volturazione del permesso di costruire rilasciato il 3/9.10.2007 e poi prorogato fino al 3.2.2012, dalla “PE.CA. Costruzioni S.r.l.” alla “A.R. Abitazioni e Restauri S.r.l.”, al rilascio in favore della ricorrente della fideiussione bancaria e/o assicurativa autonoma, indicata in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Giancarlo Pennetti, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 13/6/2012 n.277 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Lageder
Bat s.r.l. (avv. ti G.B. Verbani, R. Tonazzi, V. Sinopoli) / Provincia autonoma di Bolzano (avv.ti H.Heiss, R. von Guggenberg, M. Costa) e Regio Plus s.a.s. (avv.ti L.Manzi e K.Schwienbacher)

sull’obbligo di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa raggruppata ex art. 11 d.lgs 157/1995

1. Giustizia amministrativa –Sentenze o ordinanze-Natura –Individuazione- Criterio sostanziale .

2. Contratti pubblici –A.t.i verticali e orizzontali – Distinzione – Criterio – Individuazione.

3. Contratti pubblici – Appalto di servizi – A.T.I. – Quote servizi – Indicazione – Obbligo – Ex art. 11, comma 2, d.lgs 157/1995 – A.t.i. verticali e orizzontali – Differenza – Non sussiste.

4. Contratti della p.a. – Appalti di servizi – A.T.I. – Quote servizi – Indicazione – Obbligo – Domanda di partecipazione – Necessità – Dichiarazione successiva – Inammissibilità – Ragioni.

5. Contratti della p.a. – Appalti di servizi – A.T.I. – Quote servizi – Indicazione – Obbligo –Modalità – Individuazione.

1.In applicazione del generale principio processuale della prevalenza della sostanza sulla forma, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di sentenza o di ordinanza, è decisiva non la forma adottata, ma il suo contenuto sostanziale – purchè il provvedimento abbia il minimo di requisiti formali per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in relazione al suo contenuto (come nel caso di specie, trattandosi di ordinanza collegiale firmata dal presidente e dall’estensore) -. Ne deriva, pertanto, che qualora il giudice, ancorchè con provvedimento avente veste formale di ordinanza, abbia, senza definire il giudizio, deciso una o più questioni pregiudiziali attinenti al processo, oppure una o più questioni preliminari di merito, che siano astrattamente idonee a definire il processo ma in concreto non lo siano per la soluzione (di segno reiettivo) adottata, a tale provvedimento, di natura decisoria, va riconosciuto natura di sentenza non definitiva ai sensi dell’art. 36, comma 2, c.p.a. (cui, nel processo civile, corrisponde l’art. 279, comma 2, n. 4) c.p.c.).

2. La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 – poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili. Inoltre, sul piano del regime delle responsabilità, nelle a.t.i. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

3. In materia di appalti di servizi, la previsione contenuta nell’art. 11, comma2, d.lgs n. 157 del 1995, sull’obbligo, per i raggruppamenti temporanei, di specificare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa è operante indistintamente per tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali, in quanto, in quanto il dettato normativo non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali (peraltro, la disposizione normativa, non distinguendo tra imprese già raggruppate o imprese che dichiarano di volersi riunire, è applicabile sia alle a.t.i. già costituite, sia alle a.t.i. costituende).

4. L’obbligo di specificare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa va assolto a pena di esclusione al più tardi in sede di formulazione dell’offerta, mentre una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilità che caratterizzano la gara, sicchè la sanzione dell’esclusione rispetta i criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza. Tale obbligo, dunque, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali, secondarie, scorporabili o unitarie).

5. L’obbligo di specificare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa raggruppata deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 di Adunanza Plenaria del 2012, proposto da:

Bat s.r.l., quale capogruppo dell’associazione temporanea d’impresa (a.t.i.) con Apri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Verbari, Roberto Tonazzi, Vincenzo Sinopoli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Angelico, 38;

Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Heinrich Heiss, Renate von Guggenberg, Michele Costa, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, 24;
Regio Plus s.a.s. di Pinggera Helmut, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi, Karl Schwienbacher, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

della sentenza del TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA (T.R.G.A.) – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO n. 00402/2002, resa tra le parti, concernente GARA AFFIDAMENTO SERVIZI DI MANAGEMENT PROGRAMMI-CE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Sinopoli, per sé e per delega dell’avvocato Costa, e Andrea Manzi, per delega dell’avvocato Luigi Manzi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.— Con deliberazione della Giunta della Provincia autonoma di Bolzano n. 3576 del 15 ottobre 2001 veniva indetto un pubblico incanto ai sensi del d.lgs. n. 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa al prezzo base d’asta di euro 186.816,55 annui, per l’appalto dei servizi di management regionale nell’ambito dei documenti unici di programmazione e dei programmi operativi nel periodo 2000-2006, promossi e finanziati dai fondi strutturali comunitari, con contestuale approvazione del relativo capitolato speciale d’oneri e dell’avviso del bando di gara.

Presentavano domanda di partecipazione solamente la costituenda associazione temporanea d’impresa (a.t.i.) tra le due società Bat s.r.l. e Apri s.p.a., capeggiata dalla prima, e la Regio Plus s.a.s. di Pinggera Helmut.

Nella seduta del 20 dicembre 2001 aveva luogo l’ammissione delle due concorrenti e nella seduta del 25 febbraio 2002 veniva formata la graduatoria, sulla cui base risultava aggiudicataria, con punti 71,82, l’a.t.i. Bat s.r.l./Apri s.p.a., mentre la Regio Plus s.a.s. di Pinggera Helmut conseguiva 65,94 punti.

2.— La seconda classificata adiva il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione Trentino-Alto Adige (T.r.g.a.), Sezione autonoma di Bolzano, impugnando (con ricorso n. 112 del 2002) il verbale di gara del 25 febbraio 2002 e gli atti presupposti.

3.— L’adito T.r.g.a., con la sentenza in epigrafe (n. 402 del 29 agosto 2002), provvedeva come segue:

(i) respingeva le eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità del ricorso di primo grado, sollevate dalla controinteressata e dall’amministrazione resistente sotto vari profili;

(ii) accoglieva il primo motivo del ricorso di primo grado, con il quale la ricorrente Regio Plus s.a.s. aveva dedotto la violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 157 del 1995 e del punto 10. del bando di gara per la mancata specificazione, a cura dell’a.t.i. aggiudicataria, delle parti del servizio assunte da ciascuna delle imprese associate, prescritta quale condizione di ammissione, con assorbimento dei motivi residui;

(iii) respingeva la domanda di risarcimento dei danni, ritenendo che in esito all’intervenuta sospensione cautelare del provvedimento di aggiudicazione non fossero configurabili danni risarcibili;

(iv) dichiarava le spese di causa interamente compensate tra le parti.

4.— Avverso tale sentenza interponeva appello (con ricorso n. 8412 del 2002) l’originaria controinteressata a.t.i. Bat s.r.l./Apri s.p.a., deducendo i seguenti motivi:

a) l’erronea reiezione delle eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità del ricorso di primo grado, sotto i seguenti profili:

– il ricorso di primo grado aveva per oggetto il solo verbale di gara 25 febbraio 2002, contenente l’aggiudicazione, e non anche il verbale di gara 20 dicembre 2001, di ammissione alla gara;

– il T.r.g.a., incorrendo nel vizio di ultrapetizione, aveva reinterpretato il ricorso come rivolto contro il verbale del 20 dicembre 2001;

– il verbale del 20 dicembre 2001, contenente l’ammissione dell’a.t.i. appellante alla gara, doveva essere impugnato immediatamente e tempestivamente;

– inoltre, siccome il verbale del 25 febbraio 2002 già aveva formato oggetto di un precedente ricorso al Tr.g.a., dovevano essere proposti motivi aggiunti, mentre non poteva essere proposto ricorso autonomo;

b) l’erroneo accoglimento del motivo di ricorso, secondo cui l’odierna appellante doveva essere esclusa dalla gara per la mancata specificazione delle parti di servizio assunte da ciascuna partecipante all’a.t.i., in quanto:

b1) l’art. 11 d. lgs. n. 157 del 1995, richiamato dal bando, stabiliva che l’offerta, e non la domanda di partecipazione alla gara, doveva specificare le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, e l’offerta presentata da essa appellante, in realtà, conteneva siffatta specificazione;

b2) la prescrizione in tal senso del bando comunque non era stata imposta a pena di esclusione;

b3) l’art. 11 d.lgs. n. 157 del 1995 doveva ritenersi applicabile alle sole a.t.i. di tipo verticale e non anche a quelle di tipo orizzontale.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.

5.— Costituendosi in giudizio, l’appellata Regio Plus s.a.s. (ricorrente vittoriosa in primo grado) contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto con rifusione di spese.

6.— Si costituiva altresì l’appellata Provincia autonoma di Bolzano, aderendo all’appello proposto dall’a.t.i. aggiudicataria e chiedendone l’accoglimento.

7.— All’esito dello svolgimento dell’udienza pubblica del 31 gennaio 2012, la Sesta Sezione, investita della causa d’appello, pronunciava ordinanza n. 1227/2012, con la quale provvedeva come segue:

(i) respingeva il motivo d’appello sub 4.a) nella parte in cui era volto ad impugnare la statuizione di rigetto dell’eccezione d’irricevibilità del ricorso di primo grado, rilevando che nel caso di specie, connotato dall’ammissione di soli due concorrenti alla gara, doveva bensì ritenersi che l’interesse a contestare l’altrui ammissione sorgesse sin dall’adozione dell’atto di ammissione e che dunque dalla conoscenza dell’atto di ammissione decorresse il termine di impugnazione, ma che non risultava dimostrata la data, in cui la ricorrente in primo grado avesse avuto piena conoscenza del provvedimento d’ammissione, poiché dal verbale di ammissione del 20 dicembre 2001 non era dato evincere che alle operazioni della commissione fossero presenti i rappresentanti delle imprese concorrenti, né risultava in altro modo dimostrato in che data detto verbale fosse stato comunicato alle concorrenti, sicché era plausibile ritenere che solo in esito al verbale di aggiudicazione del 25 febbraio 2002 Regio Plus s.a.s. avesse avuto contezza dell’atto di ammissione e dunque lo abbia potuto contestare, con conseguente corretta reiezione dell’eccezione d’irricevibilità del ricorso proposto avverso il verbale di ammissione;

(ii) respingeva il motivo d’appello sub 4.a) anche nella parte in cui era diretto ad impugnare la statuizione di rigetto dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, rilevando che lo stesso, oltre ad essere diretto contro il verbale di aggiudicazione del 25 febbraio 2002 e contro gli atti presupposti, conteneva specifiche censure contro l’atto di ammissione alla gara, sicché il T.r.g.a. correttamente aveva interpretato il ricorso di primo grado come rivolto anche contro il verbale del 20 dicembre 2001, con conseguente infondatezza del vizio di extrapetizione, nonché rimarcando che non v’era onere di proposizione di motivi aggiunti anziché di autonomo ricorso, atteso che all’epoca dei fatti di causa, nel vigore della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, la proposizione dei motivi aggiunti era una facoltà, ma non un onere, ben potendosi articolare una pluralità di ricorsi autonomi, purché nel rispetto del termine massimo di impugnazione, nella specie osservato;

(iii) sulla questione di diritto oggetto dell’appello, afferente all’ambito applicativo dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 – laddove la citata disposizione legislativa prescrive(va) che l’offerta proveniente da un raggruppamento d’imprese ‹‹deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo›› –, rilevava un contrasto di giurisprudenza, in quanto, secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la previsione in commento non distinguerebbe tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa (richiamando, con specifico riferimento all’art. 11 d. lgs. n. 157 del 1995, Cons. St., sez. V, 28 agosto 2009, n. 5098; Cons. St., sez. V 14 gennaio 2009 n. 98, nonché, quanto alla ratio della disposizione normativa oggi replicata dall’art. 37, comma 2, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Cons. St., sez. III, 7 marzo 2011, n. 1422; Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2011, n. 939; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010 n. 744), mentre, secondo un orientamento opposto, l’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 andrebbe riferito solo alle a.t.i. verticali e non anche a quelle orizzontali (richiamando Cons. St. sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849; Cons. St., sez. V, 4 maggio 2009, n. 2783; Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2011 n. 1249), e di conseguenza disponeva il deferimento del ricorso all’adunanza plenaria.

8.— Dopo lo scambio di ulteriori memorie, all’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.

9.— Prima di affrontare la questione di diritto rimessa all’adunanza plenaria, s’impongono alcuni rilievi pregiudiziali di natura processuale.

9.1.— L’ordinanza collegiale di rimessione, nella parte in cui con le statuizioni sub 7.(i) e 7.(ii) ha respinto il primo motivo d’appello – col quale l’odierna appellante aveva censurato l’erronea reiezione delle eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità del ricorso in primo grado, sollevate dinanzi al T.r.g.a. –, assurge a valenza di sentenza non definitiva (ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.), avendo essa deciso le questioni pregiudiziali di rito devolute al giudizio appello col primo motivo, senza esaurire l’oggetto del giudizio che, con la rimessione all’adunanza plenaria, prosegue per la decisione delle questioni di merito.

Invero, in applicazione del generale principio processuale della prevalenza della sostanza sulla forma, al fine di stabilire se un provvedimento abbia la natura di sentenza o di ordinanza, è decisiva non la forma adottata, ma il suo contenuto sostanziale – purché il provvedimento abbia il minimo di requisiti formali per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in relazione al suo contenuto (come nel caso di specie, trattandosi di ordinanza collegiale firmata dal presidente e dall’estensore) –, di modo che, allorquando il giudice, ancorché con provvedimento avente veste formale di ordinanza, abbia, senza definire il giudizio, deciso una o più questioni pregiudiziali attinenti al processo (ipotesi, ricorrente nel caso di specie), oppure una o più questioni preliminari di merito, che siano astrattamente idonee a definire il processo ma in concreto non lo siano per la soluzione (di segno reiettivo) adottata, a tale provvedimento, di natura decisoria, va riconosciuto natura di sentenza non definitiva ai sensi della citata disposizione processuale (cui, nel processo civile, corrisponde l’art. 279, comma 2, n. 4) cod. proc. civ.).

Essendosi la potestas iudicandi sulle questioni d’irricevibilità e d’inammissibilità del ricorso di primo grado, devolute in appello, esaurita con la decisione al riguardo assunta nell’ordinanza di rimessione (v. il § 6 dell’ordinanza), per quanto sopra esposto assurgente a valore sostanziale di sentenza, ne deriva la preclusione al riesame, nel prosieguo del giudizio e dunque nella presente fase, delle questioni pregiudiziali di rito decise nell’ordinanza di rimessione.

9.2.— Sebbene il profilo di censura sub 4.b3), che si risolve nella questione di diritto oggetto del contrasto giurisprudenziale segnalato dalla Sezione, fosse stato sviluppato dall’odierna appellante in modo espresso solo nella memoria del 12 gennaio 2012, la relativa deduzione deve ritenersi contenuta – implicitamente, ma necessariamente – già nell’atto d’appello, laddove risulta investito dall’impugnazione, con effetto in parte qua interamente devolutivo, l’intero capo della sentenza di primo grado, col quale era stato accolto il primo motivo del ricorso di primo grado (mancata indicazione delle ‹‹parti›› del servizio da eseguire dalle singole imprese componenti dell’a.t.i.), presupponendo invero l’accoglimento di tale motivo di ricorso l’adesione alla tesi dell’applicabilità del citato art. 11 anche alle a.t.i. di tipo orizzontale (quale, nel caso di specie – pacificamente – l’a.t.i. aggiudicataria).

9.3.— Va, poi, precisato, che nell’impugnata sentenza il motivo di ricorso, con cui è stata censurata la mancata esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria per la mancata specificazione delle ‹‹parti›› del servizio da eseguire dalle singole imprese associande, è stato accolto non già sotto il profilo formale della correlativa omessa indicazione nella domanda di partecipazione, bensì sotto il profilo sostanziale della mancata indicazione del riparto delle prestazioni tra i singoli operatori nella stessa offerta, in violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 157 del 1995 e del punto 10. del bando di gara (v. pp. 8 e 9 della sentenza, in cui non v’è menzione di una violazione meramente formale nella compilazione della domanda di partecipazione, bensì di una violazione sostanziale del contenuto precettivo della citata disposizione normativa e della corrispondente prescrizione della lex specialis).

Non coglie, pertanto, nel segno la deduzione, contenuta nel ricorso in appello, secondo cui ‹‹ (…) l’art. 11 del D.Leg.vo 157/95, al quale il bando rinvia, stabilisce che l’offerta, e non la domanda di partecipazione alla gara, deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, prescrizione puntualmente osservata, persino in eccesso, dall’ATI con la analitica indicazione dei compiti nei vari curriculum delle società facenti parte dell’associazione (…)››. Infatti, tale deduzione difensiva, nella parte in cui suggerisce che il motivo fosse stato accolto sotto il profilo meramente formale della mancata specificazione del riparto tra le singole imprese nella domanda anziché nell’offerta, poggia su una travisata lettura dell’appellata sentenza, la cui ratio decidendi va, invece, ravvisata nell’affermata violazione, sotto un profilo sostanziale, dell’onere di specificazione del riparto nell’offerta.

Il devolutum, che deve orientarsi al decisum investito dall’impugnazione, in parte qua deve dunque essere correttamente riferito alla sopra individuata ratio decidendi che sorregge la statuizione d’accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado.

Quanto all’affermazione – pure contenuta nel ricorso in appello – dell’osservanza dell’onere di specificazione in esame nell’offerta, la stessa introduce una questione di fatto da affrontare in sede di decisione nel merito del ricorso (su cui v. infra, § 10.4.2.).

9.4.— Giova, infine, rilevare che ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. l’adunanza plenaria, investita di una questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, in omaggio al principio di economia processuale e per esigenze di celerità, di regola decide la controversia anche nel merito, salva la necessità di ulteriori esigenze istruttorie, nel caso di specie insussistenti (v. infra, § 10.4.).

10.— Con ciò delimitato l’ambito oggettivo del thema decidendum nel presente giudizio d’appello e nella presente fase processuale, si rileva che, con riguardo alla questione di diritto rimessa all’adunanza plenaria, l’ordinanza di rimessione non ha preso una netta posizione a favore di una tesi o dell’altra, sebbene dal relativo impianto motivazionale traspaia una preferenza per la tesi dell’applicabilità dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 a tutte le forme di a.t.i., sia a struttura orizzontale che a struttura verticale (con la precisazione, che il diverso profilo morfologico dei raggruppamenti a seconda della loro articolazione verticale od orizzontale non consente di parlare di una vera e propria distinzione per tipo negoziale e/o contrattuale in senso civilistico, in quanto non vi è alcuna alterazione causale del negozio, né di mandato, né di appalto).

La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) – poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Sul piano del regime della responsabilità, nelle a.t.i. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

10.1.— Premesso che nel caso di specie si verte in fattispecie di gara d’appalto di servizi e che l’aggiudicataria è, pacificamente, organizzata in forma di un’a.t.i. (costituenda) orizzontale (v. la documentazione in atti, in particolare la domanda di partecipazione alla gara), si osserva che ai sensi dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, come sostituito dall’art. 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65 (Attuazione delle direttive 97/52/CE e 98/4/CE, che modificano ed integrano, rispettivamente, le direttive 92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, e 93/98/CEE, limitatamente ai concorsi di progettazione), applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, negli appalti di servizi, in caso di a.t.i., ‹‹l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo››.

In termini analoghi dispone la disciplina oggi vigente che, dopo aver operato, nell’art. 37, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, la distinzione tra a.t.i. orizzontale e verticale per le forniture e i servizi, al comma 4 dello stesso articolo di legge dispone: ‹‹Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati››.

Orbene, premesso che la disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzia per la stessa stazione appaltante (essendo tutte le imprese associate responsabili, a vario titolo, verso quest’ultima), ritiene l’adunanza plenaria che, per le ragioni di seguito sviluppate, sia più aderente al dato normativo e all’impianto sistematico della disciplina degli appalti pubblici nel settore dei servizi la soluzione interpretativa, secondo cui la citata disposizione, contenuta nell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, sia applicabile indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali.

10.2.— A favore di tale tesi milita, anzitutto, l’argomento letterale che la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa, talché tale obbligo deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese (peraltro, la disposizione normativa, non distinguendo tra imprese già raggruppate o imprese che dichiarano di volersi riunire, è applicabile sia alle a.t.i. già costituite, sia alle a.t.i. costituende; del resto, la questione non è controversa tra le parti).

10.3.— L’orientamento qui condiviso è, poi, suffragato da una serie di argomenti di natura sistematica e teleologica, tenuto conto del contesto normativo, della ratio legis e delle finalità perseguite dalla norma.

10.3.1.— Sotto gli enunciati profili, la previsione contenuta nell’ art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), sull’obbligo di indicare in sede di presentazione dell’offerta le ‹‹parti›› di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato, in primo luogo persegue la finalità di consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serietà e dell’affidabilità dell’offerta.

L’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve infatti ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta.

Poiché l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell’appalto, connotante l’istituto delle associazioni di imprese, non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale, grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. L’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese associate o associande si rende dunque necessaria per evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti.

Giova al riguardo rilevare che nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria – infatti, la relativa disciplina (per quanto qui interessa, dettata dagli artt. 13 e 14 d.lgs. n. 157 del 1995; cfr. gli attuali artt. 40 e 41 d. lgs. n. 163 del 2006), a differenza di quanto prevedono gli artt. 13 l. 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), e 95 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) per il settore dei lavori (cfr. l’attuale art. 39 d. lgs. n. 163 del 2006), non prescrive, quale quota percentuale dei requisiti di qualificazione e/o di capacità dovesse essere posseduta da ciascuna impresa componente del raggruppamento, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante (cfr., oggi, l’art 39 d. lgs. n. 163 del 2006 per i lavori, e gli artt. 40 e 41 per le forniture e i servizi) –, spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento.

È proprio in funzione del controllo (alla stregua dei criteri determinati nel bando) dell’idoneità delle imprese raggruppate a svolgere il servizio oggetto dell’affidamento, che si rende necessaria la determinazione delle ‹‹parti›› di servizio che ciascuna impresa raggruppata o raggruppanda intende svolgere.

Le evidenziate esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono, peraltro, maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove – a differenza da quelle a struttura verticale, connotate dalla circostanza che l’impresa mandataria esegue le prestazioni di servizio indicate (nel bando o nella lettera d’invito) come principali e le imprese mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie – tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione delle ‹‹parti›› di servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio dalle stesse assunte, mentre per le a.t.i. di tipo verticale tale controllo è reso agevole già sulla base della sola indicazione del ruolo dalle stesse svolte nell’ambito del raggruppamento (mandataria e rispettivamente mandante), definito con riguardo alle prestazione rispettivamente principali e secondarie prestabilite nel bando (sempre che, ovviamente, a loro volta le parti secondarie scorporate non siano destinate ad essere svolte da più d’una delle imprese appartenenti alla complessiva a.t.i.).

Ne deriva che è proprio per le a.t.i. orizzontali che l’indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputabili alle singole imprese costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis; v. supra) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento.

10.3.2.— In secondo luogo, la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, consente una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto. Anche tale esigenza è individuabile, indifferentemente, in relazione entrambe le forme di a.t.i.

10.3.3.— In terzo luogo, l’obbligo sancito dall’art. 11, comma 2, d. lgs. n. 157 del 1995 esige che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna delle imprese associate in a.t.i., onde evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare.

Quanto al principale argomento addotto a suffragio del contrario orientamento, secondo cui in caso di raggruppamento di tipo orizzontale non sarebbe necessario indicare le ‹‹parti›› di servizio da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileverebbe all’esterno e tutte le imprese sarebbero responsabili in solido dell’intero (v. i precedenti citati sopra sub 7. (iii)), è sufficiente rilevare che le questioni inerenti al regime di responsabilità delle imprese associate o associande nei confronti della stazione appaltante si muovono su un piano diverso dal sopra delineato contesto finalistico in cui si iscrive la disposizione in esame, persistendo invero le evidenziate esigenze sottese all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese a prescindere dal regime di responsabilità connotante le diverse forme di a.t.i. (su cui v. sopra sub 10.).

10.3.4.— Né la soluzione qui propugnata comporta un’indebita compressione del favor partecipationis – pure, sebbene in modo apodittico, messa in rilievo in alcuni precedenti aderenti all’orientamento di segno contrario –, in quanto la violazione dell’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall’art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale:

– sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma; < - sui poteri di verifica della stazione appaltante attorno alla coerenza dei requisiti di capacità degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualità delle prestazioni oggetto dell’appalto;

10.3.5.— Giova, da ultimo, rimarcare che, ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

10.3.6.— Esula invece dai limiti oggettivi della presente controversia ogni questione sull’ambito oggettivo di applicabilità (quanto a tipologia di appalti) del criterio della corrispondenza tra quota di qualificazione delle imprese associate o associande, quota di partecipazione all’a.t.i. e quota di esecuzione, sancito dall’art. 37, comma 13, d. lgs. n. 163 del 2006, non risultando, sotto il profilo processuale, sollevate correlative questioni (che dunque esulano dal devolutum), e sottraendosi la fattispecie sub iudice comunque ratione temporis all’ambito di applicazione della citata disposizione di legge.

10.3.7.— Per le esposte ragioni, in esito alla risoluzione del quesito in esame, affermativa dell’applicabilità dell’art. 11, comma 2, d. lgs. n. 157 del 1995 anche alle a.t.i. di tipo orizzontale, il profilo di censura dedotto sub 4.b3) deve essere disatteso.

10.4.— Procedendo, in presenza delle condizioni per la decisione dell’intera controversia nel merito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., all’esame dei residui profili di censura sub 4.b1) e 4.b2) in cui si articola il secondo motivo d’appello, si osserva che gli stessi sono infondati.

10.4.1.— In reiezione del profilo di censura, con cui si deduce che la prescrizione dell’obbligo in contestazione non sarebbe stata imposta a pena di esclusione, si osserva che:

– il punto 10. del bando di gara, sotto il titolo ‹‹Condizioni di ammissione›› contiene la testuale prescrizione ‹‹ (…) In caso di provvisoria associazione d’impresa, in conformità all’art. 11 del Decreto legislativo n. 157/1995, l’offerta comun
– con ciò, il bando di gara qualifica la prescrizione espressamente come condizione di ammissione che, peraltro, ricalca un obbligo di legge, imposto dall’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 a pena di esclusione.

10.4.2.— Quanto al secondo profilo di censura, con cui si sostiene che l’offerta comunque conterrebbe la specificazione delle parti dei servizi che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, si rileva che l’esame dell’offerta tecnica dell’odierna appellante evidenzia che vi è in essa una descrizione dei servizi da svolgere e un’indicazione dei curricula degli esecutori indicati nominativamente, ma che non vi risulta indicato e specificato l’apporto di ciascuna impresa associanda (Bat s.r.l. e Apri s.p.a.) allo svolgimento del servizio, tanto più che vi è contenuta la dichiarazione che ‹‹ (…) L’A.T.I. assicurerà il servizio di assistenza in collaborazione con lo Studio Associato Oasi di Bolzano (…)››, con conseguente impossibilità di imputare, in modo chiaro e univoco, gli apporti dei vari soggetti nominativamente indicati alle singole imprese associande, in manifesta violazione della prescrizione in esame (sorgendo persino il dubbio che parte dei servizi non debbano essere imputati allo Studio Associato Oasi, indicato come collaboratore esterno).

10.5.— In conclusione, l’appello deve essere respinto.