Pres. Pugliese – Est. Vinciguerra
S. s.p.a. (Avv.ti Bassani, Nicolais e Roggero) / Comune di Rieti (n.c.)

sul c.d. “mini-condono” paesaggistico

Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Accertamento di compatibilità paesaggistica – Applicabilità all’illecito amministrativo – Fattispecie

La discordanza esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico è più apparente che reale, giacché il difetto di coordinamento da parte del Legislatore può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico, come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004. In particolare, la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale, sicché le disposizioni di cui alla legge n. 308/2004 sul mini condono paesaggistico operano anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, medio-tempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3500 del 2006, proposto da:

Syndial s.p.a, in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Bassani, Lucio Nicolais e Giovanni Roggero, con domicilio eletto presso Lucio Nicolais in Roma, p.zza Mazzini, 27;

Comune di Rieti, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

SMD Sud Elettronica s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, non costituita in giudizio;

– l’annullamento della determinazione dirigenziale 20.3.2006 n. prot. 18563 del Settore IV del Comune di Rieti, con la quale è stata respinta domanda di permesso di costruire in sanatoria;

– l’annullamento della determinazione dirigenziale 7.2.2006 n. prot. 8607, di medesimo contenuto;

– il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. prot. 18563 del 20.3.2006 il Comune di Rieti, Settore IV (Gestione P.R.G. – Pianificazione e Progettazione) ha respinto istanza di Syndial s.p.a. per la sanatoria edilizia in relazione a un complesso immobiliare di uso industriale. L’Amministrazione ha ritenuto che la preesistenza di un vincolo ambientale nella zona interessata preclude la sanabilità delle opere, anche se conformi alle norme urbanistiche, giacché l’accertamento di compatibilità paesaggistica deve intendersi limitato al campo penale e non comporta, quindi, l’estinzione degli illeciti amministrativi.

La Syndial impugna il provvedimento innanzi a questo Tribunale. L’impugnativa è estesa, per i riflessi di incidenza sull’interesse di parte ricorrente al condono edilizio, al diniego di sanatoria espresso per gli stessi immobili con determinazione dirigenziale n. prot. 8607 del 7.2.2006, su domanda di SMD Sud Elettronica s.r.l., acquirente da Syndial (EniChem s.p.a. al momento del rogito).

La società ricorrente deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, affermando la condonabilità delle opere. Chiede il risarcimento dei danni.

L’Amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.

La Syndial ha presentato memoria conclusionale.

La causa è passata in decisione all’udienza del 19 maggio 2011.

DIRITTO

Il diniego di sanatoria si fonda sulla permanenza, nell’area interessata dall’intervento edilizio, di un vincolo paesaggistico ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 ex art. 1, lett. c), della L. n. 47/1985.

Il Collegio condivide l’orientamento, fatto proprio anche da questo Tribunale, secondo cui in linea di massima i poteri di cui dispongono le amministrazioni preposte alla tutela dei vincoli paesaggistici, ai fini del rilascio del condono edilizio, vanno esercitati seguendo una linea volta a consentire, se possibile, il salvataggio del bene (T.A.R. Lazio, II, 8.7.2010 n. 23769). In sostanza, il parere negativo deve essere supportato dalla considerazione, e dalla dimostrazione, dei relativi elementi fattuali a sostegno, per cui la sanatoria dell’opera vincolata comprometterebbe irrimediabilmente, ed in misura rilevante, gli interessi che il vincolo mira a tutelare.

Qualora ricorra un vincolo assoluto, ancorché successivo all’edificazione, l’amministrazione può e deve accertare la compatibilità del manufatto con il contesto ambientale, con riferimento al momento in cui viene esaminata la domanda di sanatoria (A.P. 22.7.1999 n. 20; Cons.St., VI 22.8.2003 n. 4765).

Nel caso di assoluta inedificabilità deve applicarsi, dunque, lo stesso regime indicato nella previsione generale di cui all’art. 32, comma 1, della L. 47/1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla sua tutela (A.P. n. 20/1999 cit.).

Per questo è evidente il valore prioritario della verifica della compatibilità dell’opera rispetto al vincolo, con la conseguenza che il parere in merito è pregiudiziale ad ogni altra valutazione poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell’opera (Cons.St., V, 29.5.2006 n. 3216; T.A.R. Lazio, II, 4.2.2011 n. 1044).

In specie, la società ricorrente aveva inoltrato, in data 31.01.2005, istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 1, comma 39, della legge 15.12.2004 n. 308.

L’Amministrazione comunale sul punto si è limitata ad opporre il disposto di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, che preclude la sanabilità ex post per lavori eseguiti in area tutelata dal punto di vista paesaggistico.

I provvedimenti impugnati sono perciò viziati da difetto di istruttoria e di motivazione.

Nel testo vigente all’epoca delle contestate determinazioni dirigenziali, l’art. 146, comma 10, lett c), del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) stabiliva che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.

Tali disposizioni vanno tuttavia inquadrate nell’insieme della disciplina in tema di condono edilizio e paesaggistico succedutasi nel tempo.

La legge 15.12.2004 n. 308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”, ha modificato alcuni articoli del D. Lgs. 22.1.2004 n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio, e ha introdotto particolari disposizioni in tema di condono paesaggistico per opere minori.

L’art. 1, comma 36, della legge n. 308/2004 ha modificato l’art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004, introducendo la cosiddetta depenalizzazione degli abusi minori.

La depenalizzazione degli abusi minori riguarda tre tipologie:

– lavori realizzati in assenza o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

– impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

– lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ai sensi del d.p.r. 380/2001.

Per tali tipologie di abusi, il comma 1-ter. dell’art. 181, come modificato, stabilisce che, ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica (“Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste dall’articolo 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47”). La norma riguarda un accertamento di compatibilità paesaggistica al fine del condono penale, lasciando ferma la applicazione delle sanzioni amministrative.

La legge n. 308/2004 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di c.d. mini condono paesaggistico. In particolare l’art. 1, comma 37, prevede il possibile accertamento di compatibilità paesistica per i lavori compiuti su beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004, in quanto tale accertamento, oggetto di apposita domanda da presentarsi entro il 31 gennaio 2005 ai sensi del comma 39, determina, se favorevole, l’estinzione del reato previsto dall’art. 181 del citato D. Lgs. n. 42/2004.

È bene evidenziare che la norma non individua le tipologie di lavori ammessi alla sanatoria, limitandosi ad affermare che deve trattarsi di interventi ammessi dai piani paesaggistici o da piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici se già adottati, ovvero di interventi per i quali vi sia una verifica postuma della loro compatibilità con il paesaggio protetto.

I presupposti per l’ammissibilità a condono paesaggistico ai sensi della legge n. 308/2004, sono, quindi, ben diversi da quelli della normativa generale sul condono edilizio.

In particolare la legge n. 308/2004 prevede un diverso termine di ultimazione delle opere che per il condono c.d. paesaggistico è fissato al 30.09.2004.

Diverso è anche il termine di presentazione della domanda che, per il condono edilizio scadeva il 10.12.2004, e per il condono paesaggistico scadeva il 31.01.2005.

Nell’impianto della legge n. 308/2004, sia per il condono c.d. temporaneo (mini condono paesaggistico) che per quello a regime (depenalizzazione dei reati minori) il legislatore sembra occuparsi del solo aspetto penale senza tuttavia riferirsi alla sanatoria sotto il profilo amministrativo, in quanto:

a) nel caso del condono “a regime”, ossia nella depenalizzazione dei reati minori, qualora vi sia il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica è esclusa l’applicabilità del comma 1 dell’art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004 ferma restando, tuttavia, la applicabilità delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie;

b) nel caso del mini condono temporaneo l’accertamento di compatibilità paesaggistica comporta la estinzione del reato di cui all’art. 181 e di ogni altro reato in materia paesaggistica a condizione che siano pagate le sanzioni pecuniarie ivi indicate, e precisamente quella di cui all’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 e una sanzione pecuniaria aggiuntiva.

Nella giurisprudenza amministrativa formatasi sotto il regime previgente l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/1999 (ex art. 9 della legge n. 1497/1939) poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purché sussistesse il presupposto della compatibilità dell’intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione. Il tutto mantenendo comunque ferma la applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 164 del D.Lgs. n. 490/1999, comminata in ragione della violazione formale. In tal senso depone, tra le altre, Cons.St., VI, 10.3.2004 n. 1205, secondo cui: “Ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, giacché una siffatta evenienza comporterebbe la conseguente necessità di demolizione e quest’ultima si porrebbe in irrisolta contraddizione proprio con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che, come detto, prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione stessa. Ed infatti, ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985”. Si avvalorava quindi, nella giurisprudenza, la natura prettamente formale sottostante alle fattispecie sanabili, ancorando l’esperibilità di tale rimedio al dato dell’assenza del danno ambientale.

Con riferimento alla disciplina del D.Lgs. n. 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio), e alle successive disposizioni condonistiche, si sono posti alcuni problemi interpretativi di conciliazione dei diversi regimi normativi.

Ci si è, innanzitutto, interrogati sulla portata immediatamente precettiva della norma, in ragione di quanto previsto dall’art. 159 del codice, il quale mantiene la disciplina previgente fino alla approvazione del piani paesaggistici. Pronunce del Giudice Amministrativo immediatamente successive alla prima stesura del codice dei beni culturali hanno argomentato che il regime transitorio dettato dall’art. 159 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali e che l’efficacia derogatoria della disciplina ivi prevista deve ritenersi allo stato – e cioè sino all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156, ovvero ai sensi dell’art. 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. n. 42/2004 – prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa (T.A.R. Puglia, Lecce, I, 7.7.2005 n. 3635; T.A.R. Veneto, II, 1.7.2005 n. 2766).

Altro problema di coordinamento riguarda la compatibilità del divieto di autorizzazione postuma con le disposizioni in tema di mini condono paesaggistico. La discordanza esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico, è tuttavia più apparente che reale, giacché il difetto di coordinamento da parte del Legislatore può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico, come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004. Si può, infatti, tranquillamente ritenere che la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale. Sicché in siffatta prospettiva occorre concludere nel senso che le disposizioni di cui alla legge n. 308/2004 sul mini condono paesaggistico operino anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, medio-tempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma (in tal senso T.A.R. Puglia, Bari, III, 5.9.2005 n. 3780; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 26.5.2006 n. 6182).

Alla luce delle argomentazioni di cui sopra deve pervenirsi all’accoglimento del ricorso.

Non si ravvisano, invece, pregiudizi evidenti e risarcibili, considerato, tra l’altro, che parte ricorrente non ha sciolto la riserva, pur contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, di documentarli in corso di causa.

Per le spese processuali, avuto riguardo alla complessità delle questioni trattate, ricorrono giusti motivi di compensazione.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 13/6/2011 n.5245 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
C.S.M. e Ministero della Giustizia (Avv. Avv. Stato) c/ M. Forleo (Avv.ti G. Pesce, M. Renna e M. Sanino).

sull’applicabilità dell’obbligo di astensione dei magistrati anche ai procedimenti amministrativi e sulla necessità di una valutazione concreta in merito alla lesione dell’imparzialità nei procedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale

1. Magistrati – CSM – Procedimenti amministrativi – Membro – Imparzialità – Lesione – Valutazione concreta – Astensione – Obbligo – Sussiste.

2. Magistrati – CSM – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Valutazione immagine esterna – Insufficienza – Valutazione concreta lesione imparzialità – Necessità.

3. Magistrati – Dichiarazioni a stampa e televisioni – Denunciata pressione su indagini –Trasferimento per incompatibilità ambientale – Avvio procedimento – Ammissibilità.

1. L’obbligo di astensione è applicabile ai procedimenti amministrativi in virtù dell’art. 49 del D.P.R. n. 3/1957 e dell’art. 51 c.p.c., che sono espressione di un principio generale di imparzialità dell’organo deliberante, la cui eventuale lesione è da verificare con riguardo alle circostanze concrete del caso specifico in cui è ipotizzata.

2. E’ necessario che l’Amministrazione che intenda disporre il trasferimento per incompatibilità ambientale di un magistrato, ai sensi dell’art. 2 del r.d.lgs. n. 511/1946, nel testo novellato dal d.lgs. n. 109/2006, non si fermi alla mera constatazione delle conseguenze prodottesi sul piano dell’immagine esterna dell’interessato, dovendo anche evidenziare come e quanto queste siano suscettibili di incidere in modo reale ed effettivo sull’ordinario e imparziale esercizio delle funzioni giurisdizionali.

3. La condotta di un magistrato consistente nel rendere agli organi di stampa e televisivi dichiarazioni in merito a pressioni subite da parte di “poteri forti” in relazione ad indagini di cui si era occupata può in astratto essere suscettibile di integrare il presupposto fattuale per l’applicazione della procedura di trasferimento per incompatibilità ambientale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 5574 del 2009, proposto dal

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, e dal CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

la dottoressa Mariaclementina FORLEO, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pesce, Mauro Renna e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180,

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Prima, nr. 54/09 del giorno 8 aprile 2009, depositata in data 29 aprile 2009, non notificata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata dottoressa Mariaclementina Forleo;

Viste le memorie prodotte dalle Amministrazioni appellanti (in data 4 aprile 2011) e dalla appellata (in date 2 aprile 2010 e 8 aprile 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Cecilia Martelli, in sostituzione dell’avv. Pesce, per la appellata e l’avv. dello Stato Enrico Arena per le Amministrazioni appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura hanno impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla dottoressa Mariaclementina Forleo, ha annullato il provvedimento di trasferimento della stessa, per incompatibilità ambientale, dalla sede in atto ricoperta presso il Tribunale di Milano.

A sostegno dell’impugnazione, le predette Amministrazioni hanno dedotto l’erroneità della sentenza:

1) nell’interpretazione data all’art. 2, comma 2, r.d.lgs. 31 maggio 1946, nr. 511, come modificato dall’art. 26 del decreto legislativo 23 febbraio 2006, nr. 109, laddove prevede la possibilità di disporre il trasferimento ad altra sede dei magistrati “per qualsiasi causa indipendente da loro colpa”;

2) nell’interpretazione data alla medesima disposizione, nella parte in cui richiede, quale condizione per il trasferimento, che il magistrato interessato non possa “svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità”;

3) con riguardo alla ritenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 51 cod. proc. civ., in riferimento alla declaratoria di inammissibilità dell’istanza di ricusazione sollevata dalla difesa della dott.ssa Forleo avverso uno dei componenti la Prima Commissione del C.S.M.

Si è costituita l’appellata, dott.ssa Mariaclementina Forleo, la quale, oltre a opporsi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello, ha riproposto come segue gli ulteriori motivi di impugnazione di primo grado rimasti assorbiti nella sentenza di accoglimento:

I) eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; in particolare, travisamento dei fatti e manifesta ingiustizia, carenza istruttoria; difetto di motivazione; contraddittorietà;

II) vizio del procedimento; violazione e falsa applicazione della delibera del C.S.M. del 18 dicembre 1991; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, manifesta contraddittorietà e difetto di motivazione;

III) eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche , in particolare falsità della causa, difetto di presupposto, confusione e perplessità; sviamento;

IV) eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; in particolare, difetto di istruttoria e carenza di contraddittorio; violazione delle norme sul procedimento amministrativo; contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa; difetto di motivazione.

Le parti hanno affidato ad apposite memorie le repliche ai rilievi ex adverso mossi.

All’udienza del 10 maggio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La dottoressa Mariaclementina Forleo, magistrato in servizio presso il Tribunale di Milano, ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio il provvedimento di trasferimento d’ufficio, adottato nei suoi confronti dal C.S.M. ai sensi dell’art. 2, r.d.lgs. 31 maggio 1946, nr. 511, per la ritenuta situazione di sua incompatibilità determinatasi a seguito di dichiarazioni rese alla stampa e nel corso di trasmissioni televisive.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso, ritenendo che il C.S.M. avesse erroneamente applicato la disposizione di cui al precitato art. 2 la quale oggi, a seguito della modifica apportata dall’art. 26, comma 1, del decreto legislativo 23 febbraio 2006, nr. 109, consentirebbe il trasferimento d’ufficio dei magistrati per le sole ipotesi di incompatibilità ambientale non determinate da colpa dell’interessato: laddove nella specie, come chiaramente evincibile dalla motivazione degli atti impugnati, il trasferimento traeva origine dalla contestazione alla ricorrente delle suindicate condotte, giudicate colpevoli o comunque deontologicamente riprovevoli.

Inoltre, non si sarebbe tenuto conto del fatto che la norma sopra richiamata, nella sua versione attuale, presuppone che l’incompatibilità del magistrato si sostanzi in una situazione tale da rendere impossibile allo stesso di esercitare le proprie funzioni con piena indipendenza o imparzialità: infatti nel caso di specie, motivandosi il trasferimento col diffuso disagio causato negli uffici giudiziari milanesi dalle dichiarazioni pubbliche della dott.ssa Forleo, si sarebbe in sostanza continuato a fare riferimento al requisito della lesione al “prestigio” dell’ordine giudiziario, secondo l’originaria previsione della norma (ormai non più in vigore).

Infine, erroneamente sarebbe stata dichiarata inammissibile l’istanza di ricusazione formulata dalla difesa dell’interessata nei confronti di un membro laico del C.S.M., prof.ssa Letizia Vacca, che a sua volta con dichiarazioni di stampa aveva anticipato il proprio giudizio sfavorevole al magistrato prima della conclusione del procedimento.

Con l’odierno appello, il Ministero della Giustizia e il C.S.M. contestano la sentenza di primo grado sotto tutti i profili appena sinteticamente richiamati, proponendo diverse interpretazioni della normativa di riferimento, o comunque approdando a conclusioni opposte a quelle raggiunte dal T.A.R.

2. L’appello va respinto, essendo la Sezione dell’avviso che la sentenza impugnata vada confermata nel dispositivo, ancorché con la precisazioni e puntualizzazioni che saranno di seguito svolte.

3. In particolare, appare opportuno invertire l’ordine delle questioni esaminate dal primo giudice, attribuendo rilievo primario e decisivo al profilo procedimentale inerente alla mancata astensione della prof.ssa Letizia Vacca, membro laico all’epoca dei fatti Vice presidente della Prima Commissione del C.S.M.

Proprio nella fase del procedimento svoltasi dinanzi a detta Commissione, la difesa dell’odierna appellata ha sollevato istanza di ricusazione nei confronti della prof.ssa Vacca, richiamando le dichiarazioni dalla stessa rese alla stampa prima ancora dell’apertura del procedimento di incompatibilità ambientale, nelle quali la medesima appellata era qualificata come rientrante nella categoria dei “cattivi magistrati” e delle “figure negative”,espressione di una “magistratura non seria” e quindi da sanzionare per un comportamento definito “devastante”.

Tuttavia, la Commissione consiliare ha dichiarato inammissibile l’istanza, evidenziando che l’istituto della ricusazione non sarebbe applicabile ai procedimenti amministrativi in assenza di una specifica normativa che lo disciplini, e che in ogni caso le cause di astensione indicate all’art. 51 cod. proc. civ. non avrebbero valore vincolante.

Al riguardo, malgrado gli sforzi esegetici compiuti dalla difesa erariale nell’analisi della giurisprudenza in subiecta materia, il Collegio condivide pienamente in via di principio l’opposta conclusione del primo giudice, il quale ha richiamato l’ampia giurisprudenza che ritiene l’obbligo di astensione in generale applicabile ai procedimenti amministrativi in virtù delle previsioni dell’art. 49 del d.P.R. 10 gennaio 1957, nr. 3, e dello stesso art. 51 cod. proc. civ., che sono espressione di un principio generale di imparzialità dell’organo deliberante, la cui eventuale lesione è da verificare con riguardo alle circostanze concrete del caso specifico in cui è ipotizzata.

A ciò può aggiungersi che già in passato questa Sezione ha affermato che anche nei riguardi del C.S.M. possono valere le cause di astensione individuate ai sensi delle norme innanzi citate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2006, nr. 1035; id., 7 marzo 2005, nr. 867).

Ne discende che giammai l’istanza avanzata nei confronti della prof.ssa Vacca avrebbe potuto essere dichiarata sic et simpliciter inammissibile, dovendo – al contrario – essere delibata al fine di verificare la sussistenza o meno, nel caso concreto, di una situazione di pregiudizio all’imparzialità dell’organo deliberante (nella specie, la Prima Commissione consiliare).

Il fatto che tale delibazione sia stata del tutto omessa rende ultronee e inconferenti le ampie digressioni svolte dalla difesa erariale, con esame della casistica giurisprudenziale, al fine di sostenere che in ogni caso le dichiarazioni di stampa della prof.ssa Vacca non avrebbero avuto alcuna incidenza sulla decisione consiliare (anche se non può sottacersi come sia lecito quanto meno dubitare di tale assunto, atteso il ruolo apicale rivestito dalla stessa all’interno della Commissione).

4. La confermata fondatezza della doglianza testé esaminata, comportando ex se il travolgimento dell’intero procedimento di incompatibilità promosso nei confronti dell’originaria ricorrente, esonererebbe dall’esame delle ulteriori censure (e, in particolare, rende superfluo l’esame dei motivi di ricorso rimasti assorbiti in primo grado e qui riproposti dalla difesa di parte appellata, tutti afferenti a pretese carenze istruttorie e procedimentali).

Tuttavia, al fine di orientare la successiva attività dell’Amministrazione – anche in sede di eventuale rinnovazione della procedura per cui è causa – la Sezione ritiene di doversi esprimere anche in ordine all’ulteriore questione esaminata dal primo giudice, relativa all’interpretazione da dare dell’art. 2, r.d.lgs. nr. 511 del 1946 nel testo novellato dal d.lgs. nr. 109 del 2006.

5. Sul punto, il Collegio condivide integralmente l’interpretazione della norma data dal T.A.R. capitolino, ma non ritiene di doverne accogliere in toto le conclusioni con riguardo al caso che qui occupa.

5.1. Per una migliore comprensione della questione, giova preliminarmente richiamare il testo dei primi due commi del citato art. 2, nella versione anteriore alla riforma del 2006: “1. I magistrati di grado non inferiore a giudice, sostituto procuratore della Repubblica o pretore, non possono essere trasferiti ad altra sede o destinati ad altre funzioni, se non col loro consenso.

2. Essi tuttavia possono, anche senza il loro consenso, essere trasferiti ad altra sede o destinati ad altre funzioni, previo parere del Consiglio superiore della magistratura, quando si trovino in uno dei casi di incompatibilità previsti dagli articoli 16, 18 e 19 dell’Ordinamento giudiziario approvato con R. decreto 30 gennaio 1941, n 12, o quando, per qualsiasi causa anche indipendente da loro colpa, non possono, nella sede che occupano, amministrare giustizia nelle condizioni richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario. Il parere del Consiglio superiore è vincolante quando si tratta di magistrati giudicanti”.

Per effetto dell’art. 26, d.lgs. nr. 109 del 2006, il comma 2 innanzi citato è stato modificato come segue: “Essi tuttavia possono, anche senza il loro consenso, essere trasferiti ad altra sede o destinati ad altre funzioni, previo parere del Consiglio superiore della magistratura, quando si trovino in uno dei casi di incompatibilità previsti dagli artt. 16, 18 e 19 dell’Ordinamento giudiziario approvato con R. decreto 30 gennaio 1941, n. 12, o quando, per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità. Il parere del Consiglio superiore è vincolante quando si tratta di magistrati giudicanti”.

Secondo il primo giudice, tale modifica andrebbe ricollegata alla contestuale riforma della responsabilità dei magistrati, incentrata da un lato sulla tipizzazione degli illeciti disciplinari (che sono oggi analiticamente elencati, a fronte della atipicità che connotava il regime precedente) e dall’altro sulla previsione di nuove sanzioni disciplinari, fra le quali oggi rientra anche il trasferimento coattivo (anche in via cautelare) del magistrato.

In siffatto contesto, sarebbe evidente l’intento del legislatore di rendere residuali le ipotesi di trasferimento amministrativo del magistrato, disancorandole da qualsiasi contestazione di condotte colpevoli allo stesso ascrivibili e riconducendole esclusivamente a situazioni oggettive e incolpevoli, fra le quali sono specificamente richiamate le ipotesi di incompatibilità di cui agli artt. 16, 18 e 19 del r.d. nr. 12 del 1941 (che però non esauriscono l’area delle possibili situazioni in cui può crearsi un’incompatibilità del magistrato): in tal senso dovendo leggersi l’espunzione della congiunzione “anche” prima dell’inciso “indipendente da loro colpa”.

Sul versante oggettivo, la situazione di incompatibilità si sostanzia non più nell’impossibilità di “amministrare giustizia nelle condizioni richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario”, ma nell’impossibilità di “svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità”: formula con la quale il legislatore avrebbe inteso abbandonare il riferimento a un dato meramente esteriore, connesso alla sola immagine di imparzialità e autorevolezza del magistrato, per richiamare la necessità di un’oggettiva e reale compromissione della sua serenità di giudizio.

Secondo le Amministrazioni appellanti, invece, l’inciso relativo all’indipendenza da colpa della causa di incompatibilità andrebbe letto nel senso nella non necessità di indagare se nel caso concreto la condotta ascritta al magistrato sia assistita dall’elemento soggettivo dell’illecito disciplinare, in modo da rendere la previsione in esame una sorta di “norma di chiusura” destinata a essere applicata a fatti non integranti illecito disciplinare, ma pur sempre idonei a ledere l’imparzialità e l’indipendenza della funzione giudiziaria; in sostanza, la previsione si riferirebbe in via astratta a qualsiasi fatto – ivi comprese le condotte riprovevoli del magistrato – non rilevante sul piano disciplinare.

5.2. La lettura del T.A.R. appare corretta con riguardo sia all’elemento oggettivo che a quello soggettivo della fattispecie in esame.

Ed invero, principiando dalle caratteristiche che deve presentare l’obiettiva situazione di incompatibilità in cui versa il magistrato, è a dirsi che le deduzioni dell’Amministrazione non appaiono del tutto idonee a legittimare – qualora questo fosse l’intento della parte appellante – la conclusione per cui la modifica normativa in nulla avrebbe innovato rispetto al previgente richiamo al “prestigio dell’ordine giudiziario”.

Infatti, se è certamente condivisibile il rilievo per cui ai fini che qui interessano non è irrilevante anche l’apparenza di imparzialità e indipendenza che il magistrato deve dare, oltre al suo essere effettivamente in possesso di tali requisiti, la novità del 2006 si risolve nella necessità, per l’Amministrazione che intenda disporre il trasferimento d’ufficio di un magistrato ai sensi della norma qui in esame, di non fermarsi alla mera constatazione delle conseguenze prodottesi sul piano dell’immagine esterna dell’interessato, dovendo anche evidenziare come e qualmente queste siano suscettibili di incidere in modo reale ed effettivo sull’ordinario e imparziale esercizio delle funzioni giurisdizionali.

5.3. Più delicata è la questione ermeneutica sottesa alla modifica della disposizione de qua nella parte relativa al profilo soggettivo della situazione di incompatibilità dalla stessa delineata.

Al riguardo, un fortissimo argomento testuale a favore dell’interpretazione fornita dal giudice di prime cure può trarsi dalla legge delega di riforma dell’ordinamento giudiziario nr. 150 del 25 luglio 2005, nella quale la previsione di modifica dell’art. 2, r.d.lgs. nr. 511 del 1946 è inserita nella stessa sedes delle disposizioni inerenti alle modifiche in materia di responsabilità disciplinare dei magistrati (art. 2, comma 6), precisandosi che in base a detta norma il trasferimento d’ufficio dei magistrati possa avvenire “solo per una causa incolpevole”.

Da tale disposizione emerge con evidenza la divisata ratio legis di circoscrivere il trasferimento alle sole ipotesi di incompatibilità “incolpevole”, nel senso sopra precisato: di modo che l’opposta interpretazione proposta dalle parti odierne appellanti, contrastando col chiaro intento della legge di delega, disvelerebbe profili di incostituzionalità per violazione dell’art. 76 Cost.

Al di là di questo pur rilevante profilo, l’intera materia dei trasferimenti coattivi dei magistrati va letta alla luce del principio di inamovibilità sancito dall’art. 107 Cost., in base al quale gli stessi magistrati possono essere trasferiti di sede senza il loro consenso solo “per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario”; non va obliterato, infatti, che nel sistema anteriore alla riforma il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale era stato ritenuto conciliabile con la menzionata previsione solo in quanto configurato come procedura “paradisciplinare”, nella quale al magistrato interessato spettavano garanzie difensive a fronte – quando non di vere e proprie “incolpazioni” – di censure di incompatibilità il più delle volte riconducibili a condotte (colpevoli o meno) dello stesso.

È verosimile ritenere che, con la novella del 2006, il legislatore abbia inteso superare proprio questa configurazione “ibrida” della procedura ex art. 2, r.d.lgs. nr. 511 del 1946, tracciando una demarcazione netta tra i trasferimenti che conseguono a veri e propri procedimenti disciplinari e i trasferimenti amministrativi.

Ne risulta ridimensionata la questione, su cui è contrasto fra le parti del presente giudizio, se il termine “colpa” nella disposizione de qua debba essere interpretato come un richiamo all’elemento soggettivo dell’illecito (la “colpevolezza” in senso lato, a sua volta suscettibile di atteggiarsi in dolo o colpa) ovvero nel senso generico di trasgressione di qualsiasi dovere etico o deontologico: è infatti evidente, alla luce dei rilievi che precedono, la ratio legis di ancorare la possibilità di trasferimento a situazioni oggettive, se del caso anche riconducibili a condotte del magistrato interessato, ma comunque al di fuori di ogni giudizio di “riprovevolezza” di esse.

Né può aver pregio il rilievo delle Amministrazioni appellanti, secondo cui l’interpretazione qui accolta del dato positivo produrrebbe un “vuoto normativo”, corrispondente alle plurime condotte scorrette astrattamente ipotizzabili, che tuttavia non rientrano nelle analitiche previsioni degli illeciti disciplinari; tale vuoto, se esistente, può al più essere colmato dal legislatore conferendo rilevanza disciplinare ad ulteriori condotte riprovevoli, ma non può autorizzare un’interpretazione che, restituendo al C.S.M. un generale potere di trasferimento coattivo dei magistrati per qualsiasi condotta non individuata quale illecito disciplinare, finisce per aggirare il principio di tipicità su cui si basa il nuovo sistema.

Che quest’ultimo comporti un ridimensionamento dei poteri del C.S.M. di trasferimento officioso dei magistrati appare innegabile, ma ciò evidentemente è dovuto all’intento legislativo di dare piena attuazione al principio costituzionale di inamovibilità, che costituisce garanzia di indipendenza e autonomia riconosciuta a ciascun magistrato non solo rispetto a possibili ingerenze di altri poteri statuali, ma anche all’interno dello stesso ordine giudiziario, e pertanto destinata a prevalere anche sulle prerogative dello stesso organo di autogoverno.

Né possono trovare spazio, siccome del tutto inconferenti alla fattispecie, i richiami fatti dalla difesa erariale all’ampia discrezionalità che per giurisprudenza connota i trasferimenti d’ufficio dei militari: infatti, è evidente che questi ultimi non godono della garanzia costituzionale di inamovibilità riconosciuta invece ai magistrati (per tacere della palese diversità esistente tra la disciplina che caratterizza il rapporto d’impiego del personale militare e la posizione istituzionale di autonomia dell’ordine giudiziario).

Sotto diverso profilo, non può però sottacersi che il nuovo assetto normativo in subiecta materia comporta un rafforzamento dell’autogoverno della magistratura, come è evidente sol che si ponga mente al profilo della giurisdizione sulle controversie concernenti i provvedimenti di trasferimento: infatti, la netta separazione tra i trasferimenti meramente amministrativi, indipendenti da colpa del magistrato, e quelli causati da sue condotte colpevoli determina la definitiva attribuzione alla cognizione delle Sezioni Civili della Corte di Cassazione dei ricorsi avverso i trasferimenti di tipo disciplinare, restando devolute alla giurisdizione amministrativa le sole ipotesi di trasferimento causato da oggettive e “incolpevoli” situazioni di incompatibilità.

5.4. Se questa è la lettura da dare del testo attuale dell’art. 2, r.d.lgs. nr. 511 del 1946, non appaiono invece pienamente condivisibili le conclusioni cui il primo giudice è pervenuto in ordine all’illegittimità con cui la norma è stata applicata nel caso di specie.

Sotto tale profilo, deve innanzi tutto sottolinearsi che effettivamente è possibile rinvenire nell’operato dell’Amministrazione una non chiara consapevolezza della portata innovatrice della modifica normativa sopra analizzata: ciò è evidente in numerosi passaggi della motivazione del provvedimento impugnato in prime cure, laddove chiaramente ci si sofferma, più che sull’idoneità oggettiva della condotta tenuta dall’odierna appellata a determinare una situazione di pregiudizio alla sua serenità e indipendenza, su una sorta di giudizio di riprovevolezza etica e deontologica, con poco conferenti considerazioni sul profilo caratteriale e psicologico dell’interessata.

Trattasi di motivazione certamente non coerente con l’evidenziata ratio normativa, ma ciò non esclude affatto che una condotta consistente nel rendere agli organi di stampa e televisivi dichiarazioni del tenore di quelle nella specie rilasciate dalla dott.ssa Forleo, riguardata in sé come mero fatto materiale e indipendentemente da qualsiasi giudizio che se ne dia (di liceità o illiceità, di apprezzamento o di riprovazione etc.), possa in astratto essere suscettibile di integrare il presupposto fattuale per l’applicazione della procedura di trasferimento per incompatibilità ambientale; e, d’altra parte, lo stesso primo giudice ha sottolineato che la “causa indipendente da colpa” di cui al comma 2 dell’art. 2 ben può consistere anche in una condotta dello stesso magistrato interessato.

Del pari, al di là dell’essersi l’impugnata delibera soffermata esclusivamente sul dato esteriore costituito dall’allarme e dal disagio suscitato dalle dichiarazioni con le quali l’odierna appellata denunciava di aver subito pressioni da parte di “poteri forti” in relazione ad indagini di cui si era occupata, non può affatto escludersi che tale situazione possa effettivamente incidere in modo pregiudizievole sull’indipendente e imparziale esercizio della funzione giudiziaria (ad esempio, perché la convinzione dell’effettiva esistenza di tali pressioni potrebbe in vari modi nuocere alla serenità di giudizio del magistrato).

Quanto sopra si precisa per evidenziare come i rilievi svolti dal T.A.R. sulla motivazione della delibera di trasferimento vadano intesi – per l’appunto – come una censura all’approccio logico-valutativo seguito dal C.S.M. nella vicenda per cui è causa molto più che come l’affermazione di una radicale illegittimità del giudizio di effettiva sussistenza di una situazione di incompatibilità ambientale (col che risulta alquanto ridimensionato anche il pericolo di “vuoti normativi” paventato dalle Amministrazioni appellanti).

6. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, se s’impone un dispositivo di reiezione dell’appello e di conferma dell’accoglimento del ricorso di primo grado, la motivazione spesa dal giudice di primo grado va corretta e integrata nei sensi che precedono.

7. In considerazione della complessità e della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/6/2011 n.3587 proviene da Giustamm.

Daniele Burzichelli – Presidente f.f., Giovanni Iannini – Estensore

sull’applicazione del Reg. CE n. 1370 del 2007 alla istituzione di una nuova linea urbana che attua il servizio di trasporto all’interno di un territorio comunale

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Trasporto pubblico all’interno di un territorio comunale – Nuova linea urbana – Istituzione – Reg. CE n.1370 del 2007 – Applicazione

Alla istituzione di una nuova linea urbana che attua il servizio di trasporto all’interno di un territorio comunale, è applicabile il Reg. CE 23 ottobre 2007 n. 1370/2007, che è relativo proprio ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, il cui art. 5 riconosce alle autorità competenti la facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a € 1.000.000 oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1559 del 2010, proposto da

Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., e Consorzio Autolinee S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Alfonso Locco, M. Beatrice Zammit, Vittorio Zammit e domiciliate presso la Segreteria del Tribunale;

– il Comune di Castrolibero, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Scarcello, ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Alessi di Turio 8/B, presso lo studio dell’avv. Elisabetta Maletta;
– la Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina – S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Anna Maria Vitale e domiciliata presso la Segreteria del Tribunale;
Co.Me.Tra. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

della deliberazione n. 121 del 18 ottobre 2010 della Giunta Municipale di Castrolibero avente ad oggetto l’affidamento diretto ex art. 125, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006 in favore della A.M.A.C.O. S.p.A. del servizio di trasporto pubblico urbano volto a collegare, mediante prolungamento dell’autolinea urbana n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, il centro urbano di Castrolibero (Piazza Pandosia), nonché del verbale della riunione istruttoria tenutasi presso la Regione Calabria il 14 ottobre 2010;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castrolibero e di AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 maggio 2011 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. La Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. gestisce, a mezzo della propria consorziata Consorzio Autolinee S.r.l., alcune autolinee nell’ambito della Provincia di Cosenza.

Tra esse l’autolinea Cosenza – Castrolibero – Marano Marchesato – Marano Principato – Cosenza, il cui programma di esercizio prevede alcune fermate nel Comune di Castrolibero, tra le quali una fermata in Piazza Pandosia, situata nel centro storico.

In data 14 ottobre 2010 si è svolta una riunione presso l’Ufficio Trasporti della Regione, per affrontare la questione, evidenziata dal Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., del prolungamento al centro di Castrolibero, Piazza Pandosia, dell’autolinea urbana Cosenza – Contrada Andreotta, gestita dall’AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina, azienda strumentale del Comune di Cosenza consorziata alla Co.Me.Tra. S.C.A.R.L.

Alla riunione hanno partecipato, oltre al Dirigente dell’Ufficio, i rappresentanti del Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., dell’AMACO e della Co.Me.Tra. S.C.A.R.L.

In esito alla riunione il Dirigente del settore Trasporti, precisato, tra l’altro, che ogni variazione dei programmi di esercizio deve essere esaminata ed autorizzata dal settore Trasporti, ha ritenuto che il servizio in questione non rientra tra quelli affidati dalla Regione al Co.Me.Tra. e che l’eventuale prolungamento dell’attuale linea urbana interessante il Comune di Castrolibero configura un nuovo servizio urbano di esclusiva competenza dello stesso Comune.

Nel corso della riunione il rappresentante del Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. ha fatto presente che, nell’ambito della linea Cosenza – Castrolibero – Marano Marchesato – Marano Principato – Cosenza, gestita dalla stessa, il collegamento con il centro storico del Comune di Castrolibero è stato temporaneamente sospeso per l’impossibilità di effettuare la manovra di inversione di marcia, a causa delle vetture parcheggiate che impediscono tale manovra.

Con deliberazione n. 121 del 18 ottobre 2010 la Giunta Municipale del Comune di Castrolibero ha disposto l’affidamento diretto ex art. 125, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006 in favore della A.M.A.C.O. S.p.a., che gestisce l’autolinea urbana n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, del servizio di trasporto pubblico urbano di collegamento con i centro urbano di Castrolibero (Piazza Pandosia).

2. Avverso tale delibera di Giunta, nonché avverso il verbale della riunione istruttoria tenutasi presso la Regione Calabria il 14 ottobre 2010, hanno proposto ricorso il Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. ed il Consorzio Autolinee S.r.l., cui resistono, con controricorso, il Comune di Castrolibero e l’AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina.

La Regione Calabria e la Co.Me.Tra. S.C.A.R.L., pur intimate, non si sono costitute in giudizio.

3. Occorre esaminare, in via pregiudiziale, le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.

3.1 Tanto il Comune resistente quanto l’AMACO S.p.a. eccepiscono l’irricevibilità del ricorso per tardività, perché proposto oltre il termine decadenziale di trenta giorni di cui all’art. 120 c.p.a., ponendo in rilevo che le Società ricorrenti hanno avuto conoscenza del servizio sostitutivo fin dall’11 ottobre 2010 ovvero dalla data della riunione presso la Regione, sicché il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il mese di novembre 2010. In ogni caso, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data di pubblicazione all’albo pretorio del Comune della delibera di Giunta, avvenuta il 5 novembre 2010.

Le eccezioni sono infondate.

Va specificato, innanzi tutto, che il gravame ha ad oggetto essenzialmente la delibera della Giunta Municipale di affidamento diretto del servizio al controinteressato, giacché, se nel ricorso viene menzionato anche il verbale della riunione presso la Regione Calabria, è chiaro che tale atto, non qualificabile quale provvedimento amministrativo, non può comunque avere efficacia lesiva della sfera giuridica delle ricorrenti.

Il termine di impugnazione non può, quindi, decorrere da un momento anteriore a quello di adozione del provvedimento della Giunta.

Quanto alla pubblicazione, occorre tenere presente che l’art. 41 c.p.a. dispone che, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, il termine decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Orbene, l’art. 124 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 dispone che tutte le deliberazioni del comune sono pubblicate all’albo pretorio per quindici giorni consecutivi. Il termine per l’impugnazione, nel caso di specie, scadeva il quindicesimo giorno successivo al 5 novembre 2010 e, quindi, il 20 dicembre. Il ricorso risulta consegnato all’Ufficiale Giudiziario per la notifica in data 18 dicembre 2010. Ne consegue che, in forza delle note sentenze della Corte costituzionale, per le quali, rispetto al soggetto notificante, la notificazione deve intendersi perfezionata con la consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario, la notificazione deve ritenersi tempestiva.

Ciò senza contare che il comma 5 dell’art. 120 c.p.a. pone un’autonoma disciplina riguardo all’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, alla stregua della quale in ogni altro caso, diverso da quelli della ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 de d.lgs. n. 163/2006 e della pubblicazione di cui all’art. 66 , comma 8, dello stesso decreto, il termine decorre dalla conoscenza dell’atto.

Sempre in relazione alla data di decorrenza del termine, la difesa dell’AMACO ha richiamato il disposto del 2° comma dell’art. 120 c.p.a., per il quale nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’art 65 e all’art 225 del Codice dei contratti pubblici, alle condizioni vi indicate.

In base a tale previsione, il termine decorrerebbe dalla pubblicazione all’albo pretorio, avvenuta il 5 novembre 2010.

Tale argomento non appare condivisibile.

A prescindere dalla questione relativa alla possibilità o meno di ricondurre l’affidamento diretto al caso dell’omissione delle misure di pubblicità del bando, è chiaro che la pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione definitiva, secondo le modalità di cui agli artt. 65 e 225 del Codice dei contratti pubblici, è cosa totalmente diversa rispetto alla pubblicazione all’albo pretorio di una delibera di affidamento diretto. Da un lato, infatti, oggetto della pubblicazione, nel caso di specie, non è stato un avviso di aggiudicazione e, dall’altro, le modalità di pubblicazione contemplate dagli indicati articoli del Codice dei contratti sono del tutto diverse rispetto alle misure di pubblicità attuate ad opera del Comune di Castrolibero.

3.2 Le parti resistenti eccepiscono, inoltre, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse personale, attuale e concreto.

In particolare, il Comune eccepisce che il contratto di servizio non è più in essere essendo stato definitivamente interrotto e non già temporaneamente sospeso, come afferma invece la ricorrente. D’altra parte, la linea gestita dalla controinteressata assolverebbe a funzioni ed esigenze diverse da quella extraurbana gestita dalle ricorrenti e discenderebbe da ciò l’inesistenza di qualsiasi interferenza che possa importare lesione degli interessi delle ricorrenti.

L’AMACO sottolinea, invece, che l’unico interesse tutelabile da parte delle ricorrenti è quello alla rinnovazione della procedura, al fine di ottenere l’aggiudicazione, laddove tutte le censure sono incentrate sull’illegittimità della delibera di Giunta. D’altra parte, il servizio affidato all’AMACO riguarderebbe tratte diverse rispetto a quelle oggetto del servizio gestito dalle ricorrente, di talché nessun vantaggio concreto deriverebbe dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato.

Le eccezioni brevemente richiamate sono prive di fondamento.

Non appaiono condivisibili, innanzi tutto, le affermazioni secondo le quali la tratta gestita dalle Società ricorrente ha caratteristiche diverse o è, comunque, non coincidente con quella gestita dalla controinteressata in forza del provvedimento di affidamento.

È indiscusso, infatti, che il servizio realizza il collegamento con Piazza Pandosia, con itinerario che necessariamente coincide, almeno in parte, con quello gestito dalle ricorrenti.

D’altra parte, la circostanza che il servizio gestito dalle ricorrenti sia definitivamente interrotto e non semplicemente sospeso è oggetto di una semplice affermazione non suffragata da alcun elemento concreto.

Ma, anche a voler prescindere dall’esistenza di un interesse correlato alla titolarità attuale dell’affidamento del servizio, vi è pur sempre da rilevare che la legittimazione al ricorso troverebbe comunque fondamento nella legittimazione dell’operatore economico di settore, che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, come di recente ribadito dalla giurisprudenza (Cons. St. Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4). L’interesse a ricorrere va correlato al fatto stesso dell’esistenza di un affidamento diretto, che esclude la possibilità di un gestione da parte dell’operatore del settore.

Non colgono nel segno, infine, i rilievi della controinteressata, secondo i quali le ricorrenti potrebbero far valere solo un interesse a partecipare ad una gara al fine dell’aggiudicazione.

Parte ricorrente ha un interesse che è correlato sia al fatto che essa è affidataria di un determinato servizio, sia al fatto che essa, quale operatore del settore, è stata comunque esclusa dal nuovo affidamento.

4. Le ricorrenti con il primo motivo deducono la violazione della l.r. 28 dicembre 2006 n. 18 e dell’art. 64 della l.r. 12 giugno 2009 n. 19, incompetenza, eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, contraddittorietà, sviamento.

Esse richiamano, innanzi tutto, il disposto della l.r. n. 18/2006, che prevede, all’art. 1, comma 1, che tutti gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore della legge stessa sono mantenuti in capo alle imprese esercenti fino al 31 dicembre 2006, subordinando, art. 2, comma 1, l’ulteriore proroga dell’affidamento al 31 dicembre 2008 alla costituzione di una società consortile di cui siano componenti almeno due società affidatarie di servizi di trasporto pubblico locale nella Regione e che dispone, inoltre, che gli affidamenti devono essere disciplinati mediante contratto di servizio.

Le stesse ricorrenti richiamano, inoltre, la successiva l.r. n. 19/2009 che, all’art. 64, comma 1, dispone che la Giunta regionale è autorizzata alla modifica dei programmi di esercizio affidati, ai sensi della legge regionale 28 dicembre 2006, n. 18, alle società consortili, per adeguare l’offerta dei servizi – eserciti tramite il contratto di servizio – alle competenze territoriali delle province ovvero dei bacini territoriali eventualmente già individuati dalla programmazione provinciale.

Sulla base di tali norme, secondo le ricorrenti, l’affidamento del servizio ad opera della Giunta Municipale sarebbe illegittimo, in quanto, trattandosi della modificazione dell’autolinea n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, oggetto di affidamento al Consorzio Meridionale Trasporti (Co.Me.Tra.), sarebbe occorsa autorizzazione della Giunta Regionale, oltre che la sussistenza dei presupposti costituiti dal miglioramento dell’offerta ed economia di bilancio.

Il provvedimento impugnato, pertanto, contrasterebbe con le indicate norme di legge e sarebbe viziato da incompetenza.

Sarebbe erronea la conclusione cui è giunto il Dirigente regionale nella riunione istruttoria del 14 ottobre 2010, per la quale si tratterebbe solo dell’istituzione di una nuova linea nell’ambito del territorio comunale, giacché in realtà vi sarebbe stato il prolungamento di una linea esistente, per un tratto, peraltro, talmente breve (meno di 2 km) da non potersi configurare una nuova linea.

Le ricorrenti evidenziano, infine, che il servizio in questione viene esercitato con i mezzi e con il personale utilizzati per l’autolinea n. 20.

Obiettano le resistenti che il servizio oggetto della delibera impugnata si configura quale nuova linea urbana, in relazione alla quale ogni competenza è demandata ai comuni, a norma dell’art. 5 della l.r. n. 23/1999.

Evidenziano, ancora, che il servizio è a totale carico del bilancio del Comune di Castrolibero e che esso si svolge nella sua interezza all’interno del territorio dello stesso Comune.

Si tratterebbe, quindi, di un nuovo servizio disciplinato da un diverso contratto stipulato tra il Comune di Castrolibero e la AMACO S.p.a., destinato a volgersi nei tempi morti dell’attesa tra una corsa e l’altra, in modo da garantire una frequenza oraria medio – alta delle corse, conformemente a quanto previsto dalla l.r. n. 23/1999 per le linee urbane.

La procedura seguita troverebbe comunque giustificazione nell’urgenza di garantire il servizio ai cittadini, essendo stato esso interrotto dalle ricorrenti da circa due anni.

Osserva il Collegio che la problematica posta dal primo motivo di ricorso ruota sostanzialmente sulla questione se, nel caso di specie, si sia avuta la modificazione, mediante prolungamento, di una linea extraurbana ovvero l’istituzione di una nuova linea urbana mediante un autonomo contratto, che attua il servizio all’interno del territorio comunale.

Optando per la prima soluzione è, indubbiamente, necessario l’intervento di un atto autorizzativo della Giunta Regionale.

In effetti, il necessario raccordo con la linea n. 20 potrebbe far pensare ad un semplice prolungamento e, quindi, ad una modificazione di un’autolinea esistente.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che la soluzione della questione imponga la considerazione di due aspetti di primaria importanza.

Un primo aspetto, sicuramente pregnante, attiene all’itinerario seguito dalla linea di cui si tratta.

Come rilevato dalle difese delle resistenti e sottolineato nella stessa delibera impugnata, l’intero itinerario della corsa istituita si svolge nell’ambito del territorio del Comune di Castrolibero.

D’altra parte, e questo è il secondo aspetto, tutti gli oneri derivanti dall’istituzione della linea sono a carico del bilancio del Comune, senza alcun riflesso sul bilancio regionale.

Preso atto di ciò, si deve osservare che nessuna norma, statale o regionale, potrebbe impedire all’ente comunale, nel proprio territorio e con oneri esclusivamente a carico del proprio bilancio, di provvedere all’espletamento di un servizio pubblico di primaria importanza quale il trasporto urbano.

Le competenze regionale in materia, o eventualmente della provincia, si spiegano in funzione della dimensione ultracomunale del servizio e del fatto che i relativi oneri gravano sulla finanza regionale.

Una volta verificata l’insussistenza di tali presupposti non v’è ragione di escludere la competenza comunale.

Che il servizio sia attuato avvalendosi dei mezzi e del personale utilizzati per un’altra autolinea non muta i termini del discorso, trattandosi di fattori estrinseci che non incidono sull’essenza dei fattori sopra evidenziati.

Appare quindi, condivisibile l’affermazione secondo cui si tratta di un nuovo servizio urbano.

Né può assumere rilievo, infine, il fatto che la lunghezza de percorso sia inferiore ai 2 km e ciò proprio in quanto si tratta di una linea urbana, che, interessando un piccolo comune, non può che essere di lunghezza limitata.

La giurisprudenza menzionata dalle ricorrenti, che pone tra i requisiti delle nuove linee una certa lunghezza di percorso, riguarda le linee extraurbane e non quelle urbane.

Il primo motivo risulta, pertanto, privo di fondamento.

5. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono la violazione dell’art. 125 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.

La delibera impugnata avrebbe disposto l’affidamento diretto sulla base delle previsioni dell’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006, relativo all’acquisizione in economia di lavori, beni e servizi.

Rilevano le ricorrenti che il comma 11 dello stesso art. 125 dispone che per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

Il servizio in questione importa un onere pari ad € 150.710,85 (€ 50.236,95 per tre anni) e, quindi, il Comune avrebbe dovuto attivare la procedura negoziata del cottimo fiduciario, che importa la consultazione di almeno cinque operatori economici, e non procedere ad affidamento diretto.

Le parti resistenti invocano il disposto dell’art. 23 del d.lgs. n. 163/2006, che esclude l’applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici agli appalti di pubblici servizi di trasporto a mezzo autobus.

Esse rilevano che la materia è disciplinata dal Regolamento CE n. 1370/07, il cui art. 5, comma 4, dispone che “a meno che sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1.000.000 EUR oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno”.

Obiettano le ricorrenti che l’esclusione disposta dall’art. 23 del Codice dei contratti riguarda gli appalti già esclusi dal campo di applicazione della direttiva CEE 93/98 in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della stessa, che concerne il caso in cui altri enti possano fornire liberamente il servizio alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori, quale ad esempio, secondo le stesse ricorrenti, i servizi di noleggio autobus con conducente.

Quanto al Regolamento CE n. 1370/2007, esse sottolineano che l’applicazione della norma richiamata è subordinata all’inesistenza di un divieto disposto dalla legislazione nazionale, che nel caso di specie sussisterebbe, giacché l’art. 1, comma 3, della l.r. n. 18/2006 prevede che, fino alla conclusione del periodo transitorio ivi contemplato, prorogato ad opera dell’art. 43 l.r. n. 7/2010, tutti i servizi di interesse regionale nuovi o non prorogati sono affidati tramite procedure urgenti di gara ad evidenza pubblica a cura della regione, sentite le province, ovvero dei comuni per i servizi urbani.

La questione sollevata dalle ricorrenti è quella concernente la legittimità di un affidamento diretto del servizio, senza ricorso ad una procedura di evidenza pubblica.

Si tratta di vedere, in particolare, se l’esenzione dal ricorso ad una procedura di evidenza pubblica possa desumersi dalle previsioni del diritto comunitario, giacché, alla luce delle norme interne di cui all’art. 125 del Codice dei contratti, pur richiamate nella delibera impugnata, è da escludersi la possibilità dell’affidamento diretto senza l’avvio di una procedura negoziata, cui partecipino più concorrenti. Anzi, a dire il vero, visto il tipo di contratto, si potrebbe dubitare della stessa possibilità di configurare un servizio in economia, che implica pur sempre che il servizio permanga nella sfera di controllo dell’ente pubblico.

Comunque sia, occorre partire dalla questione relativa all’applicabilità dell’art. 23 del Codice di contratti, che riproduce la previsione dell’art. 5, par. 2, della direttiva 2004/17/CE, per la quale la direttiva stessa non si applica agli enti che forniscono un servizio di autotrasporto mediante autobus al pubblico, i quali erano esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, par. 4, della stessa. Tale art. 2, a sua volta prevede che la fornitura al pubblico di un servizio di trasporto mediante autobus non è considerata come un’attività ai sensi del paragrafo 2, lettera c), qualora altri enti possano liberamente fornire tale servizio, sul piano generale o in una zona geografica circoscritta, alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che la norma di cui all’art. 23 tende a sottrarre all’applicazione della disciplina comunitaria in tema di appalti le ipotesi di “… servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto” (così TAR Lombardia, Brescia, 19 aprile 2007 n. 410; cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III; 22 giugno 2006 n. 1493), escludendo da tale novero servizi quali gli scuolabus, in quanto comportano modalità di accesso non indiscriminato.

L’esempio addotto dalle ricorrente, tendente a limitare l’esclusione a casi quali quello del noleggio autobus con conducente, appare quindi fuor luogo.

Alla fattispecie deve ritenersi applicabile, per converso, come evidenziato dalle parti resistenti, il Reg. CE 23 ottobre 2007, n. 1370/2007, che è relativo proprio ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, il cui art. 5 riconosce alle autorità competenti la facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a € 1.000.000 oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno.

Le ricorrenti negano che l’affidamento diretto possa ritenersi consentito in base a detta previsione, stante l’esistenza di un divieto contemplato dalla richiamata norme della l.r. n. 18/2006.

Osserva il Collegio che, al di là della questione se la norma regionale in discorso possa in effetti costituire limite all’applicazione della norma comunitaria, la portata applicativa della norma regionale è, comunque, limitata ad un periodo transitorio, in relazione al quale è stata prevista una proroga dei servizi di trasporto d’interesse regionale. Secondo le ricorrenti tale regime di proroga è ancora in corso, in base al combinato disposto dell’art. 43, comma 2 della l.r. n. 8/2010 e dell’art. 8, comma 2, del Reg. CE 1370/2007. L’art. 43 in discorso ha il seguente testo: “In relazione alla definizione e al completamento del processo di cui al comma 1 e quindi con la predisposizione di tutti i prodotti necessari i contratti di servizio pubblico relativi ai servizi di trasporto pubblico locale regionale sono prorogati al 31 dicembre 2010 con eventuali rinnovi annuali entro il termine finale previsto dal Regolamento CE n. 1370/2007 articolo 8, comma 2”.

La Corte costituzionale, tuttavia, con sentenza 11 aprile 2011 n. 123 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 43 della l.r. n. 8/2010, in quanto in contrasto con quanto stabilito dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che delinea un regime transitorio per l’affidamento del servizio difforme da quello previsto dalla disposizione richiamata.

Ne consegue che l’argomento addotto dalle ricorrenti al fine di escludere l’applicabilità della norma comunitaria appare privo di fondamento, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.

6. Con il terzo motivo le ricorrenti deducono la violazione della l.r. n. 18/2006 e dell’art. 64 della l.. n. 19/2009, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti.

Secondo le ricorrenti il prolungamento dell’autolinea, in ogni caso, si sarebbe dovuto disporre in favore della Co.Me.Tra., in quanto affidataria dei servizi di trasporto e non dell’AMACO.

D’altra parte, in nessun caso il Comune di Castrolibero avrebbe potuto affidare il servizio all’AMACO, in quanto quest’ultima è azienda strumentale del Comune di Cosenza.

Le censure non sono fondate.

Quanto al primo aspetto, è chiaro che l’assunto delle ricorrenti è strettamente correlato all’affermazione secondo cui nel caso in questione si è avuta modifica di un’autolinea extraurbana, mediante prolungamento e non l’istituzione di una nuova linea. Ma si è visto che la vicenda non può essere ricostruita in questi termini.

Riguardo all’altro aspetto, è chiaro che, una volta accertata la legittimità di un affidamento diretto, il fatto che l’AMACO sia azienda strumentale del Comune di Cosenza non può avere rilievo, giacché ciò non incide sulla sfera della capacità del soggetto giuridico.

7. Le ricorrenti affermano, infine, la violazione dei principi in materia di affidamento di autolinee ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.

L’Amministrazione avrebbe omesso di valutare le interferenze tra le linee preesistenti e quelle da istituire ed avrebbe violato l’obbligo di motivare al riguardo.

Il Comune, anziché rimuovere gli ostacoli, costituiti dall’impossibilità di manovra per la presenza di veicoli parcheggiati, che hanno impedito alle ricorrenti l’espletamento del servizio, si sarebbe limitato a prendere atto dell’isolamento del centro storico, giungendo, in modo apodittico ed ingiustificato, alla conclusione che il solo strumento per risolvere il problema fosse il prolungamento dell’autolinea n. 20 gestita dall’AMACO.

Le censure richiamate non sembrano tenere conto del fatto che il Comune di Castrolibero non si è limitato a disporre un affidamento in modo del tutto immotivato, ma che esso ha avuto luogo sulla base dell’analisi delle esigenze di mobilità della popolazione, dei correlativi obiettivi e delle modalità di affidamento che, a giudizio dell’Amministrazione, assicuravano la maggiore efficienza ed economicità del servizio.

Non appare, quindi, possibile sostenere che non sia state valutate le interferenze tra autolinee, giacché l’effettuazione di tale valutazione non implica altro che le analisi che sono state sopra richiamate, che risultano effettuate ed esternate in modo congruo.

Riguardo alla scelta della via del nuovo affidamento, anziché di quella della rimozione degli ostacoli, è chiaro che non si dispone, in quanto non viene fornito dalle ricorrenti, di alcun elemento per ritenere che tale scelta sia il frutto di un esercizio della funzione discrezionale contrassegnato da palese illogicità o irrazionalità o di un travisamento. L’unico elemento fornito è l’affermazione delle stesse ricorrenti, secondo la quale il servizio è stato sospeso per difficoltà o impossibilità di manovra connesse alla presenza di veicoli in sosta.

8. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 5 maggio 2011 – 8 giugno 2011 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 13/6/2011 n.898 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Spiezia
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A., Guerrato Spa, Intercantieri Vittadello Spa (Avv.ti M. Ciani, M. Annoni) c/ Azienda Ulss N.17, (Avv. V. Domenichelli), Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli (Avv.ti N. Creuso, S. Lago, A. Manzi)

sull’obbligo in capo alla cessionaria di presentare le dichiarazioni ex art. 38  D.lgs. 163/2006 degli ex amministratori cessati dalla carica della cedente

Contratti della P.A. – Gara – Cessione del ramo d’azienda – Cessionario – Requisiti di ordine generale – dichiarazioni ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Amministratori cessati della cedente – Obbligo – Sussiste – Ragioni

La cessionaria del ramo d’azienda ha l’obbligo di presentare in gara le dichiarazioni di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 con riferimento all’ex amministratore e all’ex direttore tecnico delle cedente. Infatti, nella cessione limitata al ramo d’azienda risulta ipotesi non certo improbabile la elusione dei divieti (di partecipazione alle pubbliche gare) perseguita mediante mirate operazioni di scorporo portate a termine, con l’accordo di assetti proprietari compiacenti, al fine di consentire, nell’ambito della compagine societaria cessionaria, la partecipazione alle gare pubbliche da parte di complessi aziendali che, diversamente, sarebbero rimasti nella disponibilità di imprese cedenti che non avevano i requisiti di moralità prescritti dall’art.38 in questione.(1)

— *** —

(1) contra Consiglio di Stato Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2011, proposto da:

Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A., Guerrato Spa, Intercantieri Vittadello Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Ciani, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

Azienda Ulss N.17, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Domenichelli, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli, in proprio e quale Mandataria dell’Ati con Carron Cavalier Angelo Spa, con sede in San Zenone degli Ezzelini (TV), Gemmo Spa, con sede in Arcugnano (VI), Siram Spa, con sede in Milano, Net Engineering Spa, con sede in Monselice (PD), Progettisti Associati Tecnarc Srl, con sede in Milano, Prisma Engineering Srl, con sede in Saonara (PD), Arteco Architecture Engineering Consulting Srl, con sede in Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; nonché, ove necessario, nei confronti di
Euganea Sanità Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; Pessina Costruzioni Spa, non costituita in giudizio.

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 05431/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO CONCESSIONE LAVORI PUBBLICI PER LA COSTRUZIONE DEL”NUOVO POLO OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL’ASL N.17″, conclusasi con l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata disposta dalla AZ.ULSS 17-Este 24 nov. 2009 nonché per il risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N.17 e di Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli in proprio e quale Mandataria Ati e di Euganea Sanità Spa;

Visto l’appello incidentale proposto dalla S.A.C.A.I.M. spa, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. sopraindicato

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Domenichelli e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con sentenza 24 gennaio 2011 n. 5431 il Tar Veneto, esaminando il ricorso proposto da Impresa Costruzioni ing. Mantovani S.p.A. contro l’Az. ULSS n. 17 della Regione Veneto per l’aggiudicazione definitiva della gara per la costruzione del “NUOVO POLO OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL’ASL N. 17” ha respinto il ricorso principale (con riguardo a censure volte ad ottenere la ripetizione della gara), accogliendo, poi, il ricorso incidentale con riguardo al primo motivo, spese compensate.

Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’ing. Mantovani S.p.A. unitamente alle due mandanti, chiedendone la riforma con il conseguente annullamento degli atti di gara e con la dichiarazione di nullità o di sopravvenuta inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante; l’appellante, inoltre, ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica oppure, ove non possibile, quello per equivalente con la condanna dell’amministrazione sanitaria al pagamento di un importo corrispondente al 10% del valore economico complessivo dell’offerta oppure di quello diverso quantificato secondo giustizia, oltre la rivalutazione e gli interessi da computarsi fino al soddisfo oppure con altro criterio ritenuto di giustizia; inoltre l’appellante ha chiesto il rigetto del ricorso incidentale proposto dall’ATI aggiudicataria oppure la sua dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità; infine ha proposto istanza istruttoria perché sia disposta una CTU al fine di valutare l’attendibilità delle valutazioni delle offerte fatte dalla commissione di gara.

Si è costituita in giudizio l’Az.ULSS 17 della Regione Veneto che, riproposte le eccezioni preliminari sollevate in primo grado; nel merito ha chiesto il rigetto dell’appello principale perché infondato, illustrando la vicenda con più memorie.

Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria la quale, con più memorie difensive, ha chiesto il rigetto dell’appello principale, soffermandosi anche sulla insussistenza delle condizioni necessarie per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra l’appellata aggiudicataria e la struttura sanitaria.

In corso di causa, poi, la S.A.C.A.I.M. S.p.A., in proprio e quale capogruppo ATI, unitamente alla Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello incidentale (notificato il 17 febbraio 2011), per la riforma della stessa sentenza in epigrafe, in primo luogo, nella parte in cui ha esaminato le censure del ricorso principale volte ad ottenere la ripetizione della gara prioritariamente rispetto a quelle formulate con il ricorso incidentale, preordinate all’estromissione del raggruppamento appellante, ed, in secondo luogo, nella parte in cui ha espressamente respinto il secondo profilo del primo motivo del ricorso incidentale, assorbendone gli altri; pertanto l’aggiudicataria ha chiesto l’accoglimento dell’appello incidentale e la conseguente dichiarazione di inammissibilità oppure il rigetto dell’appello principale.

Con varie memorie difensive ciascuna parte ha controdedotto alle avverse osservazioni.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è passata in decisione.

2.- .In diritto nella controversia all’esame giova premettere che con sent. 14 ottobre 2010 n. 5431 il Tar Veneto Sez. I°, ha respinto il ricorso principale proposto da Impresa di Costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A. (odierna appellante principale), accogliendo il ricorso incidentale proposto da S.A.C.A.I.M. S.p.A. (odierna appellante incidentale) con la conseguente conferma a favore di quest’ultima dell’aggiudicazione della gara per la concessione di costruzione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico per acuti dell’az. ULSS-17 della regione Veneto.

Avverso tale sentenza la S.p.A. Mantovani, unitamente alle imprese mandanti del suo R.T.I. partecipante alla gara, ha proposto appello principale , chiedendo la riforma della sentenza di primo grado sotto più profili , mentre la S.A.C.A.I.M. S.p.A, unitamente ad Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello incidentale al fine di far riformare la sentenza medesima nella parte in cui ha respinto il profilo del primo motivo del ricorso incidentale che censurava la mancata esclusione del R.T.I. Mantovani per causa della omessa dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 con riguardo all’ex. amministratore ed all’ex. direttore tecnico della soc. Dolomiti Rocce s.r.l. quale cedente alla Mantovani S.p.A. di un ramo d’azienda nel 2008; inoltre la S.A.C.A.I.M. ha riproposto gli altri motivi di ricorso incidentale assorbiti dalla sentenza di primo grado, di cui si chiede la riforma della motivazione anche per questi profili con il correlato rigetto o dichiarazione di improcedibilità dell’appello principale.

2.1.- In via preliminare il Collegio precisa che il Giudice di primo grado (visto che tre offerte erano inserite nella graduatoria finale della gara) avrebbe dovuto esaminare prima il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria S.A.C.A.I.M. S.p.A per censurare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale Mantovani S.p.A.; infatti (in conformità all’orientamento tracciato all’epoca dalla decisione dell’A.P. n.. 1/2008) in capo ad un’impresa esclusa dalla gara non è configurabile una posizione qualificata di interesse legittimo, ma soltanto un interesse di mero fatto sia alla partecipazione alla gara sia, specularmente, alla eventuale ripetizione della medesima, poiché l’impresa esclusa legittimamente è fuori dell’ambito della procedura di scelta dell’offerta ed ha la posizione di un qualunque soggetto estraneo, non qualificata e non differenziata.

Pertanto erroneamente la sentenza appellata ha esaminato prioritariamente (respingendole) le censure del ricorso principale volte ad ottenere l’annullamento dell’intera gara a tutela di un asserito interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura: infatti (come ha stabilito la stessa sentenza) poiché il ricorso incidentale era fondato, in realtà l’offerta della ricorrente principale andava esclusa e, quindi, logicamente il Giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare il ricorso principale improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse (e non respingerlo nel merito, dopo averlo esaminato prioritariamente).

D’altra parte la regola della priorità di trattazione del ricorso incidentale preordinato all’estromissione dalla procedura di gara della ricorrente principale è stata confermata da ultimo dalla A.P. n. 4 del 2011, che ha superato anche i distinguo introdotti dalla precedente pronuncia n. 1/2008.

Pertanto erroneamente la sentenza di primo grado, pur accogliendo il ricorso incidentale paralizzante quello principale, ha esaminato quest’ultimo nel merito (respingendolo), anziché dichiararlo improcedibile.

2.2.- Con il secondo punto dell’appello incidentale, invece, viene riproposto uno specifico profilo del primo motivo del ricorso incidentale (respinto in primo grado) concernente la mancata presentazione da parte delle appellanti principali delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 63/2006 con riguardo all’ex. amministratore ed all’ex. direttore tecnico della s.r.l Dolomiti Rocce, che aveva ceduto nel 2008 un ramo della propria azienda alla Mantovani S.p.A..

Sul punto la sentenza appellata ha osservato che, poiché la cessione d’azienda comporta solo una successione a titolo particolare nei rapporti attivi e passivi dell’azienda (complesso di beni) ceduta, mentre il soggetto cedente e quello cessionario conservano distinte personalità giuridica, il soggetto cessionario resterebbe estraneo alle vicende societarie del cedente e, quindi, per lo stesso non dovrebbe presentare le relative dichiarazioni richieste dall’art. 38 citato.

L’assunto non appare condivisibile.

Il Collegio, pur consapevole dell’esistenza (sul punto di diritto in questione) di una giurisprudenza di questo Consiglio conforme alla soluzione adottata dalla sentenza appellata (vedi C.d.S., V, n. 8044 del 2010 e n. 6550/2010), rileva che tale orientamento, ancora non prevalente né consolidato, andrebbe sottoposto ad una meditata riconsiderazione alla luce anche della ragionata valutazione di alcuni fenomeni molto diffusi nel mondo imprenditoriale.

Invero, da un lato, appare evidente la ratio dell’art. 38 lett. c) citato, volta a premiare attività imprenditoriali rispettose della legalità, mentre, dall’altro, risulta ipotesi non certo improbabile la elusione dei divieti (di partecipazione alle pubbliche gare) perseguita mediante mirate operazioni di scorporo portate a termine, con l’accordo di assetti proprietari compiacenti, al fine di consentire, nell’ambito della compagine societaria cessionaria, la partecipazione alle gare pubbliche da parte di complessi aziendali che, diversamente. sarebbero rimasti nella disponibilità di imprese cedenti che non avevano i requisiti di moralità prescritti dall’art.38 in questione (vedi C.d.S., V, n. 5216/2010 e C.G.A. n. 471/2008).

2.3.- Come, inoltre, ha rappresentato di recente la giurisprudenza del C.G.A. (vedi n. 8/2011) (che il Collegio condivide), anche nella cessione limitata al ramo d’azienda può ricomparire l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico già in carica presso l’impresa cedente nell’ultimo triennio.

Né appare determinante la circostanza che, in caso di cessione di ramo d’azienda, il soggetto cedente (a differenza dell’ipotesi di fusione per incorporazione) conserva la sua autonoma identità rispetto al cessionario: infatti non è contestabile che, in caso di cessione di ramo aziendale, il cessionario si avvale, comunque, dei requisiti tecnici acquisiti dal soggetto cedente proprio nell’ambito della attività imprenditoriale svolta nel precedente triennio da amministratori e direttori tecnici che potrebbero risultare privi (a seguito di rituali verifiche) dei richiesti requisiti di moralità professionale.

3.- Per le esposte considerazioni, quindi, l’appello incidentale va accolto per i due profili sopra esaminati, mentre i restanti motivi vanno assorbiti per economia processuale; in conseguenza l’appello principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Le caratteristiche della controversia e la sussistenza di persistenti oscillazioni giurisprudenziali su alcuni determinati punti di diritto della vicenda contenziosa, giustificano la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio; nulla per le parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sulla controversia, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie l’appello incidentale, dichiarando improcedibile l’appello principale.

Spese compensate tra le parti costituite, nulla per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/6/2011 n.3580 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Meschino
Sorical Spa (Avv.ti M. G. Bottari, A. Manzi) c/ Vescio Costruzioni S.r.l (Avv. A. Sdanganelli)

sul divieto di utilizzo frazionato anche nell’ipotesi in cui il concorrente si sia avvalso di una impresa ausiliaria priva del requisito per intero

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Qualificazione SOA – Avvalimento parziale – Impresa ausiliaria – Possesso del requisito per intero– Necessità – Ragioni

Va escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione Soa per la categoria OG10 class. III, si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando in quanto qualificata per la categoria OG10 class. II. Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti. Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49 co. 6 D.lgs. 163/2006 vale sia nel caso di avvalimento di più imprese ausiliarie e sia in quello di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4786 del 2010, proposto dalla

S.p.a. Sorical, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Grazia Bottari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Orrick, Herrington & Sutcliffe in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/B;

la S.r.l. Vescio Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Sdanganelli, con domicilio eletto presso Saverio Menniti in Roma, viale Parioli, 74;

Arkeoverde S.r.l. n.c.,

Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, n.c.;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 00346/2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Vescio Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e udito per le parti l’avvocato Sdanganelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La S.r.l Vescio Costruzioni ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla S.p.a. So.ri.cal. (Società di gestione delle risorse idriche calabresi; di seguito: Sorical) per l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi, inquadrabili nella categoria prevalente OG10, per l’importo complessivo di € 750.000,00, di cui € 620.000,00 per manutenzione cabine elettriche di trasformazione, linee elettriche ed illuminazione esterna riconducibili alla categoria OG10 classifica III.

Con verbale del 28 aprile 2009 l’offerta della Vescio Costruzioni è stata esclusa in via automatica, secondo le previsioni della lettera di invito e degli artt. 86 e 122, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti pubblici; di seguito: Codice), in quanto recante un ribasso del 19,990%, superiore alla soglia di anomalia fissata al 19,5635%.

L’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente all’Arkeoverde S.r.l., che aveva offerto un ribasso del 16,850%, provvedendosi successivamente, con determinazione del 7 maggio 2009 dell’Amministratore delegato della Sorical, all’approvazione degli atti di gara ed alla aggiudicazione definitiva in favore della Arkeoverde.

2. La Vescio Costruzioni, con il ricorso n. 1037 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, ha chiesto l’annullamento: della citata determinazione del 7 maggio del 2009 recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; della esclusione per anomalia dell’offerta della ricorrente disposta nel verbale di aggiudicazione provvisoria del 28 aprile 2009.

3. Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 346 del 2010, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, compensando tra le parti le spese del giudizio.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda di sospensione cautelare della esecutività.

La domanda cautelare è stata respinta con l’ordinanza del 14 luglio 2010, n. 3291.

5. All’udienza del 24 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 346 del 2010, il Tribunale amministrativo per la Calabria, sezione prima, ha accolto il ricorso proposto dalla S.r.l Vescio Costruzioni avverso le determinazioni recanti la sua esclusione, per anomalia dell’offerta, dalla procedura negoziata indetta dalla Sorical e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla S.r.l Arkeoverde.

2. Nella sentenza è accolto il motivo di ricorso per il quale uno dei concorrenti, il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, con conseguente innalzamento della soglia di anomalia e quindi aggiudicazione a favore della ricorrente, per avere colmato la carenza della qualificazione per le opere della categoria OG10 mediante la stipula di un contratto di avvalimento con l’impresa Edil Perri S.n.c., a sua volta priva del requisito in quanto qualificata per la categoria OG10 classifica II e non classifica III, come richiesto dalla lex specialis di gara.

Si deve infatti ritenere, afferma la sentenza, che l’ammissione senza limiti dell’avvalimento dell’attestazione SOA produca effetti distorsivi, dal momento che la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto a sua volta privo di tali requisiti, dovendo, invece, necessariamente sussistere la qualificazione, da parte della concorrente o dell’ausiliaria, senza che residui spazio alla possibilità che la qualificazione stessa sia ravvisabile in parte in capo all’una ed in parte in capo all’altra.

3. Nell’appello si censura la sentenza impugnata:

-per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: con il ricorso introduttivo non è stata infatti censurata la ammissibilità dell’avvalimento parziale –verticale ed il ricorso è risultato infondato in fatto essendo stato dim
-in ogni caso l’avvalimento diretto all’integrazione di un requisito già in parte posseduto dall’impresa avvalente è ammissibile, per principio generale del diritto comunitario, e ai sensi dell’articolo 49, comma 6 del Codice, modificato con il d.lgs. n.
-se così non si ritenesse si chiede che sia sollevata questione pregiudiziale presso la Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del Trattato, per la valutazione della compatibilità della intepretazione adottata con gli articoli 47 e 48 della direttiva


4. Le censure sono infondate.

Non può essere accolta, anzitutto, la censura con cui si deduce la non corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nella sentenza impugnata; questa si è infatti pronunciata sulla carenza in capo al Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali dei requisiti di qualificazione e sulla insufficienza a tal fine del contratto di avvalimento, a fronte di specifica deduzione al riguardo nel ricorso introduttivo, nel quale è affermato che “Poiché il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali è stato invitato alla procedura negoziata, se ne ricava che era stato iscritto, benché illegittimamente, nel presupposto sistema di qualificazione, si presume per la categoria 0G10 e classifica III^” e che “E’ appena il caso di ribadire che il Consorzio ha tentato ex post (v. contratto di avvalimento con Edilperri snc del 15.3.2009) di ricostruire i requisiti mancanti con avvalimento rivelatosi incompleto per la classifica III…”.

Anche le restanti censure non possono essere accolte.

Infatti:

-nelle Direttive CE in materia di appalti pubblici n.18 (articoli 47 e 48) e n. 17 (articolo 54), del 2004, l’istituto dell’avvalimento è previsto con formulazione sostanzialmente identica per la quale “Un operatore economico può, se del caso, e per un
-la massima concorrenza deve però dispiegarsi entro il limite (e al fine) della garanzia per la stazione appaltante di ricevere la migliore prestazione, che non è a sua volta assicurata se nessuno dei soggetti concorrenti possiede i requisiti preventivame
-la finalità dell’avvalimento non è perciò “quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti” (Cons. Sta
-non contrasta con tale conclusione la normativa di cui al vigente art. 49, comma 6, per il quale “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avva
-ciò è confermato dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa
-tale ricostruzione non contrasta con quanto indicato dalla citata nota C(2008)0108 della Commissione europea, relativa a limitazioni all’avvalimento riscontrate nel testo previgente dei commi 6 e 7 dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui sono seguit
-in tale quadro si deve concludere che non vi è ragione per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE, trattandosi di un caso in cui la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con evidenza tale da non


5. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.