Pres. Corona Est. Luccioli

le SS.UU. affermano l’autonomia della domanda di risarcimento del danno davanti al G.A., la ricorribilità per Cassazione della sentenza che nega l’azione risarcitoria per mancata impugnazione dell’atto e la sussistenza della giurisdizione di legittimità del G.A. in virtù dell’esercizio di un potere che non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona

1. Giurisdizione e competenza- Riparto di giurisdizione- Giurisdizione di legittimità del G.A.- Presupposti – Esercizio di potere amministrativo – Criteri di individuazione del potere

2. Giurisdizione e competenza – Controversie concernenti l’illegittimo esercizio del potere amministrativo – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Conseguenze – Possibilità di conoscere del risarcimento del danno anche senza previa impugnazione dell’atto amministrativo lesivo

3. Giurisdizione e competenza- Richiesta di risarcimento del danno senza previa impugnazione dell’atto amministrativo lesivo – Rigetto della richiesta da parte del G.A. – Configurabilità come rifiuto di esercizio di giurisdizione – Conseguenze – Sottoponibilità ex art. 362 co. 1 c.p.c alla Cass. SS. UU. quale giudice del riparto della giurisdizione

1. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di concreto esercizio di potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo riguardano.

2. Spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere, e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno.

3. Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362 co. 1 c.p.c. si presta a cassazione da parte delle Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 13/6/2006 n.13660 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, est. Maddalenza
Play Game s.r.l. (Avv.ti Rispoli e Minichini) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato).

sui poteri dell’Autorità di P.S. in tema di fissazione degli orari di chiusura degli esercizi commerciali che necessitano di autorizzazione di polizia

1. Atto amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Nel caso in cui l’Amministrazione dimostri che anche in caso di comunicazione ex art. 7 l.n. 241/1990 il contenuto dispositivo dell’atto non sarebbe mutato – Irrilevanza.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso amministrativo – Censura di violazione dell’art.7 della L.n.241/1990 – Novella di cui all’art. 21 bis della L.n.241/1990, introdotto dalla L.n.15/2005 – Determina l’inversione dell’onere della prova, spettando all’Amministrazione dimostrare l’infondatezza delle censure dedotte nel ricorso.

3. Autorizzazione e concessione – Provvedimento che impone la chiusura di una sala bingo situata all’interno di un centro abitato entro le due della notte – Legittimità – Ragioni.

4. Autorizzazione e concessione – Potere dell’Autorità di Pubblica Sicurezza di regolare gli orari di apertura e chiusura di sale bingo – Eventuali disposizioni contrarie contenute nelle convenzioni stipulate dal concessionario della sala e l’AAMS – Irrilevanza.

1. La legge n. 15 del 2005 ha modificato la l. 241 del 1990, introducendo l’art. 21 octies, il quale, al secondo comma, ultima parte, prevede una speciale disciplina per l’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento disponendo che non possa essere annullato il provvedimento affetto da tale vizio solo qualora l’Amministrazione riesca a provare che il contenuto dispositivo del provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

2. In seguito all’entrata in vigore dell’art. 21 bis della l.n.241/1990, introdotto dalla l.n.15/2005, la verifica se il contenuto del provvedimento non potesse essere diverso da quello adottato non può prescindere dall’esame delle censure sostanziali dedotte nel ricorso, anche se con una sorta di inversione dell’onere della prova, dal momento che spetta alla amministrazione provare la loro infondatezza.

3. E’ legittimo il provvedimento con cui l’Aams impone la chiusura delle sale bingo situate all’interno dei centri abitati entro le due della notte atteso che la circolare del Ministero dell’Interno, dipartimento della P.S., n. 557/B/9096.13.500.F impone il rispetto del predetto orario di chiusura e tale prescrizione costituisce la regola, evidentemente presumendosi che la protrazione dell’orario oltre le due del mattino effettivi disagi per gli abitanti della zona.

4. Le disposizioni contenute nelle convenzioni stipulate tra i concessionari per la gestione del gioco del bingo e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e nel regolamento del gioco del bingo non possono impedire all’Autorità di Pubblica Sicurezza di esercitare il suo potere di dettare prescrizioni nel pubblico interesse, anche in ordine agli orari di apertura, ai destinatari di licenze polizia ai sensi del combinato disposto degli artt. 9 e 88 del TULPS.

composto dai Signori:
1) Dott. Giovanni de Leo Presidente

2) Dott. Oberdan Forlenza Consigliere

3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7045/2004 proposto da
play game s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Rispoli e Paolo Minichini, elettivamente domiciliata presso il primo difensore, in Napoli, Piazza Trieste e Trento, n. 48;

contro

Ministero dell’interno – questura di Napoli, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in Napoli, via Diaz, n. 11;

PER L’ANNULLAMENTO
• Del provvedimento del Commissario di P.S. di Nola, notificato con il quale è stato imposto l’orario di chiusura della sala Bingo della ricorrente per le ore 2.00;

• di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione della amministrazione intimata;
viste le memorie depositate;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 9.3.2006 il Referendario Dott.ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

FATTO

La ricorrente, concessionaria per la gestione del gioco del bingo, espone nell’atto di ricorso, di aver stipulato una convenzione con l’amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, in data 11.9.2002, a seguito della quale le veniva rilasciata la licenza n. 13 del 24.0.2002.
Solo in data 26.3. 2004, tuttavia, veniva comunicato al rappresentante legale della società che, ai sensi della circolare del ministero dell’interno del 5.6.2002, l’orario di chiusura della sala bingo per le due della notte.
Avverso tale ultimo provvedimento, la ricorrente deduce le seguenti doglianze:
1) violazione degli artt. 7e 8 della l. 241 del 1990;

2) violazione del d.m. del 21.11.2000 di approvazione della convenzione tipo per la gestione del gioco del bingo, del decreto del direttore generale dell’amministrazione autonoma dei monopoli di Stato del 16.11.2000 di approvazione del regolamento del gioco del Bingo, eccesso di potere per carenza dei presupposti, sviamento e violazione del giusto procedimento, poiché l’art. 8 del citato regolamento prevede che il concessionario stabilisce l’ora esatta in cui inizia e termina la sessione giornaliera di gioco. Inoltre, l’amministrazione avrebbe dovuto concertarsi con le autorità finanziarie competenti;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria e falsità del presupposto di legge ( circolare n. 557/B/9096.13.500.F del ministero dell’interno, dipartimento della p.s.), erronea applicazione ed interpretazione, eccesso di poter per perplessità, insufficienza e difetto di motivazione, carenza di istruttoria e travisamento, poiché il provvedimento ha omesso di motivare circa la sussistenza del presupposto delle “situazioni di effettivo disagio per i cittadini” che solo giustifica la fissazione di un orario di chiusura anticipato né ha tenuto conto della possibilità di consentire la protrazione dell’orario di chiusura per favorire l’ordinario deflusso dai locali, anche con riferimento alla connotazione (turistica) delle località interessate; infine perché, in tal modo, l’amministrazione ha effettuato una unilaterale modificazione di un elemento essenziale del rapporto concessorio.

L’avvocatura distrettuale dello Stato si è costituita con memoria di stile, depositando una nota informativa.
All’udienza camerale del 28.10.2004, l’istanza cautelare di sospensione è stata rigettata.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.
Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 214 del 1990, omissione che non è contestata dalla amministrazione costituita.
Come è noto, la legge n. 15 del 2005 ha modificato la l. 241 del 1990, introducendo l’art. 21 octies, il quale, al secondo comma, ultima parte prevede una speciale disciplina per l’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento. La norma, infatti, dispone che non possa essere annullato il provvedimento affetto da tale vizio, nel caso in cui l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Tale disposizione richiede, dunque, per la sua applicabilità, uno specifico impulso di parte e onera l’amministrazione di fornire la prova della sostanziale ininfluenza ai fini della decisione della omessa comunicazione di avvio.
In sostanza, solo qualora l’amministrazione riesca a provare che il contenuto dispositivo del provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, il giudice non potrà procedere all’annullamento del provvedimento per il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento.
La nuova disciplina, tuttavia, ad avviso del collegio, non ha inteso derogare il principio dispositivo, che governa il processo amministrativo, secondo cui il giudice non può estendere il suo sindacato oltre le censure dedotte. Pertanto, la verifica se il contenuto del provvedimento non potesse essere diverso da quello adottato non può prescindere dall’esame delle censure sostanziali dedotte nel ricorso, anche se con una sorta di inversione dell’onere della prova, dal momento che spetta alla amministrazione provare la loro infondatezza.
La nuova disciplina, trattandosi di norma processuale, poiché incidente sul potere di annullamento del giudice, può essere applicata anche alla fattispecie in esame.
Pur in mancanza di uno specifico richiamo alla novella della legge n. 241 del 1990, la difesa dell’amministrazione, tramite il rinvio alla documentazione depositata, è impostata sulla dimostrazione della legittimità del provvedimento oggetto del giudizio, in applicazione della circolare del ministero dell’interno, che nelle zone abitate impone, salvo speciali situazioni, la chiusura delle sale giochi alle due del mattino.
Sostiene, infatti, il commissariato di Nola, nella nota del 1.7.2004, che “solo laddove non esistono problemi per la pubblica tranquillità, perché trattasi di sale realizzate in zone distanti da quelle abitate, oppure c’è la necessità di favorire il deflusso ordinato, l’autorità di P.S. ha il potere di giustificare un protrarsi dell’orario oltre le ore 2.00. Nel caso di specie, la sala Bingo in questione è ubicata in una zona ad alta densità abitativa ed è luogo di ritrovo dei giovani del nolano e paesi limitrofi.”
In sostanza, dunque, l’amministrazione ha inteso dimostrare in giudizio che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello adottato.
In applicazione di quanto si è detto sopra circa le modalità di applicazione dell’art. 21 octies, occorre procedere ad esaminare, alla luce delle difese della amministrazione, le censure di natura sostanziale dedotte con gli altri motivi di ricorso.
Pare opportuno esaminare prima il terzo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente ha dedotto il vizio di eccesso di potere sotto vari profili poiché il provvedimento impugnato ha omesso di motivare circa la sussistenza del presupposto menzionato dalla circolare n. 557/B/9096.13.500.F del ministero dell’interno, dipartimento della p.s. delle “situazioni di effettivo disagio per i cittadini” che solo giustifica la fissazione di un orario di chiusura anticipato né ha tenuto conto della possibilità di consentire la protrazione dell’orario di chiusura per favorire l’ordinario deflusso dai locali, anche con riferimento alla connotazione (turistica) delle località interessate; infine perché, in tal modo, l’amministrazione ha effettuato una unilaterale modificazione di un elemento essenziale del rapporto concessorio.
In effetti, la circolare in questione prevede che possa essere prescritto un orario massimo di chiusura “nelle specifiche situazioni in cui risultino effettivi disagi per i cittadini connessi con la protrazione dell’orario di chiusura delle sale bingo”. Tale presupposto, tuttavia, ancorché non esplicitato nel provvedimento impugnato, deve ritenersi sussistente nel caso di specie alla luce della situazione di fatto nonché delle difese della amministrazione.
La circolare del ministero deve essere interpretata nel senso che, nelle aree abitate, la prescrizione della chiusura entro le due della notte costituisce la regola, evidentemente presumendosi che la protrazione dell’orario oltre le due del mattino effettivi disagi per gli abitanti della zona. Una deroga a tale limite di orario, infatti, è consentita solo per le sale che si trovano in zone distanti da quelle abitate o già interessata da attività di trattenimento e spettacolo.
La sala giochi della ricorrente si trova nel centro abitato di Nola, zona ad alta densità abitativa e per tale ragione, è stata imposta la chiusura del locale entro le due del mattino. Né, in un tale contesto ambientale, potevano sussistere le ragioni per consentire la protrazione dell’orario di chiusura, al fine di favorire l’ordinario deflusso dai locali, anche con riferimento alla connotazione (turistica) delle località interessate, secondo quanto prevede la circolare ministeriale.
Deve quindi essere escluso il denunciato vizio di eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.
Con il secondo motivo, la società ricorrente lamenta la violazione della convenzione tipo per la gestione del gioco del bingo e dell’art. 8 del regolamento di gioco, approvato con decreto del direttore dell’amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, che affida al concessionario di stabilire gli orari di apertura e chiusura della sala giochi, nonché eccesso di potere sotto vari profili. La censura è infondata.
Né convenzione, che espressamente fa salva l’applicazione delle norme del TULPS, né il citato regolamento, che è volto unicamente a disciplinare le modalità di esecuzione del gioco del bingo, al fine di assicurarne al corretta gestione, possono impedire all’autorità di pubblica sicurezza di esercitare il suo potere di dettare prescrizioni nel pubblico interesse, anche in ordine agli orari di apertura, ai destinatari di licenze polizia ai sensi del combinato disposto degli artt. 9 e 88 del TULPS, potere cui espressamente richiama la stessa circolare del ministero degli interni n. 557/b/9096.13.500.F. Tale potere, inoltre, spetta unicamente all’autorità di P.S., pertanto, deve ritenersi infondata anche la doglianza, dedotta sempre nel secondo motivo di ricorso, secondo cui il provvedimento avrebbe dovuto essere emanato di concerto con le autorità finanziarie competenti.
Il motivo non può quindi trovare accoglimento.
Per queste stesse ragioni va inoltre disattesa la censura, dedotta nel terzo motivo di ricorso, secondo cui l’amministrazione avrebbe effettuato una unilaterale modificazione di un elemento essenziale del rapporto concessorio. Il rapporto concessorio, infatti, oltre ad essere disciplinato dalla convenzione, soggiace anche alle disposizioni del TULPS (v. art. 3, lett. c) della convenzione tipo per l’affidamento della gestione del gioco del bingo). La circolare in questione, peraltro, era già vigente al momento della stipula della convenzione, ancorché da essa non espressamente citata, cosicché non è possibile configurare alcuna modificazione del rapporto intercorrente tra amministrazione e ricorrente.
L’infondatezza delle censure sostanziali, alla luce delle difese svolte dalla amministrazione, consente di applicare l’art. 21 octies in relazione alla violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. Può dirsi, infatti, che la mancata partecipazione procedimentale non ha inciso sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, che ha correttamente fatto applicazione della circolare ministeriale del 2002.
Sussistono giusti motivi, in ragione del complessivo esito della vicenda, per disporre la compensazione integrale delle spese del presente procedimento.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale della Campania, III sezione, respinge il ricorso in epigrafe e compensa le spese.
Così è deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9.3.2006
Il Presidente dott. Giovanni de Leo
Il giudice estensore M. Laura Maddalena

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 13/6/2006 n.6963 proviene da Giustamm.

Pres.Carbone– Rel. Picone – P.M. Ciccolo
Alessandro Cislin (avv. Gnisci) c. Università statale degli Studi di Pisa (n.c.) e Enrico Fasana (avv. Bellomi, Conticelli)

1. – Giurisdizione e competenza – Attività della P.A. – Giurisdizione – Riparto – Esercizio del potere – Situazione giuridica del privato – Diritto – Incomprimibilità – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

2. – Giurisdizione e competenza – Attività della P.A. – Giurisdizione – Riparto – Esercizio del potere – Assenza – Situazione giuridica del privato – Diritto – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

3. – Giurisdizione e competenza – Attività della P.A. – Giurisdizione – Riparto – Esercizio del potere – Assenza o illegittimità – Situazione giuridica del privato – Diritto – Lesione in via indiretta -Giurisdizione del Giudice Ordinario.

4. – Giurisdizione e competenza – Attività della P.A. – Giurisdizione – Riparto – Situazione giuridica del privato – Interesse legittimo – Lesione – Giuridizione del Giudice Amministrativo.

5. Giustizia Amministrativa – Tutela risarcitoria – Condizioni – Annullamento dell’atto – Necessità – Non sussiste.

6. Giurisdizione e competenza – Tutela risarcitoria – P.A. – Parte – Sussistenza – Necessità – Difetto – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Conseguenze – Fattispecie.

1. – La controversia relativa all’agire illegittimo della P.A. spetta al Giudice Ordinario ogni volta che la situazione giuridica del privato non è comunque comprimibile a seguito dell’esercizio del potere (nel corpo della sentenza il Giudice allude espressamente al diritto alla salute, all’integrità personale).

2. – La controversia relativa all’agire illegittimo della P.A. spetta al Giudice Ordinario ogni volta che la condotta della P.A. non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi e in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto.

3. – Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia che si innesca a seguito di lesione della situazione giuridica soggettiva del privato quale effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di potere da parte della P.A.

4. – La tutela risarcitoria a seguito di lesione di interesse legittimo spetta al Giudice Amministrativo.
5. – Il preventivo annullamento dell’atto amministrativo nel termine di decadenza non costituisce condizione necessaria per proporre domanda di tutela risarcitoria a seguito della lesione della situazione giuridica del privato dallo stesso atto inferta.

6. – Condizione necessaria perché la domanda di tutela risarcitoria sia devoluta alla Giurisdizione del Giudice Amministrativo è che parte della controversia sia una Pubblica Amministrazione o soggetto assimilabile (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto che l’azione intentata contestualmente nei confronti di ente universitario e di professore universitario dovesse essere conosciuta dal Giudice Amministrativo con riferimento alla prima controparte e di fronte al Giudice Ordinario con riferimento alla seconda).

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/6/2006 n.13659 proviene da Giustamm.

Pres. Calogero Adamo, est. Giovanni Tulumello
D.P. contro Montepaschi Serit ed altri

solleva q.l.c. della disciplina in materia di riparto di giurisdizione in materia di fermo tributario di veicoli

Giurisdizione e Competenza – Fermo tributario di veicoli- Art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973 – Giurisdizione del G.O. in luogo di quella amministrativa – Violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.- Q.l.c.-E’ rilevante e non manifestamente infondata.

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui risulta interpretato, secondo il diritto vivente, nel senso di attribuire al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di fermo tributario di veicoli da esso previsto, sul presupposto della natura non autoritativa del potere esercitato.

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Ordinanza – 13/6/2006 n.234 proviene da Giustamm.

Pres. A. Fedullo, est. F. Guarracino.
Multiserv srl (Avv. L. Lentini e Di Pietro Amedeo) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Stato) e ASL NAPOLI 2 (avv. M. Spagna).

sulla illegittimità di una informativa antimafia rilasciata da un Prefetto di una provincia diversa da quella in cui ha sede la società interessata

Contratti della P.A. – Informativa Antimafia – Rilasciata da un Prefetto di una provincia diversa da quella in cui ha sede la società interessata – Illegittimità.

E’ illegittima per incompetenza territoriale l’informativa sulla sussistenza di cause interdittive e eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa rilasciata da un Prefetto diverso da quello della provincia in cui hanno residenza o sede i soggetti interessati ai contratti, subcontratti, concessioni o erogazioni, cui compete ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 8.8.1994, n. 490, il relativo rilascio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI

nelle persone dei Signori:

ALESSANDRO FEDULLO Presidente
FABIO DONADONO Cons.
FRANCESCO GUARRACINO Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 17 Maggio 2006

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 2630/2006 proposto da:
MULTISERV S.R.L., rappresentato e difeso da: Lentini Lorenzo, Di Pietro Amedeo con domicilio eletto in Napoli, segr. TAR, presso Lentini Lorenzo

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da: avvocatura distr. dello stato
con domicilio eletto in Napoli, Via Diaz, 11 presso la sua sede ufficio territoriale del governo, rappresentato e difeso da: Avvocatura distr. dello Sstato con domicilio eletto in Napoli Via Diaz, 11, presso la sua sede ufficio territoriale del governo di piacenza rappresentato e difeso da: Avvocatura distr. dello Stato con domicilio eletto in Napoli Via Diaz, 11 presso la sua sede A.S.L. NAPOLI 2 rappresentato e difeso da: SPAGNA MICHELE con domicilio eletto in NAPOLI Via A.D’Isernia N.16, presso la sua sede

E nei confronti di
CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOC. COOP. A R.L.

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti e/o provvedimenti di cui al ricorso introduttivo;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto il decreto presidenziale Tar Campania – Salerno n. 340 del 23.3.2006 di sospensione interinale del provvedimento impugnato;
Vista l’ordinanza del Tar Campania – Salerno n. 60 del 6.4.2006, con cui la sospensione del provvedimento impugnato è stata confermata sino alla decisione sulla domanda cautelare da parte della sede di Napoli, alla quale il fascicolo è stato rimesso per competenza territoriale;

Udito il relatore Ref. avv. Francesco Guarracino;
Uditi per la ricorrente l’avv. Di Pietro e l’avv. Lentini, il quale ha chiesto pronuncia in forma semplificata, nonché per l’ASL Napoli 2 l’avv. Ardolino, in sostituzione dell’avv. Spagna, il quale non si è opposto;
Visti l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della L. n. 205/2000, nonché l’art. 4 della stessa L. n. 205/2000, che, in combinato disposto con il successivo art. 9, consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa “con sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione in rito od in merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio e la superfluità di ulteriore istruzione

– che la Multiserv s.r.l. ha impugnato un provvedimento di decadenza da un appalto quinquennale di pulizia e sanificazione, adottato dalla ASL Napoli 2 a seguito della comunicazione di un’informativa antimafia interdittiva emanata a suo carico il 27.1.06 dal Prefetto di Napoli;

– che la ricorrente denuncia l’incompetenza territoriale del Prefetto di Napoli, la mancata acquisizione del parere del GIA, la contraddittorietà con le informative liberatorie emesse in suo favore dal Prefetto di Piacenza in data 12.1.06 (prot. n. 449) e 14.2.05 (prot. n. 578), l’insussistenza dei presupposti, il difetto di motivazione e la violazione dell’art. 7 della legge 241/90;

– che la richiesta di informazioni sulla sussistenza di cause interdittive e eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa va effettuata al prefetto della provincia in cui hanno residenza o sede i soggetti interessati ai contratti, subcontratti, concessioni o erogazioni, cui compete il relativo rilascio (art. 4 d.lgs. 8.8.1994, n. 490);

– che la società ricorrente ha sede in Florenzuola D’Arda, in provincia di Piacenza;

– che, per tali ragioni, il ricorso è fondato in relazione all’assorbente profilo della dedotta incompetenza territoriale del Prefetto della provincia di Napoli;

– che il vizio dell’atto presupposto si riflette sul provvedimento adottato dall’ASL Napoli 2;

– che il ricorso va pertanto accolto e di conseguenza annullati il provvedimento prefettizio del 27.1.06 ed il provvedimento di decadenza pronunziato dall’ASL Napoli 2, salve le ulteriori determinazioni dell’Autorità amministrativa;

– che sussistono giuste ragioni per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti

–

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di cui in motivazione.—————————————————–
Spese compensate.——————————————————————————–
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.————–
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 17 maggio 2006.

Napoli, li 17 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/6/2006 n.6940 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica; Rel. Russo
PETROLCASSIA s.r.l. (Avv. R. Viggiano) c. MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITÀ CULTURALI ed il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (Avv. dello Stato)

sulla revoca dell’aggiudicazione: sussiste la giurisdizione amministrativa anche ove il contratto sia in corso d’esecuzione; è illegittima se motivata dall’interesse al ripristino della legalità; per la valutazione della posizione del ricorrente in relazione alla connessa domanda risarcitoria è possibile la rinnovazione virtuale del procedimento di aggiudicazione

1. Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Impugnazione dell’atto di revoca dell’aggiudicazione – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Contratto in corso d’esecuzione – Irrilevanza

2. Contratti della p.a. – Revoca dell’aggiudicazione – Interesse pubblico concreto ed attuale – Necessità – Ripristino della legalità – Insufficienza.

3. Risarcimento del danno – Contratti della p.a. – Rinnovazione del procedimento di aggiudicazione – Appalto già eseguito – Legittimità – Ragioni – Valutazione della posizione del ricorrente in relazione alla domanda di risarcimento.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la revoca d’ufficio dell’aggiudicazione d’una gara d’appalto pubblico, anche nel caso in cui il relativo provvedimento incida sul rapporto contrattuale già concluso (1) ed in corso d’esecuzione, trattandosi d’un atto d’esercizio di potestà pubbliche di tipo provvedimentale (2).
2. E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione di un contratto d’appalto statuita in assenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, ovvero di un interesse specifico, diverso dal mero ripristino della legalità ed idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti della P.A. intimata (3).
3. L’avvenuta stipulazione (o, anche, la stessa esecuzione) del contratto d’appalto non rende di per sé impossibile la rinnovazione del procedimento, anche se l’attività di riemanazione serve non a giungere ad un nuovo contratto, ma a definire la posizione della ricorrente in relazione alla domanda di risarcimento del danno (4), poiché il grave inadempimento che giustifica il ristoro del mancato guadagno consegue solo ove si accerti che il concorrente, qualora il procedimento si fosse svolto nel rispetto delle regole giuridiche, si sarebbe aggiudicato l’appalto.

— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004 n. 3470.
(2) cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463
(3) cfr., da ultimo, Cons. St., V, 4 maggio 2005 n. 2161
(4) cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2005 n. 7337

sulla revoca dell’aggiudicazione: sussiste la giurisdizione amministrativa anche ove il contratto sia in corso d’esecuzione; è illegittima se motivata dall’interesse al ripristino della legalità; per la valutazione della posizione del ricorrente in relazione alla connessa domanda risarcitoria è possibile la rinnovazione virtuale del procedimento di aggiudicazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZ. II

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 4935/2000, proposto dalla
PETROLCASSIA s.r.l., corrente in Riano Flaminio (RM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rosa VIGGIANO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via degli Scipioni n. 268/A,

CONTRO

il MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITÀ CULTURALI ed il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi sigg. Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria
E NEI CONFRONTI

della CON.CAR. GASOIL s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, non costituita in giudizio,
PER L’ANNULLAMENTO
A) – della nota prot. n. 8788/IV.5 del 29 dicembre 1999, spedita il successivo 10 gennaio 2000, con cui il Ministero dei beni e delle attività culturali, Archivio dello Stato di Roma ha comunicato la definitiva esclusione della ricorrente dall’affidamento della fornitura di prodotti petroliferi per impianti di riscaldamento e conduzione impianti (stag. 1999/2000), aggiudicato alla controinteressata; B) – della nota prot. n. 32833/99 del 12 novembre 1999, con cui il Ministero delle finanze, Uff. territorio di Roma ha comunicato alla stazione appaltante la valutazione di congruità delle offerte prodotte in gara; C) – d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale e, in particolare, della nota prot. n. 7186/IV del 29 ottobre 1999, con cui il Ministero dei bb.aa.cc. ha sospeso l’aggiudicazione già effettuata a favore della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle sole Amministrazioni statali intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 26 aprile 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e udito altresì, per le parti costituite, il solo avv. FEGATELLI (per delega dell’avv. VIGGIANO);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La PETROLCASSIA s.r.l., corrente in Roma, assume d’esser stata invitata, insieme ad altre imprese, alla trattativa privata, previa gara ufficiosa, per la fornitura di prodotti petroliferi per impianti di riscaldamento, installazione in comodato d’uso di quattro bruciatori e conduzione impianti (stag. 1999/2000), indetta dal Ministero dei beni e delle attività culturali per la sede centrale dell’Archivio di Stato in Roma e la succursale di via Galla Placidia n. 93/A.
Detta Società dichiara altresì che, pur essendo risultata aggiudicataria ed avendo stipulato il relativo contratto in data 21 ottobre 1999, la stazione appaltante dapprima sospese tali atti e, poi, alla luce della valutazione compiuta dal Ministero delle finanze, Ufficio del territorio di Roma con nota prot. n. 32833/99 del 12 novembre 1999, l’escluse definitivamente da detta gara ufficiosa a causa del giudizio sull’anomalia dell’offerta. Avverso tali atti, la PETROLCASSIA s.r.l. si gravò allora innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento ed il conseguente risarcimento del danno. Al riguardo, la ricorrente dedusse in punto di diritto: A) – l’illegittimità della sospensione dell’aggiudicazione già effettuata e del relativo contratto; B) – il difetto di motivazione circa il giudizio di congruità; C) – la violazione del criterio d’aggiudicazione al prezzo più basso, avendo la controinteressata offertone uno ben più forte; D) – la violazione delle regole sull’accertamento delle offerte anomale; E) – la violazione dei principi in tema d’annullamento in autotutela; F) – la violazione degli artt. 1218 e 1452 c.c. e, in via subordinata, degli artt. 1337 e 1338 c.c.
Resiste in giudizio il solo Ministero intimato, eccependo l’infondatezza della pretesa azionata in questa sede.
Alla pubblica udienza del 26 aprile 2006, su conforme richiesta di parte, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – La PETROLCASSIA s.r.l., corrente in Roma, impugna in questa sede gli atti con cui il Ministero dei beni e delle attività culturali ha comunicato la definitiva esclusione della medesima ricorrente dall’affidamento della fornitura di prodotti petroliferi per impianti di riscaldamento, installazione in comodato d’uso di quattro bruciatori e conduzione di impianti (stag. 1999/2000), con riguardo alla sede centrale dell’Archivio di Stato in Roma e della succursale di via Galla Placidia n. 93/A.
2. – Ai fini d’una miglior comprensione delle vicende di causa, reputa opportuno il Collegio rammentare che la ricorrente, regolarmente invitata alla gara ufficiosa in parola, propose rituale offerta e risultò aggiudicataria, come comunicatole dalla stazione appaltante con la nota prot. n. 6638/IV. 6 del 7 ottobre 1999, con contestuale richiesta della prescritta documentazione.
Tuttavia, dopo l’invio di quest’ultima, il Ministero intimato, pur avendo stipulato già il contratto in data 21 ottobre 1999, con nota prot. n. 7186/IV del successivo giorno 29 sospese l’aggiudicazione a favore della ricorrente stessa alla luce di contestazioni mosse da altre imprese partecipanti, sottoponendone l’offerta a valutazione di congruità. Con nota prot. n. 32833/99 del 12 novembre 1999, il Ministero delle finanze, Ufficio del territorio di Roma comunicò a detta stazione appaltante la valutazione di congruità delle offerte prodotte in gara. Sollecitato dalla ricorrente a fornire una risposta definitiva in merito, il Ministero, con nota prot. n. 8788/ IV.5 del 29 dicembre 1999, spedita il successivo 10 gennaio 2000, le comunicò la definitiva esclusione della ricorrente dalla gara, aggiudicando la fornitura alla CON.CAR. GASOIL s.r.l., corrente in Roma.
Questo essendo per sommi capi il quadro di riferimento, il ricorso in epigrafe s’appalesa fondato ed è, quindi, meritevole d’accoglimento, per le considerazioni qui di seguito indicate.
3. – Con il primo motivo mezzo di gravame, la Società ricorrente lamenta che la sospensione dell’aggiudicazione non si sarebbe mai potuta verificare, essendo ormai il contratto stipulato e definita in tal modo l’intera gara ufficiosa.
Il motivo è anzitutto ammissibile, in quanto, com’è noto, rientra nella giurisdizione di questo Giudice la controversia avente ad oggetto la revoca d’ufficio dell’aggiudicazione d’una gara d’appalto pubblico, anche nel caso in cui il relativo provvedimento incida sul rapporto contrattuale già concluso (cfr. Cons. St., V, 28 maggio 2004 n. 3470) e pure se intervenga in sede d’esecuzione del contratto, trattandosi d’un atto d’esercizio di potestà pubbliche di tipo provvedimentale (cfr. id., 28 maggio 2004 n. 3463).
Ciò posto, il motivo è altresì fondato, anzitutto perché, nei contratti della P.A. l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stazione appaltante di concludere il contratto e di quella del privato, a suo tempo manifestata con l’offerta ritenuta migliore, sicché da tal momento sorge il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa P.A. È ben vero che ad essa non è precluso di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o, se del caso, all’annullamento dell’aggiudicazione (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 22 ottobre 2004 n. 6931). Nondimeno, in soggetta materia, la potestà di negare l’ approvazione dell’aggiudicazione e, conseguentemente, di disporne la revoca d’ufficio trova ostacoli non tanto nell’esistenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, ma proprio nell’assenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale, diverso dal mero ripristino della legalità. Pertanto ed in accoglimento anche del quinto motivo, è illegittima quella revoca statuita, come nella specie, in assenza d’adeguata motivazione e, soprattutto, d’un interesse specifico, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti della P.A. intimata (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 4 maggio 2005 n. 2161).
Non sfugge certo al Collegio come l’aggiudicazione d’un appalto pubblico sia di per sé suscettibile di riesame nell’esercizio della potestà d’autotutela da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. St., VI, 15 marzo 2004 n. 1316). Ma, appunto perché si tratta dell’effusione di potestà di tal genere, rettamente la Società ricorrente ne contesta la correttezza della procedura in concreto esperita e, in particolare, l’assenza di qualunque partecipazione a quest’ultima e del contenuto stesso delle lamentele delle imprese terze e del quesito posto dalla stazione appaltante all’Ufficio del territorio in ordine alla congruità dell’offerta attorea. Del pari condivisibile è, al riguardo, la doglianza della ricorrente, laddove censura come sia illegittima, in assenza d’adeguata e seria motivazione, che la P.A. abbia rivisto l’aggiudicazione solo sulla scorta delle proteste degli altri concorrenti e non l’abbia debitamente informata, con ciò violando il principio di par condicio.
4. – Ancora da accogliere è il secondo motivo di ricorso, con cui la PETROLCASSIA s.r.l. si duole che la revoca dell’aggiudicazione si basi sul parere reso dall’Ufficio del territorio di Roma. Invero, ad una serena lettura degli atti impugnati, non è dato conoscere, né è possibile evincere la ragione per cui l’offerta della controinteressata sia apparsa più congrua ai fini dell’aggiudicazione. Sicché rettamente la ricorrente reputa non dimostrata siffatta revoca, specie dopo l’avvenuta stipulazione del contratto.
Anche il quarto motivo è fondato, in quanto deve il Collegio condividere la considerazione della ricorrente per cui la di lei offerta è stata reputata in varia guisa anomala, ma ciò avrebbe imposto alla stazione appaltante non già l’immediata esclusione dalla gara—come poi è avvenuto—, bensì la richiesta e la valutazione in contraddittorio delle giustificazioni sul contenuto dell’offerta medesima.
Viceversa, non ha pregio e va disatteso il terzo motivo d’impugnazione, in quanto, anche a ritenere corretto l’assunto attoreo in ordine al fatto che l’aggiudicazione sarebbe dovuta avvenire al prezzo più basso, non v’è alcun serio principio di prova documentale che il prezzo offerto dalla controinteressata fosse più alto di quello della ricorrente o, comunque, di per sé incongruo.
5. – L’accoglimento della domanda d’annullamento reca con sé l’obbligo per il Collegio d’esaminare la domanda risarcitoria, per equivalente a causa dell’integrale esecuzione del contratto per cui è causa da parte della controinteressata, formulata dalla ricorrente con riferimento agli artt. 1453 e 1218 c.c. e, in via subordinata, agli artt. 1337 e 1338 c.c.
Infatti, spetta a questo Giudice, ove, come nella specie, l’annullamento degli atti impugnati non determini da solo l’integrale riparazione delle conseguenze lesive, in presenza di una domanda di risarcimento del danno conseguente all’annullamento stesso d’accertare previamente se l’accoglimento della domanda principale di annullamento comporti già di per sè una tutela pienamente soddisfacente delle ragioni del privato (cfr. Cons. St., IV, 5 ottobre 2005 n. 5367). In parole più semplici, è compito di questo Giudice valutare, ai fini del risarcimento, se ed in qual misura la revoca dell’aggiudicazione omporti, o meno, l’elisione dell’effettiva esecuzione del contratto. Sicché l’integrale ristoro della pretesa azionata consegue solo se detta revoca abbia inciso solo sul contratto, in tal caso potendosi parlare d’un vero inadempimento (come appunto deduce la ricorrente), mentre, qualora, come nella specie, occorra rifare ed esplicitare il giudizio sulla congruità delle offerte, non v’è la certezza che l’aggiudicazione permanga definitivamente in capo alla ricorrente stessa. La ragione è evidente: l’avvenuta stipulazione (e, addirittura, la stessa esecuzione) del contratto d’appalto non rende di per sé impossibile la rinnovazione del procedimento, perché l’attività di riemanazione serve non a giungere ad un nuovo contratto, bensì a di definire la posizione della ricorrente in relazione alla domanda di risarcimento del danno (cfr. Cons. St., V, 22 dicembre 2005 n. 7337).
Da ciò discene che l’accoglimento della domanda qui azionata, non escludendo che il giudizio sulla congruità delle offerte debba avvenire in modo esplicito, corretto, ben motivato ed in contraddittorio, non implica necessariamente la definitività dell’aggiudicazione a favore della ricorrente e, quindi, un risarcimento pieno, per equivalente, come, cioè, se si fosse verificato un inadempimento grave. Al contrario, tale risarcimento si deve limitare al solo interesse negativo ed alle spese documentate, sostenute dalla ricorrente per adempiere a sua volta al contratto, all’uopo occorrendo far riferimento agli artt. 1337 e 1338 c.c. Resta ovviamente ferma la valutazione della colpevolezza della P.A. nell’assunzione degli atti impugnati, che il Collegio può accertare senza grandi formalità (cfr. Cons. St. , VI, 14 settembre 2005 n. 4730) deducendola nella specie dall’ecessiva leggerezza con cui la stazione appaltante ha trattato temi delicati come il giudizio di congruità delle offerte, il relativo contradittorio e la motivazione della revoca dell’aggiudicazione, soprattutto in una proedura così semplificata, quale quella della trattativa privata previa gara informale, che le avrebbe consentito tale trattamento in modo non solenne e rapido.
In tal caso ed in applicazione dell’art. 35, c. 2 del Dlg 31 marzo 1998 n. 80, il Ministero intimato è tenuto a proporre alla ricorrente, a titolo di risarcimento del danno de quo ed entro sessanta giorni (60 gg.) dalla notificazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione d’ufficio, l’importo derivante dalla somma delle spese sostenute da questa per l’offerta e la predisposizione degli strumenti per l’adempiento, nonché del 10% del valore del contratto aggiudicato alla Società controinteressata, oltre agli interessi legali ed al maggior danno a’ sensi dell’art. 1224 c.c.
Infine, quanto alle spese del presente giudizio, queste ultime seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, così dispone: A) – accoglie il ricorso n. 4935/2000 in epigrafe; B) – per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, gli atti meglio indicati in premessa; C) – condanna le parti intimate, in solido ed in parti uguali tra loro, al risarcimento, per equivalente e con le modalità di cui in motivazione, del danno da grave inadempimento del contratto d’appalto stipulato con la ricorrente PETROLCASSIA s.r.l. in data 21 ottobre 1999; D) – condanna altresì le parti intimate, con le stesse modalità, al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 3500,00 (Euro tremilacinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 26 aprile 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Anna BOTTIGLIERI, PRIMO REFERENDARIO.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/6/2006 n.4502 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Branca
Società GE.AD.s.p.a. (Avv. L. Manzi) c/ Comune di Mirano (Avv.ti A. Bianchini, G. Pafundi)

sulla possibilità di compromettere in arbitri le controversie in materia di riscatto, da parte dell’ente concedente, del servizio di distribuzione del gas

1- Giurisdizione e Competenza – Riscatto del servizio ex art. 24 del R.D. 2578/1925 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Ragioni.

2- Servizi pubblici – Convenzione – Clausola compromissoria – Anteriore all’entrata in vigore dell’art. 6, co. 2, l. 205/2000 – Invalidità – Ragioni

1- Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa all’esercizio del riscatto, da parte del comune, del servizio di distribuzione del gas, ai sensi dell’art. 24 del R.D. 2578/1925, in quanto configura esplicazione di una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione è autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, e rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione di interesse legittimo.
2 – L’art. 6, co. 2, l. 205/2000, che consente di compromettere in arbitri controversie concernenti diritti soggettivi in materie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, non ha efficacia retroattiva né interpretativa, sicché va escluso che esso esplichi efficacia sanante delle clausole compromissorie stipulate anteriormente alla sua entrata in vigore.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2828 del 2004, proposto dalla

società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via F. Gonfalonieri, 5

contro

il Comune di Mirano, rappresentat0 e difeso dagli avvocati Alfredo Bianchini e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Viale Giulio Cesare 14

per la riforma
previa sospensione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 22 dicembre 2002 n. 6260, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi altresì gli avv.ti A. Manzi su delega dell’avv. L. Manzi e Bianchini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, assunta in forma semplificata in sede cautelare, è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Mirano, contro la decisione del detto Comune di esercitare il diritto di riscatto a partire dal 31 dicembre 2003.
Il Tar ha ritenuto che la clausola della convenzione, con la quale è stata devoluta al giudizio di un collegio arbitrale la soluzione delle eventuali vertenze insorte tra le parti, doveva considerarsi valida. tenuto anche conto dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000.
La società GE.AD. ha proposto appello per ottenere la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Il Comune di Mirano si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto gravame.
Con ordinanza 5 novembre 2004 n. 4509 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’impugnata sentenza di inammissibilità del ricorso di primo grado è motivata in base alla ritenuta validità della clausola compromissoria inserita all’art. 21 del contratto relativo alla gestione del servizio di distribuzione del gas, che il Comune intende riscattare, e tale valutazione è criticata dall’appellante Impresa, titolare della gestione, con la censura di errata applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, cui la sentenza attribuisce, erroneamente secondo l’assunto, finalità interpretativa, con conseguente efficacia sanante delle clausole stipulate anteriormente all’entrata in vigore della legge predetta.
A sostegno del gravame si allega la giurisprudenza della Sezione con la quale è stata affermata la inammissibilità della devoluzione a collegi arbitrali delle controversie di competenza del giudice amministrativo e la natura innovativa della norma appena citata (Cons. St. Sez. VI, 8 aprile 1992 n. 1902).
Il Comune resistente, dal canto suo, deduce che la controversia concerne l’esercizio del diritto soggettivo di riscatto, se non quello di recesso unilaterale, e che tale circostanza è affermata dalla sentenza con statuizione non contestata in appello. Sarebbe quindi ammissibile e valida la clausola compromissoria, in applicazione dell’art. 806 c.p.c..
L’appello è fondato.
Deve essere disattesa in primo luogo la lettura della sentenza appellata offerta dalla parte resistente, la quale tende ad accreditare la tesi che il primo giudice non abbia fondato il giudizio di difetto di giurisdizione sull’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, bensì sul dato, non contestato in appello, che la vertenza ha per oggetto diritti soggettivi, e che, quindi, ne sarebbe comunque ammissibile la devoluzione a collegio arbitrale, a norma dell’art. 806 c.p.c..
Tale ricostruzione non regge ad un attento esame della pur breve motivazione, nella quale il periodo fondante va individuato nel seguente: “.. tale tipo di clausola compromissoria deve ritenersi valida in forza dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205/2000, norma interpretativa, ..”. Il successivo periodo: “ e, trattandosi di controversia avente ad oggetto diritti soggettivi – quelli derivanti all’affidatario del servizio dal contratto – determina la competenza arbitrale in deroga alla competenza del Giudice amministrativo.”, assume rilievo se ed in quanto risulti corretta la premessa maggiore, ossia che la clausola sia valida. In altri termini, sempre secondo la sentenza, la deroga derivante dalla clausola opera non perché si tratta (dato ma non concesso, come si vedrà) di diritti soggettivi, ma perché una norma di legge ha reso valida la clausola.
Perde dunque di significato l’eccezione della parte resistente secondo cui l’appellante avrebbe rinunciato a contestare il capo di sentenza che qualifica l’oggetto della vertenza come attinente a diritti soggettivi, così pregiudicando l’esito favorevole dell’appello. La proposizione in questione, infatti, non potrebbe da sola sorreggere il dispositivo se venisse meno la premessa maggiore rappresentata dalla validità della clausola, e dunque la specifica contestazione deve considerarsi assorbita nell’altra.
Si può aggiungere che il rilievo assolutamente centrale attribuito dalla sentenza alla natura interpretativa della novella del 2000 emerge chiaramente dal richiamo alla precedente sentenza dello stesso giudice n. 1583 del 2003, (poi annullata con rinvio in sede di appello con decisione della Sezione V, n. 3146 del 2004) nella quale è stato condotto un esame approfondito del problema, con ampio riferimento ai lavori parlamentari.
A tale riguardo, e per ribadire, conclusivamente, il valore innovativo proprio dell’art. 6 comma 2, vale la pena di notare che proprio dai lavori parlamentari emerge il senso e lo scopo della novella introdotta nel 2000. La sentenza citata (n. 1583-2003) dai primi giudici ricorda infatti che l’attuale formulazione della disposizione trae origine da un emendamento (n. 5.8), il cui presentatore (on. Acquarone) così ne chiariva la predetta natura interpretativa nella seduta del 21 marzo 2000 della II Commissione della Camera: “…questo è stato presentato al fine di ribadire in un atto normativo di grado primario l’interpretazione della dottrina secondo cui la natura della posizione soggettiva vantata deve essere assunta come criterio di ammissibilità della procedura arbitrale. Nel caso in esame, pertanto, la disponibilità del diritto soggettivo da parte del titolare legittimerebbe la facoltà attribuita a costui di scegliere lo strumento giurisdizionale diretto a risolvere quelle controversie che vedano coinvolta quella posizione soggettiva. La Corte di cassazione ha invece affermato più volte che tale criterio deve essere individuato in riferimento alla natura del giudice, alla cui giurisdizione è attribuita la competenza della materia oggetto della controversia. Secondo tali tesi, nel caso in cui sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la competenza di materie attinenti a diritti soggettivi sarebbe precluso il ricorso alla procedura arbitrale, salvo che la legge non lo consenta espressamente, come ad esempio nel caso degli appalti pubblici. L’emendamento in esame è pertanto diretto a superare tale interpretazione giurisprudenziale, che tra l’altro determina una disparità di trattamento tra situazioni uguali, quali quelle relative alle controversie in materia di appalti pubblici, per le quali è ammesso il compromesso arbitrale, e quelle relative alle concessioni, in quanto per queste ultime non è prevista alcuna disposizione legislativa di tenore simile a quella vigente per gli appalti”.
Pare evidente, anche su questo versante, che, al momento dell’approvazione della legge, diritto vivente non poteva che considerarsi la lettura seguita, a torto o a ragione sul piano dogmatico, dalla Suprema Corte regolatrice, e che, pertanto, all’intervento del legislatore vada attribuito lo scopo e l’effetto, appunto, di modificare un ben determinato e stabilizzato assetto interpretativo, innovando sul punto l’ordinamento.
Altrimenti detto, la possibilità di deferire al collegio arbitrale una determinata controversia concernente diritti rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, si fonda oggi sull’art. 6, comma 2, e non sull’art. 806 c.p.c., come si pretenderebbe interpretato dalla legge n. 205 del 2000.
Può notarsi, d’altra parte, che il legislatore, volendo attribuire efficacia retroattiva alla introduzione dell’arbitrato in materia di lavori pubblici, ha adottato una disposizione di significato inequivocabile, aggiungendo il comma 5 all’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994.
Ne rimane quindi escluso il valore interpretativo della norma in questione, con connessa efficacia sanante delle clausole compromissorie stipulate anteriormente alla entrata in vigore della norma (nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, n. 472 del 2003; n. 2726 del 2004; n.3823 del 2004; n. 6327 del 2004).
Alle assorbenti considerazioni che precedono va aggiunto che la sentenza impugnata si rivela errata anche nella parte che qualifica la controversia come avente ad oggetto i diritti soggettivi del concessionario, mentre egualmente non condivisibile appare la prospettazione del Comune resistente, che ritiene la vertenza riferita al “diritto soggettivo” di riscatto.
Come la Sezione ha già avuto modo di osservare (sent. n. 3146 del 2004, cit.) la clausola convenzionale invocata dal Comune riguarda “tutte le contestazioni o le controversie che potessero insorgere in dipendenza e per l’interpretazione della presente convenzione …”, cioè le questioni concernenti l’applicazione della convenzione nella fase di attuazione del rapporto concessorio.
Con la deliberazione impugnata, invece, l’amministrazione ha ritenuto di potere esercitare il riscatto della concessione ai sensi dell’art. 24 del R.D. 15.10.1925, n. 2578.
Tale disposizione, come è noto, assegna ai comuni la facoltà di riscattare le concessioni relative ai servizi pubblici – dopo trascorso un periodo di tempo dall’inizio della concessione, variabile a seconda dei casi – per consentire agli enti, che si fossero determinati a mutare il sistema di gestione del servizio, di assumerne direttamente l’esercizio, come previsto in via di massima dall’art. 1 dello stesso testo normativo.
Il Comune di Mirano, con la deliberazione impugnata in primo grado, si è determinato a riscattare il servizio in concessione alla Società GE.AD e i relativi impianti a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 164 del 2000 (cd. Decreto Letta), che disciplina ex novo le attività di provvista, di distribuzione e di vendita del gas naturale, al fine evidente di assegnare al servizio di cui trattasi un assetto diverso.
Si tratta, quindi, di un atto, con il quale il Comune appellato ha esercitato una facoltà che non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma che deriva, sul piano astratto, salvo quindi a verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente da una norma di legge.
Nessun rilievo è da attribuire alla circostanza che il “diritto” di riscatto sia menzionato dalla convenzione all’art. 6, perché la disposizione si risolve nel rinvio alla “disciplina vigente sulla municipalizzazione dei pubblici servizi”. Vale a dire che tale menzione non rappresenta la fonte effettiva del potere esercitato, che apparteneva comunque all’Amministrazione in forza della ricordata norma di legge.
Orbene, la verifica della legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata esercitata è fuori dalla materia oggetto della clausola compromissoria, di cui all’art. 21 della convenzione attuativa, ed è rimessa al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi del già citato art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998.
Quello che viene comunemente definito il diritto di riscatto altro non è che una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione è autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione dell’interesse legittimo.
Né appare che la conclusione possa mutare a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del per allegare sotto altro profilo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Non è dubbio che la pronuncia abbia individuato l’oggetto della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi in quelle controversie che traggano origine – come ricorda lo stesso Comune appellato – dall’esercizio di potere autoritativo, e si è già detto come il c.d. diritto di riscatto debba essere qualificato come un aspetto del potere di gestione del servizio pubblico.
L’accoglimento dell’appello comporta l’annullamento della sentenza che ha declinato la giurisdizione con conseguente rinvio al primo giudice, a norma dell’art. 35, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 ( Cons. St., Sez. IV, 19 ottobre 2004 n. 6712).
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al primo giudice;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2005 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/6/2006 n.3482 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
I.M.A. Industria Meccanica Arcorese s.p.a. (Avv. A. Lamantia ) contro l’Interporto Toscano “A. Vespucci” (Avv. G. Toscano) e nei confronti di Costruzioni Zinzi s.r.l. (Avv.ti D.O. Schettini ed E. Schettini)

sull’applicabilità della dimidiazione dei termini ex art. 23 bis L. 1034/1971 anche alla riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte

Processo amministrativo – Dimidiazione dei termini processuali ex art. 23 bis L. 1034/1971 – si applica anche al termine semestrale per la riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte

La dimidiazione dei termini processuali (nelle materie indicate dall’art. 23 bis L. 1034/1971) si applica anche al termine semestrale per la riassunzione del giudizio interrotto per intervenuto fallimento d’una parte. Ne consegue l’estinzione del giudizio riassunto oltre il termine di tre mesi dalla conoscenza dell’evento interruttivo

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 682/04 proposto da

I.M.A. Industria Meccanica Arcorese s.p.a., con sede in Trucazzano (MI), in persona del legale rappresentante p.t., dott. Luigi Martelli, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Ricciarello Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Armando Lamantia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Iacopo Di Passio, in Firenze, via Zara n. 7,

cntro

Interporto Toscano “A. Vespucci” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R.,

e nei confronti
di Costruzioni Zinzi s.r.l., con sede in Catanzaro, in persona del legale rappresentante, dott.sa Raffaella Zinzi, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Teknosonda s.r.l., Gimet s.r.l. e Parrotta geom. Nicola, rappresentata e difesa dall’avv. Dario O. Schettini e dall’avv. Emma Schettini presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Firenze, via Frà Bartolommeo n. 23,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del verbale del 30 gennaio 2004, nonché della relazione del responsabile del procedimento con i quali, a seguito di verifiche sulle giustificazioni presentate dall’ATI Costruzioni Zinzi, aggiudicava alla medesima i lavori di costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, con un ribasso del 26,373% sull’importo base d’asta, nonché di ogni altro atto allo stato non conosciuto che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente.

e per la condanna
dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni, quantificati nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, corrispondente al mancato utile della ricorrente, e in ogni caso nella misura che si riterrà di legge.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 462/04 di rigetto dell’istanza cautelare;
Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 maggio 2004;
Visto il ricorso incidentale il 21 aprile 2004;
Visto l’atto di riassunzione del giudizio notificato il 4 ottobre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

L’Ente Interporto toscano Amerigo Vespucci indiceva una gara per la costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est, con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, per un importo base d’asta di € 13.751.739,77 da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, ai sensi dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994.
A seguito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la commissione di gara individuava 4 offerte anomale, fra cui quella della società controinteressata che si collocava al primo posto avendo offerto il ribasso più alto, pari al 26, 373%.
La commissione procedeva, quindi, a sottoporre il giudizio di congruità le 4 offerte risultate anomale richiedendo a ciascuna delle ditte ulteriori giustificazioni, ritenendo insufficienti quelle già prospettate in sede di presentazione dell’offerta. Il sub procedimento di verifica si concludeva con l’accoglimento delle giustificazioni fornite dalla Costruzioni Zinzi, mentre l’offerta dell’odierna ricorrente, pur risultata congrua, si collocava al secondo posto.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
– Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con riferimento all’art. 21, comma 1 bis, della l. n. 109/1994.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 462 depositata il 21 aprile 2004 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 20 maggio 2004 e ritualmente depositato la società ricorrente ha impugnato, altresì, l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui trattasi deducendo le medesime censure sopra riportate.
Costituendosi in giudizio, la società controinteressata ha, altresì, notificato, in data 22 aprile 2004, ricorso incidentale avverso la relazione del responsabile del procedimento del 23 gennaio 2004 in relazione alla parte in cui dichiara congrua l’offerta presentata dall’ATI ricorrente, deducendo le seguenti doglianze:
1. Eccesso di potere per manifesta illogicità del provvedimento e manifesta contraddittorietà della motivazione.
Nelle more del giudizio la società ricorrente è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano depositata il 21 febbraio 2005. Ricevuta l’autorizzazione del giudice delegato, il curatore del fallimento, con atto notificato il 4 ottobre 2005 e depositato il successivo 14 ottobre, ha riassunto il giudizio, insistendo per l’accoglimento della domanda risarcitoria di cui al ricorso principale.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto con il quale l’Interporto Toscano “A. Vespucci” ha aggiudicato alla Costruzioni Zinzi s.r.l., quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Teknosonda s.r.l., Gimet s.r.l. e Parrotta geom. Nicola, l’appalto dei lavori di costruzione del magazzino generale di logistica area nord-est con opere di urbanizzazione e sistemazioni esterne, con un ribasso del 26,373% sull’importo base d’asta, di € 13.751.739,77.
Come già riferito in narrativa, nelle more del giudizio la società ricorrente è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano depositata il 21 febbraio 2005. Previo rituale autorizzazione del giudice delegato, il curatore del fallimento, con atto notificato il 4 ottobre 2005 e depositato il successivo 14 ottobre, ha riassunto il giudizio, insistendo per l’accoglimento della domanda risarcitoria.
Con una memoria depositata il 6 aprile 2000 l’Interporto Toscano ha fra l’altro eccepito l’inesistenza dell’istanza di riassunzione, in quanto asseritamente sottoscritta dal solo curatore del fallimento e non anche dal suo difensore, nonché la tardività della stessa istanza, in violazione dell’art. 24 della legge n. 1034/1971.
Quest’ultima eccezione si palesa fondata.
È necessario in proposito rammentare che, con nota del 22 febbraio 2005, la società controinteressata ha rinunciato alla sottoscrizione del contratto di appalto l’oggetto della gara e, conseguentemente, la Stazione appaltante ha proceduto allo scorrimento della graduatoria a suo tempo formata dalla commissione di gara, sollecitando in tal senso la società ricorrente.
In tale circostanza l’amministrazione è venuta a conoscenza della dichiarazione di fallimento di cui era stato oggetto la società ricorrente, come risulta dalla documentazione depositata e non contestata da controparte.
Ne discende che almeno dalla metà del mese di marzo 2005 ha cominciato a decorrere il termine semestrale per la riassunzione del giudizio ex art.24, comma 2, della legge n. 1034/1971.
Va peraltro rilevato che a mente dell’art. 23 bis della stessa legge “nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:…i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ….I termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
Posto che, secondo un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5897 e Sez. IV, 14 maggio 2004 n. 3050; e, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2005 n. 945), il dimezzamento dei termini processuali concerne tutti i termini processuali, compreso quello per il deposito del ricorso, non v’è motivo di escludere a tal fine quello relativo alla riassunzione del processo, atteso l’evidente intento acceleratorio perseguito dal Legislatore con la norma in questione.
D’altro canto, con riferimento all’analoga disposizione contenuta nell’art. 19 del d.l. n. 67/1997 questo Tribunale aveva già affermato l’applicabilità del dimezzamento dei termini processuali anche a quello stabilito dall’art. 24, comma 2°, l. n. 1034 del 1971, per la riassunzione del processo interrotto a seguito di dichiarazione di fallimento (TAR Toscana, sez. II, 8 giugno 2000, n. 1123).
Rilevato, quindi, che l’atto di riassunzione è stato notificato ben oltre i tre mesi dalla data di conoscenza dell’evento interruttivo, per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato estinto.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara estinto il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 maggio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 GIUGNO 2006

Firenze, lì 13 GIUGNO 2006.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 13/6/2006 n.2725 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
E. Marchetti (Avv.ti D. Iaria, A. Pisaneschi ed A. Vichi) contro il Comune di Montalcino (Avv. A. Pettini)

Autorizzazione e concessione – Concessione di un bene del patrimonio indisponibile – Revoca – Accertamento che il concessionario non ne ha tratto l’utilità consentitagli, ovvero non ne abbia realizzato pienamente la finalità prevista dalla legge – Legittimità

La concessione di un bene del patrimonio indisponibile può sempre essere revocata dall’ente pubblico, ove si accerti che il concessionario non ne ha tratto l’utilità consentitagli, ovvero non ne abbia realizzato pienamente la finalità prevista dalla legge. Nello specifico, la concessione del diritto di superficie ai sensi dell’art. 27 della legge n. 865/71 è chiaramente finalizzata al soddisfacimento di esigenze di tipo economico produttivo; ove esse non siano interamente attuate, e sussistano ragioni di interesse pubblico rappresentate dalla domanda di aree proposte da altri soggetti imprenditoriali, che possano essere soddisfatte dalla diversa utilizzazione di parti del lotto già concesso in diritto di superficie, rimaste inutilizzate dal concessionario, la vigenza del rapporto contrattuale non osta al potere unilaterale della pubblica amministrazione di disporre diversamente delle aree interessate, previa riperimetrazione dell’intero lotto concesso.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 845/2004 proposto da

MARCHETTI ELVIO rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Iaria, Andrea Pisaneschi e Andrea Vichi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;

contro

COMUNE DI MONTALCINO, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pettini ed elettivamente domiciliato in Firenze, via Luca Landucci n. 17;

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio comunale del 22 gennaio 2004 n. 5, avente ad oggetto: “L.R. 5/95 art. 40 comma 2 lettera c) Esame osservazioni – approvazione variante di riperimetrazione interna zona artigianale La Capanna”, del comune di Montalcino;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 aprile 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti T.D’Amora per D.Iaria e P.Rizzo per A.Pettini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Elvio Marchetti, che gestisce un’attività artigianale in località La Capanna, su un’area destinata a insediamenti produttivi ai sensi dell’art. 27 della legge n. 865/1971, in base alla concessione del diritto di superficie la cui validità era condizionata alla costruzione di un opificio artigianale sul terreno di che trattasi, presentava in data 10.9.2001 una domanda per costruire un nuovo locale ad uso artigianale con annesso fabbricato civile, al fine di incrementare l’attività svolta.
Con deliberazione n. 91 del 22.10.2003, il comune ha però adottato una variante ai sensi dell’art. 40, 2° comma, lett. C), della l.r.t. n. 5/95, prevedendo una suddivisione dell’area concessa in cinque lotti, di cui uno ritagliato sulle dimensioni dell’edificio esistente e gli altri destinati: uno ad isola ecologica, gli altri tre a lotti edificabili per altrettanti opifici.
Infine, con deliberazione n. 5 del 22.1.2004, il comune ha disatteso le osservazioni presentate dal sig. Marchetti ed approvato la variante già adottata.
Con ricorso notificato il 1° aprile 2004, avverso tale ultimo provvedimento, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) la deliberazione approvata inciderebbe unilateralmente sul contratto di concessione del diritto di superficie, ponendo una nuova condizione non prevista (infatti, priverebbe il ricorrente di una parte del lotto a lui assegnato);
2) la scelta della prevista stazione ecologica si porrebbe in contrasto con la normativa sul P.i.p. (poiché si tratterebbe del lotto più vasto);
3) carenza di motivazione della scelta che inciderebbe su un’aspettativa consolidata; genericità della motivazione adottata;
4) impossibilità, per il ricorrente, di utilizzare il lotto per le sue esigenze; violazione del contratto di concessione dell’area;
5) carenza di motivazione della scelta di non operare cambiamenti per gli altri lotti, anch’essi non pienamente sfruttati;
6) sviamento, in quanto il provvedimento avrebbe la finalità di revocare il diritto di superficie del ricorrente.
Costituitosi in giudizio,il comune intimato ha sostenuto la legittimità dell’ atto impugnato, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Con il ricorso in esame è stata impugnata la deliberazione del consiglio comunale con cui è stata approvata una variante al piano regolatore generale, relativa alla riperimetrazione interna di un lotto di terreno compreso in una zona artigianale ed alla destinazione di una parte di esso alla realizzazione di un’isola ecologica.
Come emerge dalla documentazione prodotta in giudizio, il lotto in questione, della superficie di 5.200 metri quadrati, è compreso in un piano di insediamenti produttivi (p.i.p.), è stato a suo tempo acquisito dal comune mediante esproprio ed è stato oggetto di concessione-contratto con la quale è stato concesso il relativo diritto di superficie.
Risolto il rapporto con l’originario concessionario, il medesimo diritto di superficie è stato successivamente trasferito al ricorrente alle medesime condizioni del precedente contratto, e cioè con la durata di 99 anni e sotto condizione risolutiva espressa che sul terreno concesso venisse installato un opificio artigianale.
Successivamente il comune rilasciava al ricorrente concessione edilizia per la costruzione di un modesto capannone artigianale, che é rimasto l’unico edificio esistente sull’intero lotto.
Essendo rimasta la zona P.i.p., nel quale l’edificio si trova, largamente inutilizzata, sulla base delle richieste degli altri operatori economici, il comune ha deciso di soddisfare le esigenze degli utenti mediante l’utilizzazione dell’ampia superficie del lotto ceduto in concessione, non sfruttata dal ricorrente, salvaguardando l’attività dal medesimo svolta, e prevedendo altresì un’area destinata ad isola ecologica, ove raccogliere materiale differenziato.
Così delineato il contesto della vicenda, il ricorso appare manifestamente infondato, sotto tutti i profili dedotti.
Il contratto sul quale il ricorrente fonda la sua pretesa di disporre dell’intero lotto artigianale, censurando l’atto impugnato con il quale il comune ha operato una riperimetrazione dell’area, s’inserisce all’interno di un rapporto pubblicistico, sorto e regolato ai sensi dell’art. 27 della legge n. 865 del 22 ottobre 1971.
Esso, pertanto, ha la sua fonte primaria nel rapporto concessorio con il quale l’ente pubblico concede il godimento dell’area al soggetto privato, mediante costituzione, nella specie, del diritto di superficie.
Dal detto contratto non deriva, conseguentemente, alcun diritto incondizionato in capo al concessionario, rimanendo la pubblica amministrazione depositaria del potere di disporre unilateralmente del bene pubblico, anche mediante revoca della concessione ove essa si svolga in contrasto con il prevalente interesse pubblico (Cass. Civ. SS. UU., 22.11.1993 n. 11491).
Né vale addurre, nella fattispecie, che il ricorrente abbia nel frattempo presentato una domanda di concessione edilizia.
Ciò non determina, invero, alcuna preclusione all’esercizio, da parte del comune, del potere di disporre del bene patrimoniale, laddove ne ravvisi l’opportunità al fine di soddisfare gli interessi pubblici (nella specie, di natura economica e produttiva) rimasti inattuati, ai quali il bene è finalizzato, in base alla sua destinazione (zona p.i.p.).
Rileva, peraltro, ma solo sotto il profilo dell’onere motivazionale incombente sulla pubblica amministrazione, che, nella specie, la necessità di integrazione documentale per procedere alla disamina della domanda di intervento edilizio presentata, ravvisata dal comune, non sarebbe stata soddisfatta dall’interessato a distanza di quattro anni dalla richiesta (vedasi, sul punto, la memoria dell’amministrazione, non contestata dal ricorrente).
In particolare, dagli atti di causa emerge che, su una superficie totale del lotto originario di oltre cinquemiladuecento metri quadrati, il ricorrente ne ha utilizzato, con la costruzione di un modesto capannone, circa 2.300, mentre la restante parte dell’area (pari a circa 2.900 m.q.) è rimasta per 25 anni totalmente inedificata; essa, peraltro, risulterebbe essere utilizzata dal ricorrente per scopi tutt’affatto diversi (almeno in parte, per uso agricolo) da quelli per i quali ne era stato concesso il diritto di superficie (cfr. doc. 7, prodotto dal comune).
Ciò ha determinato la scelta dell’amministrazione di suddividere l’area in lotti ulteriori, di minori dimensioni, da distribuire ad altri artigiani che ne avevano fatto richiesta (come emerge dalla motivazione degli atti impugnati).
La deliberazione censurata si palesa, pertanto, del tutto legittima alla luce della destinazione dell’area a zona p.i.p., delle iniziative assunte dal ricorrente in qualità di concessionario del lotto originario e delle esigenze medio tempore intervenute da parte di altri imprenditori tali da poter essere soddisfatte mediante l’utilizzazione di parte della superficie già concessa.
Infatti, in generale, la concessione di un bene del patrimonio indisponibile può sempre essere revocata dall’ente pubblico, ove si accerti che il concessionario non ne ha tratto l’utilità consentitagli, ovvero non ne abbia realizzato pienamente la finalità prevista dalla legge.
Nello specifico, la concessione del diritto di superficie ai sensi dell’art. 27 della legge n. 865/71 è chiaramente finalizzata al soddisfacimento di esigenze di tipo economico produttivo; ove esse non siano interamente attuate, e sussistano ragioni di interesse pubblico rappresentate dalla domanda di aree proposte da altri soggetti imprenditoriali, che possano essere soddisfatte dalla diversa utilizzazione di parti del lotto già concesso in diritto di superficie, rimaste inutilizzate dal concessionario, la vigenza del rapporto contrattuale non osta al potere unilaterale della pubblica amministrazione di disporre diversamente delle aree interessate, previa riperimetrazione dell’intero lotto concesso.
Il principio, immanente alla ratio dell’art. 27 citato, ha trovato riconoscimento normativo nell’art. 3, comma 64, della legge 23 dicembre1996 n. 662 (contenete misure di razionalizzazione della finanza pubblica), il quale ha previsto che “gli enti locali territoriali possono cedere in proprietà le aree già concesse in diritto di superficie destinate ad insediamenti produttivi ai sensi dell’art. 27 della l. 865/71”.
La ratio della norma, che non ha solo la finalità di fornire una fonte d’entrata per le casse degli enti locali ma anche quella di apprestare uno strumento diretto a perseguire obiettivi di efficienza economica, è stata individuata nella necessità di sottoporre a revisione tutte le aree destinate ad insediamenti produttivi, già concesse in diritto di superficie, anche al fine di verificarne l’effettiva utilizzazione con riferimento alle specifiche finalità della originaria concessione.
Anche la scelta di intervenire sul lotto del ricorrente, e non su altri pure oggetto di analoghe concessioni nell’ambito dello stesso P.i.p., traspare dagli atti del procedimento (cfr. deliberazione 22 ottobre 2003 n. 91, recante l’adozione della determinazione poi approvata con l’atto impugnato, nella quale si espongono le ragioni che hanno determinato la decisione finale).
2 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e condanna il ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 4 aprile 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Giacinta DEL GUZZO – Consigliere

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 GIUGNO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 13/6/2006 n.2717 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. FLICK

le dichiarazioni dei consiglieri della Regione Lombardia non possono ritenersi coperte dalla speciale immunità di cui all’art. 122, quarto comma, della Costituzione

Consiglio regionale -Immunità dei consiglieri regionali per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni – Avviso ex art. 415-bis c.p.p. adottato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Venezia in data 29 aprile 2003 ai consiglieri Daniele Belotti, per il reato di cui agli artt.81 e 595, comma 3, c.p. e Carlo Soffiati e Pietro Macconi, per il reato di cui all’art. 110 e 595, comma3, c.p. -Ordinanza del Tribunale di Venezia, Giudice monocratico di Mestre, in data 21 dicembre 2004 con la quale si statuisce di doversi procedere nei confronti dei consiglieri Daniele Belotti, per il reato di cui agli artt. 81 e 595, comma 3, c.p. e Carlo Soffiati e Pietro Macconi, per il reato di cui all’art. 110 e 595, comma3, c.p. -Conflitto di attribuzione sollevato dalla Regione Lombardia -Ritenuta sussistenza del nesso funzionale tra le dichiarazioni e l’attività consiliare -Invasione della sfera di autonomia costituzionale costituzionalmente garantita alla Regione ed ai suoi organi -Difetto assoluto di giurisdizione del giudice penale.

Spetta allo Stato – e per esso al procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia ed al Tribunale di Venezia, – adottare nei confronti dei consiglieri della Regione Lombardia Daniele Belotti, Carlo Saffioti e Pietro Macconi i provvedimenti in relazione ai quali sono stati sollevati i conflitti. Nel caso di specie atto funzionale tipico e dichiarazioni dei consiglieri risultano legati, al più, solo da una generica comunanza di argomento – la sicurezza pubblica, in senso lato – idonea a ricondurre entrambi ad un generico, comune contesto politico; ma del tutto inadeguata a prospettarsi quale nesso funzionale tra quanto oggetto di atto tipico e quanto riprodotto, in chiave divulgativa, dagli organi di informazione, secondo i principi ripetutamente affermati da questa Corte (v., ex plurimis, sentenze n. 276 del 2001; n. 391 del 1999).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi per conflitto di attribuzione sorti a seguito dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Venezia del 29 aprile 2003 e dell’ordinanza del Tribunale di Venezia del 21 dicembre 2004, promossi con ricorsi della Regione Lombardia notificati il 20 maggio 2004 e il 14 marzo 2005, depositati in cancelleria l’8 giugno 2004 e il 30 marzo 2005 ed iscritti ai nn. 9 del registro conflitti 2004 e 15 del registro conflitti 2005.
Udito nell’udienza pubblica del 4 aprile 2006 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick;
udito l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia.

1. – Con il primo dei ricorsi indicati in epigrafe la Regione Lombardia ha proposto conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, in relazione all’avviso di conclusione delle indagini preliminari di cui all’art. 415-bis del codice di procedura penale, notificato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Venezia ai consiglieri regionali Daniele Belotti, Carlo Saffioti e Pietro Macconi.
Al consigliere Belotti, attraverso l’atto citato, veniva contestato il reato di diffamazione aggravata e continuata (artt. 81, 595, comma 3, del codice penale), per avere – in relazione ad una complessa indagine relativa allo spaccio di stupefacenti, nel corso della quale erano stati dapprima tratti in arresto e successivamente liberati, a seguito di udienza di convalida, numerosi cittadini extracomunitari – più volte offeso la reputazione dei giudici della sezione per le indagini preliminari del Tribunale di Bergamo, rilasciando due interviste, entrambe al Giornale di Bergamo, nelle edizioni del 26 marzo e del 20 aprile 2002.
Nella prima di esse, in particolare, si attribuiva al consigliere Belotti – che criticava la decisione dei magistrati di scarcerare gli indagati extracomunitari – la testuale dichiarazione: «Non è la prima volta che a Bergamo si butta all’aria per dei cavilli burocratici un lavoro di mesi delle forze dell’ordine […]; a questo punto certi magistrati, anziché pensare a “resistere, resistere, resistere”, dovrebbero pensare a “lavorare, lavorare, lavorare”»; quanto alla seconda intervista, gli si contestava di avere offeso la reputazione del presidente e dell’intera sezione dei giudici delle indagini preliminari del Tribunale di Bergamo, per avere invitato il primo «tra uno sciopero e l’altro» a riflettere sullo «stato d’animo dei residenti della zona interessata al fenomeno dello spaccio», insinuando «una sostanziale inerzia dello stesso organo giudicante».
Ai consiglieri Saffioti e Macconi, con l’avviso di conclusione delle indagini, si contestava il reato di diffamazione aggravata in concorso con altri soggetti non identificati (artt. 110, 595, comma 3, cod.pen.), in relazione all’invio, al Giornale di Bergamo del 13 aprile 2002, di una lettera aperta (intitolata “Grazie Signor Giudice”) ritenuta offensiva della reputazione dei magistrati della sezione per le indagini preliminari del Tribunale di Bergamo. In particolare, si contestava loro di aver censurato l’operato dei giudici, in relazione alla medesima vicenda della liberazione degli extracomunitari indagati per spaccio di stupefacenti, ironizzando ed esprimendo giudizi offensivi ed «insinuando una connivenza dei magistrati con gli stessi indagati».
La ricorrente sostiene che le dichiarazioni in questione – costituendo «divulgazione di una serie di iniziative istituzionali intraprese già da tempo dai tre Consiglieri», nonché da altri componenti del Consiglio regionale lombardo, con riferimento alla necessità di interventi «su più fronti nella lotta alla criminalità ad opera di immigrati clandestini in Lombardia e, in particolare, nella provincia di Bergamo» – risultano funzionalmente connesse all’attività politico-consiliare dei predetti; con la conseguenza che l’iniziativa della Procura della Repubblica di Venezia arrecherebbe pregiudizio all’autonomia costituzionalmente garantita alla Regione ed ai suoi organi, tra cui il Consiglio regionale.
Invero – argomenta la Regione – i consiglieri Belotti, Saffioti e Macconi già in data 6 febbraio 2001 avevano presentato, unitamente ad altri consiglieri regionali, una mozione consiliare urgente (n. 106), con la quale – denunciati diversi episodi di criminalità verificatisi nella Provincia di Bergamo ad opera di immigrati clandestini – impegnavano il Presidente della Giunta regionale «da un lato, ad attivarsi presso il Ministero degli Interni al fine di ottenere un urgente potenziamento degli organici delle forze dell’ordine in servizio presso la provincia di Bergamo, dall’altro, a sollecitare il Governo centrale a procedere all’espulsione di tutti i clandestini».
Inoltre – prosegue la ricorrente – in data 23 aprile 2002, vale a dire «poco dopo» il rilascio delle dichiarazioni incriminate, i consiglieri Macconi e Saffioti avevano presentato in Consiglio regionale una mozione (n. 273), con la quale – ulteriormente denunciata la grave situazione dell’ordine pubblico in Lombardia – avevano rilevato lo stato di una «farraginosa legislazione» che, a causa di «norme procedurali complesse ed ipergarantiste», consentiva di «rilasciare anche persone già arrestate in flagranza di reato». Nella mozione, i consiglieri suddetti avevano altresì invitato, per un verso, il Consiglio regionale ad organizzare una seduta interamente dedicata al tema dell’ordine pubblico e, per altro verso, la Giunta a sollecitare Governo e Parlamento nazionali alla modifica dell’attuale legislazione penale, «al fine di ridurre la possibilità di discrezionalità del giudizio, per una più efficace repressione» idonea a ricostituire la fiducia nelle istituzioni.
Sottolineata, alla luce della giurisprudenza di questa Corte, la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per la ammissibilità del conflitto, la ricorrente richiama – sempre alla stregua di tale giurisprudenza – la ratio e l’ampiezza della prerogativa dell’irresponsabilità sancita dall’art. 122, comma quarto, della Carta fondamentale: prerogativa estesa a tutte quelle attività che, benché svolte fuori dalla sede consiliare e non rientranti tra gli atti tipici, siano comunque riconducibili alla sfera delle funzioni consiliari. In proposito, la Regione rileva come il nesso funzionale tra dichiarazioni rese e funzione parlamentare sussiste – sì che la dichiarazione può, conseguentemente, qualificarsi espressione dell’attività coperta dalla garanzia di immunità – quando vi sia una sostanziale corrispondenza di significati tra le dichiarazioni divulgate e le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni tipiche svolte nel Consiglio regionale; e quando vi sia contestualità fra di esse.
Queste caratteristiche, a parere della Regione Lombardia, connoterebbero le dichiarazioni dei tre consiglieri, riproduttive del contenuto delle due mozioni indicate, costituenti atti di sicura espressione della funzione di indirizzo politico; le dichiarazioni rese alla stampa e le mozioni rappresenterebbero, cioè, «due diverse modalità di esercizio della medesima attività politico-istituzionale»: quella di indirizzo, affidata sia al Consiglio regionale nel suo complesso, sia ai singoli consiglieri. Infine, secondo la ricorrente, la nozione di contestualità deve essere intesa come riferibilità delle dichiarazioni rese alla stampa «ad opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni consiliari quanto meno nell’arco della medesima legislatura nella quale si esplica il mandato consiliare», perdurando, in tale ipotesi, il collegamento da nesso funzionale tra le prime e le seconde.
Da ciò discenderebbe – secondo la Regione – l’illegittimità dell’atto giudiziario notificato, esorbitando dai poteri della magistratura la facoltà di ingerirsi nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico dei consiglieri regionali e di sottoporre a giudizio le opinioni espresse nell’esercizio delle stesse; con conseguente richiesta di annullamento dell’atto medesimo, a seguito di declaratoria di non spettanza del relativo potere.
2. – Con il secondo ricorso indicato in epigrafe, la Regione Lombardia ha proposto ulteriore conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, in relazione all’ordinanza del Tribunale di Venezia, ufficio del Giudice monocratico penale di Mestre, resa all’udienza del 21 dicembre 2004, nell’ambito del procedimento penale a carico dei consiglieri regionali Belotti, Saffioti e Macconi, con la quale era stata rigettata la richiesta – avanzata dai difensori degli imputati, sul presupposto dell’applicabilità, nella specie, dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione – di declaratoria di non punibilità ai sensi degli artt. 129 o 469 cod. proc. pen.
La ricorrente – dopo aver richiamato il precedente ricorso per conflitto di attribuzione, proposto in relazione alla emissione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari nell’ambito della medesima vicenda processuale – evidenzia che, successivamente alla notifica di tale avviso, il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto il rinvio a giudizio dei consiglieri Belotti, Saffioti e Macconi per i medesimi reati già contestati; e che, nel frattempo, la Regione Lombardia, in attuazione dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione, aveva approvato la legge regionale 28 ottobre 2004, n. 26, recante “Norme in materia di insindacabilità dei consiglieri regionali ai sensi dell’art. 122, comma 4, della Costituzione”. In attuazione di tale normativa – prosegue la Regione – il Consiglio regionale aveva deliberato, nella seduta del 23 novembre 2004, di «esprimersi favorevolmente» in ordine alla sussistenza della causa di insindacabilità di cui agli artt. 122, comma quarto, della Costituzione e 7 dello statuto della Regione Lombardia; tale delibera (n. VI/108) era stata trasmessa all’Autorità giudiziaria procedente, la quale, all’udienza del 21 dicembre 2004, pronunciando sulla conseguente richiesta di assoluzione avanzata dai difensori dei consiglieri regionali – o, in subordine, di sollevare conflitto di attribuzione davanti alla Corte costituzionale – aveva disatteso l’istanza difensiva, disponendo il rinvio ad una successiva udienza per l’audizione dei testi e per l’esame degli imputati.
Ad avviso della ricorrente, tale statuizione del giudice penale costituirebbe illegittimo sindacato sull’attività consiliare, lesivo dell’autonomia costituzionalmente garantita alla Regione ed ai suoi organi; e la proposizione di un nuovo conflitto trova ragion d’essere nella circostanza che – entrata in vigore, successivamente alla proposizione del primo conflitto, la menzionata legge regionale n. 26 del 2004, la quale disciplina le procedure per la valutazione di insindacabilità, in attuazione dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione – il Consiglio regionale si era appunto espresso con una delibera di insindacabilità per i consiglieri regionali Belotti, Saffioti e Macconi, relativamente ai fatti oggetto della contestazione. Pertanto – argomenta la Regione – l’ordinanza del Tribunale di Venezia risultava lesiva delle prerogative del Consiglio regionale e dei suoi membri, proprio in quanto alla citata delibera di insindacabilità – ed in forza della garanzia di cui al comma quarto dell’art. 122 della Costituzione – si collega un effetto inibitorio per l’Autorità giudiziaria procedente, la quale, conseguentemente, risulterebbe «spogliata della possibilità di giudicare il caso in questione». Secondo la Regione ricorrente, la guarentigia di cui al comma quarto dell’art. 122 della Costituzione si atteggerebbe, per i consiglieri regionali, secondo il medesimo modello giuridico e concettuale elaborato dalla giurisprudenza costituzionale per l’art. 68, comma primo, della Costituzione: con la conseguenza che, a fronte di una delibera consiliare di insindacabilità favorevole all’applicazione della guarentigia per il consigliere regionale, qualora l’autorità giudiziaria decida di procedere comunque, il Presidente della Giunta regionale è onerato della proposizione di conflitto davanti alla Corte costituzionale.
Alla luce di tali premesse – conclude la ricorrente – l’ordinanza del Tribunale di Venezia, mostrando di «non tener conto dell’effetto inibitorio della delibera consiliare», costituisce illegittima invasione nella sfera di autonomia costituzionalmente garantita alla Regione, in violazione dell’art. 122, comma 4 della Costituzione; pertanto, anche di tale atto si chiede l’annullamento, a seguito di declaratoria di non spettanza del relativo potere.
3. – Con successive memorie, depositate in entrambi i giudizi, la Regione ricorrente, richiamata ancora la giurisprudenza di questa Corte, ha ulteriormente ribadito come tutte le dichiarazioni rese dai tre consiglieri regionali alla stampa ed oggetto dell’accertamento in sede penale dovessero ritenersi coperte dalla guarentigia, trattandosi di esternazioni costituenti divulgazione di atti tipici, con una sostanziale corrispondenza di significati ed in un contesto temporale di assoluta omogeneità.

1. – Va, preliminarmente, disposta la riunione dei giudizi, avuto riguardo alla sostanziale coincidenza dell’oggetto dei due ricorsi.
La Regione Lombardia ha proposto un primo conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, deducendo che l’avviso di conclusione delle indagini preliminari emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Venezia nei confronti dei consiglieri regionali Daniele Belotti, Carlo Saffioti e Pietro Macconi integrerebbe atto invasivo della sfera di garanzia presidiata dall’art. 122, comma quarto, della Costituzione: così pregiudicando l’autonomia assicurata dalla Carta fondamentale alla Regione ed ai suoi organi. La ricorrente ha evidenziato, in particolare, che la contestazione del reato di diffamazione a mezzo stampa – cui l’avviso in questione si riferisce – trarrebbe origine, quanto al consigliere Belotti, da due interviste rilasciate, al medesimo quotidiano, nelle date del 26 marzo e del 13 aprile 2002, nelle quali esso avrebbe espresso delle valutazioni sull’operato dei componenti la sezione del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bergamo: valutazioni ritenute diffamatorie, aventi ad oggetto la liberazione, in esito all’udienza di convalida, di numerosi cittadini extracomunitari già tratti in arresto per reati concernenti lo spaccio di sostanze stupefacenti. Quanto ai consiglieri Saffioti e Macconi, la contestazione del reato trarrebbe origine da una loro lettera aperta ad un quotidiano, il cui contenuto, censurando la medesima decisione dei giudici ed ironizzando su di essa, era stato ritenuto offensivo della reputazione dei magistrati stessi.
In proposito, la Regione ricorrente ha evidenziato come tali dichiarazioni risultassero divulgazione di atti tipici, rappresentati sia da una mozione consiliare urgente, del 6 febbraio 2001, sottoscritta dai tre consiglieri regionali; sia da altra mozione urgente, successiva alle esternazioni giornalistiche, in quanto datata 23 aprile 2002, e sottoscritta solo dai consiglieri Macconi e Saffioti. Il contenuto di entrambe le mozioni e la contestualità, rispetto ad esse, delle dichiarazioni alla stampa, rendevano queste ultime – a parere della Regione ricorrente – espressione di attività consiliare, in quanto aventi carattere divulgativo delle mozioni menzionate e, dunque, di funzioni tipiche svolte nel Consiglio regionale.
La Regione Lombardia ha proposto ulteriore conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione all’ordinanza del Tribunale di Venezia, ufficio del Giudice monocratico penale di Mestre, resa all’udienza del 21 dicembre 2004, nell’ambito del medesimo procedimento penale a carico dei consiglieri regionali Belotti, Saffioti e Macconi, con la quale era stata rigettata la richiesta – avanzata dai difensori degli imputati, sul presupposto dell’immediata applicabilità dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione – di declaratoria di non punibilità ai sensi degli artt. 129 o 469 codice di procedura penale.
La ricorrente – dopo aver sottolineato come anche tale conflitto avesse per oggetto i medesimi fatti e presupposti di quello già proposto – ha rappresentato che, dopo il rinvio a giudizio dei consiglieri Belotti, Saffioti e Macconi per i reati contestati, era intervenuta l’approvazione da parte della Regione Lombardia, in attuazione dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione, della legge regionale 28 ottobre 2004, n. 26, recante “Norme in materia di insindacabilità dei consiglieri regionali ai sensi dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione”; e che, in applicazione di essa, il Consiglio regionale aveva deliberato, nella seduta del 23 novembre 2004, di «esprimersi favorevolmente» in ordine alla sussistenza della causa di insindacabilità per i tre consiglieri regionali, a norma dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione. Trasmessa tale delibera (n. VI/108) al Tribunale di Venezia, quest’ultimo, all’udienza del 21 dicembre 2004, pronunciando sulla conseguente richiesta di assoluzione avanzata dai difensori dei consiglieri regionali, aveva disatteso l’istanza difensiva, disponendo il rinvio ad una successiva udienza per l’audizione dei testi e per l’esame degli imputati. Da qui la necessità, secondo la Regione ricorrente, di proporre ulteriore conflitto di attribuzione, richiedendo l’annullamento dell’ordinanza in questione, previa declaratoria di non spettanza del relativo potere in capo all’Autorità giudiziaria: ciò in quanto anche l’atto in questione risulterebbe – per le medesime motivazioni già riferite all’avviso di conclusione delle indagini preliminari – invasivo della sfera di garanzia costituzionalmente presidiata per le funzioni di consigliere regionale.
2. – I ricorsi sono infondati.
2.1. – Va, preliminarmente, rilevato che – come esattamente affermato dalla Regione ricorrente nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica – la legge della Regione Lombardia 28 ottobre 2004, n. 26, con cui è stata introdotta normativa in materia di insindacabilità dei consiglieri regionali ai sensi dell’art. 122, comma quarto, della Costituzione, non può assumere, in questa sede, rilievo alla stregua di norma interposta, atteso che tale disciplina regionale ha soltanto la funzione di regolare le cadenze procedurali interne, inerenti lo scrutinio consiliare relativo alla deliberazione sulla insindacabilità (quali: l’onere, per il consigliere regionale di investire l’organo consiliare; l’obbligo per il Consiglio di procedere alla valutazione della sussistenza della garanzia entro un termine definito; e così via). La fonte normativa della guarentigia rimane l’art. 122, comma quarto, della Costituzione, cui soltanto si connette l’effetto “inibitorio” della delibera consiliare di insindacabilità.
Tale prerogativa, nella specie, è invocata dalla Regione quale garanzia connessa all’esercizio di un’attività costituente esplicazione di funzione consiliare tipica: ciò per l’evidente collegamento funzionale sussistente, ad avviso della ricorrente, tra le dichiarazioni rese alla stampa e l’attività consiliare svolta dai tre consiglieri attraverso le due mozioni richiamate. Le dichiarazioni avrebbero funzione divulgativa di queste ultime, in ragione sia della contestualità con esse, sia di una sostanziale corrispondenza di significati; di tal l’opinione resa al di fuori dell’esercizio delle attività parlamentari risulterebbe in simmetria a quella espressa nell’ambito di tali attività e, dunque, ad esse riconducibile.
In proposito, va tuttavia specificato che gli atti di funzione invocati dalla regione a “copertura” della insindacabilità risultano, innanzitutto, soggettivamente diversificati: infatti, la mozione del 23 aprile 2002 risulta sottoscritta esclusivamente dai consiglieri Saffioti e Macconi, ma non dal consigliere Belotti; rispetto a quest’ultimo, dunque, l’unica scriminante funzionale – nei confronti della quale le interviste apparse sulla stampa nelle edizioni del 26 marzo e del 13 aprile 2002 dovrebbero costituire mera divulgazione – è rappresentata dalla mozione n. 106 presentata in data 6 febbraio 2001. A tal fine, viene in rilievo una prima verifica inerente il requisito della contestualità tra l’opinione espressa in sede consiliare e la sua successiva divulgazione: il nesso funzionale che, in ipotesi, le collega non può evidentemente tollerare segmenti temporali di tale ampiezza da risultare incompatibile con la stessa finalità divulgativa; da ciò la nozione di “sostanziale contestualità”, con cui questa Corte ha rappresentato l’esigenza di un medesimo contesto temporale tra atto tipico e sua divulgazione, pena la stessa interruzione del nesso funzionale. Ora, tale contestualità – lungi dall’abbracciare, secondo la prospettazione della ricorrente, l’arco temporale dell’intera durata della consiliatura – non può ritenersi, invece, sussistente per dichiarazioni rese alla stampa (nelle date del 26 marzo e del 13 aprile 2002) oltre un anno dopo la presentazione della mozione n. 106 (6 febbraio 2001).
Inoltre, le dichiarazioni oggetto della incriminazione non possono considerarsi come divulgazione del contenuto della mozione in questione, difettando la sostanziale corrispondenza di contenuto fra le une e l’altra. Con la mozione del 6 febbraio 2001 si stigmatizzava la carenza degli organici di polizia della provincia di Bergamo, ritenuti inadeguati rispetto all’incremento del tasso di criminalità: tanto che il Consiglio regionale impegnava il presidente della Giunta a richiedere al Ministro dell’interno un potenziamento degli organici delle forze dell’ordine in provincia di Bergamo ed a sollecitare il Governo a procedere all’espulsione di tutti i clandestini. Le dichiarazioni rese alla stampa – vale a dire, sia le due interviste rilasciate dal consigliere Belotti, sia la “lettera aperta” a firma dei consiglieri Saffioti e Macconi – hanno, invece, ad oggetto non già l’inefficacia dell’operato delle forze di polizia o l’insufficiente dotazione di organico, quanto l’azione della magistratura, che ne avrebbe vanificato il risultato. Anzi, nelle reiterate affermazioni circa l’esistenza di una valida azione preventiva delle forze di polizia, che è dato cogliere nelle dichiarazioni in questione («la prevenzione c’è, manca la repressione», «i giudici si coordino con le forze dell’ordine per far sì che i risultati di lunghi mesi di indagini non risultino vanificati»), appare persino rovesciata – o, quantomeno, totalmente superata – l’opinione espressa nella mozione citata, che lamentava proprio l’impossibilità di una efficace prevenzione, per insufficienza degli organici di polizia. Nel caso di specie, dunque, atto funzionale tipico e dichiarazioni risultano legati, al più, solo da una generica comunanza di argomento – la sicurezza pubblica, in senso lato – idonea a ricondurre entrambi ad un generico, comune contesto politico; ma del tutto inadeguata a prospettarsi quale nesso funzionale tra quanto oggetto di atto tipico e quanto riprodotto, in chiave divulgativa, dagli organi di informazione, secondo i principi ripetutamente affermati da questa Corte (v., ex plurimis, sentenze n. 276 del 2001; n. 391 del 1999).
Quanto all’ulteriore mozione n. 273 del 23 aprile 2002, ed inerente soltanto ai consiglieri Saffioti e Maccone, non può ritenersi la sussistenza di un utile collegamento temporale, rispetto alla pubblicazione, in data 13 aprile 2002, sulla stampa locale della “lettera aperta” a firma dei due citati consiglieri regionali ed oggetto della contestazione del reato loro ascritto. Questa Corte ha effettivamente riconosciuto la possibilità che l’atto funzionale segua alle dichiarazioni esterne, entro un arco talmente compresso di tempo da poter affermare la «sostanziale contestualità» fra l’uno e le altre (v. sentenze n. 10 del 2000 e n. 276 del 2001); ma tale ipotesi non ricorre nella specie, sussistendo uno iato temporale – dieci giorni – considerevole tra la dichiarazione apparsa sulla stampa e la mozione proposta: così da invertire, evidentemente, l’ordine logico, prima che giuridico, tra atto consiliare e sua divulgazione.
2.2. – Si deve, quindi, concludere che le dichiarazioni dei consiglieri della Regione Lombardia Daniele Belotti, Carlo Saffioti e Pietro Macconi non possono ritenersi rese nell’esercizio della funzione consiliare regionale, né, pertanto, coperte dalla speciale immunità di cui all’art. 122, quarto comma, della Costituzione.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara che spetta allo Stato – e per esso al procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Venezia ed al Tribunale di Venezia, – adottare nei confronti dei consiglieri della Regione Lombardia Daniele Belotti, Carlo Saffioti e Pietro Macconi i provvedimenti in relazione ai quali sono stati sollevati i conflitti di cui in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 giugno 2006.
F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Giovanni Maria FLICK, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2006.

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