Pres. Pajno – Est. Amicuzzi
Comune di Cariati (Avv. O. Morcavallo) c/ R.T.I. Costruzioni Torchia Cataldo, Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l. (Avv.ti A. Bifolco e D. Gentile), n.c. R.T.I. Bruno Serafino, Società Elettrica Sud s.r.l. (n.c.)

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Clausole di esclusione – Interpretazione – Espressioni letterali – Prevalenza – Estensione analogica – Inammissibilità – Conseguenze – Disciplinare – Bando – Integrazione – Modifica – Inammissibilità

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Elementi obbligatori – Eterointegrazione normativa automatica – Ammissibilità

1. Le clausole di esclusione poste dalla legge di gara o dal bando in ordine agli adempimenti cui è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Conseguentemente, il disciplinare deve essere interpretato in conformità con quanto statuito nel bando di gara, atteso che le disposizioni ivi contenute sono chiamate a integrare, e non a modificare, quelle del bando e, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo.

2. Il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa vigente in materia soccorre esclusivamente nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8916 del 2012, proposto da:
Comune di Cariati, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Arno, n. 6;

R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo (in proprio e quale impresa mandataria), in persona del titolare, e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l. (in proprio e nella qualità di mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Bifolco e Domenico Gentile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Galli in Roma, piazza della Croce Rossa, n.2/C;

R.T.I. costituito dalla ditta individuale Bruno Serafino (in proprio e quale mandataria capogruppo) e dalla Società Elettrica Sud s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sezione I, n. 1052/2012, resa tra le parti, nella parte in cui è stato accolto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti relativi alla aggiudicazione al R.T.I. costituito dalla ditta individuale Bruno Serafino e dalla Società Elettrica Sud s.r.l dei lavori per la realizzazione dell’opera denominata “Mercato Ittico Comunale e servizi di banchina molo sopraflutto – lotto n. 1”, ferma restando l’efficacia del contratto già stipulato con detta A.T.I. e con condanna del Comune di Cariati al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l. ;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 5 febbraio 2013 n. 447;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2013, il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, per delega dell’avvocato Morcavallo, e Bifolco;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Cariati ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’opera denominata “Mercato ittico Comunale e servizi di banchina molo sopraflutto – lotto n. 1”, prevedendo, quale criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso ai sensi del d.Lgs. n. 163/2006.
All’esito delle operazioni di gara, risultava primo in graduatoria il R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l..
Con determinazione n. 659 del 25.11.2011 detto Comune, avendo rilevato la mancata esclusione di tre imprese prive di qualificazione nella categoria OG11 (che nemmeno avrebbero fatto ricorso all’avvalimento o alla costituzione di un’A.T.I.), nonché acquisito il parere al riguardo dell’A.V.C.P., ha disposto l’annullamento del verbale di gara dell’11.10.2011, dell’aggiudicazione provvisoria della stessa a detto R.T.I., della lettera di invito alla procedura negoziata, nonché l’indizione di una nuova procedura di gara e la trasmissione di una nuova lettera di invito alla procedura negoziata per l’affidamento di detti lavori.
Detti ultimi provvedimenti, unitamente alla relativa nota di comunicazione prot. n. 16117/11 del 2.12.2011, sono stati impugnati con ricorso giurisdizionale al T.A.R. Calabria, Catanzaro, dal R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., corredato da motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori in favore dell’A.T.I. tra la ditta individuale Bruno Serafino e Elettrica Sud s.r.l., comunicato con nota prot. 0358 del 25.1.2012.
Con ordinanza n. 126 dell’8 marzo 2012 detto T.A.R. ha concesso la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
In forza di detta ordinanza, il Comune di Cariati ha adottato il provvedimento n. 101 del 19.3.2012, con il quale ha revocato la citata determinazione n. 659/2011, di annullamento in autotutela della prima gara, nonché tutti gli atti della seconda gara, disponendone l’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. tra la ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e la Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., successivamente divenuta definitiva con provvedimento n. 153/2012.
Avverso detta ordinanza cautelare n. 126/2012 l’A.T.I. tra la ditta individuale Bruno Serafino e Elettrica Sud s.r.l. ha proposto appello al Consiglio di Stato, che ha accolto il gravame con ordinanza n. 2022/2012.
Il Comune resistente, con provvedimento n. 202 del 30.5.2012, preso atto di detta ordinanza del Consiglio di Stato, ha revocato la determinazione n. 101/2012 e la successiva determinazione n. 153/2012 di aggiudicazione definitiva e ha disposto sia l’assegnazione di nuova efficacia alla citata determinazione n. 659/2011 e alla determinazione n. 8/2012 (avente ad oggetto aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. tra la ditta individuale Bruno Serafino e Elettrica Sud s.r.l.), sia l’immediata ripresa dei lavori, “medio tempore” sospesi a seguito del citato provvedimento cautelare del T.A.R..
Il R.T.I. tra la ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e la Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l. ha impugnato con motivi aggiunti la citata determinazione n. 202/2012 del Comune di Cariati, ribadendo censure già espresse nei precedenti atti difensivi.
Il T.A.R. Calabria, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso e, ferma restando l’efficacia del contratto già stipulato con detta A.T.I., ha condannato il Comune al risarcimento dei danni per equivalente.
Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cariati ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Motivazione erronea, illogica e contraddittoria. Errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
Legittimamente il Comune aveva disposto l’annullamento in autotutela della procedura negoziata, cui avevano partecipato imprese sprovviste della categoria OG11 e quindi non in possesso dei requisiti per svolgere il 70% dei lavori non subappaltabili.
Inoltre è erronea la condanna del Comune al risarcimento del danno per equivalente, non sussistendo il presupposto elemento soggettivo della colpa o del dolo, e non essendo comunque consentita la quantificazione del danno con il criterio equitativo, che è applicabile solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà di dimostrazione della sua esatta misura.
Con atto depositato il 2.2.2013 si è costituito in giudizio il R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., che ha eccepito la inammissibilità per genericità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la conferma della impugnata sentenza.
Con ordinanza 5 febbraio 2013 n. 447 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata, considerato che, ad un primo sommario esame, apparivano sussistere elementi di fondatezza dell’appello con riguardo alla non scomponibilità della categoria OG11.
Con memoria depositata il 25.10.2013 la parte resistente ha ribadito la infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 12.11.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Cariati, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti relativi alla aggiudicazione al R.T.I. costituito dalla ditta individuale Bruno Serafino e dalla Società Elettrica Sud s.r.l dei lavori per il realizzo dell’opera denominata “Mercato Ittico Comunale e servizi di banchina molo sopraflutto – lotto n. 1”, e, ferma restando l’efficacia del contratto già stipulato con detta A.T.I., è stato condannato il Comune al risarcimento dei danni in favore del R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l..
2.- Con l’unico, complesso, motivo di appello è stata dedotta in primo luogo la incondivisibilità della sentenza perché la categoria OG11, che doveva essere posseduta e dimostrata dai concorrenti, avrebbe dovuto essere considerata unitariamente, sicché anche la soglia del 15%, di cui al comma 11 dell’art. 37 del d. lgs, n. 163/2006, al di sopra della quale la legge consente il subappalto (nei limiti del 30% dell’importo posto a base di gara), avrebbe dovuto essere complessivamente valutata; pertanto l’originario invito alla procedura negoziata sarebbe stato illegittimo e correttamente il Comune aveva disposto l’annullamento in autotutela della procedura negoziata, cui avevano partecipato imprese sprovviste di detta categoria e quindi non in possesso dei requisiti per svolgere il 70% dei lavori non subappaltabili.
2.1.- Innanzi tutto il Collegio deve escludere la fondatezza della eccezione di inammissibilità di dette censure per genericità, formulata dal resistente il R.T.I. costituito dalla ditta individuale Costruzioni Torchia Cataldo e dalla Tecnoimpianti C.R.E. s.r.l., nell’assunto che non conterrebbero effettive contestazioni nei confronti delle specifiche argomentazioni poste dal T.A.R. a fondamento della sua decisione.
L’atto di appello contiene infatti dalla pagina 8 alla pagina 10 perspicue argomentazioni che, nel sostenere la validità di tesi circa la qualificazione della OG11 del tutto contrastanti con quelle in proposito formulate dal primo Giudice, definite illogiche, ne costituiscono adeguata contestazione.
2.2.- Osserva nel merito la Sezione che la lettera di invito fissava l’importo complessivo dell’appalto, compresi gli oneri di sicurezza, in euro 982.915,21, così suddivisi: categoria OG1, classifica III, euro 787.537,64, di cui euro 9.234,40 per oneri di sicurezza; categoria OG11, classifica I, euro 195.337,57, di cui euro 2.290,40 per oneri di sicurezza, pari al 19% del totale. Tale ultima categoria, come emerge dal capitolato speciale d’appalto, era, a sua volta, composta da tre opere specialistiche, ciascuna di importo inferiore al 15% del totale (OS 30 impianti elettrici; OS 28 impianti termici e climatizzazioni; OS 3 impianto idrico), ma nel complesso superiori.
L’art. 37, comma 11, del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo.”
Il T.A.R., prendendo le mosse dalla premessa che, se è vero che l’originario invito non prevedeva espressamente la scomposizione della categoria in questione, comunque la scomposizione risultava dagli allegati a detto invito (in particolare dal capitolato speciale d’appalto e dal computo metrico), oltre che da una attestazione del direttore dei lavori, ha sciolto il problema se detta soglia del 15% dell’importo complessivo dei lavori dovesse intendersi riferita alla categoria generale complessivamente considerata, ovvero alle singole e distinte lavorazioni specialistiche incluse nella medesima, nell’assunto che l’art. 72, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999 non prende in considerazione la categoria OG11, ma le singole opere specializzate ed inoltre che detto comma 11 dell’art. 37 del d. lgs, n. 163/2006 prevede che i limiti per il subappalto operino per una o più opere di alta specializzazione. In conclusione, secondo il Giudice di primo grado, per ritenere legittimo il limite al subappalto era necessario che la stazione appaltante verificasse se le singole opere rientranti nella categoria OG11 singolarmente considerate superassero il 15 % dell’importo totale dei lavori, il che nel caso di specie non è avvenuto, con la conseguenza che l’originario invito alla procedura de qua per cui è causa non era illegittimo.
Ritiene invece il Collegio che fondamentale, ai fini della soluzione della questione se il limite del 15% dell’importo complessivo dei lavori debba intendersi riferito alla categoria generale complessivamente considerata o alle singole e distinte lavorazioni specialistiche incluse nella medesima, sia proprio il tenore della legge di gara, che non prevedeva affatto la scomposizione di detta categoria OG11 in singole lavorazioni specialistiche (OS30 impianti elettrici; OS28 impianti termici e climatizzazioni; OS3 impianto idrico) corrispondenti alle lettere b), d) ed e) dell’art. 72, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999 ( che elenca le opere specializzate considerate speciali), altrimenti avrebbe richiesto il possesso della certificazione in dette categorie specialistiche e non nella OG11, che ne costituisce il compendio.
Infatti nella lettera di invito alla procedura negoziata di cui trattasi è indicato, alla prima pagina, solo che i gruppi di lavorazione omogenei e le categorie contabili sono la “Prevalente OG1” e la “Scorporabile OG11”; alla terza pagina è affermato che “Nel caso di concorrenti non in possesso dell’attestazione SOA nella categoria scorporabile, possono qualificarsi mediante avvalimento, oppure concorrere in A.T.I. (verticale) con impresa qualificata in OG11”; infine, alla quinta pagina, è indicata, tra i documenti da inserire nella busta “A – Documenti amministrativi”, alla lettera “v”, la dichiarazione recante la indicazione di “quali lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonché appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente intende, ai sensi dell’articolo 118 e 122 del D. lgs 12.04.2006 n. 163 e 170 del d.P.R. 207/2010, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza di specifiche qualificazioni”, con la precisazione che “le lavorazioni delle categorie “OG1” (prevalente) sono subappaltabili nella misura massima del 20%” e “le lavorazioni della categoria “OG11” (scorporabile) sono subappaltabili nella misura del 30%”. In nessuna altra parte della lettera di invito è prevista la scomposizione di detta categoria OG11 in dette tre distinte sub categorie.
Va invero osservato in proposito che nelle procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine agli adempimenti cui è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811); conseguentemente il disciplinare deve essere interpretato in conformità con quanto statuito nel bando di gara, atteso che le disposizioni ivi contenute sono chiamate ad integrare, e non a modificare, quelle del bando e, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo (Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2013, n. 3735).
A nulla vale quindi che, come si assume nella sentenza appellata, il capitolato speciale d’appalto ed il computo metrico, oltre che una attestazione del progettista e una richiesta di parere formulata alla A.V.C.P. facessero riferimento alle singole lavorazioni, essendo essi, come del resto espressamente affermato nella nota di riscontro a detta richiesta della Autorità n. 0115367 del 18.11.2011 (in cui è asserito “In primo luogo si osserva che la scomposizione della categoria OG11 in tre distinte sub categorie (O53, OS28 e OS30), ognuna del quali di importo inferiore al 15%, non ha rilevanza, in quanto la stessa scomposizione non risulta nella lettera di invito e nei relativi allegati”, destinati solo ad integrare la normativa di gara dettata dalla lettera di invito, le cui disposizioni sono prevalenti, in cui era stato fissato in quali categorie doveva essere posseduta la certificazione senza alcun riferimento alle citate sub categorie.
Stante la valenza di “lex specialis” della lettera di invito nella gara di cui trattasi, ed impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare il regolamento di gara, deve ritenersi insufficiente a condurre a diversa interpretazione anche la circostanza che l’art. 72, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999 prenda in considerazione, in generale, solo le singole opere specializzate che compongono la categoria OG11, e che il citato comma 11 dell’art. 37 del d. lgs, n. 163/2006 preveda che i limiti per il subappalto operino per una o più opere di alta specializzazione.
Aggiungasi che solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c. (Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811).
Poiché quindi dette lavorazioni nel loro complesso superavano il 15% , la categoria OG11 che le compendiava poteva essere subappaltata nel limite del 30%, con legittimità dei provvedimenti adottati dal Comune a seguito della ammissione di concorrenti privi della qualificazione in detta categoria OG11 e conseguente infondatezza del ricorso di primo grado proposto per l’annullamento di essi provvedimenti.
3.- Detta decisione comporta l’assorbimento dell’ulteriore motivo di gravame con il quale è stata dedotta l’illegittimità della condanna del Comune al risarcimento del danno per equivalente disposta dal primo Giudice.
All’infondatezza delle censure formulate con il ricorso introduttivo del giudizio non può, infatti, che conseguire l’inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni dei quali l’originaria parte ricorrente chiedeva il ristoro, perché non è stato dimostrato il nesso di causalità tra essi danni e l’attività dell’Amministrazione, non potendo essere considerata ingiusta o illecita la condotta da essa tenuta in esecuzione di provvedimenti riconosciuti legittimi (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965).
4.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R.
5.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R..
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/5/2014 n.2448 proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe – Est. V. Poli
A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (avv.ti L. R. Perfetti, A. Degli Esposti e R. Villata) vs Comune di Peschiera Borromeo(avv.ti M. R. Ambrosini e Stefano Vinti) e nei confronti di Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (avv.ti M. Boifava e C. De Portu)

1. Contratti della p.a. – Gara – Controversie – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Esame prioritario – Condizione – Manifesta infondatezza.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Elementi tecnici – Valutazione– Punteggio numerico – Sufficienza – Condizione – Predeterminazione di adeguati criteri.

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta anomala – Configurabilità –Solo in caso di sottostima o con utile pari a zero – Conseguenze – Offerta con utile all’1% e con spese generali al 2% – Congruità.

4. Contratti della p.a. – Gara – Verbale – Conservazione dei plichi – Modalità – Indicazione – Assenza – Irrilevanza.

1. In tema di controversie concernenti gare di appalto, in caso di manifesta infondatezza del ricorso principale di primo grado il giudice, per ragioni di economia processuale, è esonerato dall’esame preventivo del ricorso incidentale, a fortiori se le imprese rimaste in gara sono più di due (1).

2. In tema di controversie concernenti gare di appalto, per la valutazione delle offerte il punteggio numerico è sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell’iter logico seguito dall’organo tecnico.

3. Ai fini della verifica di anomalia delle offerte presentate in gare pubbliche, l’offerta economica può ritenersi ex se inattendibile solo se è in perdita o ha un utile pari a zero. Ne consegue che non può essere ritenuta anomala un’offerta con utile pari all’1% e con spese generali pari al 2% dell’importo offerto.

4. In tema di controversie concernenti gare di appalto è irrimediabilmente generica la doglianza che si limiti a dedurre l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia dei plichi, posto che il silenzio del verbale sul punto è privo di conseguenze non viziando ex se le operazioni di gara (2).

— *** —

1. Cfr. C. S. Ad. plen. n. 9 del 2014.
2. Cfr. C.S. Ad. plen. n. 8 del 2014.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6534 del 2013, proposto dalla società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca R. Perfetti, Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via L. Bissolati n. 76;

Comune di Peschiera Borromeo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rosaria Ambrosini e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Emilia n. 88;

Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Boifava e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Flaminia n. 354;

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione III, n. 1882 del 17 luglio 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peschiera Borromeo e dell’ Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l.;
Viste le memorie difensive e di replica depositate dall’appellante (in data 28 marzo e 4 aprile 2014), dal Comune di Peschiera Borromeo (in data 28 marzo 2014), e dall’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (in data 16 ottobre 2013 e 3 aprile 2014);
Vista la produzione documentale depositata dall’appellante in data 24 marzo 2014;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Nardelli su delega dell’avvocato Degli Esposti, Chirulli su delega dell’avvocato Vinti, e De Portu;

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana nel comune di Peschiera Borromeo culminata nell’aggiudicazione all’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (in prosieguo ditta Sangalli, cfr. determinazione n. 63 del 23 gennaio 2013); al secondo posto si è classificata la società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (in prosieguo ditta A.M.S.A.); al terzo posto la società DHI (il cui ricorso al medesimo T.a.r. per la Lombardia è stato respinto con sentenza n. 1881 del 2013 che non risulta impugnata).
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione III, n. 1882 del 17 luglio 2013 – ha respinto con dovizia di argomenti sia il ricorso principale proposto dalla ditta A.M.S.A. che quello incidentale articolato dalla aggiudicataria, compensando fra le parti le spese di lite.
3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ditta A.M.S.A. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza sollevando anche doglianze in parte nuove.
4. Si è costituita l’amministrazione comunale eccependo l’infondatezza dell’appello in fatto e diritto.
5. Si è costituita l’impresa Sangalli eccependo l’inammissibilità sia dell’originario ricorso di primo grado che dell’atto di appello; l’impresa Sangalli ha proposto, inoltre, appello incidentale reiterando criticamente i motivi posti a sostegno del ricorso incidentale di primo grado.
6. Le parti hanno meglio illustrato le proprie difese con le memorie indicate in epigrafe; la ditta A.M.S.A. ha effettuato deposito documentale in data 24 marzo 2014.
7. All’udienza pubblica del 15 aprile 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. L’appello proposto dalla società A.M.S.A. è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il Collegio rileva che:
a) è inammissibile l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di produzioni documentali e doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum vel probandum in prime cure; non si può tener conto di tali documenti e profili nuovi perché sollevati in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali [cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232; sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.]; conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente le doglianze poste a base dell’originario ricorso al T.a.r. nei limiti in cui sono state criticamente riproposte nell’atto di gravame;
b) attesa l’infondatezza del gravame principale, può prescindersi dall’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado e di quello di appello sollevate dalla difesa dell’Impresa Sangalli;
c) conformemente a quanto statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio [cfr. ad. plen., n. 9 del 2014, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), 99, co. 3, e 120, co. 10, c.p.a.], in caso di manifesta infondatezza del ricorso principale di primo grado il giudice, per ragioni di economia processuale, è esonerato dall’esame preventivo del ricorso incidentale, a fortiori in una fattispecie come quella in trattazione in cui le imprese rimaste in gara sono più di due.
8.1. Con il primo motivo (pagine 11- 18 del ricorso di primo grado), la ditta A.M.S.A. ha lamentato la carenza e la elusività della motivazione nonché l’incongruità dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell’offerta aggiudicataria e la sotto valutazione della propria.
8.1.1. Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.1.2. La censura è inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi divisate dall’art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.].
Le censure sono anche infondate perché:
a) costituisce diritto vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben può essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell’iter logico seguito dall’organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);
b) la commissione ha motivato in modo sintetico ma esaustivo l’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilità.
8.2. Con il secondo motivo (pagine 18 – 23 del ricorso di primo grado), si contesta la violazione dell’art. 83, codice dei contratti pubblici, sotto il profilo che la legge di gara non avrebbe effettivamente predeterminato le modalità di attribuzione del punteggio ai vari elementi dell’offerta tecnica.
8.2.1. Il motivo è infondato.
8.2.1. Invero, il giudice amministrativo, adito in sede di legittimità in relazione a procedure comparative, deve astenersi dal censurare i criteri di valutazione, i pesi e i sub pesi elaborati dall’amministrazione nonché la scelta degli elementi ai quali la stessa ha inteso dare risalto, tranne il caso in cui siano in contrasto con il diritto positivo ovvero abnormi (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).
Nella specie risulta per tabulas (art. 4 del disciplinare in correlazione con le corrispondenti previsioni del capitolato), che la legge di gara ha indicato in modo adeguato criteri, pesi e sub pesi, restando irrilevante che non sia stato fissato il punteggio minimo della forbice, attesa la analitica suddivisione dei pesi e sub pesi e tenuto conto che, in ogni caso, il punteggio minimo, ove non indicato, è pari a zero.
8.3. Con il terzo motivo (pagine 23 – 29 del ricorso di primo grado), si critica il giudizio di non anomalia formulato dal seggio di gara in relazione all’offerta economica dell’aggiudicataria evidenziandosi la sua inattendibilità per aver dichiarato un utile pari all’1% ed un ammontare delle spese generali pari al 2% dell’importo in gara.
8.3.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.3.2. Circa l’ambito del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sul giudizio di non anomalia, il Collegio rinvia ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze nn. 7 e 8 del 2014 e 36 del 2012), secondo cui la valutazione di anomalia (e a fortiori quella di non anomalia) attiene a scelte rimesse alla stazione appaltante quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente, ed è pertanto sindacabile solo ab externo, nei limiti della abnormità, manifesta irragionevolezza e travisamento dei fatti presupposti (evenienze queste che non si configurano nel caso di specie).
Nel merito si rileva, in una con la consolidata giurisprudenza, che solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica.
Circa l’esiguità dei costi generali è invece plausibile la giustificazione resa dall’impresa Sangalli, compiutamente fatta propria dal seggio di gara all’esito di una adeguata istruttoria, fondata, fra l’altro, sullo sfruttamento delle economie di scala conseguenti all’utilizzo del centro di servizio di Pioltello (ubicato a breve distanza dalla sede comunale di Peschiera), nonché sulla favorevole posizione della sede amministrativa dell’impresa a Monza.
8.4. Con il quarto motivo (pagine 30 – 31 del ricorso di primo grado), si deduce, in buona sostanza, che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta tecnica dell’impresa Sangalli in quanto priva di un elemento essenziale, nella specie, l’indicazione degli oneri economici relativi al trasporto dei rifiuti oltre 50 chilometri come richiesto dall’art. 23, co. 5, del capitolato.
8.4.1. Il motivo è infondato.
8.4.2. Come risulta dalla piana lettura, in parte qua, del disciplinare e del capitolato, l’indicazione di tale voce di costo non era affatto prevista a pena di esclusione; essa non integrava, pertanto, un elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, codice dei contratti pubblici, secondo le coordinate ermeneutiche elaborate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 9 del 2014). Ne discende che, in difetto di tale previsione, l’omessa indicazione da parte dell’impresa Sangalli di tale voce di costo (conformemente, per altro, alla modulistica di gara che nulla prevedeva sul punto), è irrilevante.
8.5. Con il quinto ed ultimo motivo (pagine 31 – 32 del ricorso di primo grado), si deduce l’illegittimità del verbale di gara nella parte in cui non sono state indicate, in modo puntuale, le modalità di conservazione e custodia dei plichi.
8.5.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame.
8.5.2. Sulla questione specifica è sufficiente rinviare ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 8 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 99, co. 3, c.p.a.), in forza dei quali è irrimediabilmente generica la doglianza che si limiti a dedurre l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia dei plichi, posto che il silenzio del verbale sul punto è privo di conseguenze non viziando ex se le operazioni di gara.
8.6. Dalla assodata legittimità della procedura di gara consegue il rigetto della domanda di annullamento e di quella risarcitoria formulata nel presupposto della lesione contra ius degli interessi legittimi incisi dal provvedimento impugnato.
Parimenti inaccoglibile è la richiesta di c.t.u. o di verificazione (formulata nell’atto di appello e reiterata a pagina 2 della memoria depositata il 28 marzo 2014), in quanto mira ad affidare al consulente la valutazione di aspetti inerenti il contenuto tecnico delle scelte discrezionali effettuate dal seggio di gara pur non ricorrendo un’ipotesi di giurisdizione di merito; la conseguenza sarebbe l’ingerenza del c.t.u. prima e del giudice poi in ambiti che, nei limiti della opinabilità delle relative valutazioni, sono riservati all’amministrazione (cfr. fra le tante Cons. St., sez. VI, n. 871 del 2011; Sez. IV, n. 8362 del 2010; sez. V, n. 2600 del 2009).
9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello principale proposto dalla società A.M.S.A.; tanto esonera il Collegio, come già rilevato, dal prendere in esame l’appello incidentale proposto dalla ditta Sangalli.
11. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello proposto dalla società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a.;
b) condanna la società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. a rifondere in favore del Comune di Peschiera Borromeo e dell’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., le spese e gli onorari del presente giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 12.000 (dodicimila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 15%, I.V.A. e C.P.A.), da dividersi in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/5/2014 n.2444 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
ATI “OLTRANS SERVICE” Coop Sociale (Capogruppo Mandataria) con “VOGLIA DI VIVERE” Coop Sociale, (Mandante) (avv.ti S. Dettori, S. Russel e V. Sanna) c/ COMUNE DI OLBIA (avv.ti E. Traina e L. Armandi) nei confronti di CONSORZIO PARSIFAL (Consorzio Cooperative Sociali) Societa Cooperativa Sociale Onlus e “La Luna” Societa Cooperativa Sociale (avv.ti R. Margelli e S. Merella)

Contratti della P.A. – Gara – Comprova dei requisiti speciali – Art. 48, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Termine – Natura perentoria – Violazione – Esclusione

Deve essere esclusa l’impresa che ottemperi alla richiesta di comprova dei requisiti speciali formulata dalla stazione appaltante ex art. 48, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., tardivamente, cioè oltre il termine perentorio di venti giorni previsto dal bando e richiamato dalla nota di richiesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2013, proposto da:
ATI “OLTRANS SERVICE” Coop Sociale (Capogruppo Mandataria) con “VOGLIA DI VIVERE” Coop Sociale, (Mandante), rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Dettori e Silvia Russel, con domicilio eletto presso avv. Valentina Sanna in Cagliari, via Dante Alighieri N. 32;

contro

COMUNE DI OLBIA, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, con domicilio eletto presso avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia N.14;

nei confronti di

CONSORZIO PARSIFAL (Consorzio Cooperative Sociali) Societa Cooperativa Sociale Onlus e “La Luna” Societa Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dagli avv. Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso Renato Margelli in Cagliari, via Besta N.2;;

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente del Settore Provveditorato Sviluppo Economico Turismo Cultura e Sport del Comune di Olbia n. 737 del 27/08/2013, con la quale è stata ANNULLATA L’AGGIUDICAZIONE ALL’ATI RICORRENTE (composta da Cooperative Sociali) per
– del tacito provvedimento di esclusione;
– del bando di gara, in parte qua, della comunicazione/segnalazione del 4/9/2013 del Comune di Olbia all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, finalizzata all’inserimento nel Casellario informatico dell’Esclusione della aggiudicataria ora ricorren
– della determinazione nota prot. n. 91681 del 7/10/2013 di richiesta di escussione della polizza fideiussoria (ad Unipol) per l’importo di oltre 90.000 euro ;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Olbia e di Consorzio Parsifal Consorzio Cooperative Sociali Societa Cooperativa Sociale Onlus;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Consorzio Parsifal – Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Sanna, in sostituzione, Merella e Traina
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Olbia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio nidi d’infanzia comunali (bando del 2.2012) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Base d’asta per 36 mesi: 4.633.099 (dal 2.9.2013 al 12.8.2016) .
La gara è stata aggiudicata alla ATI “Oltrans service” soc.coop. sociale – “Voglia di vivere” soc.coop. sociale, con punti 93 (ribasso del 7,1%).
La graduatoria è stata la seguente:
-“Oltrans service” / “Voglia di vivere” aggiudicataria 93 punti;
-Consorzio Parsifal punti 52,3 (ribasso 2,2%);
-RTI Orsa /La Clessidra punti 41,54.
Successivamente, in sede di controllo dei requisiti , l’Amministrazione acquisiva il certificato del casellario giudiziario della signora Rosina Niola (legale rappresentante della soc. “Voglia di vivere”), da cui emergeva l’esistenza di una sentenza del 1996 (non dichiarata in gara) di patteggiamento, relativa ad un fatto avvenuto nel 1992 ( per omicidio colposo da incidente stradale, 4 mesi di reclusione).
L’Amministrazione dopo aver trasmesso, il 2.8.2013, avviso di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, con provvedimento del 27.8.2013 n. 737 disponeva :
-l’annullamento dell’aggiudicazione all’ ATI “Oltrans service” / “Voglia di vivere” ;
-la nuova aggiudicazione in favore del secondo classificato (Consorzio Parsifal).
Con RICORSO PRINCIPALE notificato l’11 ottobre 2013 e depositato in pari data l’ATI Oltrans service” – “Voglia di vivere” ha impugnato l’annullamento dell’aggiudicazione e l’aggiudicazione al Consorzio Parsifal formulando le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del D.Lgs. 163/2006 – violazione dei principi che regolano l’evidenza pubblica – eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 – richiesta, entro 20 giorni, di comprova dei requisiti speciali con nota del Comune del 1.7.2013, inviata via pec, riscontrata tardivamente da Oltrans il 30.7.2013 – termine “ordinatorio” e non perentorio per la comprova dei requisiti speciali (2° comma dell’ art. 48 Codice appalti);
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. 163/2006 – violazione e falsa applicazione del bando di gara – violazione dei principi che regolano le procedure di affidamento degli appalti pubblici – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di proporzionalità – illegittimità derivata della comunicazione all’AVCP e dell’escussione della cauzione provvisoria (per euro 92.600).
Nel corso della procedura (ante pronunzia di decadenza/annullamento qui impugnata) è stata richiesta dalla parte interessata e disposta dal giudice l’ , con dichiarazione giudiziale intervenuta il 7.8.2013 (dal Tribunale Vicenza, relativamente alla sentenza del 1996), subito depositata presso l’Amministrazione.
**
Con decreto cautelare presidenziale n. 329 del 11.10.2013 la domanda cautelare è stata accolta.
Alla Camera di consiglio del 23.10.2013 la domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 343 del 24.10.2013:
– con sospensione degli atti impugnati; in particolare disponendo la sospensione del provvedimento di autotutela assunto dal Comune (annullamento della precedente aggiudicazione disposta in favore della ATI ricorrente), nonché gli atti consequenziali assu
-con fissazione, per la trattazione di merito del ricorso, all’udienza pubblica del 29 gennaio 2014.
In particolare le motivazioni di accoglimento della domanda cautelare sono state le seguenti:
Considerato che:
*il bando fa essenzialmente riferimento, per l’aspetto sostanziale in ordine alla sussistenza dei requisiti generali, all’art. 45 della Direttiva comunitaria (paragrafo 1 della Dir. 18 del 2004), che individua la fattispecie escludente;
*la norma comunitaria è stata poi recepita dal Codice contratti italiano: in particolare art. 38 COMMA 1, con sanzione escludente (fattispecie impeditiva alla partecipazione alle pubbliche gare);
* il successivo COMMA 2° dell’art. 38 del Codice contratti pubblici italiano (piu’ volte rimaneggiato dal legislatore, a causa delle difformi /letture e interpretazioni che aveva causato –v.giurisprudenza in materia di , peraltro ancor recentemente “ripescata” dallo stesso Consiglio di Stato, cfr. recente sent. del 13.3.2013 n. 1494) ha disciplinato (solo) le “modalità” delle dichiarazioni, prescrivendo che ”tutte” le condanne vengano dichiarante dal partecipante (e non solo quelle ritenute “gravi per la moralità professionale” –il cui ambito è definito al 1° comma dell’art. 38 e, alla radice, nella Direttiva comunitaria, art. 45-, da valutarsi a cura della P.A e non del privato medesimo, partecipante alla gara;
*nel caso di specie l’omessa dichiarazione di un patteggiamento del 1996 (per fatto accaduto nel 1992, della figlia neonata della ricorrente in incidente stradale, 4 mesi, pena sospesa) è stata compiuta in evidente buona fede, nella convinzione che alcuna rilevanza questa potesse avere nella procedura di affidamento del contratto di gestione del servizio nidi d’infanzia comunali;
*la P.A. ha compiuto, sul punto, già autonomamente la propria valutazione di “irrilevanza”, in termini sostanziali, del precedente penale, come emerge dalla lettera inviata all’AVCP per l’iscrizione dell’esclusione, in quanto ritenuta l’esclusione doverosa per omesso rispetto delle “modalità” di dichiarazione, indicate al 2° comma dell’art. 38 (peraltro non sanzionato con autonoma previsione escludente) –doc. n. 4 ricorrente-, ove , a pag. 2 lo si definisce “reato non incidente sulla moralità professionale, ma che doveva essere comunque dichiarato”;
*nella specie risulta che la ricorrente ha depositato in Comune, dopo l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, il provvedimento di estinzione del reato del Giudice dell’esecuzione di Vicenza; provvedimento che, pacificamente, ha effetti dichiarativi e non costitutivi, e con retrodatazione dei suoi effetti al momento della formazione degli elementi sostanziali (5 anni);
*oltretutto il bando, lo si evidenzia, chiedeva espressamente di non essere incorsi nelle cause di esclusione di cui al della art. 38 (cfr punto 3 del bando, pagg. 9 e 10), senza riferimenti al comma 2;
* come recentemente affermato dal C.S. (IV 1494 del 13.3.2013) “secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. , cui il Collegio aderisce, la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967);
*inoltre, nel caso di specie, l’intervenuta riforma del sistema delle esclusioni, intervenuta nel maggio 2011, con l’introduzione del delle fattispecie escludenti (art. 46 1 bis Codice) consente, ancor più, un’interpretazione sostanziale del PRIMO COMMA dell’art. 38, in correlazione all’ambito ben definito e circoscritto dalla direttiva comunitaria già richiamata, che ne è la fonte , con obbligo di recepimento entro confini, senza possibilità di allargare le maglie, pena la violazione dei principi concorrenziali imposti dall’Unione europea;
*oltretutto, nel caso di specie, trattandosi di servizi svolti da Cooperative Sociali, appartenenti all’Allegato II B del Codice contratti, e come tale soggetto alle disposizioni degli artt. 20 e 21, la rigorosità in materia non può essere assimilata alle procedure ordinarie soggette a tutte le disposizioni del Codice (cfr. art. 20 comma 1 Codice);
*infine, in relazione all’interesse pubblico sotteso, va evidenziato che l’atto impugnato (autotutela dell’aggiudicazione per vizio formale e non sostanziale) “pesa” sia sulla qualità del servizio che sulle finanze del Comune:
la scelta del secondo come aggiudicatario del servizio nidi avrebbe un costo maggiore di oltre 230.000 euro, nonché verrebbe svolto da un soggetto (odierno controinteressato), la cui proposta tecnica era stata valutata dalla Commissione con oltre 40 punti in meno:
la ricorrente ha formulato infatti in gara l’offerta ritenuta migliore sia sotto il profilo tecnico (63 punti contro 43) , che economico (30 contro 9,30) , ottenendo dalla Commissione punti complessivi 93 (contro i 52,30 del secondo).
Tenendo conto di TUTTI QUESTI ELEMENTI, nonché della peculiarità del caso (disposizioni di bando, partecipazione di Cooperative sociali, tipologia del servizio), il Collegio accoglie la domanda cautelare, disponendo la sospensione del provvedimento di autotutela della precedente aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, nonché gli atti consequenziali assunti, ed in particolare la disposta segnalazione dell’esclusione all’AVCP per l’iscrizione nel Casellario informatico, nonché l’escussione della polizza di garanzia.
Si dispone la comunicazione del presente provvedimento cautelare, a cura della Segreteria del Tar, anche all’AVCP, per gli effetti conseguenti.”
***
Successivamente alla Camera di Consiglio (tenutasi il 23.10.2013) è stato depositato in giudizio, il 5 novembre 2013, il RICORSO INCIDENTALE PARSIFAL (consegnato per la notifica il 23.10.2013), con il quale sono state sollevate le seguenti censure:
1) violazione di legge in relazione all’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 del bando di gara –violazione del termine perentorio di 20 giorni posto dal bando per la comprova dei requisiti (art. 48 2° comma Codice appalti);
2) violazione dell’art. 86 e 88 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 14 e 15 del bando di gara – difetto di motivazione – difetto di istruttoria – anomalia dell’offerta (ribasso del 7,1%), mancanza di utile.
In ordine a tale ricorso la ricorrente principale ha sviluppato le proprie difese sostenendo che:
-in relazione al primo motivo incidentale il termine non sarebbe “perentorio” ma “ordinatorio”, citando giurisprudenza e determinazioni dell’AVCP; ritiene, inoltre, la ricorrente di aver comunque dato inizio alla produzione documentale entro la scadenza d
-in relazione al secondo motivo incidentale la difesa dell’ATI Oltrans sostiene che la censura (inerente l’ anomalia dell’offerta) sarebbe tardiva in quanto questa avrebbe dovuto essere proposta, semmai, entro il termine di 30 gg. dalla comunicazione dell
All’udienza del 30 aprile 2014 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare prioritariamente il RICORSO INCIDENTALE promosso da Parsifal, depositato in giudizio il 5 novembre 2013, successivamente alla trattazione della fase cautelare (avvenuta il 23 ottobre 2013), che, se fondato, ha effetto paralizzante nei confronti del ricorso principale.
Il primo motivo del ricorso incidentale attiene la contestata “tardiva comprova dei requisiti ex art. 48 2° comma” Codice appalti, avendo la ricorrente principale ATI Oltrans prodotto contratti e elenco personale solo il 30 luglio 2013 a fronte della richiesta inviata dall’Amministrazione l’1.7.2013.
La richiesta assegnava un termine perentorio di 20 gg. per la produzione.
Il termine era stato, espressamente, qualificato “perentorio”, già a livello di bando, (cfr. art. 6) e così ribadito in sede di richiesta della documentazione di comprova dei requisiti speciali dichiarati in gara.
La questione se il termine per la comprova dei requisiti (art. 48 2° comma del Codice appalti) fosse da qualificare come “perentorio” o “ordinatorio” è stato oggetto di abbondante dibattito giurisprudenziale, recentemente risolto solo dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 25 febbraio 2014.
Prima effettivamente sussistevano due anime e due distinti orientamenti.
In particolare parte della giurisprudenza distingueva la natura dei due termini (rispettivamente 1° e 2° comma dell’art. 48) limitando la “perentorietà” solo a quello menzionato nel 1° comma.
La recentissima AP 25.2.2014 n. 10 estende la “ perentorietà” anche il termine riferito al 2° comma dell’art. 48 Codice appalti (produzione documentazione di comprova dei requisiti speciali).
A fronte di una giurisprudenza contrastante che poneva effettivamente un distinguo fra primo (perentorio) e secondo comma (ordinatorio), il Consiglio di Stato ha sia la loro NATURA (a favore della “perentorietà”, in entrambi i casi) sia la QUANTIFICAZIONE del termine (10 gg. in entrambi i casi), rendendo sostanzialmente del tutto analoga e soggetta a pari trattamento giuridico la posizione dei sorteggiati preventivamente (1° comma) a quella dell’aggiudicatario in sede di “comprova” dei requisiti speciali (2° comma).
L’AP 10/2014, in particolare, ha affermato il seguente principio di diritto:
“L’articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, ENTRO IL TERMINE PERENTORIO DI DIECI GIORNI DALLA RICHIESTA inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.
L’ordinanza di remissione (compiuta dalla Sez. VI n. 4023 del 30 luglio 2013, in coincidenza rispetto allo svolgimento della presente gara) evidenziava effettivamente la sussistenza del dubbio in giurisprudenza in relazione all’interpretazione dell’ art. 48 comma 2 D.L.vo n. 163 del 2006 ( Termine ordinatorio o perentorio), con filoni giurisprudenziali del tutto contrastanti.
In particolare veniva posto all’AP il seguente quesito:
se “In tema di gare d’appalto, il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio ovvero natura perentoria”.
E la questione è stata risolta a favore della perentorietà.
Nel caso di specie va evidenziato che il provvedimento impugnato (dal ricorrente incidentale) è stato assunto il 27.8.2013, cioè in una fase di piena “incertezza” interpretativa sulla natura del termine. L’Amministrazione di Olbia aveva ritenuto (allora) di prescindere dalla questione ed aderire alla tesi della non perentorietà.
Si è dato atto che, precedentemente all’A.P 10/2014, la giurisprudenza era divisa in ordine alla “natura del termine” che veniva assegnato dall’Amministrazione all’aggiudicatario nella procedura prefigurata dal 2° comma dello stesso art. 48.
Un primo orientamento riteneva che il predetto termine avesse natura ordinatoria:
a) in primo luogo, “sul piano letterale”, il 2° comma dell’art. 48, a differenza del primo comma, non contempla un termine legale entro il quale la documentazione richiesta dall’Amministrazione deve essere prodotta (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2011 n. 4053; Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003 n. 2999);
b) in secondo luogo, sul piano della “ratio”, è stata individuata una ragionevole causa che giustifica la diversità di disciplina, in quanto:
-il termine di cui al primo comma dell’art. 48 deve considerarsi perentorio in ragione della “celerità insita nella fase specifica del procedimento” in cui si colloca la richiesta;
-il termine di cui al secondo comma dello stesso art. 48 deve considerarsi, mancando esigenze accelleratorie, meramente sollecitatorio (Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 6490,; Sez. V, 27 ottobre 2005 n. 6003; Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7758; Sez. V
In questa prospettiva era, pertanto, rimessa all’Amministrazione la determinazione di stabilire, mediante una espressa enunciazione nella lex specialis e alla luce degli interessi sottesi alla specifica vicenda amministrativa, se assegnare al termine natura ordinatoria o perentoria.
Un secondo orientamento riteneva, invece, che (anche) il termine del 2° comma avesse natura perentoria per le seguenti ragioni:
a) in primo luogo, “sul piano letterale”, il secondo comma dell’art. 48 richiama espressamente quanto previsto dal primo comma della stessa disposizione (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321). La mancata indicazione del termine entro il quale la documentazione deve essere depositata non assume rilevanza, in quanto “spetta all’Amministrazione fissarlo” (Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2003 n. 4133, in Cons. Stato 2003, I, 1574). La qualificazione, poi, di tale termine come perentorio deriva dalla previsione delle sanzioni automaticamente applicabili in caso di sua violazione (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2003 n. 6528).
b) in secondo luogo, sul piano della “ratio”, esiste una identità giustificativa “che va ravvisata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari”.
Sul punto, si aggiunge che le suddette esigenze sono ancora più pregnanti quando, mediante la scelta del vincitore, “il procedimento abbia raggiunto il proprio esito, e sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della Stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1321 del 2012, cit.; CGA, 13 dicembre 2010 n. 1465; Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2003 n. 4133; Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; CGA, 24 dicembre 2002 n. 684; Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2002 n. 2207).
Dunque, nel periodo di svolgimento della gara in esame effettivamente la giurisprudenza sosteneva che occorreva distinguere la natura del termine:
-perentorio, quello riferito al comma 1° comma (sorteggiati preventivamente);
-non perentorio ma ordinatorio, quello riferito all’attività di comprova del 2° comma (comprova requisiti aggiudicatario).
“In tema di appalti pubblici, il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2° D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato ha carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria” (cfr. C.S. Sez. V 31 marzo 2012 ord.za n. 1886 ) .
“Il termine stabilito dall’art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(TAR Sardegna 17.6.2011 n. 622).
Mentre nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; nella fase successiva all’aggiudicazione è interesse anche dell’Amministrazione ottenere la comprova dei requisiti, entro un , concernenti l’offerta più conveniente (cfr. AVCP n. 5 del 21.5.2009), come attestato qui anche dalla stessa stazione appaltante (nella determinazione 737 del 27.8.2013)
In sostanza in tema di appalti pubblici, l’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (a differenza del controllo a campione ora previsto dal comma 1 dello stesso articolo) prevede un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell’aggiudicatario provvisorio, con la precisazione che il Legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della selezione (Tar Valle d’Aosta n. 88 13 novembre 2008).
Occorre però anche evidenziare che ( già prima dell’A.P. 10/2014), la giurisprudenza, pur ritenendo in via generale ordinatorio il termine per la comprova (2° comma), riteneva che la sua natura potesse mutare qualora l’Amministrazione, in sede di gara, l’avesse espressamente qualificato “perentorio” ( cfr. T.A.R. Lazio Sez. II quater n. 2180 del 28 febbraio 2013):
“ il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con riferimento all’aggiudicatario e al secondo graduato ha carattere ordinatorio, tranne il caso in cui la perentorietà del termine sia espressamente sancita nel bando o nella lettera di invito”.
E nel caso in esame l’amministrazione di Olbia, nell’art. 6 del bando, qualificava come “perentorio” il termine di 20 giorni assegnato per la comprova (dalla richiesta).
Dunque se margini di incertezza interpretativa indubbiamente sussistevano (allora), in via generale, sulla “natura” del termine contenuto nella norma (2° comma), proprio in considerazione dello stato discorde della giurisprudenza, tanto da richiedere l’intervento della Plenaria), nella specifica gara l’Amministrazione aveva, nella lex specialis, qualificato il termine come “perentorio” assegnando (peraltro un diverso e più lungo termine) di 20 gg ( termine che secondo la Plenaria dovrebbe sempre essere di 10 giorni, omogeneo in parallelismo a quello definito nel 1° comma).
L’estensione dell’impugnazione anche alla norma di bando (art. 6 che stabilisce il termine perentorio di 20 gg.) non assume rilievo a fronte dell’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato in sede Plenaria.
Né è condivisibile la tesi (avvenuta in memoria di replica da parte della ricorrente principale) dell’avvenuto “ inizio di produzione documentale “ già l’11.7.2013 (doc. 12 produzione ricorrente), trattandosi, in quel caso, di oggetto diverso: documentazione antimafia ex D.Lgs. 159/2011.
Mentre la richiesta dell.1.7.2013 (comprova requisiti speciali) ineriva a 3 elementi:
-contratti,
-certificazioni buona esecuzione,
-elenco personale da adibire al servizio.
Nessuno di questi elementi è stato fornito nel corso dei 20 gg. (neppure un “inizio di produzione”).
Neppure può accogliersi la tesi sviluppata in memoria che l’Amministrazione avrebbe dovuto attivarsi d’ufficio per acquisire la documentazione dimostrativa dei requisiti speciali, trattandosi di onere specificamente posto a carico dell’aggiudicatario.
In definitiva, in ACCOGLIMENTO DEL RICORSO INCIDENTALE, va ritenuta fondata la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 48 2° comma del D.Lgs. 163/2006”, in quanto la richiesta di comprova dei requisiti speciali, , formulata dal Comune con nota inviata via pec del 1.7.2013, è stata soddisfatta e riscontrata tardivamente da Oltrans solo il 30.7.2013, cioè oltre il termine “perentorio” di 20 giorni assegnato dal bando e dalla nota di richiesta.
E ciò in adesione alla tesi formulata ed espressa dalla Plenaria 10/2014.
Conseguentemente la ricorrente principale andava esclusa, per violazione del termine perentorio imposto di 20 gg. dall’Amministrazione per la comprova dei requisiti.
Ne deriva la carenza di legittimazione ad impugnare l’annullamento dell’aggiudicazione per altro motivo (condanna penale non dichiarata), con conseguente inammissibilità del ricorso principale.
Ne consegue l’inefficacia del contratto , in applicazione dell’art. 122 del c.p.a., con effetti ex nunc, con subentro della controinteressata –ricorrente incidentale nel servizio.
Per la modifica dell’aggiudicatario e per il concreto subentro si assegna un termine di giorni 30 dalla notifica della presente pronunzia.
In ordine alle spese di giudizio, in considerazione della incertezza vigente prima dell’affermazione del principio di diritto posto con la Plenaria 10/2014, vanno integralmente compensate fra le parti .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-accoglie il ricorso incidentale;
-dichiara inammissibile il ricorso principale;
-con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’ATI ricorrente e subentro del controinteressato Consorzio Parsifal, nei 30 gg. dalla notificazione .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/5/2014 n.330 proviene da Giustamm.

Pres. Sabato Guadagno, est. Paolo Carpentieri
La Società “Opera” a r.1. (Avv. Luigi Diego Perifano) c. Regione Campania (Avvocatura regionale avv. Maria Imparato), Comune di Montefalcone di Val Fortore (avv. Umberto Del Basso De Caro), Comune di Castelpoto (n.c.)

Contributi e sovvenzioni – Regioni e comuni – Procedimento di erogazione dei benefici previsti dal PSR Campania 2007-2013 – Principio di collaborazione tra amministrazioni – Fine pubblico comune di massimizzazione del razionale impiego degli aiuti alle imprese – Rispetto – Necessità – Sussiste – Irregolarità formale dell’istanza sanabile con la collaborazione – Esclusione dell’impresa- Illegittimità- Sussiste

Nel procedimento di erogazione dei benefici finanziari previsti dal PSR Campania 2007-2013, Misura 322 – Sviluppo e Rinnovamento dei Villaggi Rurali -, le amministrazione coinvolte (Regione e Comuni) sono tenute a cooperare, nel rispetto del principio di collaborazione tra amministrazioni, per il conseguimento del fine pubblico comune di massimizzazione del razionale impiego degli aiuti alle imprese, in specie se di fonte comunitaria, orientando la propria azione a criteri di efficacia e di conseguimento del risultato, senza fermarsi a formalismi fini a stessi. Ne deriva che è illegittima la “meccanica” esclusione dell’impresa adottata dalla Regione per mera irregolarità formale dell’istanza di benefici, sanabile a mezzo di collaborazione fattiva e proficua con il Comune. (Nel caso di specie il TAR Campania ha ritenuto illegittimo il provvedimento con cui la Regione ha disposto meccanicamente l’esclusione dal beneficio dell’impresa ricorrente per una mera irregolarità formale della domanda anziché collaborare con il Comune di Montefalcone di Valfortore per acquisire i documenti mancanti a mezzo dei quali sanare la suddetta domanda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5016 del 2013, proposto da:
La Società “Opera” a r.1., con sede in Benevento alla via Latina, n. 33, in persona del legale rapp.te p.t., Gianmaria Feleppa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli alla Via Toledo n. 156 (Studio Legale Soprano-Sasso);

la Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della giunta regionale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura regionale (avv. Maria Imparato), con domicilio eletto presso la sede dell’Ente, in Napoli, via S. Lucia, 81;
Comune di Montefalcone di Val Fortore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Del Basso De Caro, con domicilio eletto in Napoli, via Carlo Poerio, 53, presso l’avv. Gaetano Coduti – studio legale De Tilla;

Comune di Castelpoto, non costituito;

«del provvedimento, ignoti numero e data, comunicato dalla Regione Campania – STAP Agricoltura e Cepica di Benevento con nota prot. 2013.0658457 del 25.09.2013, con cui l’Autorità di Gestione del PSR Campania 2007-2013 ha rigettato, ritenendolo “non accoglibile” il ricorso gerarchico (prot. n. 564103 del 2.08.2013) presentato dalla società Opera s.r.l. avverso l’esclusione dai benefici finanziari previsti dal PSR Campania 2007-2013 — Misura 322 — Sviluppo e Rinnovamento dei Villaggi Rurali — PU1 “Il recupero come risorsa” – Comune di Montefalcone di Valfortore; – del Decreto Dirigenziale n. 333 del 31.07.2013, pubblicato sul B.U.R.C. n. 43 del 5.08.2013, a firma del Dirigente della Regione Campania AGC 11 — Settore 8 — STAP Agricoltura e Cepica Benevento, avente ad oggetto : “PSR Campania 2007/2013- Asse 3, Misura 322, Sviluppo e Rinnovamento dei Villaggi Rurali — Approvazione graduatoria definitiva delle istanze di aiuto, nella parte in cui include il progetto della ditta Opera s.r.l., nell’elenco definitivo delle istanze non ammissibili alla valutazione; – di ogni e qualsiasi atto antecedente, conseguente o comunque connesso a quelli che precedono, ivi inclusi gli atti dell’istruttoria posta in essere dagli Uffici Regionali sull’istanza di contributo presentata dalla ditta Opera s.r.I., e, in particolare: della nota della Regione Campania — STAP Agricoltura e Cepica di Benevento n. 2013.0221846 del 27.03.2013, recante declaratoria di non ammissibilità a contributo del Progetto proposto dalla ditta Opera s.r.l., così come comunicato dal Comune di Montefalcone di Valfortore con nota prot. n. 1801 del 04.04.2013; della nota della Regione Campania — STAP Agricoltura e Cepica di Benevento n. 2013.0443087 del 21.06.2013, recante l’esito negativo dell’istanza di riesame proposta dalla ditta Opera s.r.1., così come comunicato dal Comune di Montefalcone di Valfortore con nota prot. n. 3288 del 26.06.2013; nonché PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI subiti e/o subendi dalla Opera s.r.l. in conseguenza degli effetti dei provvedimenti impugnati.»

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Montefalcone di Val Fortore;
Vista l’ordinanza n. 1887/13 del 5 dicembre 2013, con la quale la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2014 il dott. Paolo Carpentieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in trattazione – notificato il 29 e il 30 ottobre 2013 e depositato in segreteria il 12 novembre 2013 – la società “Opera” a r.1. ha impugnato, deducendo una pluralità di censure di violazione di legge e di eccesso di potere, gli atti indicati in epigrafe, con i quali la Regione Campania – attraverso i suoi servizi territoriali di Benevento, nella funzione di autorità di gestione del PSR Campania 2007-2013 – ha dapprima (provvedimento dirigenziale n. 333 del 31 luglio 2013) approvato la graduatoria definitiva delle istanze di concessione dei benefici finanziari previsti dal PSR Campania 2007-2013 — Misura 322 — Sviluppo e Rinnovamento dei Villaggi Rurali — PU1 “Il recupero come risorsa” – pubblicato sul B.U.R.C. n. 43 del 5 agosto 2013, nella parte in cui include il progetto della ditta ricorrente nell’elenco definitivo delle istanze non ammissibili alla valutazione, per poi (provvedimento comunicato con nota prot. 2013.0658457 del 25 settembre 2013) rigettare il ricorso gerarchico proposta dalla società deducente il 2 agosto 2013 avverso la sua esclusione.
L’esclusione del progetto di parte ricorrente – consistente nel recupero e nella riqualificazione di un fabbricato ubicato nel centro antico di Montefalcone di Valfortore per adibirlo a “casa vacanze” – risulterebbe motivata nei seguenti termini: “il progetto proposto manca di timbro e firma del Tecnico progettista, la Commissione ha ritenuto di non ammettere l’istanza in sede di istruttoria e valutazione. Inoltre trattandosi di società manca l’autorizzazione dei soci al legale rappresentante alla realizzazione dell’intervento” (la motivazione è stata poi modificata e integrata, con eliminazione e superamento del punto relativo alla pretesa mancanza dell’autorizzazione dei soci al legale rappresentante alla realizzazione dell’intervento, ma con specificazione, circa la mancanza della firma del tecnico progettista, che ciò sarebbe in violazione del comma 12 dell’art. 15 del d.P.R. n. 207 del 2010 per omissione di firma, e in violazione del comma 1 dell’art. 43 del d.P.R. n. 445 del 2000 per l’assenza dell’autocertificazione dell’interessato da produrre con la domanda di aiuto, nonché del comma 1-bis dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici).
Si è costituita a resistere in giudizio l’amministrazione regionale.
Si è costituito anche il Comune di Montefalcone di Valfortore, dichiarando di avere semplicemente trasmesso e raccolto gli atti all’amministrazione regionale e di non avere responsabilità nelle decisioni di esclusione del progetto di parte ricorrente.
Con ordinanza n. 1887/13 del 5 dicembre 2013 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati sul rilievo per cui «la mancanza del timbro e della firma del tecnico progettista – mancanza peraltro imputabile non già alla società ricorrente, ma al Comune intermediario – appare superabile, a un primo esame sommario, sulla base della produzione documentale acquisita agli atti e, comunque, avrebbe potuto essere superata con una richiesta di chiarimenti e di integrazioni, da parte dell’amministrazione, nella fase precontenziosa», con conseguente ammissione della parte ricorrente alla prosecuzione della procedura con riserva della decisione di merito.
Alla pubblica udienza del 24 aprile 2014 la causa è stata chiamata e assegnata in decisione.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
La società ricorrente ha evidenziato in ricorso di avere presentato tutta la documentazione richiesta, come prescritto dal bando, tramite il Comune di Montefalcone di Valfortore, cui il bando demandava la funzione di interlocuzione con l’amministrazione regionale (l’art. 11 del bando attribuiva ai Comuni la funzione di verifica preliminare della coerenza dei progetti rispetto alle finalità della Misura 322 e di successiva trasmissione al Settore Tecnico Amministrativo Provinciale Agricoltura e Cepica di Benevento, soggetto attuatore degli interventi, chiamato a verificare la ricevibilità delle istanze di contributo e a valutarne l’ammissibilità amministrativa; a tal fine il Comune di Montefalcone di Valfortore aveva stipulato, in attuazione del bando, in data 28 settembre 2012, un’apposita convenzione con le ditte interessate alla Misura 322 ai fini della successiva presentazione alla Regione del “Programma Unitario degli Interventi”, assumendosi l’onere di raccogliere tutta la documentazione tecnica ed amministrativa prodotta dalle singole ditte e di presentare il suddetto PUI al soggetto competente nei termini indicati dal bando).
Parte ricorrente ha altresì sostenuto che una copia del progetto, debitamente sottoscritta dal progettista, era stata regolarmente depositata presso il Comune di Montefalcone di Valfortore, anche ai fini del rilascio del permesso di costruire, e che tale circostanza era stata peraltro certificata dallo stesso Comune in data 23 aprile 2013 (attestazione prot. n. 2164).
Nonostante le suddette allegazioni e deduzioni l’amministrazione regionale procedente ha respinto, con comunicazione del 2 ottobre 2013, il ricorso gerarchico proposta dalla società Opera s.r.l., con rinvio alle motivazioni già opposte in sede di rigetta dell’istanza di riesame.
Ciò premesso, il Collegio rileva che, una volta superati, come emerge dalle stesse difese regionali, i punti relativi all’incompletezza dell’autocertificazione e alla mancanza dell’autorizzazione dei soci alla presentazione del progetto, l’unico motivo di esclusione, che residua quale oggetto di controversia, resta quello relativo alla mancanza del timbro e della firma sul progetto esecutivo.
Merita invero adesione l’eccezione di parte resistente circa l’inammissibilità della motivazione postuma addotta dalla difesa regionale in sede di costituzione in giudizio in ordine a una presunta “irregolarità sostanziale” del progetto esecutivo in quanto, nella copia inviata alla Regione, mancherebbe l’elaborato 6 a) relativo ai calcoli strutturali del progetto. Questo profilo, invero, non risulta essere stato mai prima eccepito, né in sede di riesame dell’esclusione, né in sede di approvazione della graduatoria definitiva e neppure in sede di decisione del ricorso gerarchico. Esso, dunque, non può ampliare validamente la base motivazionale dell’impugnata esclusione (peraltro, anche riguardo a tale motivo ulteriore di esclusione, la difesa della società ricorrente ha debitamente replicato nel merito nella memoria conclusionale, dimostrando la conformità del suo progetto, quanto a completezza e livello di sviluppo di dettaglio, ai dettami del bando).
Venendo, quindi, all’unico punto da esaminare agli effetti dell’impugnata esclusione, il Collegio non può che ribadire quanto già evidenziato in sede cautelare, in ordine alla superabilità dei rilievi formali sollevati dall’amministrazione, sia perché risulta documentalmente che la società ricorrente ha depositato presso il Comune di Montefalcone di Valfortore due copie del progetto esecutivo, una delle quali debitamente munita, su ciascun elaborato, di timbro e firma del tecnico progettista, sia perché, nella leale collaborazione tra amministrazioni che cooperano (dovrebbero cooperare) per il conseguimento del fine pubblico comune di massimizzazione del razionale impiego degli aiuti alle imprese, in specie se di fonte comunitaria, gli uffici regionali, a fronte delle documentate rimostranze dell’impresa, anziché procedere meccanicamente all’esclusione, avrebbero dovuto, insieme al Comune di Montefalcone di Valfortore, chiamato dal bando al ruolo di soggetto capo fila, collaborare fattivamente e proficuamente per acquisire i documenti mancanti, trattandosi peraltro di mera irregolarità puramente formale e non sostanziale, senz’altro sanabile secondo i noti principi del soccorso istruttorio, ove l’amministrazione avesse orientato la propria azione a criteri di efficacia e di conseguimento del risultato, senza fermarsi a formalismi fini a stessi.
Pere tutti gli esposti motivi il ricorso, chiaramente fondato, merita accoglimento, con annullamento degli atti impugnati e obbligo di riesame e rideterminazione dell’amministrazione sulla domanda di aiuto di parte ricorrente.
Deve invece respingersi la domanda di risarcimento danni, stante la possibilità di un soddisfacimento di tipo adempitivo delle sue pretese e non apparendo possibile, allo stato, a fronte della astratta possibilità di non spettanza del beneficio perseguito, quantificare un danno da ritardo.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi, nell’importo liquidato in dispositivo, a carico dell’amministrazione regionale, mentre possono essere compensate per intero nei confronti del Comune di Montefalcone di Valfortore.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione;
respinge la domanda risarcitoria;
condanna la Regione Campania, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento delle spese processuali, che li liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00);
compensa le spese di lite nei confronti del Comune di Montefalcone di Valfortore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore
Alfonso Graziano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2014

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