A. Cavallari – Presidente, G. Esposito – Estensore

sulla competenza del Tar locale e non del Tar Lazio in ordine alla controversia avente ad oggetto l’impugnazione di dinieghi comunali per l’effettuazione di indagini geofisiche, nell’ambito della realizzazione del gasdotto Grecia-Italia

1. Giurisdizione e competenza – Competenza del TAR Lazio – In tema di gasdotti di importazione – Gasdotto Grecia-Italia – Approdo presso un Comune pugliese – Indagini geofisiche – Provvedimenti comunali – Impugnazione – Competenza – E’ del TAR locale.

2. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Autonomie locali – Comunità di riferimento – Tutela – Esigenza – Rilievo in maniera isolata – Scissione dal contesto sociale – Impossibilità.

3. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Gasdotto Grecia-Italia – Approdo presso un Comune pugliese – Indagini geofisiche – Provvedimenti comunali – Impugnazione – Decisione di ostacolo l’intervento – E’ irragionevole.

4. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – “Soccorso istruttorio” – Obbligo – Inottemperanza – Provvedimento finale reiettivo dell’istanza – E’ inficiato.

1. In relazione alla controversia che, nell’ambito della realizzazione di un gasdotto Grecia-Italia, con approdo presso un Comune pugliese, ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti comunali che hanno opposto un diniego alla effettuazione di indagini geofisiche, l’interpretazione costituzionalmente orientata di tale fattispecie non può che riconoscere l’assenza dei presupposti di straordinarietà della situazione di emergenza ed eccezionalità della deroga alla ripartizione degli affari giurisdizionali in favore del Tar Lazio, dovendosi perciò ritenere che le controversie “attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti … i gasdotti di importazione” (a cui hanno riguardo l’art. 133 comma 1 lett. o), e l’art. 135 comma 1 lett. f), cpa) restano confinate alle funzioni amministrative attinenti al progetto nella sua unitarietà, senza estendersi anche ai provvedimenti adottati da un’autorità territoriale e che hanno incidenza solo indiretta sulla manifestazione del potere che quelle funzioni rappresentano.

2. L’esigenza di tutela della comunità da parte delle autonomie locali (in cui è senza dubbio annoverato il compito di promuovere le migliori condizioni di qualità della vita) non può rilevare in maniera isolata ed essere scissa dal contesto nazionale in cui si innesta il sistema delle autonomie; cosicché ogni intervento dei poteri locali deve gioco forza coordinarsi con le prerogative degli altri poteri pubblici ed essere teso ad indirizzare la loro azione verso gli obiettivi di cura e tutela del benessere degli amministrati.

3. In relazione alla controversia che, nell’ambito della realizzazione di un gasdotto Grecia-Italia, con approdo presso un Comune pugliese, ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti comunali che hanno opposto un diniego alla effettuazione di indagini geofisiche, è irragionevole la decisione di ostacolare in ogni caso la realizzazione dell’intervento, non potendosi riconoscere all’autorità locale la potestà di impedire che una determinata attività si svolga nel proprio territorio.

4. In tema di procedimento amministrativo, la necessità di operare il c.d. “soccorso istruttorio” incontra il solo limite del rispetto della par condicio nei procedimenti concorsuali e, all’infuori di ciò, costituisce un ben determinato obbligo nel compimento dell’istruttoria; pertanto, attesa la collocazione sistematica della norma nella legge generale sul procedimento amministrativo, l’obbligo di effettuare autonome indagini e di richiedere l’integrazione documentale sussiste per ogni tipo di attività istruttoria e la sua inottemperanza inficia il provvedimento finale che, trascurando ciò, abbia respinto l’istanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1777 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Trans Adriatic Pipeline – AG e D’Appolonia Spa, rappresentate e difese dagli avv.ti Sergio M. Sambri, Lorenzo Parola, Maurizio Mengassini, Luca Alberto Clarizio e Marco Lancieri, con domicilio eletto presso Gabriella De Giorgi Cezzi in Lecce, via G. Paladini 50;

Comune di Melendugno, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Maria Durante, con domicilio eletto presso lo studio in Lecce, via Garibaldi 43;

ad opponendum:
Comitato No TAP Salento – Acquarica – Vernole, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso lo studio in Lecce, via G. Oberdan 70;

(quanto al ricorso)

della nota del Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Melendugno del 18/9/2012 prot. n. 18397, concernente il diniego del permesso per effettuare indagini geofisiche, da eseguirsi in località San Foca, nell’ambito del Progetto TAP, inerente alla realizzazione di un gasdotto Grecia-Italia, con approdo a San Foca in agro di Melendugno;

della deliberazione del C.C. del 29/2/2012 n. 5, rubricata “Gasdotto TAP – Diniego di autorizzazioni, nullaosta, pareri, varianti urbanistiche di competenza del Comune di Melendugno”;

di ogni altro atto connesso, preordinato o consequenziale, ivi compreso lo statuto comunale, art. 1, commi 2 e 3, ove occorra;

(quanto ai motivi aggiunti)

della nota del 15/11/2012 prot. n. 23362, con cui il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Melendugno ha confermato il diniego del permesso per effettuare indagini geofisiche, da eseguirsi in località San Foca, nell’ambito del Progetto di gasdotto TAP, già adottato con nota del 18/9/2012 prot. n. 18397, sulla scorta di ulteriori motivazioni;

della deliberazione del C.C. del 27/11/2012, ad oggetto “Gasdotto TAP – Determinazioni “, con cui l’Ente ha nuovamente espresso la propria “ferma contrarietà al progetto proposto dalla Trans Adriatic Pipeline AG”, anche in questo caso sulla scorta di motivazioni ulteriori rispetto a quelle già espresse con la delibera di C.C. n. 5 del 29/2/2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Melendugno;

Visto l’atto di intervento ad opponendum del Comitato No TAP Salento – Acquarica – Vernole;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avv.ti Luca Alberto Clarizio e Marco Lancieri, l’avv. Alberto Maria Durante e l’avv. Adriano Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Trans Adriatic Pipeline – AG espone di svolgere attività di trasporto di gas naturale e di essere impegnata nella realizzazione di un metanodotto di interconnessione tra l’Italia, l’Albania e la Grecia (per l’approvvigionamento dell’Europa meridionale con il gas naturale proveniente dal gasdotto di Shaz Deniz in Azerbajian), per la cui costruzione e gestione ha richiesto l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 52-quinquies del DPR n. 327/01, al Ministero dello Sviluppo Economico e, successivamente, ha presentato istanza di assoggettamento a valutazione di impatto ambientale al Ministero dell’Ambiente.

Nell’ambito di quest’ultimo procedimento è emersa la necessità di un’approfondita analisi delle matrici ambientali coinvolte, da effettuarsi mediante indagini geofisiche.

Dopo aver richiesto ed ottenuto la sospensione della procedura di valutazione d’impatto ambientale, la TAP ha affidato l’incarico di svolgere le suddette indagini alla D’Apollonia Spa, che il 7/9/2012 ha chiesto al Comune di Melendugno di essere autorizzata ad effettuarle nel suo territorio.

Il responsabile dell’Ufficio tecnico ha respinto la richiesta con nota del 18/9/2012, richiamando quanto stabilito dal Consiglio comunale con deliberazione del 29/2/2012 n. 5, che ha impegnato gli organi dell’Ente a negare ogni atto di assenso alla realizzazione del gasdotto.

Con il ricorso la Trans Adriatic Pipeline – AG e la D’Appolonia Spa hanno impugnato il diniego opposto e la delibera consiliare, deducendo con distinti motivi la violazione del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e degli artt. 97 e 117 Cost., nonché l’eccesso di potere per molteplici profili, in quanto:

1) il Consiglio Comunale è organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, la cui competenza è limitata agli atti fondamentali indicati dall’art. 42 TUEL, mentre spetta al funzionario responsabile di compiere un’autonoma istruttoria e di valutare se l’istanza può essere accolta, essendogli rimesso il compito di adottare i provvedimenti di cui all’art. 107 dello stesso TUEL;

2) la separazione della funzione politica da quella amministrativa costituisce principio fondamentale dell’ordinamento giuridico, per cui al responsabile UTC competeva accertare l’esistenza di ostacoli al permesso di effettuare indagini geofisiche, rientrando l’attività nell’ambito degli atti di gestione e richiedendo l’accertamento di una situazione di fatto definita dalla norma;

3) è tassativo l’elenco degli “atti fondamentali”, di cui all’art. 42 TUEL, attribuiti al Consiglio comunale, che ha esercitato un potere esulante dalla sua sfera di competenza e che si pone in conflitto con l’autonomia, funzionalità, professionalità e responsabilità del personale apicale degli enti locali, tenuto a valutare se l’atto di assenso richiesto può essere rilasciato;

4) il potere che il Consiglio comunale ha inteso esercitare non è neppure riconducibile ai principi di portata generale tratti dallo Statuto dell’Ente, che presuppongono pur sempre il riparto di competenze previste dalla legge, risultando altrimenti illegittimo lo Statuto (che, per tale verso, viene espressamente impugnato);

5) in ogni caso, esigenze di protezione ambientale non possono impedire la realizzazione di infrastrutture giudicate strategiche dall’UE;

6) la deliberazione del Consiglio comunale è connotata da considerazioni prettamente politiche ed è quindi carente di una valida motivazione;

7) il rischio all’ambiente è affermato senza supporto istruttorio;

8) non è legittima una concezione esclusiva dei valori ambientali, a discapito di altri beni rilevanti, tra lo sviluppo di fonti di energia pulita.

Si è costituito in giudizio il Comune di Melendugno, chiedendo il rigetto del ricorso; con la memoria depositata è stata altresì dedotta l’improcedibilità del gravame (essendo stato formulato un ulteriore diniego), rappresentando che la richiesta di effettuazione delle indagini geofisiche non può essere assentita, poiché l’area interessata è sottoposta ai vincoli idrogeologico e paesaggistico, occorrendo pertanto acquisire il parere delle amministrazioni preposte alla loro tutela.

In giudizio è intervenuto ad opponendum il Comitato No TAP Salento – Acquarica – Vernole (composto da cittadini e operatori economici che propongono la tutela ambientale del territorio e assumono iniziative per preservare le aree da un uso incompatibile con l’ecosistema), concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per il rigetto del ricorso.

Con motivi aggiunti sono state impugnate la nuova nota del Responsabile UTC del 15/11/2012 e la rinnovata deliberazione del Consiglio comunale del 27/11/2012, denunciando ancora la violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000, nonché della legge n. 241/90 e dell’art. 41 Cost., oltre all’eccesso di potere per svariati profili, poiché:

1) è contraddittoria ed illogica la motivazione addotta dal responsabile dell’Ufficio tecnico, secondo cui mancano gli elementi per istruire la richiesta e, in particolare, non sono individuati gli interventi da realizzare né l’area interessata;

2) manca il preavviso di diniego e non sono stati esercitati gli autonomi poteri istruttori;

3) viola l’art. 41 Cost. la deliberazione con cui il Consiglio comunale oppone la aprioristica contrarietà alla realizzazione del gasdotto;

4) la stessa è priva di una valida motivazione, essendo affidata a considerazioni di stampo ideologico;

5) non rilevano i riferimenti ad altre vicende;

6) il Consiglio comunale non può condizionare l’operato degli organi di gestione;

7) il potere esercitato non ha fondamento nello Statuto.

Le parti hanno esibito documentazione e scritti difensivi e, all’udienza pubblica del 4 aprile 2013, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- Il Tribunale deve innanzitutto valutare la sussistenza della propria competenza a conoscere della controversia in esame, riguardante la realizzazione di un gasdotto Grecia-Italia, con approdo in località San Foca del Comune di Melendugno, relativamente al quale sono impugnati i provvedimenti comunali che hanno opposto un diniego alla effettuazione delle indagini geofisiche.

L’art. 135, primo comma, lett. f), del codice del processo amministrativo affida alla competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio, sede di Roma, “le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera o), limitatamente a quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti, salvo quanto previsto dall’articolo 14, comma 2”.

L’art. 133 richiamato ricomprende nella giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti” (primo comma, lett. o), art. 133 cpa).

Con ordinanza del 26 luglio 2012 n. 29, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, in analoga fattispecie, affermato che sussiste la competenza del TAR del Lazio, poiché l’art. 135 “non può che essere riferito, non solo ai provvedimenti concernenti l’autorizzazione alla realizzazione dei rigassificatori, ma anche a tutte quelle manifestazioni dei pubblici poteri che, anche indirettamente, attengano alla costruzione degli impianti in questione”.

Nell’ordinanza è poi valorizzato “il dato testuale offerto dagli artt. 133 e 135 del codice del processo amministrativo, i quali, mentre per la maggior parte delle ipotesi di giurisdizione esclusiva e di competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo romano usano l’espressione “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti in materia..” (lettere f, g, l, m, q, ecc. dell’art. 133), con riguardo ai rigassificatori (lett. o) impiegano la locuzione : “controversie attinenti alle procedure e ai provvedimenti …concernenti…” i rigassificatori, che implicano una interpretazione non rigidamente ancorata ai provvedimenti specificamente definitori della relativa procedura”.

Il Collegio reputa tuttavia di dover esprimere altro orientamento, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Con la stessa ordinanza, il Consiglio di Stato fonda il proprio convincimento sulla sentenza della Corte Costituzionale del 26 giugno 2007 n. 237, attinente alla questione di legittimità dell’art. 3, comma 2-bis, del decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245, convertito in legge 27 gennaio 2006, n. 21 (“Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di protezione civile”), con cui era stata introdotta una norma derogatoria della competenza dei tribunali amministrativi territoriali, stabilendo che:

“In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma”.

Nella propria pronuncia, la Corte Costituzionale ha evidenziato che la concentrazione del contenzioso amministrativo presso il TAR Lazio “ per il fatto di costituire solo l’ultimo esempio,in ordine di tempo,di una serie di ripetuti interventi legislativi che hanno concentrato presso il Tribunale amministrativo romano interi settori del contenzioso della pubblica amministrazione -fa sorgere un delicato problema di rapporto con l’articolazione su base regionale, ex art. 125 Cost., del sistema di giustizia amministrativa”, per cui è necessario basarsi su “un criterio rigoroso in ordine alla verifica della non manifesta irragionevolezza della disciplina processuale in esame” (punto 5.3.1).

In tal senso, la legittimità della scelta legislativa è stata ravvisata nella “straordinarietà delle situazioni di emergenza (e nella eccezionalità dei poteri occorrenti per farvi fronte)”, che danno vita ad un “peculiare regime” in cui “deve essere, in definitiva, ricercata la ratio che ispira la disciplina processuale in esame”, nel cui ambito “decisiva appare la constatazione «che tali funzioni hanno rilievo nazionale, data la sussistenza di esigenze di unitarietà, coordinamento e direzione»” (stesso punto 5.3.1 della sentenza n. 237 del 2007).

La speciale regola processuale è quindi giustificata – quanto agli artt. 3 e 125 della Costituzione – dal rilievo nazionale delle funzioni, ancorato ad esigenze di unitarietà, sui presupposti della straordinarietà delle situazioni di emergenza e della eccezionalità dei poteri per fronteggiarle, in ultima analisi nella eccezionalità della situazione e nella conseguente eccezionalità della deroga,eccezionalità che ovviamente non sussiste nel caso di ripetitività della disciplina derogatoria.

L’interpretazione costituzionalmente orientata della fattispecie in esame non può che riconoscere l’assenza degli indicati presupposti ( straordinarietà della situazione di emergenza ed eccezionalità della deroga alla ripartizione degli affari giurisdizionali ) , dovendosi perciò ritenere che le controversie “attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti … i gasdotti di importazione” (a cui hanno riguardo l’art. 133, primo comma, lett. o), e l’art. 135, primo comma, lett. f), cpa) restano confinate alle funzioni amministrative attinential progetto nella sua unitarietà, senza estendersi anche ai provvedimenti adottati da un’autorità territoriale e che hanno incidenza solo indiretta sulla manifestazione del potere che quelle funzioni rappresentano.

In questo caso, non è giustificata una disciplina processuale derogatoria, non rinvenendosi una situazione di eccezionalità, da cui trarre la conclusione del rilievo di preminente interesse nazionale delle funzioni amministrative svolte (per la quale, come enunciato dalla Corte Costituzionale, occorre basarsi su un criterio rigoroso, fondato in quel caso sulla straordinarietà della situazione e sulla eccezionalità dei poteri).

La disciplina drogatoria, in questo caso, si porrebbe in contrasto con l’ordinario sistema di ripartizione della competenza territoriale dei tribunali amministrativi, voluto dalla Costituzione, che all’art. 125 ha previsto la loro dislocazione regionale, allo scopo di avvicinare questa giurisdizione ai cittadini.

Quanto al dato testuale posto in luce dalla richiamata ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il Collegio è dell’avviso che lo stesso non assuma un carattere dirimente, difettando il substrato sostanziale legittimante una disciplina derogatoria, considerando altresì che le stesse locuzioni impiegate dall’art. 133 cpa (“procedure” e “provvedimenti”) possono anche riferirsi ai soli atti del procedimento di approvazione del progetto del gasdotto.

Pertanto, secondo quanto sin qui argomentato, va affermata la competenza di questo Tribunale a conoscere della presente controversia.

2.- Passando all’esame del ricorso e dei motivi aggiunti, in via preliminare va considerato che il successivo diniego formulato dal responsabile dell’U.T.C. del Comune di Melendugno (impugnato con i motivi aggiunti) non determina l’improcedibilità del ricorso, poiché l’originario provvedimento si basa su quanto stabilito dal C.C. con deliberazione del 29/2/2012 (la cui efficacia non è stata rimossa), mentre il successivo diniego ha diverso contenuto e si fonda su distinte considerazioni ostative.

Ne consegue che permane l’interesse delle ricorrenti a contestare anche le ragioni rappresentate nel primo provvedimento.

2.1- In relazione ad esso, si osserva che la nota del responsabile UTC del 18/9/2012 afferma che non possono essere rilasciati i richiesti permessi per l’indagine geofisica e la pulizia della vegetazione, i quali “sono inibiti a questo Servizio in forza della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 5 del 29.02.2012” (con la quale è stato stabilito di “impegnare gli organi comunali, per quanto di rispettiva competenza, a negare, nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge, sia direttamente sia nelle conferenze dei servizi che saranno eventualmente convocate nel corso del procedimento autorizzatorio, qualsiasi concessione, parere, autorizzazione o nullaosta comunque denominati, relativi alla realizzazione del gasdotto proposto dal Consorzio TAP (Trans Adriatic Pipeline) sul territorio del Comune di Melendugno”).

Nelle premesse della deliberazione consiliare viene considerato che la vocazione turistica del Comune di Melendugno (connotato da un “lungo tratto di costa suggestivo ed incontaminato”) è inconciliabile con l’attraversamento del suo territorio ad opera di un gasdotto, ed il suo sviluppo socio-economico deve essere basato sullo sfruttamento delle potenzialità naturali (mare incontaminato, arenili, scogliere e clima mite) ed essere teso a preservare gli “interessi” che vi corrispondono.

Sulla base di queste premesse, il Consiglio ha espresso all’unanimità “la propria netta contrarietà all’ipotesi progettuale della società TAP di realizzazione di un gasdotto, nella parte in cui prevede l’approdo ed il conseguente attraversamento del territorio comunale di Melendugno ad opera dell’infrastruttura in oggetto”.

Ciò posto, il Collegio è dell’avviso che la pur indubbia significatività dell’intento manifestato (in base ai principi affermati nello Statuto comunale) non può condurre alla determinazione di ostacolare “a priori” la realizzazione dell’intervento, alla quale concorre l’attività dello Stato italiano che, a sua volta, coopera allo sviluppo della rete energetica europea, nel cui ambito l’opera in questione assume rilevanza strategica (cfr. il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 13/3/2013).

L’esigenza di tutela della comunità da parte delle autonomie locali (in cui è senza dubbio annoverato il compito di promuovere le migliori condizioni di qualità della vita) non può rilevare in maniera isolata ed essere scissa dal contesto nazionale in cui si innesta il sistema delle autonomie; cosicché ogni intervento dei poteri locali deve gioco forza coordinarsi con le prerogative degli altri poteri pubblici ed essere teso ad indirizzare la loro azione verso gli obiettivi di cura e tutela del benessere degli amministrati.

Ciò in forza di un principio, immanente nell’ordinamento giuridico ed a più riprese espresso nella giurisprudenza anche costituzionale, in virtù del quale si esige da ogni potere concorrente la leale cooperazione (cfr., in tema di conferenza di servizi, Cons. Stato – Sez. V, 23 maggio 2011 n. 3099, secondo cui il dissenso di un’amministrazione “deve rispondere esso stesso ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, non potendo limitarsi ad una mera sterile opposizione al progetto in esame, ma dovendo essere “costruttivo””, aggiungendo quindi che: “Ciò del resto è conforme non solo all’esigenza dell’effettivo perseguimento degli obiettivi di semplificazione e di accelerazione dell’azione amministrativa, ma anche nell’ottica dell’altro principio di leale collaborazione cui pure devono essere improntati i rapporti tra le varie pubbliche amministrazioni”).

È quindi fondato il motivo con cui le ricorrenti deducono l’irragionevolezza della decisione di ostacolare in ogni caso la realizzazione dell’intervento, non potendosi riconoscere all’autorità locale la potestà di impedire che una determinata attività si svolga nel proprio territorio.

Quanto appena detto non sta affatto a significare che i valori che si intendono tutelare siano scarsamente meritevoli di tutela (e, pertanto, non può essere tacciato di illegittimità lo Statuto comunale, che quei valori propugna), dovendo gli stessi essere presi in considerazione nella fase di ascolto della comunità locale, mentre non è attribuito all’organo rappresentativo di essa il potere di assumere una concreta determinazione di diniego al progetto.

A tal riguardo, è altresì fondato il motivo con cui si sostiene che non è configurabile un tale potere in capo al Consiglio comunale, organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, le cui competenze sono rigidamente fissate dall’art. 42 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in base ad un’elencazione tassativa (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. VI, 12 ottobre 2011 n. 5518), che pertanto non può assumere provvedimenti annoverabili tra gli atti di gestione (nella specie, si tratta dell’autorizzazione ad effettuare indagini geofisiche), rientranti tra i compiti della dirigenza, secondo quanto stabilito dall’art. 107, secondo comma, lett. f), del T.U. n. 267/2000.

In virtù di quanto considerato, è quindi illegittima la deliberazione consiliare del 29/2/2012 n. 5, nonché il diniego formulato dal responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Melendugno prot. n. 18307 del 18/9/2012, che ad essa esclusivamente si rifà.

2.2- Con i motivi aggiunti sono state impugnate la successiva deliberazione del 27/11/2012 n. 48, con cui il Consiglio comunale ha ribadito la “ferma contrarietà” al progetto, unitamente alla nota del responsabile UTC del 15/11/2012 prot. n. 23362, con cui è stata nuovamente respinta la richiesta di autorizzazione, che “non può essere istruita e/o positivamente riscontrata, in quanto carente dei requisiti minimi per individuare gli interventi da effettuare ovvero l’area interessata dagli stessi” (in particolare, poiché “le attività di indagine sommariamente descritte nella detta istanza incidono su un’area sottoposta a vincoli paesaggistici, ambientali ed idrogeologici e, pertanto, abbisognava di idonee e puntuali relazioni tecniche che evidenziassero la natura dei lavori da compiere e la loro compatibilità con gli esistenti vincoli”).

In ordine alla deliberazione consiliare, vanno ribadite le argomentazioni svolte, mostrandosi l’atto affetto dagli stessi vizi di illegittimità sopra rilevati.

Per ciò che concerne il diniego all’effettuazione delle indagini, in disparte la contraddittorietà denunciata dalle ricorrenti (secondo cui sussistono tutti gli elementi per l’esame della richiesta), il Collegio reputa che l’insufficienza riscontrata non determina l’automatica reiezione dell’istanza, dovendosi in tal caso fare applicazione dell’art. 6, primo comma, lett. b), della legge n. 241/90, a tenore del quale il responsabile del procedimento “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

Tale compito è stato illegittimamente declinato, avendo trascurato il responsabile dell’UTC di acquisire d’ufficio gli elementi mancanti o di chiedere all’interessata di fornirli o integrarli.

La necessità di operare il c.d. “soccorso istruttorio” incontra il solo limite del rispetto della “par condicio” nei procedimenti concorsuali (per gli appalti pubblici, cfr. da ultimo Cons. Stato – Sez. V, 5 dicembre 2012 n. 6248) e, all’infuori di ciò, costituisce un ben determinato obbligo nel compimento dell’istruttoria (cfr. TAR Lazio – Sez. II, 17 settembre 2012 n. 7810: “in prima battuta spetta all’Amministrazione e per essa al responsabile del procedimento verificare, ai sensi dell’art. 6 delle legge n. 241 del 1990, la completezza della documentazione da allegarsi con la domanda, al fine di consentire la tempestiva ed adeguata integrazione della documentazione necessaria e non prodotta”).

Attesa la collocazione sistematica della norma nella legge generale sul procedimento amministrativo, l’obbligo di effettuare autonome indagini e di richiedere l’integrazione documentale sussiste per ogni tipo di attività istruttoria e la sua inottemperanza inficia il provvedimento finale che, trascurando ciò, abbia come nella specie respinto l’istanza.

Per queste ragioni sono fondati anche i motivi aggiunti.

3.- Conclusivamente, vanno accolti il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti del Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Melendugno del 18/9/2012 prot. n. 18397 e del 15/11/2012 prot. n. 23362, nonché le deliberazioni consiliari del 29/2/2012 n. 5 e del 27/11/2012.

Sussistono validi motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, attesa la peculiarità della controversia e la novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti del Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Melendugno del 18/9/2012 prot. n. 18397 e del 15/11/2012 prot. n. 23362, nonché le deliberazioni consiliari del 29/2/2012 n. 5 e del 27/11/2012.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del 4 aprile 2013 e del 9_ maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2013

Views: 0

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 13/5/2013 n.1048 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano, est. Santini
Vincenzo Castelvenere (Avv. L. Parillo) c. Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – D.I.P.M.A. (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sull’annullamento con il quale è stato disposto il trasferimento d’autorità del militare

1. Forze armate – Aeronautica militare – Riorganizzazione del personale – Trasferimento d’autorità del militare – Obbligo di motivazione – Non sussiste – Ragioni.

2. Forze armate – Aeronautica militare – Riorganizzazione del personale – Trasferimento d’autorità del militare – Interesse del militare al trasferimento meno disagioso e alla sede più vicina – Contrastante interesse funzionale delle Forze Armate – Conseguenze.

3. Forze armate – Aeronautica militare – Riorganizzazione del personale – Trasferimento d’autorità del militare – Natura ampiamente discrezionale del provvedimento – Ragioni – Esigenze organizzative e specialità del rapporto di servizio del militare – Conseguenze – Provvedimento censurabile solo in caso di manifesta ingiustizia o irrazionalità.

1. L’art. 1349, comma 3, d.lgs. 66/2010, dispone che agli ordinamenti militari non si applicano i capi I, III e IV della legge 7 agosto 1990, 241, per cui non è censurabile, per insufficienza della motivazione, il provvedimento di assegnazione del militare ad altra destinazione, in quanto lo stesso è un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico rispetto al quale l’interesse del militare assume una rilevanza di mero fatto. (1)

2. Il provvedimento di trasferimento d’autorità del militare per esigenze organizzative delle forze armate non viola la direttiva interna di indirizzo da applicare in caso di trasferimenti per ragioni organizzative, in quanto i criteri in essa previsti (minor disagio possibile e sede più vicina) vanno applicati solo nelle ipotesi in cui sia possibile non violare l’ordinamento militare che prevale sulle esigenze del singolo. (2)

3. I provvedimenti recanti il trasferimento d’autorità dei militari sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, pertanto gli stessi sono caratterizzati da ampia discrezionalità, e possono prescindere da esigenze organiche o impegni tecnico-operativi. (Nel caso di specie il Tar ha rigettato il ricorso perché il ricorrente non aveva dimostrato l’irrazionalità o l’ingiustizia di tale provvedimento in quanto avverso lo stesso aveva sollevato censure generiche relative alla disparità di trattamento o alla violazione di esigenze di natura strettamente personale, mentre l’Amministrazione aveva comunque provveduto ad assegnare il personale secondo criteri prestabiliti quali il rispetto della Legge 104/92 e dell’anzianità di servizio)(3).

— *** —

(1) cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 novembre 2012, n. 5763; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 664; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2012, n. 4260; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2012, n. 876

(2) cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2006, n. 1112

(3) cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2012, n. 876

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6089 del 2011, proposto da:
Vincenzo Castelvenere, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Parillo, con domicilio eletto in Napoli, V. Vicinale S. Severino n. 2, presso avv. Puorto;

Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – D.I.P.M.A., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – D.I.P.M.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente ha prestato servizio quale sottufficiale dell’A.M. presso il 9° Stormo “F. Baracca” di stanza in Grazzanise (CE). In particolare fa parte della categoria c.d. Supporto Operativo Difesa Terrestre (SODT).

A seguito di una ristrutturazione organica e funzionale delle forze armate tutto il personale SODT della base di Grazzanise (unitamente a quello di Martina Franca) sarebbe stato riqualificato, previa verifica della sussistenza dei requisiti psico-fisici, dalla categoria SODT a quella di “Fucilieri dell’Aria”. In quel caso i singoli interessati sarebbero rimasti impiegati presso i rispettivi enti di destinazione. Coloro che invece non avessero conseguito tale qualifica sarebbero stati reimpiegati presso altri enti dell’A.M.

Non avendo superato la prova di idoneità per la suddetta categoria “Fucilieri dell’Aria”, l’odierno ricorrente veniva di conseguenza assegnato alla base di Furbara (RM).

Il provvedimento di assegnazione veniva allora impugnato per i motivi di seguito sintetizzati: a) illogicità e ingiustizia manifesta, nonché palese disparità di trattamento, dal momento che l’interessato aveva evidenziato la presenza di gravi problemi di ordine personale che l’amministrazione non avrebbe preso adeguatamente in considerazione; b) violazione della direttiva OD-2 (normativa interna questa da applicare in caso di trasferimenti per ragioni organizzative) nella parte in cui non si sarebbe tenuto conto del minore disagio da arrecare all’interessato e della presenza di altri enti nella regione Campania ove poter ricollocare il medesimo; c) difetto di motivazione, nella parte in cui non sarebbero state congruamente esplicate le ragioni per cui si è ritenuto di riallocare l’interessato al di fuori della Regione Campania.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni statali intimate per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che formeranno più avanti oggetto di specifica trattazione.

Alla pubblica udienza del 17 aprile 2013 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso il ricorso è infondato per le ragioni di seguito evidenziate.

Per questioni di carattere logico e sistematico si ritiene di affrontare in ordine inverso i motivi di ricorso sopra sintetizzati.

Ebbene quanto al motivo sub c), con il quale si lamenta il difetto assoluto di motivazione del provvedimento di trasferimento, si osserva che, per giurisprudenza pressoché costante, i provvedimenti di trasferimento d’autorità dei militari sono ordini rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra assume di norma una rilevanza di mero fatto, tanto da non richiedere una particolare motivazione né di particolari garanzie di partecipazione preventiva.

L’ordine di trasferimento per ragioni di servizio è dunque un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico e, diversamente da altri atti appartenenti concettualmente alla medesima categoria, non richiede alcuna motivazione.

E ciò in quanto l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente in modo immediato e diretto su qualsiasi altro interesse e, in particolare, su quelli eventualmente coltivati dal militare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 novembre 2012, n. 5763; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 664; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2012, n. 4260; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2012, n. 876).

Tale principio è stato peraltro da ultimo recepito dall’art. 1349, comma 3, del codice dell’ordinamento militare di cui al decreto legislativo n. 66 del 2010, il quale espressamente dispone che “agli ordini militari non si applicano i capi I, III e IV della legge 7 agosto 1990, 241”. Disposizioni queste tra cui rientra anche, come noto, l’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della ridetta legge.

Da quanto sopra affermato deriva dunque il rigetto dello specifico motivo di gravame.

I motivi sub a) e b) vanno invece congiuntamente trattati.

Con il secondo di essi il ricorrente lamenta in particolare che sarebbe stata violata la citata direttiva OD-2 nella parte in cui non sarebbero state prese in considerazione le esigenze private del medesimo, in violazione del criterio del minor disagio possibile ivi previsto e della scelta della sede più vicina possibile a quella di provenienza.

Si rileva in primo luogo che detti criteri (minor disagio e sede viciniore) debbono essere perseguiti, come previsto dal punto 10 della richiamata direttiva, “ove possibile”; in secondo luogo, che in ogni caso occorre “soddisfare prioritariamente le esigenze funzionali della F.A.” nel prendere in considerazione tali circostanze (punto 10 richiamato).

Di qui l’ulteriore dimostrazione della netta prevalenza degli interessi pubblici militari legati ad una efficiente ed efficace organizzazione del servizio rispetto alle esigenze, pur ragguardevoli, dei singoli componenti delle forze armate.

Le disposizioni della direttiva appena citate vanno infatti lette alla luce dei principi che in subiecta materia si sono consolidati nel tempo.

Innanzitutto quello secondo cui “dalle esigenze di operatività delle Forze Armate e dei Corpi Armati (con conseguente necessità di impiegare il personale secondo strette esigenze funzionali), consegue che uno degli elementi caratterizzanti della specificità dello status del militare rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici è la particolare flessibilità delle sue condizioni di mobilità” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 7 marzo 2012, n. 578).

Come del resto già affermato, l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è dunque prevalente su altri eventuali interessi del militare interessato (Cons. Stato, sez. IV, 13 giugno 2011, n. 3601).

Ne deriva l’esercizio di un potere organizzatorio ampiamente discrezionale di cui dispone l’amministrazione militare e della posizione di speciale soggezione che caratterizza lo stato del militare; pertanto, in presenza di esigenze di servizio connesse ad ineludibili profili organizzatori, di coesione interna e di salvaguardia della massima operatività delle forze armate, l’interesse del singolo militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra è destinato ad assumere una posizione giocoforza deteriore (Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2006, n. 1112).

Per le ragioni suddette i trasferimenti d’autorità dei militari, essendo strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, sono caratterizzati da ampia discrezionalità, in quanto afferiscono a esigenze di servizio che non devono riguardare esclusivamente necessità organiche o impegni tecnico-operativi, ma possono altresì ricondursi a tutti i motivi di opportunità collegati con vicende attinenti anche alla possibile compromissione del prestigio e dell’ordinato svolgimento dei compiti istituzionali (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2012, n. 5579).

Dunque, a fronte di siffatta ampia discrezionalità la posizione del singolo militare, quanto alle sue esigenze personali e professionali, è senz’altro recessiva, sì che la censurabilità delle scelte operate dall’amministrazione militare può avvenire solo nei limiti alquanto ristretti della oggettiva irrazionalità delle stesse, ossia in termini di manifesta irrazionalità, ingiustizia ed erroneità (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2012, n. 876).

Dimostrazione (di manifesta ingiustizia ed irrazionalità) che nella specie non è stata tuttavia raggiunta, dato che il ricorrente si è limitato a manifestare esigenze di natura personale e di disparità di trattamento in modo alquanto generico, e ciò tanto più ove soltanto si consideri che l’amministrazione ha dato precedenza, onde assegnare personale alle sedi dell’area campana, al personale che già usufruisse della legge n. 104 del 1992 (requisito pacificamente assente in capo al ricorrente) nonché in via sussidiaria al criterio dell’anzianità di servizio.

Di qui la correttezza e la congruità dell’operato della PA ed il conseguente rigetto altresì dei due motivi nello specifico affrontati.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificarsi nella complessiva somma di euro 1.500 (millecinquecento), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2013

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 13/5/2013 n.2480 proviene da Giustamm.