Pres. Maruotti, Est. De Nictolis
Liguori Pastificio s.p.a. (Avv. G. Doria) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Intese – Operatore – Partecipazione passiva – Responsabilità – Configurabilità – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Operatore – Responsabilità – Valutazione – Accordo unitario – Considerazione – Necessità – Condotta singola – Insufficienza.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – Quantificazione – Impresa – Partecipazione passiva – Considerazione – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Sanzioni – G.A. – Rideterminazione – Ammissibilità.

1. In tema di intese restrittive della concorrenza, l’impresa che approva tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi è responsabile per aver partecipato all’accordo, anche se indirettamente. Tale condotta è, infatti, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa, anche qualora questa non abbia dato seguito, come nella specie, ai risultati di una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale.

2. In presenza di un’intesa restrittiva della concorrenza di natura complessa ed unitaria, le condotte delle singole imprese vanno valutate nel contesto complessivo della concertazione. Pertanto, la condotta di un singolo operatore anche se è di per sé priva di rilievo, può diventare significativa in quanto parte di una disegno anticoncorrenziale unitario e, dunque, essere sanzionata.

3. Ai fini della determinazione delle sanzioni per intese restrittive della concorrenza, l’AGCM deve tener conto della natura della partecipazione dei singoli operatori irrogando una sanzione di contenuto ridotto nei confronti dell’impresa che abbia partecipato soltanto passivamente all’accordo.

4. Ai sensi dell’art. 134, co. 1, lett. c) del Codice del processo amministrativo il giudice amministrativo può rideterminare le sanzioni imposte dall’AGCM per intese restrittive della concorrenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 623 del 2010, proposto dalla

s.p.a. Liguori Pastificio Dal 1820, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Doria, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo, n. 28;

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

la s.p.a. Pastificio di Martino Gaetano e fratelli; in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Picciano, per delega dell’avvocato Doria, e l’avvocato dello Stato Vitale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 10 ottobre 2007 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi Autorità o AGCM), ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE (divenuto l’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in vigore dal 1° dicembre 2009), nei confronti delle associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e Unionalimentri- Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare, al fine di accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza nel mercato nazionale della produzione e vendita di pasta.

In ragione delle informazioni acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità, sul presupposto che l’intesa contestata facesse parte di un più ampio coordinamento tra le imprese operanti nel settore della pasta, in data 5 dicembre 2007, estendeva il procedimento nei confronti di 29 società (fra le quali la società odierna appellante, Liguori Pastificio dal 1820 s.p.a., d’ora innanzi Liguori).



2. Con provvedimento 25 febbraio 2009, n. 19562, l’Autorità concludeva l’istruttoria, deliberando:

“a) che le associazioni UNIPI – Unione Industriali Pastai Italiani e UnionAlimentari – Unione Nazionale della Piccola e Media Industria Alimentare e le società Antonio Amato & C. Molini e Pastifici S.p.A., Barilla G. E R. Fratelli S.p.A., Chirico Molini e Pastificio Dal 1895 S.p.A., Colussi S.p.A., De Matteis Agroalimentare S.p.A., Delverde Industrie Alimentari S.p.A., F. Divella S.p.A., F.lli De Cecco Di Filippo Fara San Martino S.p.A., Liguori Pastificio dal 1820 S.p.A., Nestlé Italiana Divisione Prodotti Alimentari S.p.A., Pasta Berruto S.p.A., Pasta Zara S.p.A., Pastificio Attilio Mastromauro – Granoro S.r.l., Pastificio Carmine Russo S.p.A., Pastificio Di Martino Gaetano & F.lli S.p.A., Pastificio Fabianelli S.p.A., Pastificio F.lli Cellino S.r.l., Pastificio Guido Ferrara S.r.l., Pastificio La Molisana S.p.A., Pastificio Lucio Garofalo S.p.A., Pastificio Mennucci S.p.A., Pastificio Riscossa F.lli Mastromauro S.p.A., Rummo S.p.A. – Molino e Pastificio-, Tamma – Industrie Alimentari di Capitanata – S.r.l., Tandoi Filippo e Adalberto Fratelli S.p.A. e Valdigrano di Flavio Pagani S.r.l. hanno posto in essere due intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato” CE, aventi per oggetto e per effetto l’incremento concertato del prezzo di cessione della pasta secca di semola sul mercato nazionale;

b) che le associazioni e le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti associazioni e società:

Parte Sanzione (€)

Liguori 96.166 (…)



3. La società Liguori impugnava il provvedimento di chiusura dell’istruttoria, con ricorso al Tar Lazio – Roma, chiedendone l’annullamento.



4. Con la sentenza n. 12331/2009 (identica alle sentenze nn. 12314, 12316, 12317, 12318, 12319, 12320, 12321, 12323, 12324, 12325, 12326, 12327, 12332, 12335), il Tar del Lazio ha respinto il ricorso della società Liguori.



5. Le sentenze sopra menzionate diversa da quella odierna, sono state appellate e i relativi appelli sono stati riuniti e decisi con la sentenza della sezione 9 febbraio 2011, n. 896, che ha respinto i gravami, salva la riduzione della sanzione per alcune società.



6. Viene in questa sede all’esame il solo appello della Liguori che, in sintesi, deduce la specificità della propria posizione e critica la sentenza per l’omesso esame di alcuni motivi del ricorso di primo grado.

6.1. Con il primo motivo di appello, la società assume la propria estraneità all’intesa restrittiva, in base alle seguenti considerazioni, a sostegno delle quali indica la documentazione probatoria fornita davanti all’AGCM:

a) delle riunioni in ambito UNIPI in cui avrebbe preso corpo l’intesa restrittiva (5 ottobre 2006; 28 novembre 2006; 18 luglio 2007; 26 settembre 2007; 8 novembre 2007), essa ha partecipato solo alla riunione del 18 luglio 2007;

b) mentre l’intesa sarebbe comprovata da dichiarazioni di intenti di una strategia comune, intenti relativi a futuri aumenti del prezzo della pasta, l’appellante nella riunione del 18 luglio 2007 si limitò a comunicare un aumento di prezzo già attuato, pari a 15 centesimi, del tutto autonomamente, e per propria scelta unilaterale e un ulteriore aumento, pari a 5 centesimi, che avrebbe avuto decorrenza dal 1° settembre 2007, già comunicato, alla data del 18 luglio 2007, al proprio avente causa (GDO, grande distribuzione organizzata);

c) la società non era e non è associato UNIPI e sarebbe rimasta del tutto estranea all’attività preparatoria svolta da UNIPI in vista delle riunioni del 18 luglio 2007 e del 26 settembre 2007, senza partecipare ad alcuno scambio di informazioni tra imprese dopo la riunione del 18 luglio 2007;

d) in relazione alla sola riunione a cui ha partecipato, quella del 18 luglio 2007, essa non avrebbe ricevuto alcuna comunicazione preventiva o informazione circa l’oggetto della riunione.

6.2. Con il secondo motivo di appello, proposto in via subordinata al mancato accoglimento del primo, l’appellante sostiene che non si potrebbe ritenere formata l’intesa illecita nella sola riunione del 18 luglio 2007, in cui non potrebbe ritenersi raggiunta una volontà comune.

6.3. Con il terzo motivo di appello, proposto in via ulteriormente subordinata al mancato accoglimento dei primi due, la società, nel lamentare il vizio di omessa pronuncia in relazione al quarto motivo del ricorso di primo grado, deduce che nella sua condotta non sarebbe ravvisabile alcun intento anticompetitivo:

a) invero la società avrebbe partecipato alla riunione del 18 luglio 2007, per il tramite del dott. Casillo, solo perché richiesta, ripetutamente, dal dott. Rummo, di valutare e considerare la possibilità di aderire all’UNIPI;

b) a fronte di tutta l’attività preparatoria svolta da UNIPI in vista della riunione del 18 luglio 2007, Liguori non avrebbe preso parte alla campagna mediatica di UNIPI, e non sarebbe destinataria né delle circolari né delle e.mails di UNIPI.

6.4. Con il quarto motivo di appello, in via di ulteriore subordine, si lamenta il vizio di omessa pronuncia da parte del Tar sul quinto motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava che nel determinare la sanzione l’Autorità non avrebbe tenuto in conto del ruolo, e del grado di partecipazione all’intesa della società, equiparando la sua posizione a quella delle altre imprese ritenute partecipanti alla “seconda fase” dell’intesa.



7. L’appello è infondato quanto all’an della responsabilità, mentre merita parziale accoglimento quanto alla misura della sanzione.



8. Giova fare una breve premessa sul contenuto del provvedimento dell’Autorità.

Essa ha accertato l’esistenza di due intese, aventi ad oggetto ed effetto aumenti concertati del prezzo di cessione della pasta secca di semola, considerate particolarmente gravi.

8.1. Secondo l’Autorità, una prima intesa è intervenuta tra le imprese produttrici di pasta secca di semola e l’associazione UNIPI; l’altra si è realizzata in ambito esclusivamente associativo, per opera di Unionalimentari, ed ha assunto le caratteristiche di una deliberazione di un’associazione di imprese rilevante ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE.

L’Autorità, come chiarito nel provvedimento, non ha individuato l’oggetto di tali comportamenti nella fissazione di un prezzo concordato, unitario ed omogeneo; ma ha, piuttosto, accertato l’esistenza di condotte volte, nel loro complesso, a realizzare aumenti concordati del prezzo della pasta secca di semola, la cui entità sarebbe poi stata definita da ciascuna impresa, secondo le proprie caratteristiche di posizionamento sul mercato ed in base alla propria struttura dei costi, tenendo comunque conto degli aumenti focali concordati.

Relativamente alla prima intesa, la strategia di fissazione concordata degli aumenti dei prezzi sarebbe stata resa possibile grazie ad alcune riunioni, svoltesi in sede UNIPI, nel corso delle quali erano state discusse le politiche di prezzo, attuali e future, delle imprese.

Secondo l’Autorità, le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.

Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa sarebbe stato svolto proprio dall’associazione UNIPI, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.

8.2. Quanto alla seconda intesa, essa, secondo la ricostruzione dell’Autorità, si è concretizzata nella divulgazione di una determinazione di Unionalimentari, volta ad indirizzare gli associati verso un aumento uniforme di prezzo. Con la sua condotta, l’organismo associativo avrebbe così fornito agli associati un importante segnale per l’aumento del prezzo del prodotto finito, per effetto del quale le imprese hanno potuto sostituire un meccanismo di reazione autonoma ed individuale all’aumento del prezzo della materia prima con una strategia concordata ed uniforme.

8.3. Le due intese sono state considerate particolarmente gravi, oltre che in relazione al loro oggetto, anche in considerazione degli effetti prodotti, avendo comportato, nel loro complesso, un incremento del prezzo di cessione al canale distributivo e di quello pagato dal consumatore finale. A fronte di una crisi del settore, causata dall’aumento del costo della materia prima, i comportamenti delle parti sono stati ritenuti idonei a coordinare gli aumenti del prezzo della pasta, in misura maggiore di quanto sarebbe stato possibile laddove ciascuna impresa avesse agito individualmente.



9. Secondo quanto stabilito dal precedente della Sezione 9 febbraio 2011 n. 896, “numerosi sono gli elementi probatori da cui si desume l’esistenza dell’intesa. Dai documenti raccolti in istruttoria, si evince chiaramente l’esistenza di una concertazione tra le imprese finalizzata a definire, nel corso di ripetute riunioni in sede associativa, politiche di aumenti di prezzo della pasta secca di semola, da proporre ai principali clienti ed in particolare alla grande distribuzione organizzata (GDO).

Tali riunioni, diversamente da quanto sostenuto dalle parti, non risultano finalizzate esclusivamente al confronto sulle modalità con cui affrontare la crisi del settore, ma hanno un chiaro oggetto anticoncorrenziale. Le imprese si riunivano per discutere di prezzi e, in particolare, per concordare le strategie da seguire nella loro fissazione, confrontandosi sull’entità degli aumenti da attuare, fissando, oltre alla misura percentuale, anche la data a partire dalla quale tali aumenti avrebbero dovuto essere comunicati alla GDO.

Si è trattato, in altri termini, di incontri indubbiamente idonei ad influenzare le scelte strategiche di ciascuna impresa, alterandone l’autonomia decisionale. Obiettivo di tali riunioni era, infatti, di eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tutti i partecipanti alle stesse, coniugando la politica di aumenti dei prezzi con la ragionevole tranquillità che l’applicazione di tali aumenti non avrebbe comportato l’esclusione dal mercato delle imprese o la perdita di significative quote di mercato, data l’esistenza di generale consenso.

Le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cui discutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossia aumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare, oppure già annunciati ma non ancora in vigore.

Un ruolo determinante ai fini della realizzazione di questa intesa è stato svolto proprio dall’associazione UNIPI, la quale, con una pluralità di mezzi diversi, ha comunicato al settore, ai clienti ed alla pubblica opinione gli aumenti prestabiliti, facilitando la realizzazione degli stessi.

L’intesa, in particolare, come risulta provato documentalmente, si è svolta in più fasi.

Nella prima fase dell’intesa (riunioni ottobre e novembre 2006), le imprese avevano stabilito di chiedere ai loro principali clienti aumenti di prezzo della pasta secca di semola per un valore focale di 6 centesimi al chilogrammo; nella fase successiva (da luglio 2007 a ottobre 2007), il riferimento di massima stabilito era di circa 20 centesimi al chilogrammo; mentre nel 2008 si prevedeva un aumento di prezzo generalizzato da modulare in base alla struttura di costi di ciascuna impresa”.

“(…)Il quadro probatorio qui descritto, e ampiamente documentato nel provvedimento impugnato, dimostra, quindi, l’esistenza di un’intesa unica e complessa, realizzatasi con una pluralità di condotte (quali la partecipazione sistematica alle riunioni in sede UNIPI per la determinazione della percentuale di aumento dei prezzi, la comunicazione dell’esito delle riunioni alle associate mediante l’emanazione di delibere associative e comunicati stampa), che, valutate nel loro insieme, evidenziano un unico illecito anticoncorrenziale consistente in un coordinamento “fondato non su scelte autonome attuate in un contesto realmente competitivo, ma su interessi coordinati, volti ad evitare pressioni concorrenziali tra potenziali concorrenti, attraverso un’artificiosa politica di prezzo determinata congiuntamente” (par. 182 del provvedimento)”.

9.1. Il citato precedente ha ritenuto sufficiente, al fine della partecipazione all’intesa, anche la c.d. partecipazione passiva, affermando che “Risulta corretta anche l’applicazione che l’Autorità ha fatto del principio della c.d. partecipazione passiva, del principio, cioè, secondo cui, ove risulti provato che un’impresa abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Diversamente, il fatto stesso di approvare tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi rappresenta una modalità di partecipazione all’intesa, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo, anche qualora l’impresa non abbia dato seguito ai risultati di una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale. Ed è proprio in forza di tale principio, che può ritenersi provata la partecipazione all’intesa contestata di tutte le imprese che hanno preso parte alle riunioni in ambito UNIPI”.

9.2. Sempre secondo il citato precedente “non va trascurato di considerare che l’elevato potere di mercato della GDO, e la conseguente estrema difficoltà per le piccole imprese di far accettare i propri aumenti di prezzo hanno costituito la motivazione principale dell’adesione all’intesa, nonché del coinvolgimento – soprattutto nella seconda fase dell’intesa – degli operatori c.d. terzisti o private label”, e, inoltre “in presenza di un’intesa unitaria e complessa, le condotte delle singole imprese devono essere inquadrate e collocate nel contesto complessivo della concertazione, dovendo essere considerate come “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza”(Cons. St., sez. VI, dec. 8 febbraio 2008, n. 421 Rifornimenti aeroportuali; in tal senso si cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, dec. 17 dicembre 2007, n. 6469, Sisal/Lottomatica). Ciò soprattutto se, come nel caso di specie, nessuna delle imprese ricorrenti non solo non si è mai dissociata dall’oggetto delle riunioni, ma ha tenuto condotte conformi a quanto in esse emerso”.

10. Alla luce di tale precedente va valutata la posizione dell’odierna appellante che:

a) non ha pacificamente partecipato alla fase 1 dell’intesa;

b) quanto alla c.d. fase 2 della concertazione, ha partecipato ad una sola riunione (par. 7.8 e relativa tabella 7 e par. 160 del provvedimento impugnato), senza essere destinataria e partecipe dell’attività preparatoria di tale riunione;

c) non avrebbe concordato con le altre imprese un aumento del prezzo da attuarsi dopo l’accordo, ma avrebbe unilateralmente attuato un aumento del prezzo, limitandosi a comunicarlo nel corso della riunione di luglio 2007;

d) non ha mai aderito all’UNIPI.

La circostanza che la società abbia partecipato ad una sola riunione non vale, ad avviso del Collegio, ad esonerarla da responsabilità, ove si consideri che:

a) vi sono gli estremi della partecipazione passiva, atteso che la riunione a cui essa partecipava aveva un oggetto anticoncorrenziale, in essa si discusse di politica concordata dei prezzi, e la società comunicò la propria strategia commerciale, senza dissociarsi da tale riunione; la mera partecipazione passiva non esonera da responsabilità antitrust occorrendo invece un’espressa dissociazione dall’oggetto della riunione (par. 172 del provvedimento impugnato e Cons. St., sez. VI, n. 896/2011 cit.);

b) l’aumento di prezzo da essa disposto era solo in parte già attuato alla data della riunione, essendo destinato per altra parte ad essere attuato con decorrenza successiva; invero dal par. 112, tabelle 9 e 10, del provvedimento dell’Autorità, relative agli aumenti nel tempo del prezzo in euro al kg. della pasta di semola, si evince che il prezzo della pasta Liguori fu di 0,43 euro/kg fino a febbraio 2007, di 0,45 euro/kg dal 25 marzo al 15 luglio 2007; di 0,60 euro dal 12 agosto al 9 settembre 2007, di 0,86 euro al 7 ottobre 2007, di 0.96 euro dal 4 novembre 2007; vi è dunque un aumento del prezzo chiaramente successivo alla riunione del luglio 2007, che anche ove deciso unilateralmente prima della riunione, non avrebbe potuto essere attuato se non inserito in un’intesa avente per oggetto e per effetto un generalizzato aumento dei prezzi;

c) la società rientra nel novero delle piccole imprese che vendono la pasta alla GDO (grande distribuzione organizzata), e che, agendo unilateralmente, avrebbero avuto difficoltà a far accettare un aumento di prezzo al proprio interlocutore contrattuale; ove anche fosse in ipotesi vero l’assunto della sua decisione unilaterale di aumentare il prezzo della propria pasta, è vero anche che la decisione unilaterale non avrebbe avuto successo se non inserita in un aumento generalizzato dei prezzi (v. parr. 222 e 223 del provvedimento impugnato, da cui si desume che le piccole imprese che vendono la pasta alla GDO non erano in grado di aumentare i propri prezzi senza coordinarsi con le imprese di dimensioni maggiori, perché la GDO non era disposta a corrispondere alle piccole imprese prezzi superiori, se non in caso di aumenti generalizzati dei prezzi);

d) pertanto l’aumento di prezzo disposto da essa è stato reso possibile in quanto parte di un aumento generalizzato e concordato dei prezzi.

Vi sono dunque elementi indiziari univoci per ritenere che Liguori abbia partecipato all’intesa illecita, traendone il vantaggio di poter aumentare i prezzi.

Per l’effetto vanno respinti i primi tre motivi di appello.



11. Merita invece parziale accoglimento l’ultimo motivo di appello.

Il dato di fatto, pacifico, della partecipazione di Liguori ad un’unica riunione (par. 7.8., tabella 7, e par. 160 del provvedimento impugnato), e la circostanza che a tale riunione essa ha avuto un ruolo di partecipazione passiva e non attiva (v. parr. da 96 a 109 del provvedimento impugnato, da cui non si desumono sue dichiarazioni alla riunione di luglio 2007 con ruolo “attivo”), non è stato valorizzato dall’Autorità al fine della differenziazione della sua posizione da quella delle altre imprese partecipanti alla sola fase 2 dell’intesa.

Infatti l’Autorità si limita ad affermare che della seconda parte della concertazione (fase 2) rispondono le imprese che hanno preso parte ad almeno una delle riunioni (par. 255 del provvedimento impugnato), e nulla replica alla deduzione di Liguori di aver partecipato ad una sola riunione (parr. 292 e 293 del provvedimento impugnato).

Tali dati avrebbero invece dovuto essere valorizzati nel senso di un ruolo minore della società nell’intesa, e giustificano – in considerazione degli specifici e precisi criteri desumibili dai provvedimenti emanati in materia dalla Aurorità, sulla tipologia delle attività da sanzionare – una riduzione della sanzione irrogata, – nell’esercizio del potere di rideterminazione della sanzione assegnato al giudice amministrativo dall’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a. – , nella misura del 50%.



12. La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto ridetermina la sanzione pecuniaria come da motivazione.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/5/2011 n.2921 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Capuzzi
Lofarma Spa (Avv.ti T. Ugoccioni, F. G. Romanelli) c/ Società di Committenza Regione Piemonte Spa (n.c.)

sulla legittimità della clausola che richiede la dichiarazione personale del Direttore tecnico sulla insussistenza delle cause di eslcusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti morali e professionali – Clausola del bando – Dichiarazione personale – Direttore tecnico – Contrasto con l’art. 38 d.lgs. 163/2006 – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Dovere soccorso – Ammissibilità – Limiti – Rispetto par condicio – Conseguenze – Omessa produzione documenti a pena di esclusione – Inammissibilità.

1. La clausola del bando che impone che la dichiarazione sulla insussistenza delle cause di esclusione sia effettuata anche dal Direttore tecnico personalmente e non dal solo legale rappresentante cumulativamente, non risulta violare il disposto di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 perché impone, in modo non irragionevole, un onere di facile adempimento a carico delle imprese partecipanti poste tutte nella stessa condizione, essendo finalizzata a rafforzare l’assunzione di responsabilità nelle dichiarazioni di autocertificazione e scoraggiando le eventuali mendacità.

2. L’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

N. 02906/2011REG.PROV.COLL.

N. 01142/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2011, proposto da:

Lofarma s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Tiziano Ugoccioni e Francesco Guido Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5;

Società di Committenza Regione Piemonte Spa, n.c.;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO SEZIONE II n. 04140/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER LA FORNITURA DI ESTRATTI ALLERGENICI PER TERAPIA IPOSENSIBILIZZANTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Romanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Lofarma s.p.a. aveva impugnato dinanzi al Tar Piemonte

il provvedimento prot. n. 1558 del 2 aprile 2010, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per la “fornitura di estratti allergenici Named Patient Products per terapia iposensibilizzante specifica (ITS) ed estratti allergenici per diagnostica in vivo da destinarsi al Servizio Sanitario della Regione Piemonte (gara 1-2010)”.

Aveva altresì impugnato il disciplinare di gara, nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, che anche i direttori tecnici (figura che assumeva non più esistente nell’ambito delle aziende produttrici di farmaci) dovessero rendere la dichiarazione prevista dall’art. 11, lett. d), di cui agli artt. 38, d. lgs. n. 163/2006 e 32-quater c.p..

In particolare la ricorrente esponeva che, con bando in data 19 gennaio 2010 (e successivamente rettificato con nota prot. 490 del 3 febbraio 2010), la Società di Committenza Regione Piemonte s.p.a. aveva indetto la procedura aperta per la “fornitura di estratti allergenici Named Patient Products per terapia iposensibilizzante specifica ed estratti allergenici per diagnostica in vivo da destinarsi al Servizio Sanitario della Regione Piemonte (gara 1-2010)”.

Esponeva, altresì, che alla gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipava la stessa ricorrente presentando nei termini previsti la propria offerta predisposta secondo quanto previsto dalla lex specialis per i lotti n. 1 e n. 3; e che il disciplinare di gara, all’art. 11, lett. d), tra le dichiarazioni da rendere ai fini della partecipazione alla procedura di selezione, annoverava, a pena di esclusione dalla gara, quella con la quale ciascun amministratore munito di poteri di rappresentanza legale, nonché i direttori tecnici, avrebbero dovuto attestare di non versare nelle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all’art. 38, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n. 163/2006, nonché di non versare nella fattispecie di cui all’art. 32-quater c.p..

Secondo parte ricorrente, detta clausola conteneva una evidente forzatura, poiché, in base a quanto previsto dall’art. 52, d. lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (recante l’attuazione della direttiva 2001/83/CE e successive direttive di modifica) relativa al codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché dalla direttiva 2003/94/CE, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 142 del 21 giugno 2006, Supplemento Ordinario n. 153, “il titolare dell’autorizzazione alla produzione di medicinali deve avvalersi di almeno una persona qualificata” la quale, sin dall’entrata in vigore di tale normativa, ha di fatto sostituito la qualifica del direttore tecnico la cui presenza in azienda non è nemmeno più disciplinata e prevista.

Tenuto presente di quanto sopra, nella predisposizione dell’offerta, il legale rappresentante della ricorrente (sig. Ruben Vaglio) provvedeva a dichiarare personalmente l’insussistenza delle cause ostative previste per sé e per il dott. Achille Golferini, in forza presso l’azienda quale persona qualificata ai sensi del citato art. 52 d.lgs. n. 219/2006 e non più facente le funzioni di direttore tecnico, qualifica non più presente in azienda già da 4 anni.

La commissione riscontrava che, per quanto concerne la ricorrente, la dichiarazione de qua era stata resa con riferimento ai soggetti indicati dall’art. 11 del disciplinare di gara, ma proveniva unicamente dal legale rappresentante, mancando la sottoscrizione del suddetto dott. Golferini. Pertanto, la ricorrente veniva esclusa dalla gara per violazione della lex specialis.

Il Tar respingeva il ricorso con una articolata motivazione.

Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello la soc. Lafarma deducendo plurimi motivi e chiedendo in riforma della sentenza appellata l’annullamento della sua esclusione.

L’amministrazione intimata non si è costituita.

All’udienza dell’8 aprile 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione ritiene che l’appello non meriti accoglimento.

2. Con il primo motivo Lofarma assume la illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara sostenendo che la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, espressamente richiamata dall’art. 11 lett. d) del disciplinare di gara, potesse essere resa cumulativamente dal solo legale rappresentante anche con riferimento ad altri soggetti.

L’assunto non merita accoglimento per i motivi evidenziati dal Tar.

Va premesso che la clausola di cui si discute, che imponeva che la dichiarazione fosse effettuata anche dal Direttore tecnico personalmente e non dal solo legale rappresentante cumulativamente, non risulta violare il disposto di cui all’art. 38 sopradetto perché impone, in modo non irragionevole, un onere di facile adempimento a carico delle imprese partecipanti poste tutte nella stessa condizione, essendo finalizzata a rafforzare l’assunzione di responsabilità nelle dichiarazioni di autocertificazione e scoraggiando le eventuali mendacità.

3. L’appellante nel secondo motivo assume poi che in base alla normativa che disciplina specificatamente il settore delle industrie produttrici di farmaci, la figura del direttore tecnico è stata esplicitamente espunta dall’ordinamento in quanto avente un compito eminentemente tecnico e votato unicamente al controllo di qualità.

In particolare tale figura, già sostanzialmente stralciata dal d.lgs 30.12.1992 n. 538 è stata definitivamente eliminata a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 219 del 2006 il cui art. 52 introduceva e disciplinava il ruolo di persona qualificata cui continuavano ad essere affidati compiti di vigilanza qualitativa.

Secondo l’appellante, l’indicazione nel disciplinare della figura del direttore tecnico era quindi intrinsecamente ambigua e fuorviante.

3.1. Tuttavia è necessario rilevare che il richiamato art. 52 al comma 6 stabilisce proprio che i direttori tecnici di officine di produzione…“possono continuare ad esercire la medesima attività con la funzione di persona qualificata” confermando, così, come osservato dal Tar, che anche la persona qualificata, se in possesso di determinate caratteristiche nell’ambito della organizzazione dell’impresa, assume in concreto le vesti di direttore tecnico.

Ma, come sottolineato dal Tar, il caso di specie, al di là della configurazione della persona qualificata ex art. 52 d. lgs. 24 aprile 2006, n. 219, assume una peculiarità in quanto è la stessa parte ricorrente, nella sua dichiarazione ai sensi dell’art. 11, lett. d) del disciplinare di gara, che ha indicato il dott. Achille Golferini quale direttore tecnico; pertanto ai sensi della lex specialis quest’ultimo era tenuto alla dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice degli appalti apparendo quindi coerente con il disciplinare la esclusione dell’impresa partecipante per mancanza della firma in calce a detta dichiarazione.

3.2. Né, come anche rilevato dal primo giudice, è possibile far leva sul principio del soccorso in quanto se l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5451), tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

Nel caso in esame, come osservato dal primo giudice, in presenza di una dichiarazione esplicita, proveniente dalla stessa parte ricorrente, relativa all’esistenza di un direttore tecnico nell’organigramma dell’impresa, l’amministrazione non era tenuta a compiere alcun ulteriore accertamento né chiedere alcuna regolarizzazione.

4. In conclusione l’appello non merita accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

5. Nulla per le spese non essendosi costituita l’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunziando respinge l’appello in epigrafe indicato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/5/2011 n.2906 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato; Est. Chieppa
Anfrando Srl e Mattia Costruzioni srl (Avv.ti G.Dell’Anno e S.Recchioni) / Provincia di Pescara (Avv.G.Cerceo)

sulla legittimità degli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi

1. Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta – Verifica di anomalia – Esclusione – Ricorso –Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Obbligo – Non sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta – Verifica anomalia – Strumenti – Listini prezziari e elementi di conoscenza della p.a. – Ammissibilità.

1. All’esito di una gara ad evidenza pubblica, non assume rilievo la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva quando con il ricorso introduttivo si contesta l’esclusione per anomalia dell’offerta.

2. In materia di gare, e in particolare di giudizio di anomalia delle offerte, l’art.89 c.2 d.lgs 163/06 (recante la disciplina relativa agli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi), da un lato, prevede il riferimento a listini e prezziari solo “ai fini di orientamento” e, dall’altro, consente il ricorso ad “ogni altro elemento di conoscenza” senza alcun limite per eventuali indagini di mercato compiute dalla stazione appaltante. Pertanto, risulta legittima l’esclusione della concorrente la cui offerta non risulti congrua sulla base degli elementi di indagine raccolti dalla stazione appaltante.

N. 02896/2011REG.PROV.COLL.

N. 05450/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5450 del 2008, proposto da:

Anfrado Srl e Mattia Costruzioni Srl, in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del R.T.I., rappresentate e difese dagli avv. Giuliana Dell’Anno e Stefano Recchioni, con domicilio eletto presso Annunziatina Testone in Roma, via Cola di Rienzo N. 28;

contro

Provincia di Pescara, rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103;

Di Persio Costruzioni Sas e Cogepri Srl, rappresentate e difese dagli avv. Andrea Luccitti, Giancarlo Tittaferrante, con domicilio eletto presso Ida Di Domenica in Roma, via Susa, 1;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA n. 00458/2008, resa tra le parti, concernente GARA PER REALIZZ. BRETELLA DI COLLEGAM. CON RACCORDO AUTOSTR.-RIS DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Mosca, su delega dell’ avv. Recchioni, e Cerceo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 458/08 il Tar per l’Abruzzo, sezione di Pescara, ha respinto il ricorso proposto dalle imprese Anfrado Srl e Mattia Costruzioni Srl, in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del R.T.I., avverso l’esito della gara, indetta dalla provincia di Pescara per la realizzazione di lavori sulla ex s.s. 602 (bretella di collegamento in località Dragonara).

Le imprese Anfrado Srl e Mattia Costruzioni Srl hanno proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

La provincia di Pescara e le imprese del raggruppamento aggiudicatario (Di Persio Costruzioni Sas e Cogepri Srl) si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte del raggruppamento appellante del giudizio di anomalia della sua offerta, che si era collocata al primo posto della graduatoria della menzionata gara.

Trattandosi di un ricorso avverso un provvedimento di esclusione, non assume rilievo la questione della mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Le appellanti contestano in primo luogo la presunta decisiva rilevanza, attribuita dal Tar alla mancata sottoscrizione del verbale della riunione tenuta al fine di ottenere chiarimenti circa la congruità dell’offerta.

La censura è inammissibile, in quanto il Tar ha citato solo come elemento di fatto tale mancata sottoscrizione del verbale, senza attribuire alla stessa alcun rilevante valore ai fini della decisione della causa.

3. Anche le lamentele inerenti una omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado restano assorbite dal pieno effetto devolutivo, proprio del ricorso in appello.

4. E’ priva di fondamento la censura con cui le appellanti sostengono che la stazione appaltante avrebbe inventato un metodo di verifica della congruità dell’offerta, non previsto dal d. lgs. n. 163/06.

Si rileva che il giudizio di non congruità dell’offerta è stato fondato in base alle valutazioni negative fatte circa: a) i tempi dichiarati nell’analisi prezzi, b) le modalità di esecuzione, c) i prezzi elementari dei materiali impiegati, ritenuti inaffidabili e tali da compromettere seriamente la qualità dell’opera da realizzare e, in alcuni casi, il rispetto delle misure di sicurezza sui luoghi di lavoro.

E’ stato anche rilevato che: a) il ribasso globale si discosta in modo sensibile da quello degli altri concorrenti, b) i tempi sono eccessivamente ed ingiustificatamente contratti per l’esecuzione di ciascuna singola lavorazione, con incidenza sui prezzi, c) il costo dei materiali, per alcune tipologie di lavorazione, appare eccessivamente basso.

Si osserva che il ribasso (32,8%) proposto dalle ricorrenti, rispetto alla seconda classificata (8,87%) è stato richiamato per la sua entità, ma non è stato posto a decisivo fondamento della contestata valutazione.

Sulla valutazione negativa hanno inciso gli altri sopra richiamati elementi, il cui contenuto non è stato adeguatamente contrastato dalle ricorrenti.

In particolare, queste ultime si soffermano sul fatto che l’elemento del costo troppo basso dei materiali è stato ricavato in base a non consentite indagini, svolte dalla stazione appaltante, senza fare riferimento ai prezziari e ai costi standardizzati.

Non è corretta la tesi, secondo cui la congruità di una offerta con particolare riguardo ai costi dei materiali possa essere verificata solo sulla base di costi standardizzati; infatti, la norma richiamata dalla stesse appellanti (art. 89, comma 2, d. lgs. n. 163/06) prevede che “Salvo quanto previsto dall’articolo 26, comma 3, legge 23 dicembre 1999, n. 488, a fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall’Osservatorio ai sensi dell’articolo 7, gli elenchi prezzi del Genio civile, nonché listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza”.

Da un lato, il riferimento a listini e prezziari è solo “ai fini di orientamento” e, dall’altro lato, è consentito il ricorso ad “ogni altro elemento di conoscenza”, senza alcun limite, quindi, per eventuali indagini di mercato compiute dalla stazione appaltante.

Tali indagini hanno evidenziato un elemento di criticità in alcuni costi, che, benché oggetto di preventivi, sono stati valutati negativamente unitamente ad altri elementi, quali i già richiamati ristretti tempi di esecuzione.

Tali elementi hanno condotto ad una complessiva valutazione negativa circa la congruità dell’offerta, che non è stata scalfita dalle deduzioni delle ricorrenti e risulta anzi confermata dagli specifici (e non direttamente confutati) elementi contenuti nella memoria conclusiva della provincia.

5. E’ invece inammissibile quale motivo nuovo proposto per la prima volta in appello il vizio della illegittima sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta delle ricorrenti, che non supererebbe tutti i parametri che fanno scattare il giudizio di anomalia.

6. La reiezione del ricorso fa venire meno l’esigenza di esaminare la domanda risarcitoria, proposta con riferimento ai danni derivanti dal provvedimento di esclusione, la cui legittimità è stata però qui confermata.

7. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate nella somma di Euro 4.000,00, oltre Iva e C.P. in favore della provincia di Pescara e di Euro 4.000,00, oltre Iva e C.P. in favore del raggruppamento controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/5/2011 n.2896 proviene da Giustamm.

Pres. de Luca Tamajo – Arbitri Coccia, Frosini
Albrighi (Avv. A. Cereser) c/ Merino (Avv.ti P. Rodella)

1. Giustizia sportiva – Mandato procuratorio – Revoca – Giusta causa – Accertamento – Domanda – Omissione – Conseguenze – Decadenza – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Mandato – Revoca – Giusta causa – Accertamento – Domanda – Previsione termine decadenziale – Legittimità – Sussiste – Ragioni

1. Se alla comunicazione di revoca del mandato procuratorio per giusta causa non segue la successiva richiesta del suo accertamento, si produce l’effetto proprio della decadenza, e cioè l’impossibilità per il calciatore di avvalersene legittimamente al fine di sottrarsi al pagamento di qualsivoglia compenso all’agente.

2. La previsione di un termine di decadenza per formulare la richiesta di accertamento della giusta causa che ha dato luogo alla revoca di un contratto procuratorio, non configura alcuna violazione o compressione del diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 13/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. U. Zuballi
A.M. (Avv. Santilli) c Comune di Silvi (n.c.) e il Responsabile del Servizio Urbanistico(n.c.)

Paesaggio – Permesso di costruire in sanatoria – Diniego – Vincolo paesaggistico – Necessità di nulla osta

È legittimo il provvedimento di diniego di permesso a costruire in sanatoria riguardante la chiusura di una veranda con pannelli in metallo e vetro, ove l‘immobile interessato sorga su una zona sottoposta a vincolo paesaggistico; infatti, nelle zone vincolate si possono effettuare limitate edificazioni, ma ove queste costituiscano volumetria è necessario il preventivo nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 140 del 2008, proposto da:

Anna Mosca, rappresentata e difesa dall’avv. Giampiero Santilli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Pescara, via Ravenna, n.65;

Il Comune di Silvi e il Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Silvi, non costituitisi;

del provvedimento del Comune di Silvi n. 0044386 del 17 dicembre 2007 che negava il permesso a costruire in sanatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il dott. Umberto Zuballi e udito l’avv. Santilli Giampiero per la ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente non costituitosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente fa presente di aver chiesto al Comune la sanatoria per alcuni pannelli di metallo e vetro collocati sul perimetro del balcone. Il preavviso di diniego prima e il diniego poi sono motivati dal vincolo di tutela paesaggistica e dall’insufficienza della documentazione prodotta.

A sostegno illustra i seguenti motivi di ricorso:

1. Violazione della normativa sulle costruzioni in sanatoria, carenza di motivazione e d’istruttoria. L’intervento risulta di dimensioni ridotte e non compromette i valori urbanistici. L’istruttoria poi è stata carente e così di conseguenza anche la motivazione. Le opere sarebbero poi sanabili anche perché nelle zone vincolate sono possibili limitate edificazioni; infine le norme richiamate dall’atto di diniego sarebbero errate.

Infine, nel corso della pubblica udienza del 21 aprile 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente ricorso è il provvedimento comunale di diniego di sanatoria motivato con il contrasto con il vincolo ambientale.

Va innanzi tutto osservato come la ricorrente non nega affatto l’esistenza del vincolo paesaggistico sulla zona in cui sorge l’immobile oggetto dell’intervento edilizio.

La domanda di sanatoria riguarda la chiusura di una veranda con pannelli in metallo e vetro, per cui, contrariamente a quanto asserito in ricorso, costituisce volumetria e come tale si pone in contrasto con il vincolo paesaggistico. E’ ben vero che anche nelle zone vincolate si possono effettuare limitate edificazioni, ma ove esse costituiscano volumetria è necessario il preventivo nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, nel caso non solo inesistente ma nemmeno richiesto.

Quanto all’istruttoria non si ha ragione di dubitare degli accertamenti tecnici comunali, laddove la motivazione appare congrua in relazione alla violazione del vincolo paesaggistico, sostanzialmente non smentito in ricorso.

Per quanto sopra illustrato il ricorso va rigettato.

Non essendosi costituito il Comune, non necessita pronunciarsi sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 13/5/2011 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Zuballi
M. s.r.l. (avv. Della Rocca) c. Comune di Bolognano (n.c.)

1. Inquinamento – Obbligo di bonifica – Responsabile dell’inquinamento – Nesso di causalità tra la condotta del responsabile e la contaminazione – Regola probatoria del “più probabile che non” – Elementi indiziari – Artt. 242 e 244 d.lgs. n. 152/2006.

2. Inquinamento – Mancata esecuzione degli interventi ambientali da parte del responsabile – Esecuzione d’ufficio da parte della P.A. competente – Rivalsa – Garanzie sul terreno – Artt. 244, 250 e 253 d.lgs. n. 152/2006.

3. Inquinamento – Bonifica e messa in sicurezza – Potere di diffida – Presidente della Provincia – Artt. 242 e ss. d.lgs. n. 152/2006 – Normativa speciale prevalente sulla disciplina generale in materia di decretazione d’urgenza.

1. Ai sensi degli art. 242 e 244 d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare, mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885). Il nesso di causalità tra la condotta del responsabile e la contaminazione riscontrata deve essere accertato applicando la regola probatoria del “più probabile che non”: pertanto, il suo positivo riscontro può basarsi anche su elementi indiziari, quali la tipica riconducibilità dell’inquinamento rilevato all’attività industriale condotta sul fondo (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 24 marzo 2010, n. 1575).

2. Dal combinato disposto degli art. 244, 250 e 253 del codice ambiente si ricava che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso, e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati, le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla p.a. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 03 marzo 2010, n. 594).

3. In tema di bonifica e messa in sicurezza, la normativa di cui agli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 affida il potere di diffida al Presidente della Provincia. Tale disciplina normativa va considerata speciale, e quindi prevalente sulla normativa che affida al Sindaco la decretazione d’urgenza a tutela della salute pubblica; inoltre le ordinanze contingibili e urgenti sono utilizzabili solo ove l’ordinamento non preveda altri mezzi ordinari, e nel caso è il Codice dell’ambiente a prevedere i sistemi per la bonifica dei siti inquinati, anche in via di urgenza (sulla questione si veda in termini anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011 n. 2249).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2010, proposto dalla:
Moligean S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso il suo studio, in Pescara, via Tirino, n. 8;

Il Comune di Bolognano non costituitosi in giudizio;

del provvedimento di diffida n. 4069 del 17 giugno 2010 del Sindaco di Bolognano avente a oggetto la messa in sicurezza dell’area privata “ex Montecatini”;

dell’atto di diffida n. 4070 del 17 giugno 2010 sempre del sindaco avente a oggetto la messa in sicurezza di altra area adiacente, nonché, solo per il comparto “Z”, anche l’ordine di presentazione dei risultati della caratterizzazione e analisi di rischio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il dott. Umberto Zuballi e udito l’avv. Di Tillio Laura, su delega dell’avv. Della Rocca Sergio, per la società ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente non costituitosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ditta fa presente di essere proprietaria di un’area individuata come sito contaminato, ai sensi del D Lgs 152 del 2006, dal Decreto del Ministero dell’ambiente 28 maggio 2008, nonché di un’area adiacente. Le due diffide riguardano la messa in sicurezza in via d’urgenza del sito nonché, solo per il comparto “Z”, anche l’ordine di presentazione dei risultati della caratterizzazione e analisi di rischio.

A sostegno illustra i seguenti motivi di ricorso:

1. Difetto di competenza, in quanto sui siti ex art 244 D Lgs 152 del 2006 la competenza è della Provincia, con una normativa che deroga all’usuale competenza sindacale in materia.

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 242, 244, 245, 252 e 253 del D Lgs 152 del 2006, difetto di istruttoria e sviamento.

La diffida andava rivolta unicamente al responsabile dell’inquinamento ma non al proprietario il quale ha solamente una facoltà e non un obbligo a intervenire per bonificare il sito. Nel caso anche in sede penale la responsabilità non è della ditta ricorrente ma di chi ha gestito per anni il polo chimico ivi esistente.

Infine, nel corso della pubblica udienza del 21 aprile 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente ricorso sono due coeve diffide del Sindaco di Bolognano la prima n. 4069 del 17 giugno 2010 avente a oggetto la messa in sicurezza dell’area privata “ex Montecatini” la seconda n. 4070 avente ad oggetto la messa in sicurezza di altra area adiacente, nonché, solo per il comparto “Z”, anche l’ordine di presentazione dei risultati della caratterizzazione e analisi di rischio.

Va rilevato che, ai sensi degli art. 242 e 244 d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare, mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885). Il nesso di causalità tra la condotta del responsabile e la contaminazione riscontrata deve essere accertato applicando la regola probatoria del “più probabile che non”: pertanto, il suo positivo riscontro può basarsi anche su elementi indiziari, quali la tipica riconducibilità dell’inquinamento rilevato all’attività industriale condotta sul fondo (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 24 marzo 2010, n. 1575).

Infine dal combinato disposto degli art. 244, 250 e 253 del codice ambiente si ricava, infatti, che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso, e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati, le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla p.a. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 03 marzo 2010, n. 594).

Orbene, nel caso in esame l’ordine diffida è di provenienza comunale, laddove la normativa citata affida tale compito al Presidente della Provincia. Tale disciplina normativa va considerata speciale, e quindi prevalente sulla normativa che affida al Sindaco la decretazione d’urgenza a tutela della salute pubblica; inoltre le ordinanze contingibili e urgenti sono utilizzabili solo ove l’ordinamento non preveda altri mezzi ordinari, e nel caso è il Codice dell’ambiente a prevedere i sistemi per la bonifica dei siti inquinati, anche in via di urgenza (sulla questione si veda in termini anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011 n. 2249).

Da quanto detto emerge la fondatezza di tutte e due le censure: la prima d’incompetenza in quanto il Sindaco ha emesso un’ordinanza – diffida al di fuori delle sue competenze in materia, e la seconda in quanto il nesso causale tra inquinamento e destinatario del provvedimento non risulta affatto provato. Anzi, nell’ambito del procedimento penale n. 10426/2007 è stata accertata l’estraneità della ditta ricorrente all’inquinamento in parola, risalente a tutta evidenza al periodo in cui nella zona operava uno stabilimento chimico.

Per quanto sopra illustrato il ricorso va accolto e gli atti gravati annullati.

Le spese di giudizio, secondo la nota regola codicistica, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione.

Condanna il Comune di Bolognano al pagamento a favore della ditta ricorrente delle spese e onorari di giudizio che liquida in euro 2.000 (due mila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 13/5/2011 n.318 proviene da Giustamm.