Pres. Barbagallo, Est. Vigotti
A.M. Verduschi (Avv.ti P. Adami. V. Lardo) c/ Ministero dell’Università e
della Ricerca, Ministero della pubblica istruzione (Avv. dello Stato) e altri.

solleva q.l.c. dell’art. 1, co. 519, L. 269/06, sulla procedura di stabilizzazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost..

Pubblico impiego – Contratto a tempo determinato – Stabilizzazione –Requisito temporale – Q.l.c. – Non manifesta infondatezza.

È rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 1, co. 519, L. 269/2006 (Legge Finanziaria 2007), per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui, con norma eccezionale, di stretta interpretazione ed insuscettibile di applicazione analogica, prescrive, ai fini della stabilizzazione dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato, il requisito temporale consistente nella collocazione del triennio di servizio presso la p.a. all’interno del quinquennio anteriore all’entrata in vigore della legge medesima, escludendo viceversa che il medesimo beneficio possa applicarsi ove la durata del triennio non sia interamente compresa nel predetto arco temporale.
(Nella specie, pertanto, applicando la citata norma, del beneficio in questione potrebbe irragionevolmente usufruire il soggetto collocatosi come idoneo non vincitore in una procedura concorsuale, che, come tale, abbia visto posticipare la sua assunzione in un momento tale da soddisfare il predetto requisito temporale, ma non anche il vincitore di una procedura concorsuale assunto con effetto immediato).

REPUBBLICA ITALIANA

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello proposto da

VERDUSCHI ANNA MARIA, rappresentata e difesa dagli Avv. Pietro ADAMI e Valentino LARDO con domicilio eletto in Roma corso D’Italia, 97, presso lo studio del primo;

contro

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi, 12;

e nei confronti di

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi, 12;

GENUA CRISTIANA, CANANZI PAOLO, SORACE ROBERTA, MASTRODICASA LAURA, DEL MATTO LAURA, SCIPIONI GIULIANA e NOSTRO IDA non costituitisi;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. III n. 5779/2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 relatore il Consigliere Roberta Vigotti;
Udito l’avv. Lardo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La signora Anna Maria Verduschi espone essere stata assunta, quale vincitrice della selezione conclusasi con decreto del 14 dicembre 2001 e in qualità di assistente amministrativo, alle dipendenze del ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica con contratto a tempo determinato della durata di due anni a far data dal 21 dicembre 2001, contratto successivamente prorogato sino al 21 dicembre 2004.
Successivamente, la Verduschi ha vinto un concorso per un posto a tempo determinato per il profilo di operatore amministrativo presso il consorzio interuniversitario lombardo per l’elaborazione automatica (CILEA), costituito da università della Lombardia, ed è stata assegnata al MIUR (dove lavora a tutt’oggi) in virtù di una convenzione tra il ministero e il consorzio, a far data dal I° giugno 2005.
Con decreto direttoriale del 7 settembre 2007 è stata indetta la procedura di stabilizzazione, di cui all’art. 1 comma 519 della legge n. 269 del 27 dicembre 2006, del personale assunto con contratto di lavoro a tempo determinato. A tale procedura ha partecipato la ricorrente, ma il decreto direttoriale del 25 settembre 2007, con il quale sono state approvate le graduatorie, non la includono tra il personale stabilizzato.
Avverso il decreto di indizione della procedura e avverso il decreto di approvazione della graduatoria, in parte qua, ha proposto ricorso al TAR del Lazio la Verduschi, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, ma, con l’ordinanza impugnata, la richiesta cautelare è stata respinta, sul presupposto dell’efficacia preclusiva dell’art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006, e della inesistenza di consistenti dubbi di legittimità costituzionale della richiamata disposizione.
Con l’atto di appello oggi in esame la ricorrente propone le seguenti censure, già avanzate in primo grado, criticando l’ordinanza impugnata, che non ha motivato in merito:
Violazione art. 1 comma 519 legge n. 296 del 2006; in subordine illegittimità costituzionale della norma suddetta per violazione degli artt. 3 e 57 della Costituzione, in quanto la disposizione citata, per quanto qui interessa, prevede la stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore all’entrata in vigore della legge, purchè sia stato assunto mediante procedura concorsuali o previste da norme di legge.
La ricorrente, il cui rapporto di lavoro è iniziato in data 21 dicembre 2001 (prima quindi del I° dicembre 2002, data nella quale è iniziato il quinquennio anteriore al 31 dicembre 2006, quando è entrata in vigore la legge in discorso) non ha potuto usufruire della stabilizzazione, poiché, secondo l’interpretazione dell’amministrazione, il triennio di riferimento deve essere tutto incluso all’interno del quinquennio.
Tale interpretazione, secondo l’appellante, viola la ratio stessa della norma, che mira a stabilizzare rapporti lavorativi precari da anni, e deve quindi essere applicata con maggior favore quanto più risalente nel tempo è la situazione provvisoria che si vuole sanare.
L’interpretazione fatta propria dall’amministrazione si pone, invece, in contrasto con i parametri costituzionale in epigrafe indicati, poiché il rapporto professionale della ricorrente, che si è protratto per tre anni in maniera continuativa, non può essere stabilizzato solo perché non si è svolto interamente nel quinquennio, mentre la norma consente la stabilizzazione per rapporti frazionati nel tempo ( e quindi meno indicativi di una professionalità raggiunta), purchè svoltisi tutti nel quinquennio. Risultano così violati il principio di uguaglianza, in ragione del trattamento deteriore riservato a situazioni maggiormente indicative di professionalità, e il canone di buona amministrazione, in ragione dell’interesse pubblico ad avvalersi di impiegati dotati di maggiore professionalità.
Violazione art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006. Violazione dei principi in materia di anzianità. Eccesso di potere sotto diversi profili.
Il rapporto di lavoro della ricorrente si è svolto dal 21 dicembre 2001 al 21 dicembre 2004: solo per dieci giorni non ha dunque raggiunto il 31 dicembre 2004, termine che avrebbe collocato il periodo lavorativo nella fascia utile alla stabilizzazione. Peraltro, occorre fare riferimento ai principi in tema di anzianità convenzionale vigenti in tema di trattamento di fine rapporto (in cui l’art. 2120 del codice civile prescrive l’arrotondamento al mese delle frazioni uguali o superiori a quindici giorni) e che hanno determinato il periodo utile alla ricorrente per il computo della liquidazione.
Violazione dell’art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006. Violazione dei principi di anzianità. Eccesso di potere sotto diversi profili.
La norma comunque consente la stabilizzazione del personale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006. Neppure nella graduatoria formata per il personale in possesso di tale requisito compare la ricorrente, che pure è stata assegnata a far data dal I° giugno 2005 al MIUR in forza di una convenzione vigente con il consorzio Cilea, presso il quale è stata assunta con contratto a tempo determinato e che, quindi, avrebbe dovuto essere considerata ancora in servizio presso il suddetto ministero, a nulla rilevando l’inesistenza di un contratto specifico con la PA. La sua posizione, infatti, è assimilabile all’istituto del comando, al quale sono applicabili i benefici attribuiti al personale precario; inoltre, la Verduschi è risultata pure idonea in una procedura di selezione pubblica per la stipula di contratti a tempo determinato con il ministero, conclusasi prima del 29 settembre 2006.
Violazione art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006. In subordine: incostituzionalità della norma per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
La ricorrente ha iniziato il proprio rapporto lavorativo con il MIUR essendo risultata vincitrice di una selezione conclusasi con decreto del 14 dicembre 2001, ed è stata assunta in data 21 dicembre 2001. Tra coloro che hanno beneficiato della stabilizzazione ci sono anche soggetti che rientravano nella graduatoria di cui al decreto suddetto come idonei non vincitori, che essendo stati assunti successivamente alla ricorrente, sono rientrati nei parametri temporali necessari per la stabilizzazione. E’ allora evidente che la norma epigrafata deve essere interpretata nel senso che identici presupposti oggettivi che hanno consentito l’assunzione a tempo determinato comportano identico trattamento in ordine alla stabilizzazione del rapporto; in caso contrario, risulterebbero violate le indicate norme costituzionali poiché si verificherebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra soggetti inseriti nella medesima graduatoria, con beneficio di quelli collocati in posizione deteriore.
La ricorrente conclude per la riforma dell’ordinanza impugnata, con conseguente ammissione con riserva nelle graduatorie considerate; in subordine, perché la questione di costituzionalità sopra illustrata sia rimessa alla Corte Costituzionale.
Si è costituita l’amministrazione, chiedendo la conferma dell’ordinanza impugnata.
In esito all’odierna camera di consiglio, la Sezione ha, con separata ordinanza, accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, fino all’esito della questione incidentale di costituzionalità oggetto della presente decisione.

DIRITTO

Ritiene infatti il Collegio che l’art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006 sia sospettabile di possibile infrazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nei sensi che saranno in seguito illustrati.
Oltre che non manifestamente infondata, la questione è rilevante al fine di decidere, dal momento che le censure sollevate dalla ricorrente in via principale sono infondate.
I) Per ragioni logiche, deve essere esaminata per prima la censura sollevata con il terzo motivo dell’appello, con la quale la ricorrente, assunta a tempo determinato presso il consorzio Cilea ed assegnata al ministero in forza di una convenzione esistente tra questi due enti, prospetta la riconducibilità del proprio caso nell’ambito di quelli considerati dalla norma in quanto relativi al personale in servizio.
La pretesa non ha fondamento, dal momento che, come ricorda la stessa interessata (che, nella domanda inoltrata al fine della stabilizzazione, ha fatto valere il titolo previsto per chi, al momento, non era in servizio), l’attività prestata presso il MIUR non è svolta in forza di un contratto specifico con la pubblica amministrazione, condizione imprescindibile prevista dalla norma al fine dell’applicazione del beneficio, per la parte che ne occupa.
II) Occorre dunque procedere all’esame delle ulteriori censure svolte dalla ricorrente, al fine dell’indagine su diversi profili che consentano, eventualmente, la stabilizzazione del suo rapporto alla luce di interpretazioni della normativa di riferimento diverse da quella seguita dal ministero.
La stabilizzazione dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato, prevista dal comma 519 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006 è norma eccezionale rispetto al normale sistema vigente nel pubblico impiego, nel quale è il titolo dell’incardinazione nell’organizzazione amministrativa a determinare il tipo e la regolamentazione del rapporto.
In quanto norma eccezionale, quella ricordata è anche di stretta interpretazione, e non può, quindi, estendere la propria efficacia oltre ai casi stabiliti dal legislatore; ne deriva che non possono essere seguite le interpretazioni che la ricorrente propone al fine di salvare dal sospetto di infrazione costituzionale l’articolo in esame, estendendone la portata oltre i casi previsti dalla lettera. Così, contrariamente a quanto sostenuto nel primo motivo, l’esplicita collocazione del triennio valido per la stabilizzazione all’interno del quinquennio anteriore all’entrata in vigore della legge n. 296 del 2006, e cioè a partire dal primo gennaio 2002, vale ad escludere che possano essere presi in esame casi (quale quello della ricorrente, che ha avuto inizio il 21 dicembre 2001) in cui la durata del triennio non sia compresa interamente nell’arco temporale suddetto.
Del pari, con riferimento a quanto forma il contenuto del secondo motivo d’appello, la mancanza di dieci giorni necessari al completamento del triennio nell’arco del quinquennio decorrente dal primo gennaio 2002 (il rapporto di lavoro della ricorrente con il ministero si è, infatti, concluso il 21 dicembre 2004) vale ad escludere la riconducibilità del caso nell’ambito della fattispecie normativa, senza che, in contrario, possano valere principi o calcoli considerati ai fini di diversi istituti, in particolare ai fini del trattamento di fine rapporto.
III) Essendo in conclusione preclusa qualunque interpretazione che valga ad estendere l’applicazione del beneficio oltre i casi previsti dalla lettera della disposizione, ed in particolare al caso della ricorrente, occorre allora indagare se la norma stessa sia, senza alcun dubbio, rispettosa dei canoni costituzionali.
Come si è premesso, il Collegio ritiene che la risposta non possa essere positiva, per ragioni evidenziate, in maniera emblematica, dal caso in esame.
La ricorrente, vincitrice della procedura concorsuale conclusasi con decreto del direttore del competente servizio del MIUR in data 14 dicembre 2001, è entrata in servizio il 21 dicembre 2001, e non ha potuto godere della stabilizzazione per la ragione che il triennio di lavoro non si è esaurito, come si è sopra illustrato, nell’ambito del quinquennio decorrente dal primo gennaio 2002. Come ha evidenziato il TAR del Lazio nella ordinanza impugnata, la stabilizzazione è infatti preclusa dall’art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006.
La posizione di vincitrice della selezione, determinando l’assunzione con effetto immediato della ricorrente ne ha, in definitiva, determinato lo svantaggio rispetto ad altri soggetti che, ove collocati nella medesima graduatoria come idonei non vincitori, avrebbero dovuto attendere, per l’assunzione, il verificarsi di nuove e successive condizioni (come la vacanza di ulteriori posti), e, quindi, avrebbero iniziato il proprio rapporto di lavoro in date successive al 21 dicembre 2001, comunque potenzialmente tali da soddisfare il requisito temporale imposto dalla legge che, come si è detto, assume a riferimento il quinquennio decorrente dal primo gennaio 2002.
Poiché nella graduatoria approvata con il decreto in forza del quale la ricorrente è stata assunta esiste un soggetto collocatosi come idoneo non vincitore, la questione non rimane nell’ambito teorico ma assume rilevanza al fine della decisione, senza che sia necessario esperire l’istruttoria chiesta con l’appello per verificare la concreta decorrenza dell’assunzione dell’idoneo. Già dall’inevitabile posticipazione del termine iniziale, rispetto alla data di avvio del rapporto di lavoro della ricorrente emerge, infatti, che posizioni deteriori, quali quelle proprie di soggetti non vincitori della procedura concorsuale, hanno ricevuto, nel sistema delineato dalla legge, e a parità delle altre condizioni, un trattamento migliore rispetto a quelle di cui possono usufruire i vincitori del medesimo concorso, discriminati in base al dato temporale dell’inizio del rapporto lavorativo, che costituisce invece indice di una migliore valutazione del merito comparativo.
Un simile effetto derivante dall’applicazione doverosamente letterale della norma non può che far dubitare della rispondenza della stessa agli artt. 3 e 97 della Costituzione: al primo che, espressione del canone di ragionevolezza, vieta che a situazioni maggiormente meritevoli sia applicato il trattamento deteriore; al secondo, che impone che i pubblici uffici siano retti da regole idonee a garantirne l’efficienza e il buon andamento e, quindi, che la scelta degli impiegati proceda a partire dai più meritevoli.
La rispondenza al parametro costituzionale viene, inoltre, messa in crisi dall’aver assunto a requisito un dato temporale del tutto accidentale, svincolato da un riferimento (quale, ad esempio, l’inserimento nella medesima graduatoria e il relativo momento di esaurimento) valevole a ricondurre nello stesso trattamento situazioni simili, a tutto svantaggio di quelle più meritevoli; con la precisazione che, se è vero che il legislatore è libero di determinare le condizioni di applicazione della norma, nondimeno la scelta deve essere coerente con la ratio che intende perseguire, ratio che, nella specie, va individuata nella opportunità di dare stabilità a rapporti di lavoro precario, a vantaggio dei lavoratori e dell’amministrazione alla quale essi sono applicati. Rispetto a tale fine, il requisito del mero dato temporale dell’inizio del rapporto, che, come si è detto, nell’ambito della medesima procedura concorsuale è collegato a variabili non indicative di una maggiore meritevolezza da parte dei lavoratori e/o di un maggior vantaggio da parte dell’amministrazione, appare incoerente e, quindi, non ragionevole.
La questione, non manifestamente infondata e rilevante al fine del decidere (essendo evidente che, per quanto si è detto, la ricorrente potrebbe veder annullato il diniego di stabilizzazione del proprio rapporto di lavoro con il ministero ove la data di inizio del lavoro precario fosse calcolata con riferimento a tutte le posizioni coinvolte nella medesima graduatoria) deve dunque essere rimessa all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Corte.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, VI sezione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 comma 519 della legge n. 296 del 2006, nella parte in motivazione specificata, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione
– sospende il giudizio in corso;
-ordina la trasmissione della presente ordinanza e degli atti del giudizio alla Corte Costituzionale;
– ordina la notificazione dell’ordinanza stessa alle parti in causa e alla presidenza del consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai presidenti dei due rami del Parlamento.
Così deciso in Roma, l’11 marzo 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Roberta Vigotti Consigliere Est.

Presidente
Giuseppe Barbagallo
Consigliere Segretario

Roberta Vigotti Vittorio Zoffoli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…13/05/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva

CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero………………………………………………………………………………….

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 13/5/2008 n.2230 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Taormina
Ministero della pubblica istruzione, Ufficio scolastico regionale per la
Campania (Avv. dello Stato) c/ C. Barone, R. De Lucia e altri (n.c.)

sui provvedimenti che il g.a. è tenuto ad adottare per dare attuazione al principio della traslatio iudicii in favore del g.o.

1.Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorsi interni – Progressione di qualifica – Medesima area funzionale – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste.

2.Giustizia amministrativa – Traslatio iudicii – Dal g.a. al g.o. – Pronuncia che declina la giurisdizione – Contenuto – Determinazione.

1.In base a quanto disposto dall’art. 63, d.lgs. 165/2001, non rientrano nella giurisdizione del g.a., bensì in quella residuale del g.o., le controversie attinenti a concorsi interni per dipendenti della p.a., che comportino una progressione, ai soli fini economici, da una qualifica all’altra nell’ambito della medesima area¹.

2.Per dare attuazione al principio della traslatio iudicii anche tra diverse giurisdizioni, affermato tanto dalle S.U della Cassazione 4109/2007, tanto dalla Corte Costituzionale 77/2007, il g.a., ove declini la propria giurisdizione in favore di quella del g.o. a) rimette le parti davanti al g.o. affinchè dia luogo al processo di merito; b) precisa lui stesso la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda; c) fissa, in applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c., un termine per la riassunzione davanti al g.o., entro cui tale salvezza opera.

__________________________

¹ Cfr. Cassazione Civile-Sez. Un. Sentenza 12 luglio 2007, n. 15588.

N.2231/2008
Reg.Dec.
N. 1857 Reg.Ric.
ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1857/2008 proposto dal

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE e dall’UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA CAMPANIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

BARONE CIRO, DE LUCIA ROSARIA, DI FEO ANTONIO, ESPOSITO ASSUNTA, MATRONE FRANCESCO, non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli, Sezione II 996/2007, resa tra le parti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 26, ultimo comma della legge n. 1034/1971, come sostituto dell’art. 9, comma I della legge n. 205/2000;
Alla camera di consiglio del 1° aprile 2008 relatore il Consigliere Fabio Taormina. Nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, è stato chiesto dagli odierni appellati l’annullamento del decreto Direttore generale USR Campania n. 3444/P del 24.10.2006 con cui era stata pubblicata la graduatoria relativa alla procedura selettiva per la copertura di 125 posti per il passaggio nell’area B posizione economica B3, profilo professionale collaboratore amministrativo;di ogni altro provvedimento precedente, preordinato, connesso o conseguente
Il Tar Campania ha accolto il ricorso rilevando che, da un canto, sussisteva nel caso di specie la Giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo, atteso che “il concorso interno per il passaggio dalle posizioni B1 e B2 alla posizione B3, dunque, non si risolve in una mera progressione orizzontale all’interno della medesima area funzionale, ma rappresenta il passaggio da un’area funzionale all’altra, costituendo una progressione di tipo verticale. Conseguentemente, ogni controversia inerente lo stesso radica la giurisdizione del giudice amministrativo”.
Ha poi nel merito accolto il ricorso, ritenendo “assorbente la censura, secondo la quale illegittimamente l’Amministrazione ha omesso di comunicare, ai ricorrenti, l’avvio del procedimento, volto all’adozione della rettifica della graduatoria in virtù della quale era stato disposto il loro superiore inquadramento.”.
L’amministrazione appellante – originaria resistente in primo grado- ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe, sotto entrambi i versanti motivazionali suindicati chiedendo che venisse dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia ed osservando poi, nel merito, che i provvedimenti impugnati si erano resi necessari al fine di ottemperare a provvedimenti giurisdizionali resi dal giudice ordinario: ricorreva pertanto l’ipotesi dell’atto dovuto, in ordine al quale non era necessaria l’osservanza dell’incombente procedimentale di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.
Le parti appellate non si sono costituite nell’odierno giudizio d’appello.

DIRITTO

Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti presenti la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della palese fondatezza dell’appello, con riferimento alla doglianza ivi prospettata concernente l’assenza di giurisdizione del giudice amministrativo in sebiecta materia.
Invero la ricostruzione dell’evoluzione giurisprudenziale in materia contenuta nell’appellata sentenza non tiene conto dell’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, seguita dalla Sezione in ordine alla individuazione del giudice fornito del potere di decidere la controversia a tenore del quale “Alla luce della giurisprudenza costituzionale in tema di obbligatorietà del concorso pubblico (ordinanza n. 2 del 2001), l’art. 63 del d.lg. n. 165 del 2001 va inteso nel senso che la giurisdizione del g.a. non solo sussiste per le controversie relative a concorsi aperti a candidati esterni, ma si estende ai concorsi per soli candidati interni indetti per il passaggio da un’area funzionale ad un’altra, spettando poi al giudice munito di giurisdizione la verifica della legittimità dell’esclusione o dell’apertura del concorso all’esterno. Ne consegue che la giurisdizione del g.o. assume in tale ambito carattere residuale, limitata ai concorsi per soli interni che comportino progressioni professionali nell’ambito della medesima area, senza alcuna “novazione” dei relativi rapporti di lavoro.” (ancora di recente,Cassazione civile, sez. un., 12 luglio 2007, n. 15588).
Già nel recente passato, peraltro, la Corte regolatrice della giurisdizione aveva affermato – sostanzialmente postulando la neutralità del dato concernente la differenziazione economica, al fine di determinare a quale plesso Giurisdizionale pertenga la cognizione di siffatte controversie- che “In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, l’art. 63, comma 4, del d.lg. n. 165 del 2001, allorquando riserva alla giurisdizione del g.a. “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, pone riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a consentire l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore; pertanto, alla stregua di questo presupposto, deve ritenersi che le procedure che permettono il passaggio da un’area inferiore a quella superiore integrano un vero e proprio concorso – tale essendo anche la prova che viene denominata “selettiva” – qualunque sia l’oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere; diversamente, la controversia (come nella specie) che attiene ad una selezione-concorso che comporta il passaggio (a soli fini economici) da una qualifica ad un’altra nell’ambito della stessa area resta devoluta alla giurisdizione del g.o..” (Cassazione civile , sez. un., 08 maggio 2007, n. 103749).
Nel caso di specie, per tabulas, la selezione comportava una progressione all’interno della medesima area, con incremento economico, dal che discende che la giurisdizione pertiene al giudice ordinario.
4. Occorre a questo punto verificare quali provvedimenti la Sezione debba adottare per dare attuazione al principio – affermato, sia pure sulla base di percorsi argomentativi in parte divergenti, tanto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (22 febbraio 2007, n. 4109) tanto dalla Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77) – secondo il quale, allorquando un giudice declini al propria giurisdizione affermando quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente.
4.1. In attesa dell’intervento legislativo auspicato dalla Corte costituzionale, il Collegio ritiene che per dare attuazione al principio enunciato dalle sopra indicate sentenze sia necessario:
a) rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita “l’inaccettabile conseguenza di un processo, che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa” (Cass. sez. un. n. 4109/2007), e, dall’altro, è funzionale alla riconosciuta esigenza di far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda;
b) precisare, comunque, che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda: a tale precisazione da parte di questo Giudice non osta, infatti, la circostanza che sarà poi il Giudice ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli effetti. Del resto, è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77/2007, a confermare implicitamente che la dichiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del Giudice ad quem, perché, altrimenti, la questione di costituzionalità dell’art. 30 L. n. 1034/1971 (e cioè di una norma che trova applicazione nel processo amministrativo) avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza. La Corte costituzionale, invece, ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che “gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”. In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al giudice che declina la giurisdizione;
c) infine, onde, evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, fissare un termine entro cui tale salvezza opera (il che conferma ulteriormente che la sentenza che declina la giurisdizione debba contenere la dichiarazione della salvezza degli effetti, anche al fine di delimitarne la durata).
4.2. Ai fini dell’individuazione di tale termine può essere applicato analogicamente, come hanno già affermato alcune sentenze di primo grado – seguendo le indicazioni fornite da autorevole dottrina – l’art. 50 c.p.c., anche perché, con l’affermazione del principio della translatio anche tra diverse giurisdizioni (e non sono tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito.
L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza.
Il Collegio, applicando tale norma, fissa il termine per la riassunzione davanti al giudice ordinario – termine fino alla scadenza del quale saranno salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda – in sei mesi decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza di primo grado deve essere annullata per difetto di giurisdizione, con rinvio davanti al giudice ordinario perché dia luogo al giudizio di merito.
Sono dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e si fissa il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, per la riassunzione davanti al giudice ordinario.
6. Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo per ciò giusti motivi, tenuto conto delle oscillazioni della giurisprudenza sulla questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, annulla per difetto di giurisdizione la sentenza di primo grado. Rimette le parti davanti al giudice ordinario perché dia vita al giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi sei dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 1° aprile 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…13/05/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/5/2008 n.2231 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres G. Bellucci Est.
Il Pancino 2 s.a.s. (Avv.ti F. Gatti e M. Spatocco) contro il Comune di Massa (non costituito) e nei confronti della Regione Toscana (non costituita), del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

sulla giurisdizione, sui nuovi criteri di calcolo dei canoni per il demanio marittimo e sulla modifica della qualificazione del bene oggetto di concessione

1. Giurisdizione e competenza – Canoni di concessione del demanio marittimo – Adeguamento determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni – Relative controversie – Riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni di aree demaniali marittime – Scadenza – Effetti – Si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure – Successivi rinnovi – Irrilevanza

3. Demanio e patrimonio – Adeguamento dei canoni di concessione del demanio marittimo – Art.1, comma 251, della legge n.296/2006 – Prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi – Impone all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali – Ordine di introito privo di tale distinzione – Illegittimità

1. In tema di determinazione dei canoni di concessione deli demanio marittimo, laddove l’adeguamento è determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni, le relative controversie riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente e pertanto spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quelle attinenti all’applicazione di aumenti percentuali stabiliti dal legislatore coinvolgono diritti soggettivi, rientranti nella cognizione del giudice ordinario
2. Alla scadenza della concessione di area demaniale marittima si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure, ovvero con effetto legale automatico, delle opere edificate dal concessionario non agevolmente amovibili, anche se la concessione sia rinnovata ed in difetto di un atto esplicito di acquisizione o incameramento. Invero il rinnovo della concessione presuppone sempre che la precedente si sia esaurita e che si siano realizzati tutti gli effetti conseguenti alla scadenza, tra i quali si annovera la devoluzione al demanio delle opere di non facile rimozione edificate dal concessionario del bene demaniale

3. L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi, imponendo all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali. Coerentemente con tale impostazione la circolare dell’Agenzia del Demanio datata 29/5/2007 precisa che sono esclusi dal canone commisurato ai valori di mercato i manufatti non destinati ad attività commerciali (come i depositi di attrezzi, le scale, gli accessi, ecc.). Ne consegue, nella specie, l’illegittimità degli ordini di introito impugnati, in quanto l’Amministrazione comunale, nell’applicare il canone in questione, non ha dato contezza degli accertamenti svolti e dell’iter logico seguito, nè ha dimostrato di aver verificato l’eventuale esistenza di pertinenze demaniali estranee ad attività commerciali, terziario direzionali o di produzione di beni e servizi. Invero, a fronte dell’introduzione dei nuovi, più onerosi coefficienti di determinazione dei canoni l’Amministrazione non ha effettuato accertamenti attuali, nè ha spiegato se e come abbia recepito sopralluoghi o misurazioni precedenti idonei a dare contezza della corretta applicazione dell’art. 1, comma 251, della legge n.296/2006

sulla giurisdizione, sui nuovi criteri di calcolo dei canoni per il demanio marittimo e sulla modifica della qualificazione del bene oggetto di concessione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1444 REG. SENT.
ANNO 2008
N. 27 REG. RIC.
ANNO 2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 Legge n. 1034/197l.
Visto il ricorso n.27/2008 proposto da
Il Pancino 2 s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Gatti e Matteo Spatocco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via del Proconsolo n. 11;

c o n t r o

– il Comune di Massa, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;
e nei confronti di

– Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

– Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del rispettivo Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso il cui ufficio in via de

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE,
dell’ordine di introito del Comune di Massa del 5/10/2007, prot.n.45212, avente ad oggetto il calcolo del canone demaniale e dell’addizionale regionale per l’anno 2007, concernente la concessione demaniale marittima n.126/03, nonchè degli atti connessi, comprendenti l’atto con cui è stata modificata la qualificazione del bene oggetto di concessione;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Vista la memoria difensiva depositata in giudizio dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 13 marzo 2008 – relatore il Consigliere Gianluca Bellucci-, gli avvocati Francesca Gatti e Matteo Spatocco per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato Raugei per le Amministrazioni statali intimate;
Sentite le parti sulla possibilità di adozione di una decisione in forma semplificata ex articoli 21 e 26 della legge n.1034/71;
Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto.

F A T T O

Il bar ristorante pizzeria Pancino 2 è stato edificato sul litorale apuano vari decenni addietro, ed è stato preso in concessione negli anni settanta.
L’utilizzazione dell’area demaniale in cui lo stesso ricade è stata assentita con varie concessioni succedutesi nel tempo, rilasciate dalla Capitaneria di Porto (quale delegata dallo Stato) e, da ultimo, dal Comune di Massa.
Con la concessione n.91 del 1998 la ricorrente è stata autorizzata ad occupare per 12 mesi una porzione di arenile di mq.702 onde mantenere il locale adibito ad uso ristorante bar pizzeria denominato “Pancino 2”. Il canone è stato calcolato in relazione a mq. 326,75 per area scoperta ed a mq.375,75 per opere di facile rimozione.
Tale provvedimento è stato rinnovato fino al 2002.
Nell’anno 2003 è stata rilasciata la concessione n.126/03, avente durata di sei anni (la sua scadenza è del 31/12/2008), con la quale la società istante è stata ammessa ad occupare una porzione di arenile di mq.703 allo scopo di mantenere il locale ad uso ristorante bar pizzeria denominato “Pancino 2”, quantificando il canone in euro 4.354,98 per i sei anni, con aggiornamento annuale determinato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti in misura corrispondente alla media degli indici generali calcolati dall’Istat. La suddetta concessione ha definito i beni interessati prevedendo mq.491 per opere di facile rimozione. Nel 2004 l’area occupata da quest’ultime è stata riqualificata come destinata a pertinenze demaniali senza alcuna istruttoria.
Nell’ottobre 2007 il Comune di Massa (Ufficio Mare) ha trasmesso l’ordine di introito del canone relativo al 2007, invitando a consegnare una relazione tecnica circa le modifiche apportate nel periodo 2003/07 alla concessione demaniale marittima.
Tale provvedimento ha così definito l’area in concessione: area scoperta per mq.212, area occupata da pertinenze demaniali marittime per mq.200, area occupata da pertinenze demaniali marittime con valore ridotto del 20% per mq.291, per un totale di mq.703, con canone complessivo di euro 26.876,88 più l’addizionale regionale di euro 4.031,53.
La ricorrente si è limitata a pagare il canone in misura pari a quello dell’anno precedente, incrementato nella misura Istat, come da decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.
Avverso la predetta rideterminazione del canone, nella parte eccedente a quella pagata, l’esponente è insorta deducendo:
1) violazione e/o falsa applicazione degli artt.29 e 49 del Codice della Navigazione; violazione e/o falsa applicazione della circolare n.120/01 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, nonchè delle circolari dell’Agenzia del Demanio prot.n.9801 del 9/3/2007 e prot.n.21259 del 29/5/2007; violazione dell’art.3 della legge n.241/1990; violazione dei principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; eccesso di potere per insufficiente motivazione, difetto di istruttoria e carenza di presupposti; lesione del legittimo affidamento del privato.
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1, commi 250-257, della legge n.296/2006; eccesso di potere per sviamento, erronea e/o insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt.7, 8 e 10 della legge n.241/1990; sviamento di potere.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Ad esito di ordinanza istruttoria n.14, resa da questo TAR nella Camera di Consiglio del 31 gennaio 2008, il Comune di Massa ha depositato in giudizio una relazione di chiarimenti ed alcuni documenti.
Alla Camera di Consiglio del 13 marzo 2008, attesa la sussistenza dei presupposti di cui all’art.9, comma 1 primo e secondo periodo, della legge n.205/2000, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito in forma semplificata, sentite le parti.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio ritiene di soffermarsi sulla questione della giurisdizione in materia di rideterminazione dei canoni concessori, sulla quale la ricorrente ha espresso alcune considerazioni tese a dimostrare la corretta presentazione dell’impugnativa al TAR adito.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, in tema di canoni di concessione di demanio marittimo, laddove l’adeguamento è determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni, le relative controversie riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente e pertanto spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quelle attinenti all’applicazione di aumenti percentuali stabiliti dal legislatore coinvolgono diritti soggettivi, rientranti nella cognizione del giudice ordinario (ex multis: Cons.Stato, VI, 27/6/2006, n.4090; idem, 13/12/1990, n.1057; TAR Sicilia, Catania, III, 13/3/2006, n.383; TAR Toscana, I, 15/1/2001, n.37).
Nel caso di specie la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto il corretto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione volto a stabilire in concreto la determinazione del canone concessorio, con riferimento ai criteri astrattamente fissati dalla legge, in relazione alle caratteristiche dei beni in concessione.
Entrando nel merito dell’impugnativa il Collegio osserva quanto segue.
Con il primo motivo la società istante deduce che le pertinenze demaniali marittime sono beni di proprietà dello Stato, e come tali devono essere iscritte nel “Testimoniale di Stato” a seguito di apposito procedimento che nel caso di specie è mancato, con conseguente illegittimità della qualificazione di gran parte delle aree in argomento, operata dal Comune di Massa, come pertinenze demaniali marittime. Tale censura è stata approfondita con memoria difensiva, nella quale la ricorrente richiama in particolare, a suffragio delle proprie considerazioni, le pronunce del TAR Abruzzo, Pescara, 26/8/1986, n.526 e del TAR Campania, Salerno, II, 31/1/2008, n.100.
La doglianza non è condivisibile.
Il bar ristorante della deducente è stato oggetto di concessioni rinnovate.
Orbene, alla scadenza della concessione di area demaniale marittima si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure, ovvero con effetto legale automatico, delle opere edificate dal concessionario non agevolmente amovibili, anche se la concessione sia rinnovata ed in difetto di un atto esplicito di acquisizione o incameramento (Cons.Stato, VI, 16/3/1993, n.244).
Invero il rinnovo della concessione presuppone sempre che la precedente si sia esaurita e che si siano realizzati tutti gli effetti conseguenti alla scadenza, tra i quali si annovera la devoluzione al demanio delle opere di non facile rimozione edificate dal concessionario del bene demaniale.
Con la prima parte del secondo motivo di impugnazione l’istante sostiene che l’applicazione dei nuovi coefficienti riguarda solo le concessioni rilasciate o rinnovate a partire dal 1° gennaio 2007.
Il rilievo è infondato.
L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede che i nuovi criteri di determinazione dei canoni si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2007, ma non limita il riferimento alle concessioni rilasciate o rinnovate da tale data. E’ sufficiente, ai fini della commisurazione dei canoni introdotta dal citato comma 251, che al 1° gennaio 2007 il privato gestisca in concessione i beni rientranti nelle classificazioni indicate nella norma, ovvero che sussista il presupposto ivi identificato costituito dall’esistenza, dalla data del 1/1/2007, di pertinenze demaniali marittime, indipendentemente dal momento del rilascio della concessione, antecedente o successivo che sia all’entrata in vigore della legge n.296/2006.
La seconda parte della seconda censura è incentrata sul difetto di istruttoria e sull’insufficiente motivazione, per il rilievo che il Comune di Massa ha applicato i nuovi coefficienti a tutta l’area occupata dalle pertinenze demaniali del ristorante, anzichè ai soli spazi utilizzati per attività commerciale, senza distinguere tra superfici commerciali ed aree destinate a servizi igienici, magazzini, ingressi, spogliatoi, ecc..
L’assunto è fondato.
L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi, imponendo all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali.
Coerentemente con tale impostazione la circolare dell’Agenzia del Demanio datata 29/5/2007 (documento n.8 depositato in giudizio dalle istanti) precisa che sono escluse dal canone commisurato ai valori di mercato i manufatti non destinati ad attività commerciali (come i depositi di attrezzi, le scale, gli accessi, ecc.).
Orbene, nel caso di specie il Comune di Massa nell’applicare il canone in questione non ha dato contezza degli accertamenti svolti e dell’iter logico seguito, nè ha dimostrato di aver verificato l’eventuale esistenza di pertinenze demaniali estranee ad attività commerciali, terziario direzionali o di produzione di beni e servizi.
Ciò risulta sia dall’atto impugnato, sia dalla relazione di chiarimenti del 3/3/2008 prodotta dall’Ente ad esito della pronuncia istruttoria di questo TAR, relazione che fa generico riferimento a non meglio precisate autocertificazioni dei proprietari ed alle concessioni demaniali rilasciate in precedenza.
Invero, a fronte dell’introduzione dei nuovi, più onerosi coefficienti di determinazione dei canoni l’Amministrazione non ha effettuato accertamenti attuali, nè ha spiegato se e come abbia recepito sopralluoghi o misurazioni precedenti idonei a dare contezza della corretta applicazione dell’art.1, comma 251, della legge n.296/2006.
Nè le varie superfici che sono state indicate, distinte per tipologia, nell’atto impugnato trovano un supporto postumo nella autocertificazione del 29/10/2007 (documento n.9), con la quale la ricorrente dichiara in soli mq.130 le strutture di difficile rimozione, ed in mq.91 le pertinenze commerciali.
Per tale ragione il ricorso va accolto, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto deve essere annullato il contestato provvedimento, fatte salve le ulteriori determinazioni del Comune di Massa e fermo restando l’obbligo per la deducente, allo stato, del pagamento del canone secondo la previgente tariffa integrata con l’aggiornamento Istat.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, comprensive degli onorari difensivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato ordine di introito del 5/10/2007, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Ente alla stregua delle considerazioni sopra esposte dal Collegio e fermo restando l’obbligo per la società istante, allo stato, di procedere al pagamento del canone secondo la previgente tariffa integrata con il previsto aggiornamento Istat.
Compensa tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 marzo 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avv. Angela Radesi – Presidente
Dott. Silvia La Guardia – Consigliere
Dott. Gianluca Bellucci – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 MAGGIO 2008
Firenze, lì 13 MAGGIO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 13/5/2008 n.1444 proviene da Giustamm.

G.U. Dott.ssa Tassone
GTT s.p.a. (avv. prof. Di Chio, avv. Rostagno) c. Agenzia delle Entrate – Ufficio Torino I

GTT s.p.a. è un organismo di diritto pubblico e non le sono applicabili le sanzioni previste dall’art. 53 D.Lgs. 165/2001 per gli enti pubblici economici ed i soggetti privati

1. – Enti pubblici e privati – Società per azioni – Natura ente pubblico – Condizioni.

2. – Enti pubblici e privati – Organismo diritto pubblico – Partecipazione totalitaria ente pubblico.

3. – Enti pubblici e privati – Organismo diritto pubblico – Art. 53 D.Lgs. 165/01 – Assimilabilità a P.A.

4. – Enti pubblici e privati – Organismo diritto pubblico – Sanzioni previste da art. 53 D.Lgs. 165/01 per enti pubblici economici e soggetti privati – Inapplicabilità.

1. – La forma societaria di un soggetto non esclude la sua natura pubblica, purchè lo stesso oltre ad essere munito di personalità giuridica, soddisfi bisogni generali aventi carattere non industriale e commerciale e sia partecipato al 100% da un ente pubblico.

2. – GTT s.p.a. possiede i requisiti propri per essere definita organismo di diritto pubblico, essendo considerata, per la gestione del trasporto pubblico locale, longa manus del Comune da cui è partecipata al 100%.

3. – GTT può essere considerata pubblica amministrazione in senso sostanziale e in quanto tale rientra nell’ambito delle previsioni dell’art. 53 D.Lgs. 165/2001 riferite alle pubbliche amministrazioni.

4. – GTT non è quindi destinataria delle sanzioni previste dall’art. 6 comma 1 D.L. 79/1997 e s.m.i., richiamato dall’art. 53 D.Lgs. 165/2001 per gli enti pubblici economici ed i soggetti privati che conferiscono incarichi retribuiti ai dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi, o che non provvedono a comunicare alle amministrazioni i compensi erogati.

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L'articolo Tribunale di Torino – Sentenza – 13/5/2008 n.3354 proviene da Giustamm.

Presidente Conti– Estensore Spisani

Edilizia e Urbanistica – Ristrutturazione edilizia – Art. 27, legge regionale Lombardia n. 12 del 2005 – Limite alle modifiche volumetriche – Art. 3, D.P.R. n. 380 del 2001 – Limite alle modifiche volumetriche e di sagoma – Asserito contrasto – Interpretazione della legislazione regionale alla luce della norma di principio statale – Interpretazione conforme a Costituzione.

Alla luce di un’interpretazione conforme a Costituzione della legge regionale n. 12 del 2005, la ristrutturazione edilizia previa demolizione in Lombardia richiede che sia rispettato non solo il limite del volume dell’edificio ma anche il limite della medesima sagoma preesistente, come previsto dalla norma statale.

N. 00504/2008 REG.SEN.
N. 00424/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 424 del 2007, proposto da:
Nicola Mori, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Massari, con domicilio eletto presso Roberto Massari in Brescia, via Einaudi, 26;

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Moniga, Andrea Orlandi, Francesca Orlini, con domicilio eletto presso Francesca Moniga in Brescia, C.To S. Agata,11/B (Fax=030/293175);

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del responsabile del Settore Sportelli dell’edilizia e delle imprese prot. n. 06/16369 del 1 marzo 2007, con il quale è stato negato il permesso di costruire relativo alla demolizione e ricostruzione di un edificio agricolo con cambio di destinazione e modifica della posizione;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brescia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 03/04/2008 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nicola Mori, comproprietario di un compendio immobiliare sito in via Stretta del Comune di Brescia, costituito da un capannone accatastato come deposito e dall’area circostante, e ricadente ai sensi del vigente Piano regolatore generale in zona E2V2 (cfr. doc. 2 ricorrente, ove i dati catastali; si tratta comunque di fatti non contestati), domandava il rilascio di un permesso di costruire per recuperare l’immobile stesso ad un uso abitativo, proponendosi di demolire la struttura esistente e di riedificare al suo posto uno stabile di uguale volumetria, ma di sagoma diversa, composto da quattro unità abitative e situato più a nord nel medesimo lotto, sempre all’interno dell’area di proprietà; riceveva peraltro un diniego così motivato: “il progetto proposto è in contrasto con i disposti dell’art. 27 comma 1 della l.r. 1/2005. Si reputa che il rispetto della ‘volumetria preesistente’ comporti non solo il rispetto del parametro urbanistico del volume, ma anche quello dell’ingombro stereometrico dello stesso (in sostanza, deve essere rispettata la struttura preesistente intesa come solido geometrico). Tale conclusione è necessaria al fine di conciliare la definizione contenuta nella l.r. con la definizione contenuta nell’art. 3 lettera d) del Testo unico dell’edilizia, che richiede, nel caso di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione, il rispetto di sagoma e volume. Pertanto, trattandosi di nuova costruzione, il progetto contrasta con l’art. 88 delle norme d’attuazione del PRG vigente, che vieta le nuove costruzioni”, consentendo invece le sole ristrutturazioni, anche con recupero della volumetria a fini residenziali (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato).
Avverso tale provvedimento, meglio indicato in epigrafe, propone ora impugnazione Nicola Mori, con ricorso affidato ad un unico complesso motivo, nel quale deduce violazione degli articoli 27 comma 1 lettera d) della l.r. Lombardia 12/2005 e 3 del T.U. edilizia. Sostiene in sintesi il ricorrente che per effetto del combinato disposto delle norme citate, nella normativa lombarda, a differenza che in quella nazionale, il concetto di ristrutturazione coprirebbe anche le fattispecie di demolizione di un edificio e sua ricostruzione in forma diversa, con il solo vincolo di mantenere costante il volume.
Con memoria 14 marzo 2008, il ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.
Si è costituito il Comune di Brescia, il quale, con atto 9 maggio 2007, memoria 18 maggio 2007 e ulteriore memoria illustrativa 20 marzo 2008, ha chiesto che il ricorso sia respinto, contestando l’interpretazione della normativa proposta dal ricorrente e sollevando, ove la stessa interpretazione fosse ritenuta plausibile, questione di legittimità costituzionale. Ritiene infatti l’amministrazione resistente che il concetto di ristrutturazione come intervento vincolato al rispetto non solo della volumetria, ma anche della sagoma preesistenti sia norma di principio della legislazione statale, dalla quale se non altro per l’art. 117 Cost. la legislazione regionale non potrebbe discostarsi.
La misura cautelare, inizialmente concessa dalla Sezione con ordinanza 24 maggio 2007 n°450, era poi denegata in sede di appello con ordinanza C.d.S. sez. IV 17 ottobre 2007 n°5411.
All’udienza del 3 aprile 2008, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni appresso precisate.
1. E’pacifico in causa che, ai sensi dell’art. 88 delle NTA del Piano regolatore, sul lotto del ricorrente sono ammesse le “ristrutturazioni”; non sono invece ammesse le “nuove costruzioni”, concetti entrambi normativi, in quanto definiti da apposite norme di legge statale e regionale. Si tratta allora di vedere se rientri nella prima o nella seconda categoria l’intervento che il ricorrente intende realizzare, costituito, in sintesi estrema, dall’abbattimento di un unico corpo di fabbrica a destinazione produttiva –si trattava di un deposito- e dalla sua ricostruzione, su un diverso sedime del medesimo lotto, in forma di quattro corpi di fabbrica residenziali, del medesimo volume complessivo, ma di sagoma diversa, trattandosi di corpi distinti ancorché posti in adiacenza (doc. 2 ricorrente, cit., ove le caratteristiche citate).
2. Nella normativa nazionale, gli interventi di ristrutturazione edilizia sono definiti dall’art. 3 comma 1 lettera d) del T.U. 6 giugno 2001 n°380, come “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”. La norma poi prosegue affermando che “nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.”
3. La norma in questione, peraltro di per sé non oscura, è interpretata dalla giurisprudenza costante nel senso che, per aversi la ristrutturazione contemplata dalla sua seconda parte, ovvero sia la ristrutturazione che passa per la previa demolizione dell’esistente, non si possa prescindere dal rispetto, nella successiva ricostruzione del manufatto, sia della volumetria sia della sagoma dell’edificio preesistente, osservandosi che in caso contrario la distinzione fra ristrutturazione e costruzione nuova svanirebbe di fatto, potendosi altrimenti definire ristrutturazione qualsiasi edificio nuovo sorto là dove preesisteva qualunque altro edificio con lo stesso volume (C.d.S. sez. IV 22 marzo 2007 n°1388 e 16 marzo 2007 n°1276, nonché C.d.S. sez. V 19 febbraio 2007 n°827, per non citare che le più recenti).
4. La ragione ultima di tale scelta legislativa è spiegata, in termini che il Collegio condivide, nell’ampia motivazione di C.d.S. sez. V 30 agosto 2006 n°5061, ove si ricorda che antecedente storico dell’art. 3 citato è l’art. 31 della l. 457/1978, volta a disciplinare nel loro complesso gli “interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente”: in tale contesto, la demolizione rappresenta un caso limite, quello in cui per recuperare un dato edificio, compromesso in modo serio, è necessario abbatterlo e rifarlo dalle fondamenta; è quindi intesa come uno strumento, se pure riservato a casi particolari, per raggiungere il fine di riportare l’esistente alla primitiva condizione, il che ovviamente non si avrebbe se il nuovo edificio avesse una sagoma diversa.
5. Per completezza si osserva come l’art. 3 citato preveda alla lettera d) due distinte ipotesi di ristrutturazione: quella appena descritta, per la quale si demolisce, e quella prevista dalla prima parte della norma, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi, ed anche modifiche della sagoma che ad essi possono ben conseguire, ma dall’esistente non prescinde, perché lo altera senza distruggerlo. Ciò posto, è ben comprensibile come il successivo art. 10 del T.U. distingua, prevedendo per taluni interventi di ristrutturazione, fra i quali appunto quelli che modificano il volume, il più oneroso titolo abilitativo costituito dal permesso di costruire. Ciò tuttavia, come correttamente osservato dalla difesa del Comune, non comporta una contraddizione in termini definitori, ma solo una diversa disciplina dei titoli abilitativi all’interno di una stessa categoria, che ad altri fini, tra i quali la stessa possibilità di procedervi a norma del Piano che qui rileva, rimane unitaria.
6. In tale contesto, l’art. 27 comma 1 della l.r. Lombardia 11 marzo 2005 n°12 definisce, così come fa l’art. 3 del T.U. nazionale, i vari interventi edilizi, con norme che, ai sensi del successivo art. 103, si dichiarano prevalenti sulla normativa nazionale, e alla lettera d) considera interventi di ristrutturazione edilizia “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.”
7. La lettera della norma differisce da quella dell’art. 3 perché nella seconda parte, sempre relativa alla ristrutturazione che passa per la demolizione, di rispetto della sagoma non si parla. Si tratta allora di stabilire se il limite in parola sia scomparso, e la ristrutturazione previa demolizione in Lombardia sia tale sol che sia rispettato il volume preesistente, come sostiene il ricorrente, ovvero se il limite rimanga implicito, e vada desunto in via interpretativa, come ritiene il Comune.
8. Il Collegio è per la seconda alternativa. Si osserva preliminarmente, in termini generali, che il concetto di ristrutturazione previa demolizione come intervento che rispetta sia il volume sia la sagoma dell’edificio preesistente è ben fermo e ripetuto di frequente in giurisprudenza, sì che è poco credibile che il legislatore regionale, il quale intendesse abbandonarlo per proporre una innovazione, lo abbia fatto per implicito, senza palesare con termini espressi tale intento.
9. Va poi osservato che non è decisivo sul punto l’art. 103 citato della stessa l.r. , per cui le disposizioni dell’art. 27 prevarrebbero sull’art. 3 del T.U. nazionale, comportandone la disapplicazione: la legge regionale, pur dopo la riforma del titolo V parte II della Costituzione, incontra pur sempre una serie di limiti rispetto alla legge statale, e non può derogarvi a piacimento. Occorre pertanto chiedersi se una deroga consimile sia o non sia consentita dalla Costituzione, ovvero in termini più espliciti se il concetto di ristrutturazione delimitato dalla legge nazionale sia o non sia una norma di principio ai sensi dell’art. 117 Cost.
10. Il Collegio è dell’avviso che di norma di principio si debba parlare, in base alla sua logica come sopra ricostruita, che è quella di fornire uno strumento per il recupero del patrimonio esistente: abbandonando il limite della sagoma preesistente, tale obiettivo non verrebbe più raggiunto, nel senso che si realizzerebbe un nuovo edificio di volume identico al preesistente, che certo ne mantiene il carico urbanistico, ma non ne conserva necessariamente alcuno dei valori estetici e funzionali. Appare allora incongruo che tale esigenza possa venire accantonata senz’altro dalla legislazione regionale. In tali termini, seguendo il costante insegnamento della Corte costituzionale, per cui sin quando possibile una legge ordinaria va interpretata in modo conforme a Costituzione, si deve concludere che il limite della sagoma, attinente ad un principio, nella norma lombarda che non lo prevede espressamente, vada ricavato per via di interpretazione logica e sistematica.
11. L’unico motivo di ricorso va quindi respinto, perché legittimo è il diniego del Comune: l’intervento proposto dal ricorrente si qualifica nuova costruzione e non ristrutturazione perché non rispetta la sagoma dell’esistente.
12. La novità e particolarità della questione è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nelle camere di consiglio dei giorni 03/04/2008 e 07/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Francesco Gambato Spisani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2008

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