L.G. (avv.ti Camerini e Rossi) / Comune de L’Aquila (avv. De Nardis) – E.S. ed altri (avv. Colagrande)

il processo amministrativo è di diritto soggettivo: non può il Giudice modificare ex se il titolo della causa petendi ed introdurre ex officio domande non proposte dalle parti

Processo amministrativo – Principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Applicabilità piena – Natura del processo amministrativo – Di diritto soggettivo con talune peculiarità – Conseguenze

Sulla base del principio della domanda che regola il processo amministrativo, il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non può ex officio limitarsi a condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, che abbia formato oggetto della domanda dell’istante ed in ordine al quale persista il suo interesse, ancorché la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2015, proposto da:
Giammaria Lorella, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Camerini, Adriano Rossi, con domicilio eletto presso Adriano Rossi in Roma, viale delle Milizie 1;

Comune de L’Aquila, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico De Nardis, con domicilio eletto presso Annalisa Pace in Roma, Via Tremiti 10;

Sico Elena, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Studio Scoca in Roma, Via Paisiello N. 55; D’Orazi Sabrina Anna; Costanzi Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, Via G.Paisiello, 55;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA n. 00069/2002, resa tra le parti e concernente un concorso per titoli ed esami a tre posti di funzionario tecnico di ragioneria;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune de L’Aquila e dei sigg.ri Sico Elena e Costanzi Paolo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Anna Rossi per delega di Adriano Rossi, e Francesco Vetro’ per delega di Roberto Colagrande;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ordinanza di remissione alla Adunanza Plenaria n. 284 del 2015 la Sezione remittente rappresentava quanto segue.
La dottoressa Lorella Giammaria, attuale appellante, partecipava a concorso pubblico per titoli ed esami avente ad oggetto la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria (all’epoca VIII qualifica funzionale, ai sensi del d.P.R. 25 giugno 1983 n.347), dei quali uno riservato al personale interno, indetto dal Comune de L’Aquila, con deliberazione della Giunta Comunale n.1363 del 26 agosto 1997.
Nel bando di concorso era previsto, tra le altre cose, all’art. 6 il programma di esami, stabilendo che sarebbero state svolte due prove scritte, una in materia di legislazione amministrativa e tributaria concernente gli enti locali, e la seconda in materia di diritto amministrativo e tributario con particolare riferimento agli enti locali.
In relazione alla nomina della commissione esaminatrice, l’art. 8 del bando rinviava alla normativa vigente; l’art. 9 del bando precisava che avrebbero conseguito l’ammissione al colloquio orale i candidati che avessero riportato in ciascuna prova scritta la valutazione di almeno 7/10.
Con nota del 28 aprile 1999 del presidente della commissione esaminatrice, la signora Giammaria veniva informata di avere ottenuto il punteggio di 4/10 per il suo elaborato relativo alla prima prova scritta e di 6/10 per l’elaborato relativo alla seconda prova scritta e quindi di non essere stata ammessa a sostenere la prova orale.
L’attuale appellante riferiva di avere chiesto in data 15 maggio 1999 accesso alla documentazione amministrativa relativa al concorso e di avere constatato che la votazione insufficiente le era stata attribuita da una commissione d’esame da lei ritenuta non costituita secondo la disciplina prevista dall’art. 37 del Regolamento organico del personale del Comune e che, in violazione dell’art. 46 dello stesso regolamento, la commissione non aveva provveduto alla previa determinazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove sostenute.
Proponeva quindi ricorso sub. R.G.N. 469 del 1999 innanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, sede de L’Aquila, chiedendo l’annullamento del provvedimento recante la sua mancata ammissione alle prove orali, nonché delle deliberazioni della Giunta Comunale n.565 del 21 maggio 1998 e n. 979 del 14 luglio 1998, recanti la nomina della commissione esaminatrice, nonché degli atti della procedura concorsuale e, segnatamente, dei verbali della commissione esaminatrice n. 1 del 30 settembre 1998, n.2 del 7 ottobre 1998 e n. 8 del 28 aprile 1999.
Con il ricorso di primo grado venivano dedotte le seguenti censure: 1) violazione dell’art. 37 del Regolamento organico del Personale in vigore presso il Comune de L’Aquila, degli artt. 1 e 8 del bando, per illegittimità della composizione della commissione, in quanto il funzionario “esperto” componente della commissione, prescelto tra i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, non apparteneva, come invece prescritto, alla qualifica funzionale superiore rispetto a quella relativa al posto messo a concorso, non essendo un dirigente; 2) violazione dell’art. 46 del regolamento non avendo la commissione previamente stabilito, nella prima riunione, i criteri di valutazione delle prove scritte; 3) eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari del giudizio; si costituivano i controinteressati Elena Sico e Paolo Costanzi, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso e chiedendo la sua reiezione; non si costituiva il Comune.
Con la sentenza di primo grado n. 69 depositata in data 5 marzo 2002, l’adito Tribunale respingeva il ricorso, prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, ritenendo che: a) in ordine al primo motivo, dal certificato rilasciato dal Dirigente amministrativo del Comune di Roseto degli Abruzzi, amministrazione di appartenenza dell’esperto componente della commissione, depositato in data 3 novembre 2001, si evince che la stessa, dott. Rosaria Ciancaione, con atti sindacali in data 25 giugno 1998, 11 dicembre 1998 e 9 febbraio 1999, è stata nominata Dirigente di Ragioneria ed è tuttora (era) in servizio in qualità di dirigente Direttore di ragioneria; gli atti formali di incarico, ancorchè non costituenti formali atti di nomina, tuttavia sono idonei a supportare la qualità di “esperta” di una Commissione per l’esperienza e la capacità professionale acquisite e riconosciute, dovendosi quindi ritenere che sostanzialmente l’art. 37 esige garanzie sostanziali del soggetto alla sua idoneità a svolgere la funzione di esperto nell’ambito della commissione e quindi, avendo la nominata dott. Ciancaione effettivamente espletato funzioni dirigenziali, ella abbia l’esperienza sostanziale richiesta; b) il secondo motivo era da respingere perché ritenuto infondato, in quanto la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove (non dei titoli, che risultano nella fattispecie determinati nel verbale n. 1 del 30 settembre 1998) di un concorso non può considerarsi elemento imprescindibile ai fini della legittimità concorsuale, poiché trattasi di attività rimessa alla discrezionalità amministrativa, quando la valutazione avvenga mediante l’attribuzione di punteggio numerico, configurandosi questo come esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla Commissione; in sostanza veniva ritenuto sufficiente il voto numerico; c) veniva dichiarato inammissibile il terzo motivo di ricorso, perché pretendeva una rivalutazione di merito degli elaborati, riservata alla discrezionalità tecnica della commissione e sindacabile solo in termini limitati di manifesta irrazionalità ed ingiustizia; venivano compensate le spese.
Con l’appello proposto r.g.n. 9166 del 2002 l’appellante chiedeva la riforma della sentenza appellata, riproponendo anche nel presente grado le prime due censure sopra descritte e riferendo le sue censure anche alle considerazioni argomentative contenute nella sentenza di rigetto.
Si sono costituiti i signori Costanzi Paolo e Sico Elena, replicando ai motivi avversari e chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza collegiale n. 1170 del 13 marzo 2014 la Sezione rilevava che “nel primo grado di giudizio l’attuale appellante risulta aver formalmente esteso la propria impugnativa a tutti gli atti del procedimento concorsuale di cui trattasi, ivi segnatamente compresa la deliberazione di approvazione della graduatoria del concorso medesimo” e rilevato “che tale provvedimento non risulta agli atti di causa”; riteneva “la necessità di acquisirne copia mediante ordine al Sindaco de L’Aquila, il quale provvederà al riguardo entro il termine di giorni 60 (sessanta), decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, al conseguente deposito presso la Segreteria della Sezione”.
Il Comune provvedeva a tale incombente in data 23 aprile 2014 e provvedeva a costituirsi nel presente grado chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla udienza pubblica del 9 luglio 2014 la causa veniva decisa.
La Sezione rimettente respingeva, con valenza di sentenza parziale ai sensi dell’art. 36, comma 2 cod. proc. amm., il primo motivo di appello relativo alla asserita violazione dell’art. 37 del Regolamento su citato, condividendo quanto statuito dal primo giudice in relazione alla “qualifica funzionale superiore rispetto a quella relativa messa a concorso”, che può dirsi concretata anche per coloro che non sono inquadrati in tale qualifica, ma ne svolgono interinalmente le funzioni su formale incarico, valendo l’aspetto sostanziale della esperienza maturata al fine di legittimare la nomina a componente della commissione.
In ordine al secondo motivo, la Sezione affermava che il principio della previa fissazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali che devono essere stabiliti dalla commissione esaminatrice, nella sua prima riunione – o tutt’al più prima della correzione delle prove scritte – deve essere inquadrato nella ottica della trasparenza dell’attività amministrativa perseguita dal legislatore, che pone l’accento sulla necessità della determinazione e della verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti; e tra la necessaria fissazione dei criteri anzidetti e la legittimità dell’attribuzione del voto numerico che legittimamente sintetizza la valutazione della commissione sussiste un nesso indissolubile, poiché – se mancano criteri di massima e precisi parametri di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato – risulta illegittima la valutazione dei titoli in forma numerica.
Pertanto, differentemente dal primo giudice, la Sezione remittente riteneva che “la illegittimità degli atti risulta effettivamente sussistente, non essendo stati fissati i criteri di valutazione da parte della commissione d’esame”.
La Sezione riteneva di sottoporre alla Adunanza Plenaria la questione se il giudice amministrativo – in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a. – possa non disporre l’annullamento della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l’annullamento degli atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale – in materia di concorsi per la instaurazione di rapporti di lavoro dipendente – sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dalla approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori (circa quindici anni sono trascorsi dalla assunzione in servizio dei vincitori incolpevoli e la rilevazione dei vizi, con la pronuncia di remissione), e cioè quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l’annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie.
L’ordinanza di remissione ritiene che, pur avendo la parte formalmente impugnato gli atti della procedura concorsuale chiedendone l’annullamento, l’adito giudice amministrativo potrebbe, basandosi su una valutazione di tutte le circostanze, mutando d’ufficio la domanda, disporre unicamente il risarcimento del danno, senza il previo annullamento degli atti illegittimi; in tal senso varrebbero i principi di giustizia richiamati dalla sentenza del Consiglio di Stato sezione sesta n. 2755 del 2011 che, pure in controversia in materia ambientale e in applicazione di principi del diritto europeo, ha statuito il potere del giudice amministrativo di non disporre l’annullamento dell’atto illegittimo, quando nessun vantaggio arrechi al ricorrente né ne derivi alcun beneficio agli interessi pubblici; in tale senso varrebbero anche i principi di proporzionalità, equità e giustizia, che debbono permeare anche la giustizia amministrativa, oltre che l’attività della pubblica amministrazione.
L’ordinanza di rimessione aggiunge che, se l’appellante avesse formulato espressa domanda di risarcimento derivante dalla illegittimità della procedura concorsuale conclusasi nell’anno 1999, il giudizio avrebbe potuto concludersi con l’accoglimento della domanda risarcitoria, senza necessità di provvedere all’annullamento degli atti impugnati, potendo il giudice “modulare” la tutela, in considerazione del danno sociale che deriverebbe da un eventuale annullamento.
E’ vero, osserva l’ordinanza di rimessione, che il lungo tempo trascorso non costituisce in sé una giusta ragione per non disporre l’annullamento; tuttavia, ciò sarebbe possibile su questioni che riguardano le persone fisiche e le loro attività lavorative (si direbbe l’esistenza libera e dignitosa di cui all’art. 36 Cost.), valutando che l’annullamento, mentre sottrarrebbe un bene della vita essenziale ad uno o più controinteressati incolpevoli, neppure attribuirebbe al ricorrente se non una chance o una mera possibilità di rinnovazione procedimentale.
A tal fine menziona giurisprudenza che legge il comma 3 dell’art. 34 del cod. proc. amm. – che prevede che “quando nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori” – nel senso che non debba esservi una espressa richiesta dell’interessato (così Cons. Stato, V, 12 maggio 2011, n.2817) perché vi è sempre un quid di accertamento, perché il più comprende il meno, perché la norma utilizza una espressione vincolante e quindi la sussistenza dell’interesse può essere compiuta d’ufficio anche in assenza di domanda, a fronte di contrari precedenti (così Cons. Stato, V, 14 dicembre 2011, n.6539 e 6 dicembre 2010, n.8550) secondo i quali incombe sempre sulla parte istante l’onere di allegare i presupposti per la successiva azione risarcitoria (così, Cons. Stato, V, 28 dicembre 2012, n.6703) e quindi di proporre espressamente, se pure non formalisticamente ma in sostanza, la domanda di accertamento dell’illegittimità o di manifestare un interesse al solo accertamento, a successivi fini risarcitori.
Alla udienza di discussione del 25 marzo 2015 la causa, previa discussione, è stata trattenuta in decisione.
In sede di discussione l’avvocato di parte appellante ha ribadito le sue conclusioni e l’interesse della parte assistita all’annullamento degli atti impugnati; la difesa dei controinteressati ha concluso nel senso che siano condivise le conclusioni proposte dalla ordinanza di rimessione.

DIRITTO

1. La parte ha chiesto e continuato a chiedere l’annullamento degli atti della procedura concorsuale, comprensivi del giudizio negativo nei suoi confronti e della graduatoria pubblicata; nelle conclusioni dell’appello ha espresso tale richiesta di annullamento (“che la sentenza appellata venga annullata o quantomeno riformata, disponendosi in accoglimento del ricorso al Tar la rinnovazione degli atti della procedura concorsuale con ogni consequenziale statuizione anche in ordine al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio”), chiedendo, come visto, anche, nel petitum, la “rinnovazione” della procedura concorsuale; nella memoria depositata in data 8 gennaio 2014, la parte appellante afferma che il lungo tempo trascorso dalla proposizione dell’appello non ha inciso negativamente sulla posizione, sussistendo ancora interesse alla decisione di merito e all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Tale posizione è stata ribadita in sede di udienza di discussione.
A fronte di detta domanda, l’ordinanza di rimessione pone la questione se, ritenuta la fondatezza del gravame, sia dato al giudice amministrativo emettere ex officio una pronuncia di risarcimento del danno anziché di annullamento, tenuto conto degli effetti particolarmente pregiudizievoli di quest’ultimo nei confronti delle altre parti interessate, anche in relazione al tempo trascorso dalla emanazione degli atti impugnati.
2. L’Adunanza plenaria ritiene che la tesi contenuta nell’ordinanza di rimessione non può essere condivisa e ciò: a) sulla base del principio della domanda, che regola anche il processo amministrativo; b) sulla base della natura della giustizia amministrativa quale giurisdizione soggettiva, pur con talune peculiarità – di stretta interpretazione – di tipo oggettivo; c) per la non mutabilità ex officio del giudizio di annullamento una volta azionato; d) per la non pertinenza degli argomenti e dei precedenti richiamati.
3.Con riguardo agli argomenti testuali, vale quanto previsto dal codice del processo amministrativo e, in virtù del rinvio esterno ai sensi dell’art. 39 cod. proc. amm., anche quanto prevede il codice di procedura civile.
L’articolo 29 c.p.a., proseguendo nella tradizione delle precedenti leggi processuali (T.U. Consiglio di Stato e legge TAR), dispone che la sanzione per i vizi di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza sia l’annullamento ad opera del giudice, la cui azione deve proporsi nel termine di sessanta giorni.
L’illegittimità determina l’annullabilità (in potenza); l’azione di annullamento determina, su pronuncia del giudice, l’annullamento (in atto) degli atti impugnati.
In caso di accoglimento del ricorso di annullamento (art. 34, comma 1, c.p.a. lettera a) il giudice quindi annulla (necessariamente) in tutto o in parte il provvedimento impugnato.
A sua volta l’art. 34 esprime il principio dispositivo del processo amministrativo in relazione all’ambito della domanda di parte; si tratta, nel caso della giurisdizione amministrativa di legittimità, come noto, di una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo (ma che si manifestano in precisi, limitati ambiti come, per esempio, nella estensione della legittimazione ovvero nella valutazione sostitutiva dell’interesse pubblico in sede di giudizio di ottemperanza o in sede cautelare, ovvero ancora nella esistenza di regole speciali, quali quelle contenute negli artt. 121 e 122 c.p.a., che, riguardo alle controversie in materia di contratti pubblici, consentono al giudice di modulare gli effetti della inefficacia del contratto).
Del resto la regola secondo la quale nel processo amministrativo debba darsi al ricorrente vittorioso tutto quello e soltanto quello che abbia chiesto ed a cui abbia titolo, è stata ribadita dalle pronunce di questa stessa Adunanza plenaria n. 4 del 7 aprile 2011 e n. 30 del 26 luglio 2012.
4. Ora, proprio in virtù di detto principio della domanda. non può ammettersi che in presenza di un atto illegittimo (causa petendi) per il quale sia stata proposta una domanda demolitoria (petitum), potrebbe non conseguirne l’effetto distruttivo dell’atto per valutazione o iniziativa ex officio del giudice.
L’azione di annullamento si distingue, infatti, dalla domanda di risarcimento per gli elementi della domanda, in quanto nella prima la causa petendi è l’illegittimità, mentre nella seconda è l’illiceità del fatto; il petitum nella prima azione è l’annullamento degli atti o provvedimenti impugnati, mentre nella seconda è la condanna al risarcimento in forma generica o specifica.
Inoltre il risarcimento è disposto su “ordine” del giudice ed è diretto a restaurare la legalità violata dell’ordinamento, costituendo una situazione quanto più possibile pari o equivalente (monetariamente) o il più possibile identica a quella che ci sarebbe stata in assenza del fatto illecito; l’annullamento invece è una restaurazione dell’ordine violato “ad opera” del giudice.
Al massimo, il giudice può non già “modulare” la forma di tutela sostituendola a quella richiesta, ma determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente, la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale, <<nella parte in cui prevede>> o <<non prevede>>, oppure <<nei limiti di interesse delricorrente>> e così via.
Se poi la domanda di annullamento, con il suo effetto tipico di eliminazione dell’atto impugnato dal mondo giuridico non dovesse soddisfare l’interesse del ricorrente e anzi dovesse lederlo (in realtà l’ordinanza di rimessione riconosce che non si verte in tale ipotesi), la pronuncia del giudice non potrebbe che essere di accertamento, ma nell’altro senso, cioè della sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente che aveva proposto domanda di annullamento.
Cosa diversa dall’accertamento del sopravvenuto difetto di interesse è, come proporrebbe invece l’ordinanza di rimessione, che sia il giudice ex officio a preferire la forma di tutela, facendo recedere l’interesse, a suo dire, indebolito del ricorrente, sulla base di altre valutazioni di interessi (gli interessi dei controinteressati, l’interesse pubblico, il tempo, l’opportunità e così via).
E’ vero che la pronuncia di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse è basata sull’accertamento della esistenza delle condizioni per l’adozione della decisione giurisdizionale domandata dal ricorrente a tutela di una concreta situazione giuridica di vantaggio, accertamento che deve essere compiuto dal giudice, anche di ufficio, in ogni stato e grado del giudizio (tra varie, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2007, n.1407).
Non è però consentito al giudice, in presenza della acclarata, obiettiva esistenza dell’interesse all’annullamento richiesto, derogare, sulla base di invocate ragioni di opportunità, giustizia, equità, proporzionalità, al principio della domanda (si tratterebbe di una omessa pronuncia, di una violazione della domanda previsto dall’art. 99 c.p.c. e del principio della corrispondenza previsto dall’art. 112 c.p.c. tra chiesto e pronunciato secondo cui “il giudice deve pronunciare su tutta ladomanda e non oltre i limiti di essa”, applicabili ai sensi del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm. anche al processo amministrativo) e trasformarne il petitum o la causa petendi, incorrendo altrimenti nel vizio di extrapetizione.
Non può neppure valere il richiamo, contenuto nell’ordinanza di rimessione, al c.d. principio di continenza, in quanto, se è vero che l’accertamento è compreso nell’annullamento (il più comprende il meno), l’accertamento a fini risarcitori è qualcosa di più o comunque di diverso dalla domanda di annullamento.
5. Nella specie ad opinione del Collegio deve ritenersi persistente tale interesse all’annullamento, nella forma di interesse strumentale (su tale nozione Ad. Pl. n. 11 del 10 novembre 2008) ad ottenere la rinnovazione della procedura concorsuale, sia perché tale persistenza è stata manifestamente ribadita nella memoria del gennaio 2014 dell’appellante e in sede di discussione orale, sia perché, in esito del motivo di appello ritenuto fondato e per incidenza degli effetti del suo accoglimento sull’intero procedimento, per la ritenuta esigenza di predeterminazione dei criteri di valutazione degli esami, non può non procedersi alla rinnovazione dell’attività viziata (contemperando con il principio dell’utile per inutile non vitiatur).
Non rileva, a tal fine, il tempo trascorso. Infatti la durata occorrente per il giudizio, a maggior ragione quando essa sia prolungata e inaccettabile nelle sue dimensioni, non può andare a danno del ricorrente che ha ragione e pregiudicargli la sua pretesa, se non a costo di infliggergli un doppio danno (sul principio del diritto al giusto processo in tempi ragionevoli, si veda l’art. 6 CEDU e, in campo nazionale, la legge c.d. Pinto n. 89 del 24 marzo 2001, sulla durata ragionevole dei giudizi).
Non rileva, d’altro canto, neppure l’utilità più o meno ampia, che l’appellante possa ricevere da un eventuale annullamento, né possono avere rilievo le ragioni di inopportunità, in tale sede e fase, per i disagi causati ai controinteressati incolpevoli o la valutazione preminente dell’interesse pubblico, il quale coincide, in tale momento, con l’annullamento degli atti illegittimi impugnati.
6. In sede di giurisdizione generale di legittimità e in caso di azione di annullamento, non appare utile il richiamo operato dall’ordinanza di rimessione ai poteri di cui all’art. 21 nonies L.241 del 1990, attenendo essi specificamente (ed esclusivamente, stante la loro natura eccezionale) all’attività amministrativa propriamente detta; così come non appare utile il richiamo alle disposizioni in materia di appalti (artt. 121 e 122 c.p.a.), in cui viene riconosciuta la possibilità al giudice di disporre un rimedio piuttosto che un altro, sulla base della inefficacia, con un potere valutativo che tenga conto del tempo trascorso, della effettiva possibilità di subentrare, delle situazioni contrapposte, dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e così via: trattasi, infatti, di fattispecie esclusive la cui disciplina non è estensibile in via analogica né tanto meno può essere assunta come espressiva di principi generali.
7. Non sono d’altra parte di ausilio alla soluzione prospettata dall’ordinanza di rimessione i precedenti giurisprudenziali da essa menzionati.
Quanto alla sentenza della VI Sezione n. 2755 del 2011, essa ha riconosciuto la potestà del giudice amministrativo, in presenza di determinati presupposti attinenti all’interesse del ricorrente, di fissare una determinata posteriore decorrenza degli effetti della pronuncia di annullamento. Si tratta, dunque, di una questione ben diversa da quella posta nella presente fattispecie, nella quale, come si è più volte rimarcato, si controverte sulla possibilità per il giudice di sostituire integralmente ex officio la domanda proposta in giudizio.
Ugualmente non convincente è il richiamo alle sentenze che fanno riferimento alla possibilità che il giudice, di ufficio, ritenga che sussista un interesse al mero accertamento.
Al di là della considerazione che tale potere di ufficio di accertare l’illegittimità a soli fini risarcitori non è del tutto pacifico (l’ordinanza di rimessione cita anche giurisprudenza più rigorosa sul punto), esso va necessariamente coniugato, se viene spiegata azione risarcitoria in quella sede (anche se in vero, essa potrebbe solo essere annunciata e proposta in sede successiva), con il principio dispositivo in ordine alla proposizione della domanda di risarcimento, sicchè la parte attrice deve sempre provarne gli elementi costitutivi (artt. 2043 e 2697 cod civ.).
Soprattutto, le pronunce richiamate riguardano una fattispecie ben diversa dalla invocata possibilità del giudice di modificare la domanda.
Esse ritengono che ope iudicis si possa accertare l’illegittimità di un atto impugnato anche quando la parte, che non ha più interesse all’annullamento, non lo chieda espressamente.
Tali pronunce si riferiscono alla situazione in cui, accertata in modo incontestabile, per mutamenti di fatto o di diritto la sopravvenuta carenza di interesse, si debba decidere se, per la pronuncia di mero accertamento, sia necessaria oppure no una apposita istanza della parte.
Tali pronunce, come visto, tuttavia non incidono né sulla esigenza di previamente accertare se tale interesse a ricorrere o bisogno di tutela giurisdizionale (Rechtsschutzbedürfnis) continui a persistere anche dopo molto tempo, né sul potere, tipico del processo dispositivo, della parte di decidere, essa soltanto, e non il giudice di ufficio, se proseguire nella richiesta di annullamento di atti illegittimi sia pure a distanza di tempo, vantando ancora un meritevole bene della vita.
8. La modificazione degli effetti della domanda di annullamento non può essere neanche giustificata con il richiamo alla disciplina del processo dinanzi alla Corte di Giustizia (l’art. 264 del Trattato).
L’art. 1 del c.p.a. afferma che la “giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della costituzione e del diritto europeo”, ma ciò avviene sulla base della specifica disciplina del processo amministrativo, non necessariamente dandosi applicazione alle regole processuali comunitarie.
Non si tratterebbe qui di recepire principi del diritto comunitario sostanziale o processuale (la proporzionalità, l’affidamento, il mutuo riconoscimento, il giusto processo, il contraddittorio etc.), ma di applicare una disposizione dettata per il giudizio europeo al giudizio (di tutt’altra natura) nazionale.
La problematica della limitazione degli effetti dell’annullamento, sorta e applicata in via eccezionale in quella sede soprattutto per i regolamenti, non è sufficiente a portare ad un parallelo con la giustizia amministrativa italiana, trattandosi di modelli giurisdizionali del tutto differenti (basti pensare alla serie di atti scrutinati dalla Corte di Giustizia, che possono essere atti del Parlamento piuttosto che della Commissione europea, della BCE, del Consiglio).
Per completezza, si osserva che tale problematica, a prescindere dalle regole codicistiche, è stata affrontata in quel sistema dal Conseil d’Etat francese (Conseil d’Etat, 11 maggio 2004, Association AC), che ha fatto riferimento alle conseguenze manifestamente eccessive, ma limitando il potere officioso del giudice in casi del tutto eccezionali “à titre exceptionnel” e solo nei casi di atti di tale importanza da mettere in crisi il sistema di un settore dell’ordinamento, quindi tenendo conto degli effetti della “securité juridique”.
9. Ai sensi dell’art. 99, comma 4 c.p.a., l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita della questione sopra esposta, in omaggio al principio di economia processuale e per esigenze di celerità, di regola decide la controversia anche nel merito, salva la presenza di ulteriori esigenze istruttorie, nel caso di specie insussistenti (così Consiglio di Stato, ad. Plen. 13 giugno 2012, n.22).
D’altra parte, la questione sollevata dalla Sezione remittente di eventualmente non annullare per le ragioni sopra esposte, pur non rappresentata alla udienza precedente alle parti ai sensi dell’art. 73 comma 3, ove ritenuta questione “rilevata d’ufficio” perché riguardante gli eventuali poteri officiosi del giudice, è stata compiutamente rappresentata con la ordinanza di deferimento e quindi adeguatamente trattata dalle varie parti in sede di discussione dinanzi a questa Adunanza Plenaria.
Avendo la Sezione rimettente già accertato l’illegittimità degli atti impugnati pronunciandosi con sentenza parziale ai sensi dell’art. 36 secondo comma cod. proc. amm., sia respingendo il primo motivo sia esprimendosi anche sulla seconda “questione” (il motivo della violazione della regola della previa determinazione dei criteri delle prove), non può che concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello e, in conseguenza, in riforma dell’appellata sentenza, per l’accoglimento del ricorso originario e l’annullamento degli atti impugnati ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Ritenendo pertanto di decidere nel merito la controversia sottoposta all’esame, sulla base delle sopra esposte considerazioni, va accolto l’appello proposto dall’appellante e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso originario, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, con la enunciazione del seguente principio di diritto: “Sulla base del principio della domanda che regola il processo amministrativo, il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non può ex officio limitarsi a condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, che abbia formato oggetto della domanda dell’istante ed in ordine al quale persista il suo interesse, ancorché la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita”.
La particolare complessità della vicenda, la sua risalenza nel tempo rispetto all’affermazione giurisprudenziale in modo chiaro della regola dell’esigenza della predeterminazione dei criteri delle prove rispetto alla amministrazione comunale e la mancanza di qualsivoglia imputabilità di comportamento in capo ai controinteressati (seppure essi fossero, naturalmente, a conoscenza della impugnativa del concorso già dalla proposizione avvenuta nel corso dell’anno 1999), giustificano la compensazione totale delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, in conseguenza, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso originario ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, annullando gli atti impugnati.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 13/4/2015 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Rovis
Consorzio Stabile Europeo Multiservice (Avv. M. Fusco) c/ Comune di Marano di Napoli (Avv. Stato)

sulla revisione dei prezzi nei contratti pubblici di durata anche in assenza degli indici statistici indicati dal Codice

1. Contratti della p.a. – Contratti di durata – Revisione dei prezzi – Art. 115 D.lgs. 163/06 – Norma imperativa – Conseguenze – Silenzio dell’amministrazione – Illegittimità – Integrazione ex 1339 c.c. in caso di assenza – Clausola contrattuale difforme – Nullità.

2. Contratti della p.a. – Contratti di durata – Revisione dei prezzi – Art. 115 D.lgs. 163/06 – Assenza dei parametri statistici ex art. 7, commi 4 e 5, D.Lgs. 163/06 – Irrilevanza – Revisione del prezzo – Modalità.

1. Il meccanismo revisionale dei prezzi previsto dall’art. 115 del Codice dei contratti pubblici ha natura cogente e inderogabile. Ne consegue che: a) è illegittimo il silenzio dell’Amministrazione a fronte di una domanda di revisione dei prezzi avanzata dall’appaltatore; b) nel caso in cui la clausola citata non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, opera il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 cod. civ. (1); c) le eventuali clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con una norma imperativa (2).

2. L’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi dell’art 7, commi 4, lett. c), e 5 del D.Lgs. 163/06 (le cui prescrizioni sono richiamate dal successivo art. 115) non impedisce di riconoscere la revisione prezzi. Il modello istruttorio contemplato da dette disposizioni infatti ha natura meramente orientativa, con la conseguenza che la carenza delle rilevazioni statistiche semestrali ivi contemplate non impedisce l’applicazione della norma, rimanendo inalterato il potere-dovere dell’Amministrazione di svolgere comunque un’istruttoria che, anche in assenza dei criteri predeterminati, deve comunque svolgersi nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza (3). Ne consegue che in caso di assenza nel regolamento contrattuale della citata clausola revisionale dei prezzi, sussiste il diritto dell’appaltatore ad ottenere la revisione dei prezzi, il cui esatto ammontare dovrà essere determinato mediante un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi (4). In assenza degli indici statistici indicati dal Codice come parametro per il computo, deve farsi applicazione dell’indice F.O.I. (5), fermo restando che, qualora l’impresa dimostri durante l’istruttoria l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici.

— *** —

(1) Si veda, sul punto, T.A.R. Napoli, 5 febbraio 2015, n. 887.
(2) Cfr., T.A.R. Napoli, 22 ottobre 2014, n. 5409.
(3) In relazione all’analogo art. 6, commi 4 e 6, della legge n. 537/1993, si veda Cons. St., V, 14.2.2006 n. 7461.
(4) Cfr., T.A.R. Napoli, VIII, 11 febbraio 2015, n. 1017
(5) Cfr. Cons. St., V, 23 aprile 2014, n. 2052; Cons. St. 14 luglio 2014, n. 3669.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1340 del 2015, proposto da:
Consorzio Stabile Europeo Multiservice, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Fusco, con domicilio eletto presso Mauro Fusco in Napoli, Trav. V. Scala N. 10;

Comune di Marano di Napoli in Persona del Sindaco P.T.;

del silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulla richiesta di adeguamento prezzi per il periodo aprile 2012-giugno 2014 in relazione al contratto rep.2276 del 25/05/2011 per l’esecuzione del servizio di pulizia ai locali sedi di uffici del comune di Marano di Napoli;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

considerato
che oggetto della presente controversia è l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione in merito alla domanda di revisione dei prezzi relativa all’appalto del servizio di pulizia dei locali sede degli uffici del Comune di Marano di Napoli affidato all’odierna ricorrente dal 16.4.2011 al 30.6.2014, nonchè il riconoscimento del relativo diritto in capo all’odierna ricorrente;
che il silenzio mantenuto dal Comune è certamente illegittimo in quanto l’obbligo di provvedere sull’istanza proposta dall’interessata deriva dalla circostanza che il meccanismo revisionale è espressamente previsto dall’art. 115 del DLgs n. 163/2006;
che, invero, ai sensi della citato art. 115 (sovrapponibile all’art. 6, IV comma della legge n. 537/1993) tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. Scopo della disposizione, recante un regime legale della revisione dei prezzi prevalente su quello generale di diritto comune, è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni (cfr. CdS, V, 24.1.2013 n. 465). La natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa sì che, nei casi – come quello di specie – in cui la clausola citata non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, operi il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1339 c.c.. Ne consegue, altresì, che eventuali clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con una norma imperativa;
che, peraltro, l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi dell’art 7, IV comma, lett. c), e V comma del Codice (le cui prescrizioni sono richiamate dal successivo art. 115) non impedisce di riconoscere la revisione prezzi. I due periodi dell’art.115 del DLgs n. 163/2006 enunciano, infatti, altrettanti principi: il primo impone la revisione periodica del prezzo di tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica e continuativa, il secondo stabilisce che l’entità di tale revisione deve scaturire dagli esiti di un’apposita istruttoria condotta dall’amministrazione. È vero che l’ultimo periodo individua alcuni parametri statistici ai quali ancorare le valutazioni in materia, ma siffatto “modello istruttorio” appare meramente orientativo dell’operato della parte pubblica, con la conseguenza che la carenza delle rilevazioni statistiche semestrali ivi contemplate non impedisce l’applicazione della norma precedente, rimanendo inalterato il potere-dovere dell’Amministrazione di svolgere comunque un’istruttoria che, anche in assenza dei criteri predeterminati, deve comunque svolgersi nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza (cfr. CdS, V, 14.2.2006 n. 7461 in relazione all’analogo art. 6, IV e VI comma della legge n. 537/1993);
che, dunque, sussiste il diritto della ricorrente ad ottenere la richiesta revisione dei prezzi, il cui esatto ammontare dovrà essere determinato mediante un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi (cfr., da ultimo, TAR Napoli, VIII, 11.2.2015 n. 1017). Con riferimento all’indice che dovrebbe fungere nella specie da base del computo revisionale, alla luce della giurisprudenza (cfr., ex pluribus, CdS, V, 23.4.2014 n. 2052), deve farsi applicazione dell’indice F.O.I. Resta fermo che, laddove, l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici;
che, pertanto, il ricorso è fondato e va integralmente accolto, le spese seguendo il criterio della soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accerta il diritto della ricorrente a vedersi riconoscere il compenso revisionale, da determinarsi a cura dell’Amministrazione con le modalità di cui in motivazione: i relativi importi andranno maggiorati degli interessi moratori, da corrispondersi fino all’effettivo soddisfo.
Spese a carico del Comune di Marano di Napoli nella misura di € 1.500,00, oltre ad IVA, CPA e contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 13/4/2015 n.2086 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
HISTORIALE S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con M.D.F. Impianti S.a.s. di Fruscia Mauro & C., e M.D.F. IMPIANTI S.a.s. di Fruscia Mauro & C., in proprio (Avv.ti Alfredo Contieri, Salvatore Napolitano e Francesco Scittarelli) c. Comune di Tora e Piccilli (Avv.)

1. Contratti con la p.a.- Gara – Offerta tecnica – Progetto – Mancata sottoscrizione da parte del tecnico abilitato – Esclusione – Legittimità – Sussiste

2. Contratti con la p.a.- Istituto della regolarizzazione postuma – Art. 46 co.1. D.Lgs.n.163/2006 – Finalità – Completamento/chiarimento – Contenuto di certificati/documenti/dichiarazioni – Altri atti richiesti dell’offerta tecnica – Non è estensibile

1. In sede di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva il medesimo di rilevanza giuridica, ai sensi dell’art. 51 R.D.n.2537/1925, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con la conseguenza che è legittimità, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs.n.163/20, l’esclusione del concorrente che ha prodotto in sede di offerta tecnica anche un solo elaborato, fra quelle di cui si compone il progetto, carente di sottoscrizione (1).

2. In materia di contratti pubblici, l’istituto della regolarizzazione postuma di cui all’art. 46, co. 1 D.lgs. n. 163/2006, si riferisce al completamento e al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma dell’iter procedimentale (2).

— *** —

-1 cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595;

-2 cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 846; TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011 n. 1441.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5404 del 2014, proposto da:
HISTORIALE S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con M.D.F. Impianti S.a.s. di Fruscia Mauro & C., e M.D.F. IMPIANTI S.a.s. di Fruscia Mauro & C., in proprio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Alfredo Contieri, Salvatore Napolitano e Francesco Scittarelli, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo difensore in Napoli alla Via Raffaele De Cesare n. 7;

COMUNE DI TORA E PICCILLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Enrico Pascale, ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale;

– BRIGANTE ENGINEERING S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Archeo & Restauri S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Felice Laudadio ed Alberto Saggiomo, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via F. Caracciolo n. 15;
– ARCHEO & RESTAURI S.r.l., non costituita in giudizio;

a) della determinazione del Comune di Tora e Piccilli n. 116 del 24 settembre 2014, con la quale è stata annullata in autotutela l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI ricorrente, relativa all’appalto misto di forniture e lavori per la riqualificazione di percorsi turistici e la realizzazione di infrastrutture per la promozione del sito paleontologico Ciampate del Diavolo, ed è stata disposta la nuova aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata ATI Brigante Engineering S.r.l. – Archeo & Restauri S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “ATI Brigante”);
b) dei verbali di gara ed in particolare, tra questi, del verbale di gara del 23 settembre 2014, con il quale, nel formulare proposta di riesame, sono state esplicitate le motivazioni poste a base dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria;
c) della nota del Comune di Tora e Piccilli prot. n. 2955 del 24 settembre 2014, con la quale è stata comunicata l’emanazione della determinazione comunale n. 116 del 24 settembre 2014;
d) di ogni atto presupposto, conseguente o connesso a quelli in precedenza indicati;
e per la declaratoria
di nullità della lettera di invito laddove, al punto XI.3 relativo alla documentazione tecnica, prevede quanto segue: “Si precisa, inoltre, che, a pena di esclusione, gli elaborati dell’offerta tecnica dovranno essere sottoscritti dal legale rappresentante in ogni pagina in segno di accettazione, nonché dai tecnici abilitati per le specifiche competenze.”;
nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto, se stipulato nelle more, e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1899 del 19 novembre 2014, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– l’ATI ricorrente partecipava alla procedura di cottimo fiduciario con gara ufficiosa, indetta dal Comune di Tora e Piccilli ai fini dell’affidamento dell’appalto misto di forniture e lavori per la riqualificazione di percorsi turistici e la realizzazion
– la ricorrente impugna il provvedimento di annullamento in autotutela – con il quale era anche disposta la nuova aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata ATI Brigante – e gli altri atti della sequenza di gara, tutti meglio in epigr
– alla domanda di annullamento sono accluse le istanze di declaratoria di nullità e di inefficacia, nonché di condanna al risarcimento parimenti in epigrafe specificate;
– con memoria difensiva depositata il 29 dicembre 2014, parte ricorrente, oltre ad insistere nelle proprie ragioni, formula anche nuove censure;
Rilevato, in punto di fatto, che:
– la lettera di invito della procedura in questione, connotata dal criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede che l’offerta tecnica di ciascun concorrente consti di un progetto esecutivo migliorativo di quello posto a base di
– ai sensi del citato punto XI.3, l’offerta tecnica/progetto esecutivo deve ricomprendere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati: relazione tecnica, schede tecniche ed elaborati grafici, computo metrico, quadro di raffronto, aggiornamento del piano d
– nel citato punto XI.3 sono state inserite anche le seguenti due clausole, di cui la prima dopo la specifica dei due primi elaborati (relazione tecnica, schede tecniche ed elaborati grafici) e la seconda dopo l’elencazione di tutti e sei gli elaborati ri
– le motivazioni del contestato provvedimento di annullamento in autotutela sono agevolmente rinvenibili nel verbale di gara del 23 settembre 2014 e poggiano sui seguenti tre ordini di considerazioni: “1) In merito alla mancata sottoscrizione della relazi
Rilevato, in punto di diritto, che:
– occorre cominciare, attesa la sua pregiudizialità, dallo scrutinio della censura, articolata nel primo motivo di gravame, con cui si deduce la nullità della clausola della lettera di invito prescrivente la necessità, a pena di esclusione, della sottoscr
– in dettaglio, parte ricorrente sostiene che tale clausola è nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, poiché introdurrebbe una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dalla legge, le quali essenzialmente ri
Considerato che:
– la predetta censura non merita condivisione, poiché si fonda su una lettura parziale dell’invocata disposizione legislativa, che include tra le cause di esclusione anche le ipotesi in cui l’offerta difetti di un elemento essenziale, ossia di un elemento
– ebbene, trattandosi nello specifico di un’offerta tecnica sotto forma di progetto esecutivo, soccorre il chiaro principio espresso nell’art. 51 del regio decreto n. 2537/1925, che richiede che la paternità della progettazione sia assunta da un ingegnere
– ne discende la perfetta conformità all’art. 46, comma 1-bis, cit. della contestata clausola espulsiva, con la conseguenza che deve essere rigettata per infondatezza la correlativa domanda di declaratoria di nullità;
Rilevato, con riguardo alle altre censure formulate nel primo motivo di gravame, tese ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati in relazione al profilo motivazionale della carenza di sottoscrizione, che esse possono essere così riassunte:
a) l’ATI ricorrente ha correttamente presentato la propria offerta tecnica provvedendo sia alla sottoscrizione della relazione tecnica conformemente alla prima clausola della lettera di invito, che richiede la sola firma del legale rappresentante, sia alla sottoscrizione degli altri elaborati progettuali in ossequio alla seconda clausola della lettera stessa, che invece prescrive la firma congiunta del legale rappresentante e del tecnico abilitato;
b) l’ATI ricorrente doveva conservare la permanenza in gara in omaggio al principio del favor partecipationis, trattandosi nella specie di clausole ambigue e “non potendo procedersi all’esclusione del concorrente che sia stato indotto in errore dalla formulazione ritenuta fumosa o contraddittoria del bando di gara”;
c) in ogni caso, la stazione appaltante, al fine di consentire la sanatoria della rilevata carenza di sottoscrizione, doveva chiedere chiarimenti in applicazione del rimedio della regolarizzazione postuma di cui all’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, soprattutto “in considerazione della scarsa chiarezza della disciplina di gara circa l’asserita obbligatorietà della sottoscrizione dei tecnici abilitati per tutti i documenti racchiusi nell’offerta tecnica”;
Considerato che:
– il costrutto attoreo non convince e giova replicare, in via dirimente, quanto segue con riguardo ad ogni singola censura proposta:
aa) contrariamente a quanto adombrato dalla ricorrente, le due clausole non prevedono discipline tra loro diverse e contraddittorie in merito alle modalità di sottoscrizione degli elaborati progettuali, ma, lette insieme ed in combinato disposto, dettano prescrizioni tra loro complementari: in particolare, la seconda in ordine di redazione deve intendersi semplicemente rafforzativa della prima quanto agli oneri di firma, mediante l’estensione del novero dei soggetti tenuti ad attestare la paternità della documentazione tecnica come suddivisa nei vari elaborati. Invero, anche le clausole della lex specialis di gara si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (cfr. art. 1363 c.c.), laddove, nel caso specifico, il senso complessivo del punto XI.3 della lettera di invito non può che deporre, anche in virtù degli immanenti obblighi di legge, per la necessità della sottoscrizione aggiuntiva del tecnico abilitato con riferimento a tutti gli elaborati progettuali, inclusa la relazione tecnica. D’altronde, la debolezza della tesi attorea del duplice regime di sottoscrizione della documentazione tecnica è confermata proprio dal quadro normativo sopra descritto, che impone ad ogni concorrente di presentare elaborati progettuali corredati dalla firma anche del professionista abilitato a prescindere dalle prescrizioni della lex specialis di gara, di guisa che l’ATI ricorrente sarebbe stata tenuta a produrre la relazione tecnica munita della sottoscrizione aggiuntiva del tecnico professionista persino nel silenzio della lettera di invito al riguardo (cfr. TAR Lombardia Milano, n. 595/2012 cit.);
bb) le ultime osservazioni comprovano altresì l’implausibilità degli assunti attorei con cui si stigmatizzano la scarsa chiarezza e l’ambiguità della disciplina di gara circa l’obbligatorietà della sottoscrizione dei tecnici abilitati per tutti i documenti costituenti l’offerta tecnica, con la conseguenza che nella specie si profila recessiva la tutela del favor partecipationis rispetto all’esigenza di assicurare parità di trattamento alle imprese concorrenti;
cc) infine, l’istituto della regolarizzazione postuma, contemplato dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, si riferisce al completamento e al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come (nella specie) l’offerta tecnica o quella economica; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (orientamento consolidato: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 846; TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011 n. 1441);
Considerato, inoltre, che:
– devono essere dichiarate inammissibili le censure formulate dalla ricorrente nella memoria difensiva depositata il 29 dicembre 2014, con cui si contesta il profilo motivazionale della carenza di sottoscrizione sotto i seguenti ulteriori aspetti: i) solo
– infatti, tali censure sono state irritualmente introdotte con un mero atto difensivo non notificato alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale;
– quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare i rimanenti due motivi di gravame, con cui parte ricorrente intende contestare gli atti impugnati in ordine ai residui profili motivazionali della riscontrata carenza
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subiscono le connesse istanze per la declaratoria di inefficacia del contratto e per la condanna al risarcimento dei danni, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Brigante;
– il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della relativa novità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/4/2015 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, est. Blanda
Francesco Guarracino (Avv.ti Mario Sanino, Ilaria Colombo, Paola Salvatore, Laura Palasciano e Fabrizio Viola) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Anvur- Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, (Avvocatura Generale dello Stato) nei confronti di Gianluca Faella (n.c.)

1. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Mancato utilizzo della scala di valori individuata dal D.M. 76/2012 – Conseguenza – Illegittimità.

2. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Omessa valutazione dell’attività didattica già svolta in altri atenei – Conseguenza – Illegittimità.

3. Università – Professore universitario di II fascia – Abilitazione Scientifica Nazionale – Giudizio negativo – Ricorso – Annullamento – Valutazione ex novo del singolo candidato – Necessarietà – Condizioni – Diversa composizione della commissione esaminatrice.

1. Nel caso di una procedura per l’abilitazione scientifica a professore universitario di II fascia, deve ritenersi illegittimo il giudizio finale di non abilitazione emesso dalla Commissione laddove sia il giudizio collegiale sia i giudizi individuali dei singoli commissari siano estrinsecati attraverso l’uso di espressioni del tutto personali e non tramite l’apposita scala di valori prevista dal D.M. 76/2012: eccellente, buono, accettabile, limitato.

2. Ai sensi dell’art. 5, co. 4, lett. d) del DM 76/2012 tra i titoli valutabili nell’ambito della procedura per l’abilitazione scientifica a professore universitario di II fascia vi sono anche gli incarichi di insegnamento o ricerca ricoperti presso altri atenei o istituti di ricerca. Pertanto, deve ritenersi illegittimo il giudizio finale di non abilitazione nel caso in cui la valutazione della Commissione si soffermi solo sulla qualità delle pubblicazioni, senza analizzare le esperienze curriculari indicate dal candidato.

3. Nel caso di annullamento del giudizio negativo per l’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario, la posizione del candidato ricorrente deve essere riesaminata da parte di una Commissione in diversa composizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2027 del 2014, proposto da:
Francesco Guarracino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Sanino, Ilaria Colombo, Paola Salvatore, Laura Palasciano e Fabrizio Viola, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Il Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro in carica, e l’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Gianluca Faella;

– del giudizio (n. 38965) di non abilitazione del ricorrente alle funzioni di professore universitario di seconda fascia, all’esito della procedura indetta con D.D. n. 222 del 20 luglio 2012, formulato dalla Commissione per il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale per il settore concorsuale 12/E3 (nominata con D.D. n. 247 del 13 febbraio 2013) e pubblicato sul sito internet dell’A.S.N. in data 18 dicembre 2013;
– di tutti gli atti del procedimento concorsuale ivi compresi i verbali della Commissione, le relazioni riassuntive dei lavori e i giudizi individuali e collegiali espressi dalla stessa;
– di ogni altro atto anteriore, presupposto, collegato e/o connesso, con particolare riferimento alle operazioni di valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche del ricorrente e alla relativa scheda di valutazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente ha partecipato alla procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda fascia per il settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia e dei mercati finanziari e agroalimentari), indetta con Decreto Direttoriale n. 222 del 20 luglio 2012 del Direttore generale per l’università, lo studente e il diritto allo studio universitario del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.
L’esito della valutazione è stato sfavorevole.
Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, co. 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222 del 14 settembre 2011 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, dell’art. 5, co. 2, lett. c), e dell’allegato D del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedente determinazione — Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il giudizio collegiale e quello dei singoli commissari sulla produzione scientifica presentata dal ricorrente sarebbero stati formulati disattendendo i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabiliti nell’allegato D del regolamento ministeriale (D.M. n. 76 del 7 giugno 2012), alla cui applicazione la Commissione medesima si era autovincolata nella riunione di predeterminazione dei criteri per l’abilitazione.
La commissione non avrebbe valutato le pubblicazioni del ricorrente in modo analitico e usando i criteri di valutazione predeterminati; avrebbe utilizzato espressioni generiche, senza ricorrere alla scala di qualità (eccellente; buono; accettabile; limitato) prestabilita dal regolamento ministeriale ed al cui uso la Commissione aveva deciso, comunque, di vincolarsi;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, co. 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, co. 4, del DPR del 14 settembre 2011, n. 222 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 1, del D.M. 7 giugno 2012, n. 76. Illegittimità per contrasto con previsioni del bando (art. 4, co. 4, D.D. 20 luglio 2012, n. 222). Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
La Commissione avrebbe omesso una valutazione “analitica” delle pubblicazioni scientifiche presentate dal ricorrente, come previsto dalle norme indicate in rubrica;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, commi 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 240. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222del 14 settembre 2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, e dell’art. 5, co. 4, lett. d), del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente determinazione e per travisamento di fatto. Disparità di trattamento. Violazione dell’art. 3, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
La Commissione non avrebbe considerato l’attività didattica del ricorrente svolta presso diverse università, in evidente disparità di trattamento rispetto agli altri candidati per i quali, invece, la Commissione ha valutato, tra i titoli posseduti, l’attività didattica dagli stessi svolta presso università italiane, del tutto analoga a quella del ricorrente;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, commi 2 e 3, lett. a), della legge 30 dicembre 2010, n. 24o – Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 1, e dell’art. 8, co. 4, del D.P.R. n. 222 del 14 settembre 2011 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 3, e dell’art. 5, co. 4, lett. d), del D.M. n. 76 del 7 giugno 2012 — Violazione del combinato disposto dell’art. 2, co. 3, e dell’art. 4, co. 2, del bando di indizione della procedura (D.D. n. 222 del 20 luglio 2012) – Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente determinazione e per travisamento di fatto.
La commissione non avrebbe valutato il titolo di dottore di ricerca posseduto dal ricorrente;
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 — Eccesso di potere per carenza di motivazione e sviamento.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e l’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 1614, assunta nella camera di consiglio del 2 aprile 2014, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato disponendo la rivalutazione del ricorrente da parte della Commissione in diversa composizione, avendo rilevato che “la Commissione, pur fornendo una valutazione complessivamente positiva della produzione scientifica del ricorrente e della sua predisposizione alla ricerca scientifica (in considerazione della presenza, rilevata espressamente da parte di taluni commissari, di spunti “de jure condendo” e di apprezzamenti “per qualità e densità” della produzione), hanno condotto alla mancata abilitazione senza ricorrere alla scala parametrica predeterminata negli atti presupposti (all. D al DM n. 762012), così che la valutazione non risulta, neppure indirettamente, riferibile ad uno dei livelli (eccellente, buono, accettabile, limitato) predeterminati ed alle relative declaratorie”.
Con ordinanza 27 agosto 2014, n. 3716, il Consiglio di Stato, ha accolto l’appello interposto dall’Amministrazione ai “ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito”.
All’udienza dell’11 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il ricorso in esame il dott. Guarracino ha impugnato l’esito del concorso per l’abilitazione nazionale per professori di seconda fascia per il settore concorsuale 12/E3 (Diritto dell’economia e dei mercati finanziari e agroalimentari).
Ad avviso del Collegio sono fondati e devono essere accolti, nei limiti e per le ragioni di seguito esposte, con valore assorbente sul resto, le censure articolate nei motivi n. 1 e n. 3 del ricorso.
Al fine di verificare la fondatezza delle censure occorre descrivere in sintesi il quadro normativo che regola le procedure di abilitazione scientifica.
L’abilitazione scientifica di cui all’art. 16 della legge n. 240/2010 viene attribuita, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte dal candidato, con motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche ed espresso “sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del Ministro” (art. 16, comma 3, lett. a), della legge n. 240/2010).
Il D.M. n. 76 del 7 giugno 2012 definisce i suddetti criteri, parametri e gli indicatori di attività scientifica utilizzabili ai fini della valutazione dei candidati all’abilitazione, nonché le modalità di accertamento della coerenza dei criteri e parametri indicatori di qualificazione scientifica degli aspiranti commissari con quelli richiesti per la valutazione dei candidati all’abilitazione per la prima fascia dei professori universitari.
L’art. 8 del d.P.R. 14 settembre 2011, n. 222 con cui è stato approvato il “Regolamento concernente il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale per l’accesso al ruolo dei professori universitari, a norma dell’articolo 16 della legge 30 dicembre 2010, n. 240”, al quinto comma precisa che “la commissione delibera a maggioranza dei quattro quinti dei componenti”.
Alla luce di tali premesse merita adesione la tesi esposta dal ricorrente con il primo mezzo secondo cui giudizio collegiale e quello dei singoli commissari sulla produzione scientifica presentata dal ricorrente sarebbero stati formulati disattendendo i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabiliti nell’allegato D del regolamento ministeriale (D.M. n. 76 del 7 giugno 2012), valutando le pubblicazioni con espressioni generiche, senza ricorrere alla scala di qualità (eccellente; buono; accettabile; limitato) prestabilita dal regolamento ministeriale ed al cui uso la Commissione aveva deciso, comunque, di vincolarsi.
Invero, come correttamente dedotto, i giudizi individuali di quattro (Corrias, Giuffrida, Jannarelli e Sciarrone) dei cinque commissari si concludono con frasi dello stesso tenore con le quali affermano che la produzione scientifica del candidato del tutto apprezzabile per qualità, densità… non appare allo stato sufficiente a dimostrare il conseguimento della maturità scientifica richiesta per l’abilitazione alla seconda fascia.
Appare evidente, quindi, come la commissione abbia disatteso i criteri di valutazione della qualità delle pubblicazioni scientifiche stabilite dall’allegato D del D.M. 76/2012, ai quali lo stesso organo di valutazione si era vincolato.
Infatti, i commissari non hanno utilizzato la scala di valori individuata dal regolamento ministeriale che prevede quattro distinti livelli per la valutazione: eccellente, buono, accettabile, limitato; ma hanno fatto ricorso ad espressioni del tutto personali, di modo che non è dato comprendere quale sia il livello delle pubblicazioni presentate dal candidato: se di livello buono, di livello accettabile o ovvero di livello limitato e, quindi, insufficiente ai fini del giudizio di idoneità.
Così come non è stato espresso alcun giudizio, utilizzando i parametri sopra riportati, anche per le pubblicazioni giudicate “apprezzabili” o meritevoli di “giudizio positivo”.
Tale mancanza determina, quindi, l’illegittimità della valutazione espressa dalla commissione per difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo possibile individuare in modo specifico quale sia il giudizio espresso sia dall’organo collegiale nel suo complesso che dai singoli commissari in ordine alle pubblicazioni.
Merita adesione – come anticipato – anche il terzo motivo con il quale si deduce che la Commissione non avrebbe considerato l’attività didattica svolta dal ricorrente presso diversi atenei, in evidente disparità di trattamento rispetto agli altri candidati.
Dal giudizio della commissione si evince che non sono stati valorizzati i titoli diversi ed ulteriori rispetto alle pubblicazioni e, in particolare, gli incarichi di insegnamento, che dovevano invece essere valutati sulla base di quanto stabilito dalla stessa commissione valutatrice nella prima riunione del 20 maggio 2012.
L’articolo 16, comma 3, della legge n. 240/2010 nel delineare i principi generali sulla base dei quali l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare il regolamento di attuazione riguardante i criteri di valutazione, alla lett. a) prevede espressamente che l’abilitazione si sarebbe dovuta basare su “un motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte, ed espresso sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del ministro”.
Quindi la stessa norma, che ha introdotto l’abilitazione scientifica, ha stabilito espressamente che le commissioni avrebbero dovuto esaminare non solo le pubblicazioni scientifiche, ma anche i titoli e il contributo individuale alle attività di ricerca dei candidati.
L’art. 5, comma 4, lett. d) del DM 76/2012, in attuazione del predetto art. 16, ha individuato tra i titoli valutabili ai fini del riconoscimento dell’abilitazione scientifica “l’attribuzione di incarichi di insegnamento o ricerca (fellowship) ufficiale presso atenei istituti di ricerca, esteri e internazionali, di alta qualificazione”, che la stessa commissione ha fatto propri nell’ambito dei parametri di valutazione adottati in sede di prima riunione.
Nel caso di specie, dunque, la Commissione non poteva limitarsi a valutare le pubblicazioni presentate, ma avrebbe dovuto procedere ad un esame degli altri titoli allegati dal ricorrente, tra cui gli incarichi di docenza presso atenei nazionali.
La determinazione della Commissione ha così alterato la ratio e le finalità sottese alla procedura in esame, perché non ha soltanto eliso un criterio o un parametro di giudizio, ma ha alterato l’impianto stesso del sistema di valutazione, che ha ad oggetto sia titoli che pubblicazioni.
Ne è conseguita la pretermissione, nella valutazione, delle esperienze curriculari indicate dal candidato, che si sofferma invece (pur con i limiti indicati in precedenza) solo sulla qualità delle pubblicazioni.
Alla luce del rilevato profilo di difetto di istruttoria e di motivazione nel giudizio reso dalla Commissione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di Professore di seconda fascia nel settore concorsuale settore 12/E3 – diritto dell’economia dei mercati finanziari e agroalimentari e delle valutazioni operate dalla commissione per l’abilitazione scientifica nazionale in questione.
Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e) del D.lgs. 104/2010, il Collegio ritiene che, in esecuzione della presente sentenza, la posizione dell’interessato debba essere riesaminata da parte di una Commissione in diversa composizione entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione in via amministrativa della pronuncia, ovvero dalla sua notificazione se antecedente.
Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e con le modalità di cui in motivazione.
Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, che liquida complessivamente nella misura di € 1500,00 (millecinquecento/00), oltre I.v.a. e c.p.a.-.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Achille Sinatra, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 13/4/2015 n.5344 proviene da Giustamm.

Limiti e quantificazione dei compensi dei presidenti e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate

Società partecipate dalle Province – Compensi dei componenti dei consigli di amministrazioni – Interpretazione dell’art. 1, comma 725 e ss., L. 27/12/2006  n. 296 
Compensi dei presidenti e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate dalle province, parametrati alle indennità del Presidente della Provincia – Conseguenze della L. 7/04/2014 n. 56  di riforma delle Province in merito alla gratuità dell’incarico di presidente della provincia

Con la deliberazione n. 123/2015/PAR la Sezione regionale di controllo per la Campania  ha fornito un’interpretazione sistematica della normativa in materia di compensi dei presidenti e di componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate dalle province alla luce della riforma di queste ultime avvenuta con L. 7/04/2014 n. 56  . 
In  via preliminare, il Collegio osserva che, da un lato, l’art. 1, comma 725, della L. 296/2006 stabilisce che, nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’art. 82 del TUEL. Dall’altro lato, l’art. 1, commi 82 e 84, della L. 7/04/2014, n. 56 introduce la gratuità dell’incarico di presidente della provincia. Infine, viene rilevato che, secondo la giurisprudenza civilistica, deve sempre presumersi il diritto dell’amministratore di s.p.a. a ricevere un compenso. 
Il Collegio evidenzia che, oltre al comma 725 dell’art. 1 della Legge 296/2006,  nel corso degli anni sono state introdotte altre norme volte a limitare il numero e i compensi dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche (si v. art. 4, D.L. 95/2012, convertito dalla L. 135/2012, modificato dall’art. 16 D.L. 90/2014, convertito dalla L.114/2014). 
Nel frattempo, vi è stata la riforma delle province con la legge 7/04/2014, n. 56, che ha modificato l’assetto degli organi di governo dell’ente e ha previsto la gratuità  degli incarichi di presidente della provincia, di consigliere provinciale e di componente dell’assemblea dei sindaci, salvi gli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi.
Pertanto, ove permanesse in capo alla provincia la partecipazione totalitaria di organismi societari, si pone la questione della determinazione dei compensi del presidente e dei componenti degli organi di amministrazione, che la citata L. 296/2006 ha parametrato all’indennità del presidente della provincia; quest’ultimo incarico, infatti, è ormai divenuto gratuito in virtù della L. 56/2014.  
In particolare, si potrebbero ipotizzare le seguenti interpretazioni, sulle quali la Sezione non esprime preferenza in considerazione della natura della funzione consultiva: a)- una tesi è quella della gratuità dell’incarico degli amministratori delle società partecipate a causa della sopraggiunta gratuità della carica di presidente della provincia; b)- l’altra tesi si avvale del criterio teleologico, per cui, essendo venuto meno il parametro di riferimento costituito dall’indennità del presidente della provincia, vi è ora una fattispecie non regolamentata, per la quale in via analogica dovrebbero applicarsi le norme relative ai Sindaci; di conseguenza, in presenza di società a partecipazione totalitaria delle province, il compenso lordo annuale, attribuibile al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non potrebbe essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento dell’indennità spettante al sindaco che ricopre, nell’attuale assetto di “governance” provinciale, anche la carica di presidente della provincia;  c)- vi è poi una terza tesi, che ritiene che siano percorribili esclusivamente soluzioni gestionali rimesse alle province, che devono nondimeno perseguire il contenimento dei costi ascrivibili alle società partecipate e agli enti soci.
La Sezione evidenzia che, in assenza di una specifica norma di contenimento della spesa pubblica o di coordinamento di finanza, i profili contabili, sebbene presenti, siano comunque “recessivi” rispetto ad altre problematiche di ordine civilistico e amministrativo. Al contrario, rientrano tuttora nell’ambito della contabilità pubblica le conseguenze derivanti dalle altre norme, che impongono l’individuazione di soluzioni che limitino fortemente le spese relative agli organismi partecipati.
In definitiva, ad avviso della Sezione, rimane nella responsabilità delle province l’individuazione di un compenso che tenga comunque conto della più generale “ratio” della normativa sul loro assetto organizzativo e funzionale, fortemente improntata al contenimento dei costi, anche in ragione della diminuzione delle correlate risorse attribuite ai predetti enti locali; deve quindi evitarsi che le già limitate risorse finanziarie vengano assorbite dagli organismi partecipati. Tale valutazione è richiesta, prima ancora che da specifiche norme, dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.) che presiede alla gestione delle risorse pubbliche, anche qualora la medesima avvenga mediante società. 
Il compenso individuale e/o collettivo del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione della società partecipate dalle province, pertanto, non potrà essere di ammontare superiore a quello individuato alla luce della previgente disciplina; gli enti devono assicurare la riduzione di tutti i costi riconducibili agli organismi partecipati, anche alla luce dell’art. 1, comma 611, lett. e),  L. 190/2014, che impone “a fortiori” che, nella scelta sui suddetti compensi, si prendano in considerazione i margini di “contenimento dei costi” che possono derivare dalla “riduzione delle remunerazioni”.

                       SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA

                                          Parere n.123 /2015

Composta dai seguenti magistrati:    
Presidente                           Dr. Ciro Valentino
Consigliere                          Dr. Silvano Di Salvo
Consigliere                          Dr. Tommaso Viciglione  
Primo Referendario              D.ssa Rossella Bocci
Primo Referendario              D.ssa Innocenza Zaffina          Relatore
Referendario                       Dr. Francesco Sucameli
Referendario                       D.ssa Raffaella Miranda
Referendario                       D.ssa Carla Serbassi
ha adottato la seguente deliberazione nelle camere di consiglio del 25 marzo e del 13 aprile 2015
Visto l’art.100, comma 2, della Costituzione;
Vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3;
Vista la legge 5 giugno 2003 n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3;
Visto il r.d. 12 luglio 1934, n. 1214 e le successive modificazioni ed integrazioni, recante l’approvazione del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti;
Vista la legge 14 gennaio 1994 n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
Visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato dalle Sezioni riunite con deliberazione n. 14 del 16 giugno 2000 e successive modificazioni;
Vista la deliberazione n. 229 del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, approvata in data 19 giugno 2008 ai sensi dell’art. 3, comma 62, della legge 24 dicembre 2007 n. 244;
Visto il parere reso dal Coordinamento delle Sezioni regionali di controllo con nota prot. n.  7469 in data 22 giugno 2009;
Vista la deliberazione n. 9 della Sezione delle autonomie della Corte dei conti in data 4 giugno-3 luglio 2009;
Visto l’art. 17, comma 31, del decreto legge 1° luglio 2009 n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009 n. 102;
Vista la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 74/2009 del 30 settembre 2009;
Viste, altresì, la deliberazione n. 8/AUT/2008 del 12 maggio-4 luglio 2008, nonché la nota del Presidente della Corte dei conti n. 2789 del 28 settembre 2009;
Vista la deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei conti n. 54 del 17 novembre 2010;
Visto il decreto presidenziale n. 4 del 23 maggio 2013 in ordine alle modalità di attribuzione delle richieste di parere ai magistrati istruttori;
Vista la nota prot. n. 201500030437 del 30 gennaio 2015, a firma del Presidente della Provincia di Salerno, acquisita al protocollo n. 728 della Sezione regionale di controllo per la Campania in data 2 febbraio 2015, con la quale è stata inoltrata a questa Sezione una richiesta di parere;
Vista la nota del 2 febbraio 2015, con la quale è stata assegnata, d’ordine del Presidente, la richiesta di parere al relatore;
Vista le ordinanze presidenziali n.18/2015 e n.27/2015, con le quali la questione è stata deferita all’esame collegiale della Sezione;
Udito il relatore, d.ssa Innocenza Zaffina
FATTO
Con la nota indicata in epigrafe, il Presidente della Provincia di Salerno ha rivolto a questa Sezione un articolato e dettagliato quesito avente ad oggetto i limiti al compenso lordo annuale dei Presidenti e dei componenti degli organi di amministrazione delle società partecipate dalla Provincia. Nel dettaglio: “Premesso che l’art. 1, comma 725, della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007) stabilisce che, nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’art. 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; l’art. 1, commi 82 e 84, della legge 7 aprile 2014, n. 56 stabilisce la gratuità dell’incarico di Presidente della Provincia. Restano, invece, a carico della Provincia gli oneri connessi con le attività in materia di status degli amministratori, relativi ai permessi retribuiti, agli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi, di cui agli articoli 80, 84, 85 e 86 del testo unico;
Ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge 7 aprile 2014, n. 56 sono eleggibili a Presidente della provincia i Sindaci della provincia.
Premesso, altresì, che la Provincia di Salerno è socio unico di due società per azioni.
Tenuto conto che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel presumere un diritto al compenso dell’amministratore di s.p.a., sulla scorta di considerazioni argomentate da disposizioni civilistiche. Considerato che il quesito che la Provincia intende porre non attiene a specifici atti o comportamenti amministrativi già formalmente e compiutamente adottati ovvero oggetto di procedimenti giudiziari della Corte dei conti o di altre giurisdizioni;
Io sottoscritto dott. Giuseppe Canfora (OMISSIS), nella qualità di Presidente della Provincia di Salerno e, quindi, di Organo rappresentativo del suddetto Ente chiedo ai sensi dell’art. 7 comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, il parere in materia di contabilità pubblica su quale sia il parametro cui rapportare, ai sensi dell’art. 1, comma 725, della legge  296/2006, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, da attribuire al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione di società a totale partecipazione di province“.  
DIRITTO
In rito, ricorda la Sezione che l’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003 prevede che gli enti locali possano chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “(…) di norma, tramite il Consiglio delle Autonomie Locali (…)”. In proposito, la Sezione richiama l’orientamento sin qui seguito da tutte le Sezioni, dal quale non vi è motivo per discostarsi, secondo cui la mancata costituzione di detto Organismo (pur previsto nello Statuto della regione Campania approvato con la legge regionale n 6 del 28 maggio 2009) non può fondare ragioni di preclusione dell’esercizio di una facoltà attribuita dalla legge agli Enti Locali ed alla stessa Regione. Pertanto, nelle more della costituzione, nella regione Campania, del predetto Consiglio delle Autonomie Locali, la richiesta di parere deve considerarsi ammissibile, sotto il profilo soggettivo, se ed in quanto formulata – come nel caso di specie – dal Presidente della Provincia, quale organo legittimato ad esprimere la volontà dell’ente, essendo munito di rappresentanza legale esterna. 
In relazione all’ammissibilità dei quesiti, sotto il profilo oggettivo, si rende necessario vagliare la ricorrenza delle condizioni e dei requisiti previsti dalla vigente normativa ed elaborati dalla giurisprudenza delle Sezioni Riunite in sede di controllo, della Sezione delle autonomie, nonché delle Sezioni regionali di controllo. La sussistenza delle condizioni oggettive di ammissibilità va, innanzitutto, scrutinata mediante la verifica dell’attinenza del parere richiesto con la materia della contabilità pubblica (in base al citato art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003) e del carattere generale e astratto della questione sottostante il quesito.
Secondo l’indirizzo espresso dalla deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR/10 del 17 novembre 2010, resa ai sensi dell’art.17, comma 31, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, la nozione di contabilità pubblica, strumentale alla funzione consultiva, deve assumere un ambito limitato alle normative e ai relativi atti applicativi che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione della spesa, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Sempre sotto il profilo oggettivo, è stato chiarito dalla Corte dei conti che “la materia della contabilità pubblica (…) non potrebbe investire qualsiasi attività degli enti che abbia comunque riflessi di natura finanziaria-patrimoniale”, in quanto “ciò non solo rischierebbe di vanificare lo stesso limite imposto dal legislatore, ma comporterebbe l’estensione dell’attività consultiva delle Sezioni regionali a tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa con l’ulteriore conseguenza che le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti diventerebbero organi di consulenza generale delle autonomie locali. In tal modo, la Corte verrebbe, in varia misura, inserita nei processi decisionali degli enti, condizionando quell’attività amministrativa su cui è chiamata ad esercitare il controllo che, per definizione, deve essere esterno e neutrale” (Sezione delle autonomie, deliberazione n. 5 del 17/02/2006).
Inoltre, si rende necessario verificare se il richiesto parere non implichi la valutazione di una vicenda amministrativo-gestionale specifica e concreta già perfezionatasi o “in itinere” e se le questioni poste dall’Ente istante siano oggetto di indagini della procura regionale o di giudizio innanzi alla sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, ovvero oggetto di contenzioso penale, civile o amministrativo.
Alla stregua dei sopra richiamati principi, la Sezione ritiene che vada esclusa, in questa sede, qualsiasi valutazione circa la specifica e concreta questione posta dal Presidente della provincia; ciò in quanto la funzione consultiva non può interferire, ancorché potenzialmente, con le altre funzioni intestate alla Corte dei conti e “non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell’ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi” (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17 gennaio 2013, n. 2/2013; deliberazione del 14 febbraio 2013, n. 22/2013). Inoltre, una qualsivoglia valutazione sulla concreta vicenda gestionale rappresentata dall’Ente potrebbe potenzialmente interferire con le competenze di altre autorità giudiziarie. 
Alla luce delle sopra esposte considerazioni, l’attività consultiva di questa Sezione va, pertanto, limitata alla disamina dei principi generali, desumibili dalle norme vigenti in materia di limiti ai compensi del presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate dai Comuni e dalle Province, con specifica attenzione ai profili che possono influenzare l’evoluzione della spesa degli enti partecipanti, la cui applicazione ha un diretto riflesso sulla formazione e gestione dei bilanci pubblici e può ricondursi, pertanto, alla materia della contabilità pubblica, come delineata dalla giurisprudenza della Corte dei conti. Solo entro i predetti limiti e in disparte qualsivoglia valutazione sull’attività gestionale dell’Ente, la richiesta di parere può essere esaminata
Nel merito
L’art. 1, commi 725 e seguenti, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (legge finanziaria 2007) ha previsto specifiche disposizioni in materia di compensi da attribuire ai presidenti ed ai componenti dei consigli di amministrazione delle società a totale partecipazione di Comuni o Provincie. 
In particolare, rilevano le seguenti norme: “725. Nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’articolo 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.  Resta ferma la possibilità di prevedere indennità di risultato solo nel caso di produzione di utili e in misura comunque non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo di cui al primo periodo. Le disposizioni del presente comma si applicano anche alle società controllate, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, dalle società indicate nel primo periodo del presente comma 726. Nelle società a totale partecipazione pubblica di una pluralità di enti locali, il compenso di cui al comma 725, nella misura ivi prevista, va calcolato in percentuale della indennità spettante al rappresentante del socio pubblico con la maggiore quota di partecipazione e, in caso di parità di quote, a quella di maggiore importo tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei soci pubblici. 727. Al Presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione sono dovuti gli emolumenti di cui all’articolo 84 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, alle condizioni e nella misura ivi stabilite”.
Inoltre, ai sensi del comma 718, del medesimo articolo sopra richiamato, “Fermo restando quanto disposto dagli articoli 60 e 63 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.  267, e successive modificazioni, l’assunzione, da parte dell’amministratore di un ente locale, della carica di componente degli organi di amministrazione di società di capitali partecipate dallo stesso ente non dà titolo alla corresponsione di alcun emolumento a carico della società”.
Successivamente, sono intervenute altre rilevanti norme volte a limitare numero e compensi dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni (art. 4, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, modificato dall’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114). Si riporta di seguito, in quanto rilevante in questa sede, l’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, rubricato “Nomina dei dipendenti nelle società partecipate”, ai sensi del quale: “1. All’articolo 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, sono apportate le seguenti modificazioni: (a) il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. Fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di  servizi  a  favore  di  amministrazioni pubbliche superiore al 90  per  cento  dell’intero  fatturato  devono essere composti  da  non  più  di  tre  membri,  ferme  restando  le disposizioni in materia di inconferibilità  e  incompatibilità  di incarichi di cui al decreto legislativo  8  aprile  2013,  n.  39.  A decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di  indirizzo  e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente  periodo,  essi  hanno  l’obbligo  di  riversare  i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio”; 
 b) il comma 5 è sostituito dal seguente: 
  “5. Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge e fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di  amministrazione  delle  altre società a  totale  partecipazione  pubblica,  diretta  o  indiretta, devono essere composti da tre o da cinque membri, tenendo conto della rilevanza  e  della  complessità  delle  attività svolte.  A tali società si applica quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del comma 4”. 
2. Fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi, le disposizioni del comma 1 si applicano a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il limite di cui alla norma appena richiamata (“A decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto  per  i compensi degli amministratori  di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013”) si aggiunge a quello previsto per il compenso individuale, anche qualora l’ente locale decida di nominare un amministratore unico,  in quanto “la lettera e la stessa finalità delle disposizioni dell’art. 3, commi 3 e 4, del decreto legge n. 95/2012, ravvisabile nella volontà legislativa di operare un ulteriore taglio nella retribuzione degli amministratori delle società partecipate da enti pubblici attraverso il raffronto con la spesa “storica” dell’esercizio 2013, non sembrano ammettere alcuna interpretazione che ne escluda l’applicabilità all’amministratore unico” (in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 88 del 4 marzo 2015).
Fermi restando i limiti ai compensi del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate dagli enti locali, va evidenziato come le Province siano state più di recente interessate da una rilevante riforma delle funzioni e degli organi rappresentativi. In particolare, in virtù della legge 7 aprile 2014, n. 56 recante “Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”, alle Province, le quali sono definite enti di area vasta, è attribuito un determinato numero di funzioni fondamentali. Contestualmente, è stato modificato l’assetto degli organi di governo dell’ente, con l’individuazione dei seguenti organi della provincia: il presidente, il consiglio provinciale e l’assemblea dei sindaci. Di conseguenza, non è più prevista la giunta provinciale e si introduce l’assemblea dei sindaci con compiti propositivi, consultivi e di controllo.
Per quanto di specifico interesse in questa sede, si prevede che l’incarico di presidente della provincia sia attribuito a uno dei sindaci dei comuni del territorio provinciale, eletto dai sindaci e dai consiglieri dei comuni della provincia. Gli incarichi di presidente della provincia, di consigliere provinciale e di componente dell’assemblea dei sindaci sono esercitati a titolo gratuito, mentre restano a carico della provincia gli oneri connessi con le attività in  materia di  status  degli amministratori,  relativi  ai   permessi   retribuiti,   agli  oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi di cui agli articoli  80, 84, 85 e 86 del testo unico (art. 1, comma 84, cit. legge n. 56/2014). Il presidente della provincia decade dalla carica in caso di cessazione dalla carica di sindaco (art. 1, comma 65, cit. legge n. 56/2014).
Per le funzioni non ritenute più proprie delle province, lo Stato e le regioni provvedono, secondo la loro competenza, alla individuazione, per ogni funzione, dell’ambito territoriale ottimale di esercizio, tenendo altresì conto dell’efficace svolgimento delle funzioni fondamentali dei Comuni, di esigenze unitarie riconosciute, di ricorso a soluzioni gestionali e organizzative quali avvalimento, deleghe di esercizio e valorizzazione delle forme associate di esercizio.
L’art. 1, comma 91, della cit. legge n. 56/2014 prevedeva che, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della citata legge n. 56/2014, Stato e Regioni individuassero in modo puntuale, le funzioni, non rientranti in quelle fondamentali, oggetto del riordino e le relative competenze. 
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 26 settembre 2014 (pubblicato in Gazzetta ufficiale n. 263 del 12 novembre 2014) sono stati precisati i “Criteri per l’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative connesse con l’esercizio delle funzioni provinciali”. In particolare, ai sensi dell’art. 2 (Criteri generali per l’individuazione dei beni e delle risorse) “1. L’individuazione dei beni e delle risorse connessi alle funzioni oggetto di riordino tiene prevalentemente conto della correlazione e della destinazione alle funzioni alla data di entrata in vigore della legge, anche ai fini del subentro nei rapporti attivi e passivi in corso. 2. In applicazione del criterio generale di cui al comma 1 e delle disposizioni di cui al presente decreto le province, anche quelle destinate a trasformarsi in città metropolitane, effettuano, entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto nella
Gazzetta Ufficiale, una mappatura dei beni e delle risorse connesse a tutte le funzioni, fondamentali e non, alla data di entrata in vigore della legge, salvo per quanto riguarda i beni e le partecipazioni in enti e società per i quali prevale il termine di cui al successivo art. 5 del presente decreto, compresi i rapporti attivi e passivi”.
Ai sensi dell’art. 5 (Criteri metodologici per il trasferimento dei beni e delle risorse strumentali e organizzative), “(…) 4. Le partecipazioni aventi valore economico sono trasferite al valore del patrimonio netto, asseverato dal collegio sindacale della società. 5. Il trasferimento dei beni comporta il trasferimento di eventuali proventi da essi ricavati, e parimenti degli oneri finanziari di qualsivoglia natura, su di essi eventualmente gravanti. 6. Per quanto riguarda le società o altri enti partecipati che esercitano tutta o parte delle funzioni oggetto di riordino, le relative partecipazioni sono trasferite, ai sensi dell’art. 2 del presente decreto, e nel rispetto di quanto previsto dalle disposizioni di legge e statutarie. Le società o altri enti partecipati che risultano in fase di scioglimento o in liquidazione al momento del trasferimento della funzione o per i quali sussistano i presupposti per lo scioglimento o la messa in liquidazione non sono soggetti al subentro dell’ente cui la funzione è trasferita. 7. I trasferimenti di cui ai commi precedenti sono effettuati nel rispetto di quanto previsto dalla lett. b) del comma 96 dell’art. 1 della legge. 8. La mappatura dei beni e delle partecipazioni in società di cui al presente articolo è fatta dall’ente, in conformità a quanto previsto dall’art. 2, comma 2 del presente decreto, con riferimento alla situazione esistente alla data della entrata in vigore del presente decreto”. 
Dal combinato disposto delle predette norme, si evince che l’assetto delle funzioni fondamentali e di quelle ulteriori attribuibili alle Province, per come delineato dalla citata legge n. 56/2014 e da eventuali leggi regionali, può influire potenzialmente anche sugli assetti proprietari delle società partecipate. Sebbene tale aspetto non sia stato oggetto di specifico quesito da parte dell’ente istante, è opportuno rammentarlo, in quanto la definizione degli assetti proprietarie è da risolvere preliminarmente rispetto a qualunque altra questione relativa alle società partecipate dalle Province. 
Quanto alle scelte “lato sensu” gestionali, vanno richiamate, anche se non direttamente applicabili alla fattispecie in esame, le norme che impongono il forte contenimento delle spese correnti delle Province. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 1, commi 420 e seguenti, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)”. In particolare, ai sensi delle richiamate norme “420. A decorrere dal 1º gennaio 2015, alle province delle regioni a statuto ordinario è fatto divieto: a) di ricorrere a mutui per spese non rientranti  nelle  funzioni concernenti la gestione dell’edilizia scolastica,  la  costruzione  e gestione delle strade provinciali e  regolazione  della  circolazione stradale  ad  esse  inerente,  nonché  la  tutela  e  valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; b) di effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza;  c) di  procedere  ad  assunzioni  a  tempo  indeterminato,  anche nell’ambito di procedure di mobilità;  d) di acquisire personale attraverso l’istituto  del  comando.  I comandi in essere cessano alla naturale scadenza ed è fatto divieto di proroga degli stessi; e) di attivare rapporti di lavoro ai sensi degli articoli 90 e 110 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.  267, e successive modificazioni. I rapporti in essere ai sensi del predetto articolo 110 cessano alla naturale scadenza ed è fatto divieto di proroga degli stessi; f) di instaurare rapporti di lavoro   flessibile di cui all’articolo 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni; g) di attribuire incarichi di studio e consulenza”.
Ove, alla luce delle norme in materia di assetti proprietari degli organismi partecipati e in seguito all’iter previsto dal citato DPCM, permanesse in capo alla Provincia la partecipazione totalitaria di organismi societari verrebbe in rilievo la questione circa la determinazione dei compensi del presidente e dei componenti degli organi di amministrazione. 
Orbene, il sistema normativo sopra delineato ha indirettamente influito, come prospettato dall’ente istante, sulla norma di cui al citato art. 1, comma 725, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (legge finanziaria 2007), che riguardava, in modo specifico, le società a totale partecipazione della Provincia, ponendo il seguente problema interpretativo. Nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al  60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al  sindaco  e al presidente della provincia ai sensi  dell’articolo  82  del  testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto  2000,  n.  267. Tuttavia, alla luce della più recente riforma, il presidente della provincia svolge ora il suo incarico a titolo gratuito, per cui si potrebbero ipotizzare, in via meramente esemplificativa, le seguenti supposizioni interpretative, sulle quali questa Sezione non esprime né potrebbe esprimere alcuna preferenza, come meglio si preciserà in seguito:
a)    il compenso attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione dovrebbe essere gratuito, ove si ritenesse ancora valido il parametro di riferimento nell’indennità attualmente spettante all’organo di rappresentanza della Provincia e si interpretasse la norma nel senso palesemente letterale, oltre che inserendola nel più generale quadro del ridimensionamento delle funzioni e del forte contenimento dei costi delle Province;
b)    avvalendosi del criterio teleologico, si potrebbe ipotizzare, invece, che la “ratio” della norma non era, al momento della sua entrata in vigore, quello di prevedere l’assoluta gratuità dell’incarico di presidente e di componenti del consiglio di amministrazione delle società a totale partecipazione di Comuni e Province. Per cui, essendo venuto meno il parametro (indennità spettante al Presidente della Provincia, ai sensi dell’art. 82 del TUEL), al quale la norma in esame si riferiva – sebbene a causa di una modifica legislativa sopravvenuta –  si dovrebbe affrontare ora una fattispecie non regolamentata da alcuna specifica disposizione. Da qui il ricorso al criterio interpretativo analogico, in base al quale, secondo i noti principi delle preleggi al codice civile (art. 12), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Sembrerebbe questo il criterio suggerito dalla stessa Provincia istante, nella prospettazione del quesito, laddove fa riferimento al fatto che “Ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge 7 aprile 2014, n. 56 sono eleggibili a Presidente della provincia i Sindaci della provincia”.
L’esame della normativa evidenzia, tra l’altro, che i soggetti che possono essere eletti presidenti delle Province sono esclusivamente “i sindaci  della provincia, il cui mandato scada non prima di diciotto mesi dalla data di svolgimento delle elezioni” (cit. art. 1, comma 60, della legge n. 56/2014) e che “il presidente della provincia decade dalla carica  in  caso  di cessazione dalla carica di sindaco” (cit. art. 1, comma 65, della legge n. 56/2014). Dalla stretta correlazione tra lo status di sindaco di un comune della Provincia e lo status di presidente della Provincia, ne conseguirebbe, in astratto, l’applicazione della norma ancora vigente, nella parte in cui si riferisce alla commisurazione del compenso del presidente e dei componenti dei consigli di amministrazione all’indennità del sindaco (“il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al  presidente e ai componenti del consiglio di  amministrazione,  non  può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al  60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al  sindaco”). Per cui, avvalendosi dell’interpretazione analogica, in presenza di società a partecipazione totalitaria delle Province, il compenso lordo annuale, attribuibile al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non potrebbe essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento dell’indennità spettante al sindaco il quale ricopre, nell’attuale assetto di “governance” provinciale, anche la carica di presidente della Provincia. 
c)    si potrebbe, infine, ritenere che, nel mutato quadro normativo, siano percorribili esclusivamente soluzioni gestionali delle Province che privilegino il contenimento dei costi ascrivibili alle società partecipate e agli enti soci (cit. art. 1, comma 728 della legge n. 296 del 27 dicembre 2006; cit. art. 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, comma 4, ultimo periodo).
Orbene, le ipotesi interpretative sopra prospettate, sulle quali, è bene ribadirlo, questa Sezione non esprime né potrebbe esprimere alcuna preferenza, e le altre soluzioni  ipoteticamente evincibili dal quadro normativo vigente potrebbero incidere sul rapporto sinallagmatico tra il socio unico (la Provincia) e i componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate e, in particolare, sulla determinazione dei compensi. Proprio tale potenziale incidenza e il riferimento alla disciplina civilistica (artt. 2365, 2369, n. 3; 2382 2389 del codice civile), oltre che alla copiosa giurisprudenza in materia di determinazione dei compensi degli amministratori delle società (vedi Cass. sentenza 29 ottobre 2014, n. 23004, che richiama Cass. n. 2895 del 1991; Cass. n. 1647 del 1997 Cass. n. 8897 del 2014; Cass. n. 12592 del 2010; Cass. n. 1554 del 1981; Cass. n. 6209 del 1979), cui sembra riferirsi lo stesso ente istante nella prospettazione del quesito, costituiscono il limite della funzione consultiva intestata a questa Sezione regionale di controllo. Come, infatti, evidenziato dalla Sezione delle Autonomie, “la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, come si è rilevato per la specifica tematica in esame, può costituire un indicatore sintomatico dell’estraneità della questione alla “materia di contabilità pubblica” (deliberazione n. 3/SEZAUT/2014/QMIG). 
Nel caso in esame, in assenza di una specifica norma di contenimento della spesa pubblica o di coordinamento di finanza pubblica (essendo venuto meno il parametro cui potrebbe essere commisurato il compenso massimo degli amministratori delle società partecipate dalle Province), i profili contabili, sebbene presenti, sono comunque “recessivi” rispetto ad altre problematiche di ordine giuridico che più propriamente devono essere risolte in diversa sede. Ci si riferisce, a titolo di esempio, agli organi cui è intestata la competenza nella determinazione del compenso all’atto della nomina, oltre che alla possibilità e alla tempistica della eventuale modifica degli stessi compensi, nel corso della durata dell’incarico.
Per cui, per orientare la propria scelta circa il parametro cui commisurare il compenso “massimo” spettante agli amministratori delle società partecipate dalla Provincia non ci si potrà avvalere della funzione consultiva intestata a questa Sezione regionale di controllo, escludendosi, nel mutato quadro normativo, che la questione rientri nella nozione della contabilità pubblica. 
Al contrario, rientrano, tuttora, nell’ambito della contabilità pubblica le conseguenze emergenti dalle altre norme descritte in premessa che impongono, alla luce delle finalità di forte riduzione dei costi riconducibili alle Province, l’individuazione di soluzioni che limitino fortemente le spese ascrivibili agli organismi partecipati dai predetti enti locali. In particolare, trova comunque immediata e inequivoca applicazione, per le società che rientrino nel relativo ambito soggettivo, la norma di cui al citato articolo 4 del decreto-legge 6 luglio  2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, ai sensi del quale, “a decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto  per  i compensi degli amministratori  di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di  indirizzo  e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente  periodo,  essi  hanno  l’obbligo  di  riversare  i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio”. Egualmente applicabili sono tutte le norme che limitano il numero dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate (cit. art. 4, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, modificato dall’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114).
Fermi restando i limiti ai compensi e al numero dei componenti dei consigli di amministrazioni cui si è fatto cenno, rimane nella responsabilità delle Province l’individuazione di un compenso che tenga comunque in adeguato conto la più generale “ratio” della normativa relativa all’assetto organizzativo e di funzioni, fortemente improntata al contenimento dei costi, stante anche la riduzione delle correlate risorse attribuite ai predetti enti locali. In altri termini, la concreta scelta gestionale delle Province andrà ora attentamente valutata alla luce del nuovo assetto delle funzioni e alla forte limitazione dei trasferimenti, onde evitare che le già limitate risorse finanziarie vengano assorbite dagli organismi partecipati, anziché essere indirizzate verso le funzioni che permangono in capo ai predetti enti locali. Ciò è richiesto, prima ancora che da specifiche norme, dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.) che presiede alla gestione delle risorse pubbliche, anche qualora la medesima gestione avvenga mediante organismi partecipati. 
Per quanto di palmare evidenza, va, inoltre, rilevato che il compenso individuale e/o collettivo del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione della società partecipate dalle Province, per come individuato sulla base del mutato quadro normativo, non potrà, in nessun modo, essere di ammontare superiore a quello individuato alla luce della previgente disciplina, onde assicurare il perseguimento della più generale finalità della normativa in materia volta, in ultima analisi, alla riduzione di tutti i costi riconducibili agli organismi partecipati.  
In tale ambito, si collocano ormai tutte le scelte di gestione e di mantenimento delle partecipazioni societarie che andranno valutate dalle Province alla luce delle norme di cui all’art. 1, commi 609 e seguenti (affidamento dei servizi pubblici locali), commi 611 e seguenti (società partecipate), contenute nella legge 23 dicembre 2014, n. 190 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (legge di stabilità 2015). In particolare, ai sensi dell’art. 1, commi 611 e 612, “611. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, commi da 27 a 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, e dall’articolo 1, comma 569, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, al  fine  di  assicurare  il  coordinamento della  finanza  pubblica,  il  contenimento  della  spesa,  il   buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza  e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di  commercio,  industria,  artigianato  e agricoltura,  le   università  e   gli   istituti   di   istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a  decorrere  dal  1º gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e  delle  partecipazioni  societarie  direttamente  o  indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse  entro  il 31 dicembre 2015, anche tenendo conto dei seguenti criteri: a) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non  indispensabili  al   perseguimento   delle   proprie   finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;  b) soppressione delle società che  risultino  composte  da  soli amministratori o da un numero di amministratori  superiore  a  quello dei dipendenti;  c) eliminazione delle partecipazioni  detenute  in  società  che svolgono attività analoghe o  similari  a  quelle  svolte  da  altre società partecipate o da enti pubblici strumentali,  anche  mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni; d)  aggregazione  di  società  di  servizi  pubblici  locali  di rilevanza economica; e)  contenimento  dei  costi  di  funzionamento,  anche  mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo  e  delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione  delle  relative remunerazioni. 612. I presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, i presidenti delle province, i sindaci e gli altri organi di vertice delle amministrazioni di cui al comma 611, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza, definiscono e approvano, entro il 31 marzo 2015, un piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi di attuazione, nonché l’esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire. Tale piano, corredato di un’apposita relazione tecnica, è trasmesso alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicato nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. Entro il 31 marzo 2016, gli organi di cui al primo periodo predispongono una relazione sui risultati conseguiti, che è trasmessa alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicata nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. La pubblicazione del piano e della relazione costituisce obbligo di pubblicità ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Proprio la norma di cui al sopra citato art. 1, comma 611, lett. e), impone “a fortiori” che, nella scelta sui compensi da attribuire ai componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate, si tenga conto dei margini di “contenimento dei costi” che possono derivare dalla “riduzione delle remunerazioni”.
PQM
Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione.
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite del Servizio di supporto, all’Ente istante.
Così deliberato in Napoli, nelle camere di consiglio del 25 marzo e del 13 aprile 2015.

           IL RELATORE                                                          IL PRESIDENTE                              
f.to Primo Ref. Innocenza Zaffina                                       f.to Pres. Ciro Valentino

Depositato in Segreteria in data 13 aprile 2015.

                                                                       Il Direttore del Servizio di supporto                                                   
                                                                     f.to   dott. Mauro Grimaldi
 

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Limiti e quantificazione dei compensi dei presidenti e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate

Società partecipate dalle Province – Compensi dei componenti dei consigli di amministrazioni – Interpretazione dell’art. 1, comma 725 e ss., L. 27/12/2006  n. 296  – Compensi dei presidenti e dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate dalle province, parametrati alle indennità del Presidente della Provincia – Conseguenze della L. 7/04/2014 n. 56  di riforma delle Province in merito alla gratuità dell’incarico di presidente della provincia

Con la deliberazione n. 123/2015/PAR la Sezione regionale di controllo per la Campania  ha fornito un’interpretazione sistematica della normativa in materia di compensi dei presidenti e di componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate dalle province alla luce della riforma di queste ultime avvenuta con L. 7/04/2014 n. 56  .
In  via preliminare, il Collegio osserva che, da un lato, l’art. 1, comma 725, della L. 296/2006 stabilisce che, nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’art. 82 del TUEL. Dall’altro lato, l’art. 1, commi 82 e 84, della L. 7/04/2014, n. 56 introduce la gratuità dell’incarico di presidente della provincia. Infine, viene rilevato che, secondo la giurisprudenza civilistica, deve sempre presumersi il diritto dell’amministratore di s.p.a. a ricevere un compenso.
Il Collegio evidenzia che, oltre al comma 725 dell’art. 1 della Legge 296/2006,  nel corso degli anni sono state introdotte altre norme volte a limitare il numero e i compensi dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche (si v. art. 4, D.L. 95/2012, convertito dalla L. 135/2012, modificato dall’art. 16 D.L. 90/2014, convertito dalla L.114/2014).
Nel frattempo, vi è stata la riforma delle province con la legge 7/04/2014, n. 56, che ha modificato l’assetto degli organi di governo dell’ente e ha previsto la gratuità  degli incarichi di presidente della provincia, di consigliere provinciale e di componente dell’assemblea dei sindaci, salvi gli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi.
Pertanto, ove permanesse in capo alla provincia la partecipazione totalitaria di organismi societari, si pone la questione della determinazione dei compensi del presidente e dei componenti degli organi di amministrazione, che la citata L. 296/2006 ha parametrato all’indennità del presidente della provincia; quest’ultimo incarico, infatti, è ormai divenuto gratuito in virtù della L. 56/2014. 
In particolare, si potrebbero ipotizzare le seguenti interpretazioni, sulle quali la Sezione non esprime preferenza in considerazione della natura della funzione consultiva: a)- una tesi è quella della gratuità dell’incarico degli amministratori delle società partecipate a causa della sopraggiunta gratuità della carica di presidente della provincia; b)- l’altra tesi si avvale del criterio teleologico, per cui, essendo venuto meno il parametro di riferimento costituito dall’indennità del presidente della provincia, vi è ora una fattispecie non regolamentata, per la quale in via analogica dovrebbero applicarsi le norme relative ai Sindaci; di conseguenza, in presenza di società a partecipazione totalitaria delle province, il compenso lordo annuale, attribuibile al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non potrebbe essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento dell’indennità spettante al sindaco che ricopre, nell’attuale assetto di “governance” provinciale, anche la carica di presidente della provincia;  c)- vi è poi una terza tesi, che ritiene che siano percorribili esclusivamente soluzioni gestionali rimesse alle province, che devono nondimeno perseguire il contenimento dei costi ascrivibili alle società partecipate e agli enti soci.
La Sezione evidenzia che, in assenza di una specifica norma di contenimento della spesa pubblica o di coordinamento di finanza, i profili contabili, sebbene presenti, siano comunque “recessivi” rispetto ad altre problematiche di ordine civilistico e amministrativo. Al contrario, rientrano tuttora nell’ambito della contabilità pubblica le conseguenze derivanti dalle altre norme, che impongono l’individuazione di soluzioni che limitino fortemente le spese relative agli organismi partecipati.
In definitiva, ad avviso della Sezione, rimane nella responsabilità delle province l’individuazione di un compenso che tenga comunque conto della più generale “ratio” della normativa sul loro assetto organizzativo e funzionale, fortemente improntata al contenimento dei costi, anche in ragione della diminuzione delle correlate risorse attribuite ai predetti enti locali; deve quindi evitarsi che le già limitate risorse finanziarie vengano assorbite dagli organismi partecipati. Tale valutazione è richiesta, prima ancora che da specifiche norme, dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.) che presiede alla gestione delle risorse pubbliche, anche qualora la medesima avvenga mediante società.
Il compenso individuale e/o collettivo del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione della società partecipate dalle province, pertanto, non potrà essere di ammontare superiore a quello individuato alla luce della previgente disciplina; gli enti devono assicurare la riduzione di tutti i costi riconducibili agli organismi partecipati, anche alla luce dell’art. 1, comma 611, lett. e),  L. 190/2014, che impone “a fortiori” che, nella scelta sui suddetti compensi, si prendano in considerazione i margini di “contenimento dei costi” che possono derivare dalla “riduzione delle remunerazioni”.
 

                       SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA

                                          Parere n.123 /2015

Composta dai seguenti magistrati:    
Presidente                           Dr. Ciro Valentino
Consigliere                          Dr. Silvano Di Salvo
Consigliere                          Dr. Tommaso Viciglione  
Primo Referendario              D.ssa Rossella Bocci
Primo Referendario              D.ssa Innocenza Zaffina          Relatore
Referendario                       Dr. Francesco Sucameli
Referendario                       D.ssa Raffaella Miranda
Referendario                       D.ssa Carla Serbassi
ha adottato la seguente deliberazione nelle camere di consiglio del 25 marzo e del 13 aprile 2015
Visto l’art.100, comma 2, della Costituzione;
Vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3;
Vista la legge 5 giugno 2003 n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3;
Visto il r.d. 12 luglio 1934, n. 1214 e le successive modificazioni ed integrazioni, recante l’approvazione del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti;
Vista la legge 14 gennaio 1994 n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
Visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato dalle Sezioni riunite con deliberazione n. 14 del 16 giugno 2000 e successive modificazioni;
Vista la deliberazione n. 229 del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, approvata in data 19 giugno 2008 ai sensi dell’art. 3, comma 62, della legge 24 dicembre 2007 n. 244;
Visto il parere reso dal Coordinamento delle Sezioni regionali di controllo con nota prot. n.  7469 in data 22 giugno 2009;
Vista la deliberazione n. 9 della Sezione delle autonomie della Corte dei conti in data 4 giugno-3 luglio 2009;
Visto l’art. 17, comma 31, del decreto legge 1° luglio 2009 n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009 n. 102;
Vista la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 74/2009 del 30 settembre 2009;
Viste, altresì, la deliberazione n. 8/AUT/2008 del 12 maggio-4 luglio 2008, nonché la nota del Presidente della Corte dei conti n. 2789 del 28 settembre 2009;
Vista la deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei conti n. 54 del 17 novembre 2010;
Visto il decreto presidenziale n. 4 del 23 maggio 2013 in ordine alle modalità di attribuzione delle richieste di parere ai magistrati istruttori;
Vista la nota prot. n. 201500030437 del 30 gennaio 2015, a firma del Presidente della Provincia di Salerno, acquisita al protocollo n. 728 della Sezione regionale di controllo per la Campania in data 2 febbraio 2015, con la quale è stata inoltrata a questa Sezione una richiesta di parere;
Vista la nota del 2 febbraio 2015, con la quale è stata assegnata, d’ordine del Presidente, la richiesta di parere al relatore;
Vista le ordinanze presidenziali n.18/2015 e n.27/2015, con le quali la questione è stata deferita all’esame collegiale della Sezione;
Udito il relatore, d.ssa Innocenza Zaffina
FATTO
Con la nota indicata in epigrafe, il Presidente della Provincia di Salerno ha rivolto a questa Sezione un articolato e dettagliato quesito avente ad oggetto i limiti al compenso lordo annuale dei Presidenti e dei componenti degli organi di amministrazione delle società partecipate dalla Provincia. Nel dettaglio: “Premesso che l’art. 1, comma 725, della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007) stabilisce che, nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’art. 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; l’art. 1, commi 82 e 84, della legge 7 aprile 2014, n. 56 stabilisce la gratuità dell’incarico di Presidente della Provincia. Restano, invece, a carico della Provincia gli oneri connessi con le attività in materia di status degli amministratori, relativi ai permessi retribuiti, agli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi, di cui agli articoli 80, 84, 85 e 86 del testo unico;
Ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge 7 aprile 2014, n. 56 sono eleggibili a Presidente della provincia i Sindaci della provincia.
Premesso, altresì, che la Provincia di Salerno è socio unico di due società per azioni.
Tenuto conto che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel presumere un diritto al compenso dell’amministratore di s.p.a., sulla scorta di considerazioni argomentate da disposizioni civilistiche. Considerato che il quesito che la Provincia intende porre non attiene a specifici atti o comportamenti amministrativi già formalmente e compiutamente adottati ovvero oggetto di procedimenti giudiziari della Corte dei conti o di altre giurisdizioni;
Io sottoscritto dott. Giuseppe Canfora (OMISSIS), nella qualità di Presidente della Provincia di Salerno e, quindi, di Organo rappresentativo del suddetto Ente chiedo ai sensi dell’art. 7 comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, il parere in materia di contabilità pubblica su quale sia il parametro cui rapportare, ai sensi dell’art. 1, comma 725, della legge  296/2006, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, da attribuire al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione di società a totale partecipazione di province“.  
DIRITTO
In rito, ricorda la Sezione che l’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003 prevede che gli enti locali possano chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “(…) di norma, tramite il Consiglio delle Autonomie Locali (…)”. In proposito, la Sezione richiama l’orientamento sin qui seguito da tutte le Sezioni, dal quale non vi è motivo per discostarsi, secondo cui la mancata costituzione di detto Organismo (pur previsto nello Statuto della regione Campania approvato con la legge regionale n 6 del 28 maggio 2009) non può fondare ragioni di preclusione dell’esercizio di una facoltà attribuita dalla legge agli Enti Locali ed alla stessa Regione. Pertanto, nelle more della costituzione, nella regione Campania, del predetto Consiglio delle Autonomie Locali, la richiesta di parere deve considerarsi ammissibile, sotto il profilo soggettivo, se ed in quanto formulata – come nel caso di specie – dal Presidente della Provincia, quale organo legittimato ad esprimere la volontà dell’ente, essendo munito di rappresentanza legale esterna. 
In relazione all’ammissibilità dei quesiti, sotto il profilo oggettivo, si rende necessario vagliare la ricorrenza delle condizioni e dei requisiti previsti dalla vigente normativa ed elaborati dalla giurisprudenza delle Sezioni Riunite in sede di controllo, della Sezione delle autonomie, nonché delle Sezioni regionali di controllo. La sussistenza delle condizioni oggettive di ammissibilità va, innanzitutto, scrutinata mediante la verifica dell’attinenza del parere richiesto con la materia della contabilità pubblica (in base al citato art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003) e del carattere generale e astratto della questione sottostante il quesito.
Secondo l’indirizzo espresso dalla deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR/10 del 17 novembre 2010, resa ai sensi dell’art.17, comma 31, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, la nozione di contabilità pubblica, strumentale alla funzione consultiva, deve assumere un ambito limitato alle normative e ai relativi atti applicativi che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione della spesa, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Sempre sotto il profilo oggettivo, è stato chiarito dalla Corte dei conti che “la materia della contabilità pubblica (…) non potrebbe investire qualsiasi attività degli enti che abbia comunque riflessi di natura finanziaria-patrimoniale”, in quanto “ciò non solo rischierebbe di vanificare lo stesso limite imposto dal legislatore, ma comporterebbe l’estensione dell’attività consultiva delle Sezioni regionali a tutti i vari ambiti dell’azione amministrativa con l’ulteriore conseguenza che le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti diventerebbero organi di consulenza generale delle autonomie locali. In tal modo, la Corte verrebbe, in varia misura, inserita nei processi decisionali degli enti, condizionando quell’attività amministrativa su cui è chiamata ad esercitare il controllo che, per definizione, deve essere esterno e neutrale” (Sezione delle autonomie, deliberazione n. 5 del 17/02/2006).
Inoltre, si rende necessario verificare se il richiesto parere non implichi la valutazione di una vicenda amministrativo-gestionale specifica e concreta già perfezionatasi o “in itinere” e se le questioni poste dall’Ente istante siano oggetto di indagini della procura regionale o di giudizio innanzi alla sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, ovvero oggetto di contenzioso penale, civile o amministrativo.
Alla stregua dei sopra richiamati principi, la Sezione ritiene che vada esclusa, in questa sede, qualsiasi valutazione circa la specifica e concreta questione posta dal Presidente della provincia; ciò in quanto la funzione consultiva non può interferire, ancorché potenzialmente, con le altre funzioni intestate alla Corte dei conti e “non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell’ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi” (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17 gennaio 2013, n. 2/2013; deliberazione del 14 febbraio 2013, n. 22/2013). Inoltre, una qualsivoglia valutazione sulla concreta vicenda gestionale rappresentata dall’Ente potrebbe potenzialmente interferire con le competenze di altre autorità giudiziarie. 
Alla luce delle sopra esposte considerazioni, l’attività consultiva di questa Sezione va, pertanto, limitata alla disamina dei principi generali, desumibili dalle norme vigenti in materia di limiti ai compensi del presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate dai Comuni e dalle Province, con specifica attenzione ai profili che possono influenzare l’evoluzione della spesa degli enti partecipanti, la cui applicazione ha un diretto riflesso sulla formazione e gestione dei bilanci pubblici e può ricondursi, pertanto, alla materia della contabilità pubblica, come delineata dalla giurisprudenza della Corte dei conti. Solo entro i predetti limiti e in disparte qualsivoglia valutazione sull’attività gestionale dell’Ente, la richiesta di parere può essere esaminata
Nel merito
L’art. 1, commi 725 e seguenti, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (legge finanziaria 2007) ha previsto specifiche disposizioni in materia di compensi da attribuire ai presidenti ed ai componenti dei consigli di amministrazione delle società a totale partecipazione di Comuni o Provincie. 
In particolare, rilevano le seguenti norme: “725. Nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell’articolo 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.  Resta ferma la possibilità di prevedere indennità di risultato solo nel caso di produzione di utili e in misura comunque non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo di cui al primo periodo. Le disposizioni del presente comma si applicano anche alle società controllate, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, dalle società indicate nel primo periodo del presente comma 726. Nelle società a totale partecipazione pubblica di una pluralità di enti locali, il compenso di cui al comma 725, nella misura ivi prevista, va calcolato in percentuale della indennità spettante al rappresentante del socio pubblico con la maggiore quota di partecipazione e, in caso di parità di quote, a quella di maggiore importo tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei soci pubblici. 727. Al Presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione sono dovuti gli emolumenti di cui all’articolo 84 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, alle condizioni e nella misura ivi stabilite”.
Inoltre, ai sensi del comma 718, del medesimo articolo sopra richiamato, “Fermo restando quanto disposto dagli articoli 60 e 63 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.  267, e successive modificazioni, l’assunzione, da parte dell’amministratore di un ente locale, della carica di componente degli organi di amministrazione di società di capitali partecipate dallo stesso ente non dà titolo alla corresponsione di alcun emolumento a carico della società”.
Successivamente, sono intervenute altre rilevanti norme volte a limitare numero e compensi dei componenti dei consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni (art. 4, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, modificato dall’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114). Si riporta di seguito, in quanto rilevante in questa sede, l’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, rubricato “Nomina dei dipendenti nelle società partecipate”, ai sensi del quale: “1. All’articolo 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, sono apportate le seguenti modificazioni: (a) il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. Fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di  servizi  a  favore  di  amministrazioni pubbliche superiore al 90  per  cento  dell’intero  fatturato  devono essere composti  da  non  più  di  tre  membri,  ferme  restando  le disposizioni in materia di inconferibilità  e  incompatibilità  di incarichi di cui al decreto legislativo  8  aprile  2013,  n.  39.  A decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di  indirizzo  e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente  periodo,  essi  hanno  l’obbligo  di  riversare  i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio”; 
 b) il comma 5 è sostituito dal seguente: 
  “5. Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge e fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di  amministrazione  delle  altre società a  totale  partecipazione  pubblica,  diretta  o  indiretta, devono essere composti da tre o da cinque membri, tenendo conto della rilevanza  e  della  complessità  delle  attività svolte.  A tali società si applica quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del comma 4”. 
2. Fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi, le disposizioni del comma 1 si applicano a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il limite di cui alla norma appena richiamata (“A decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto  per  i compensi degli amministratori  di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013”) si aggiunge a quello previsto per il compenso individuale, anche qualora l’ente locale decida di nominare un amministratore unico,  in quanto “la lettera e la stessa finalità delle disposizioni dell’art. 3, commi 3 e 4, del decreto legge n. 95/2012, ravvisabile nella volontà legislativa di operare un ulteriore taglio nella retribuzione degli amministratori delle società partecipate da enti pubblici attraverso il raffronto con la spesa “storica” dell’esercizio 2013, non sembrano ammettere alcuna interpretazione che ne escluda l’applicabilità all’amministratore unico” (in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 88 del 4 marzo 2015).
Fermi restando i limiti ai compensi del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate dagli enti locali, va evidenziato come le Province siano state più di recente interessate da una rilevante riforma delle funzioni e degli organi rappresentativi. In particolare, in virtù della legge 7 aprile 2014, n. 56 recante “Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”, alle Province, le quali sono definite enti di area vasta, è attribuito un determinato numero di funzioni fondamentali. Contestualmente, è stato modificato l’assetto degli organi di governo dell’ente, con l’individuazione dei seguenti organi della provincia: il presidente, il consiglio provinciale e l’assemblea dei sindaci. Di conseguenza, non è più prevista la giunta provinciale e si introduce l’assemblea dei sindaci con compiti propositivi, consultivi e di controllo.
Per quanto di specifico interesse in questa sede, si prevede che l’incarico di presidente della provincia sia attribuito a uno dei sindaci dei comuni del territorio provinciale, eletto dai sindaci e dai consiglieri dei comuni della provincia. Gli incarichi di presidente della provincia, di consigliere provinciale e di componente dell’assemblea dei sindaci sono esercitati a titolo gratuito, mentre restano a carico della provincia gli oneri connessi con le attività in  materia di  status  degli amministratori,  relativi  ai   permessi   retribuiti,   agli  oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi di cui agli articoli  80, 84, 85 e 86 del testo unico (art. 1, comma 84, cit. legge n. 56/2014). Il presidente della provincia decade dalla carica in caso di cessazione dalla carica di sindaco (art. 1, comma 65, cit. legge n. 56/2014).
Per le funzioni non ritenute più proprie delle province, lo Stato e le regioni provvedono, secondo la loro competenza, alla individuazione, per ogni funzione, dell’ambito territoriale ottimale di esercizio, tenendo altresì conto dell’efficace svolgimento delle funzioni fondamentali dei Comuni, di esigenze unitarie riconosciute, di ricorso a soluzioni gestionali e organizzative quali avvalimento, deleghe di esercizio e valorizzazione delle forme associate di esercizio.
L’art. 1, comma 91, della cit. legge n. 56/2014 prevedeva che, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della citata legge n. 56/2014, Stato e Regioni individuassero in modo puntuale, le funzioni, non rientranti in quelle fondamentali, oggetto del riordino e le relative competenze. 
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 26 settembre 2014 (pubblicato in Gazzetta ufficiale n. 263 del 12 novembre 2014) sono stati precisati i “Criteri per l’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative connesse con l’esercizio delle funzioni provinciali”. In particolare, ai sensi dell’art. 2 (Criteri generali per l’individuazione dei beni e delle risorse) “1. L’individuazione dei beni e delle risorse connessi alle funzioni oggetto di riordino tiene prevalentemente conto della correlazione e della destinazione alle funzioni alla data di entrata in vigore della legge, anche ai fini del subentro nei rapporti attivi e passivi in corso. 2. In applicazione del criterio generale di cui al comma 1 e delle disposizioni di cui al presente decreto le province, anche quelle destinate a trasformarsi in città metropolitane, effettuano, entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto nella
Gazzetta Ufficiale, una mappatura dei beni e delle risorse connesse a tutte le funzioni, fondamentali e non, alla data di entrata in vigore della legge, salvo per quanto riguarda i beni e le partecipazioni in enti e società per i quali prevale il termine di cui al successivo art. 5 del presente decreto, compresi i rapporti attivi e passivi”.
Ai sensi dell’art. 5 (Criteri metodologici per il trasferimento dei beni e delle risorse strumentali e organizzative), “(…) 4. Le partecipazioni aventi valore economico sono trasferite al valore del patrimonio netto, asseverato dal collegio sindacale della società. 5. Il trasferimento dei beni comporta il trasferimento di eventuali proventi da essi ricavati, e parimenti degli oneri finanziari di qualsivoglia natura, su di essi eventualmente gravanti. 6. Per quanto riguarda le società o altri enti partecipati che esercitano tutta o parte delle funzioni oggetto di riordino, le relative partecipazioni sono trasferite, ai sensi dell’art. 2 del presente decreto, e nel rispetto di quanto previsto dalle disposizioni di legge e statutarie. Le società o altri enti partecipati che risultano in fase di scioglimento o in liquidazione al momento del trasferimento della funzione o per i quali sussistano i presupposti per lo scioglimento o la messa in liquidazione non sono soggetti al subentro dell’ente cui la funzione è trasferita. 7. I trasferimenti di cui ai commi precedenti sono effettuati nel rispetto di quanto previsto dalla lett. b) del comma 96 dell’art. 1 della legge. 8. La mappatura dei beni e delle partecipazioni in società di cui al presente articolo è fatta dall’ente, in conformità a quanto previsto dall’art. 2, comma 2 del presente decreto, con riferimento alla situazione esistente alla data della entrata in vigore del presente decreto”. 
Dal combinato disposto delle predette norme, si evince che l’assetto delle funzioni fondamentali e di quelle ulteriori attribuibili alle Province, per come delineato dalla citata legge n. 56/2014 e da eventuali leggi regionali, può influire potenzialmente anche sugli assetti proprietari delle società partecipate. Sebbene tale aspetto non sia stato oggetto di specifico quesito da parte dell’ente istante, è opportuno rammentarlo, in quanto la definizione degli assetti proprietarie è da risolvere preliminarmente rispetto a qualunque altra questione relativa alle società partecipate dalle Province. 
Quanto alle scelte “lato sensu” gestionali, vanno richiamate, anche se non direttamente applicabili alla fattispecie in esame, le norme che impongono il forte contenimento delle spese correnti delle Province. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 1, commi 420 e seguenti, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)”. In particolare, ai sensi delle richiamate norme “420. A decorrere dal 1º gennaio 2015, alle province delle regioni a statuto ordinario è fatto divieto: a) di ricorrere a mutui per spese non rientranti  nelle  funzioni concernenti la gestione dell’edilizia scolastica,  la  costruzione  e gestione delle strade provinciali e  regolazione  della  circolazione stradale  ad  esse  inerente,  nonché  la  tutela  e  valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; b) di effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza;  c) di  procedere  ad  assunzioni  a  tempo  indeterminato,  anche nell’ambito di procedure di mobilità;  d) di acquisire personale attraverso l’istituto  del  comando.  I comandi in essere cessano alla naturale scadenza ed è fatto divieto di proroga degli stessi; e) di attivare rapporti di lavoro ai sensi degli articoli 90 e 110 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.  267, e successive modificazioni. I rapporti in essere ai sensi del predetto articolo 110 cessano alla naturale scadenza ed è fatto divieto di proroga degli stessi; f) di instaurare rapporti di lavoro   flessibile di cui all’articolo 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni; g) di attribuire incarichi di studio e consulenza”.
Ove, alla luce delle norme in materia di assetti proprietari degli organismi partecipati e in seguito all’iter previsto dal citato DPCM, permanesse in capo alla Provincia la partecipazione totalitaria di organismi societari verrebbe in rilievo la questione circa la determinazione dei compensi del presidente e dei componenti degli organi di amministrazione. 
Orbene, il sistema normativo sopra delineato ha indirettamente influito, come prospettato dall’ente istante, sulla norma di cui al citato art. 1, comma 725, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (legge finanziaria 2007), che riguardava, in modo specifico, le società a totale partecipazione della Provincia, ponendo il seguente problema interpretativo. Nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al  60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al  sindaco  e al presidente della provincia ai sensi  dell’articolo  82  del  testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto  2000,  n.  267. Tuttavia, alla luce della più recente riforma, il presidente della provincia svolge ora il suo incarico a titolo gratuito, per cui si potrebbero ipotizzare, in via meramente esemplificativa, le seguenti supposizioni interpretative, sulle quali questa Sezione non esprime né potrebbe esprimere alcuna preferenza, come meglio si preciserà in seguito:
a)    il compenso attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione dovrebbe essere gratuito, ove si ritenesse ancora valido il parametro di riferimento nell’indennità attualmente spettante all’organo di rappresentanza della Provincia e si interpretasse la norma nel senso palesemente letterale, oltre che inserendola nel più generale quadro del ridimensionamento delle funzioni e del forte contenimento dei costi delle Province;
b)    avvalendosi del criterio teleologico, si potrebbe ipotizzare, invece, che la “ratio” della norma non era, al momento della sua entrata in vigore, quello di prevedere l’assoluta gratuità dell’incarico di presidente e di componenti del consiglio di amministrazione delle società a totale partecipazione di Comuni e Province. Per cui, essendo venuto meno il parametro (indennità spettante al Presidente della Provincia, ai sensi dell’art. 82 del TUEL), al quale la norma in esame si riferiva – sebbene a causa di una modifica legislativa sopravvenuta –  si dovrebbe affrontare ora una fattispecie non regolamentata da alcuna specifica disposizione. Da qui il ricorso al criterio interpretativo analogico, in base al quale, secondo i noti principi delle preleggi al codice civile (art. 12), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Sembrerebbe questo il criterio suggerito dalla stessa Provincia istante, nella prospettazione del quesito, laddove fa riferimento al fatto che “Ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge 7 aprile 2014, n. 56 sono eleggibili a Presidente della provincia i Sindaci della provincia”.
L’esame della normativa evidenzia, tra l’altro, che i soggetti che possono essere eletti presidenti delle Province sono esclusivamente “i sindaci  della provincia, il cui mandato scada non prima di diciotto mesi dalla data di svolgimento delle elezioni” (cit. art. 1, comma 60, della legge n. 56/2014) e che “il presidente della provincia decade dalla carica  in  caso  di cessazione dalla carica di sindaco” (cit. art. 1, comma 65, della legge n. 56/2014). Dalla stretta correlazione tra lo status di sindaco di un comune della Provincia e lo status di presidente della Provincia, ne conseguirebbe, in astratto, l’applicazione della norma ancora vigente, nella parte in cui si riferisce alla commisurazione del compenso del presidente e dei componenti dei consigli di amministrazione all’indennità del sindaco (“il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al  presidente e ai componenti del consiglio di  amministrazione,  non  può essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al  60 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al  sindaco”). Per cui, avvalendosi dell’interpretazione analogica, in presenza di società a partecipazione totalitaria delle Province, il compenso lordo annuale, attribuibile al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non potrebbe essere superiore per il presidente al 70 per cento e per i componenti al 60 per cento dell’indennità spettante al sindaco il quale ricopre, nell’attuale assetto di “governance” provinciale, anche la carica di presidente della Provincia. 
c)    si potrebbe, infine, ritenere che, nel mutato quadro normativo, siano percorribili esclusivamente soluzioni gestionali delle Province che privilegino il contenimento dei costi ascrivibili alle società partecipate e agli enti soci (cit. art. 1, comma 728 della legge n. 296 del 27 dicembre 2006; cit. art. 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, comma 4, ultimo periodo).
Orbene, le ipotesi interpretative sopra prospettate, sulle quali, è bene ribadirlo, questa Sezione non esprime né potrebbe esprimere alcuna preferenza, e le altre soluzioni  ipoteticamente evincibili dal quadro normativo vigente potrebbero incidere sul rapporto sinallagmatico tra il socio unico (la Provincia) e i componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate e, in particolare, sulla determinazione dei compensi. Proprio tale potenziale incidenza e il riferimento alla disciplina civilistica (artt. 2365, 2369, n. 3; 2382 2389 del codice civile), oltre che alla copiosa giurisprudenza in materia di determinazione dei compensi degli amministratori delle società (vedi Cass. sentenza 29 ottobre 2014, n. 23004, che richiama Cass. n. 2895 del 1991; Cass. n. 1647 del 1997 Cass. n. 8897 del 2014; Cass. n. 12592 del 2010; Cass. n. 1554 del 1981; Cass. n. 6209 del 1979), cui sembra riferirsi lo stesso ente istante nella prospettazione del quesito, costituiscono il limite della funzione consultiva intestata a questa Sezione regionale di controllo. Come, infatti, evidenziato dalla Sezione delle Autonomie, “la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, come si è rilevato per la specifica tematica in esame, può costituire un indicatore sintomatico dell’estraneità della questione alla “materia di contabilità pubblica” (deliberazione n. 3/SEZAUT/2014/QMIG). 
Nel caso in esame, in assenza di una specifica norma di contenimento della spesa pubblica o di coordinamento di finanza pubblica (essendo venuto meno il parametro cui potrebbe essere commisurato il compenso massimo degli amministratori delle società partecipate dalle Province), i profili contabili, sebbene presenti, sono comunque “recessivi” rispetto ad altre problematiche di ordine giuridico che più propriamente devono essere risolte in diversa sede. Ci si riferisce, a titolo di esempio, agli organi cui è intestata la competenza nella determinazione del compenso all’atto della nomina, oltre che alla possibilità e alla tempistica della eventuale modifica degli stessi compensi, nel corso della durata dell’incarico.
Per cui, per orientare la propria scelta circa il parametro cui commisurare il compenso “massimo” spettante agli amministratori delle società partecipate dalla Provincia non ci si potrà avvalere della funzione consultiva intestata a questa Sezione regionale di controllo, escludendosi, nel mutato quadro normativo, che la questione rientri nella nozione della contabilità pubblica. 
Al contrario, rientrano, tuttora, nell’ambito della contabilità pubblica le conseguenze emergenti dalle altre norme descritte in premessa che impongono, alla luce delle finalità di forte riduzione dei costi riconducibili alle Province, l’individuazione di soluzioni che limitino fortemente le spese ascrivibili agli organismi partecipati dai predetti enti locali. In particolare, trova comunque immediata e inequivoca applicazione, per le società che rientrino nel relativo ambito soggettivo, la norma di cui al citato articolo 4 del decreto-legge 6 luglio  2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, ai sensi del quale, “a decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto  per  i compensi degli amministratori  di  tali  società,  ivi  compresa  la remunerazione di quelli investiti di particolari  cariche,  non  può superare  l’80  per  cento  del  costo   complessivamente   sostenuto nell’anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di  indirizzo  e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente  periodo,  essi  hanno  l’obbligo  di  riversare  i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio”. Egualmente applicabili sono tutte le norme che limitano il numero dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate (cit. art. 4, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, modificato dall’art. 16 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114).
Fermi restando i limiti ai compensi e al numero dei componenti dei consigli di amministrazioni cui si è fatto cenno, rimane nella responsabilità delle Province l’individuazione di un compenso che tenga comunque in adeguato conto la più generale “ratio” della normativa relativa all’assetto organizzativo e di funzioni, fortemente improntata al contenimento dei costi, stante anche la riduzione delle correlate risorse attribuite ai predetti enti locali. In altri termini, la concreta scelta gestionale delle Province andrà ora attentamente valutata alla luce del nuovo assetto delle funzioni e alla forte limitazione dei trasferimenti, onde evitare che le già limitate risorse finanziarie vengano assorbite dagli organismi partecipati, anziché essere indirizzate verso le funzioni che permangono in capo ai predetti enti locali. Ciò è richiesto, prima ancora che da specifiche norme, dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, Cost.) che presiede alla gestione delle risorse pubbliche, anche qualora la medesima gestione avvenga mediante organismi partecipati. 
Per quanto di palmare evidenza, va, inoltre, rilevato che il compenso individuale e/o collettivo del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione della società partecipate dalle Province, per come individuato sulla base del mutato quadro normativo, non potrà, in nessun modo, essere di ammontare superiore a quello individuato alla luce della previgente disciplina, onde assicurare il perseguimento della più generale finalità della normativa in materia volta, in ultima analisi, alla riduzione di tutti i costi riconducibili agli organismi partecipati.  
In tale ambito, si collocano ormai tutte le scelte di gestione e di mantenimento delle partecipazioni societarie che andranno valutate dalle Province alla luce delle norme di cui all’art. 1, commi 609 e seguenti (affidamento dei servizi pubblici locali), commi 611 e seguenti (società partecipate), contenute nella legge 23 dicembre 2014, n. 190 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (legge di stabilità 2015). In particolare, ai sensi dell’art. 1, commi 611 e 612, “611. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, commi da 27 a 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, e dall’articolo 1, comma 569, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, al  fine  di  assicurare  il  coordinamento della  finanza  pubblica,  il  contenimento  della  spesa,  il   buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza  e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di  commercio,  industria,  artigianato  e agricoltura,  le   università  e   gli   istituti   di   istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a  decorrere  dal  1º gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e  delle  partecipazioni  societarie  direttamente  o  indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse  entro  il 31 dicembre 2015, anche tenendo conto dei seguenti criteri: a) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non  indispensabili  al   perseguimento   delle   proprie   finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;  b) soppressione delle società che  risultino  composte  da  soli amministratori o da un numero di amministratori  superiore  a  quello dei dipendenti;  c) eliminazione delle partecipazioni  detenute  in  società  che svolgono attività analoghe o  similari  a  quelle  svolte  da  altre società partecipate o da enti pubblici strumentali,  anche  mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni; d)  aggregazione  di  società  di  servizi  pubblici  locali  di rilevanza economica; e)  contenimento  dei  costi  di  funzionamento,  anche  mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo  e  delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione  delle  relative remunerazioni. 612. I presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, i presidenti delle province, i sindaci e gli altri organi di vertice delle amministrazioni di cui al comma 611, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza, definiscono e approvano, entro il 31 marzo 2015, un piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi di attuazione, nonché l’esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire. Tale piano, corredato di un’apposita relazione tecnica, è trasmesso alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicato nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. Entro il 31 marzo 2016, gli organi di cui al primo periodo predispongono una relazione sui risultati conseguiti, che è trasmessa alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicata nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. La pubblicazione del piano e della relazione costituisce obbligo di pubblicità ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Proprio la norma di cui al sopra citato art. 1, comma 611, lett. e), impone “a fortiori” che, nella scelta sui compensi da attribuire ai componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate, si tenga conto dei margini di “contenimento dei costi” che possono derivare dalla “riduzione delle remunerazioni”.
PQM
Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione.
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite del Servizio di supporto, all’Ente istante.
Così deliberato in Napoli, nelle camere di consiglio del 25 marzo e del 13 aprile 2015.

           IL RELATORE                                                          IL PRESIDENTE                              
f.to Primo Ref. Innocenza Zaffina                                       f.to Pres. Ciro Valentino

Depositato in Segreteria in data 13 aprile 2015.

                                                                       Il Direttore del Servizio di supporto                                                   
                                                                     f.to   dott. Mauro Grimaldi

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