Pres. Cirillo Est. Lipari
Fallimento SRL Coppari Virgilio ( Avv. Cardenà) c/ ASA SrL ( Avv. Bertinelli)
ed altri

sulla configurabilità del risarcimento del danno nell’ ipotesi di errore non scusabile di un provvedimento illegittimo emesso dalla P.A.

Responsabilità della P.A. – Risarcimento danni – Provvedimento illegittimo – Dolo o colpa grave – Necessità – Errore scusabile – Esimente

Ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi; segue da ciò che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo da essa adottato il giudice amministrativo può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8671 del 2007, proposto da:
Fallimento Srl Coppari Virgilio, rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Cardena’, con domicilio eletto presso Antonio Fiorella in Roma, via P. Da Palestrina N. 19;

Asa Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Terzi Bertinelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

Sogenus Srl in P. e Q. Mand. Ati, Ati Cons. Coop. Cons. Fra Coop. Produz. e Lavoro Anche in P.;

della sentenza del TAR MARCHE Sezione Prima n. 00783/2007, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO TRIENNALE SERVIZIO RIFIUTI-RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria decisione parziale n. 3920/2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2009, il Consigliere. Marco Lipari e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Società Coppari Virgilio, s.r.l., che ha partecipato alla gara indetta dall’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali di Corinaldo in vista dell’affidamento, per la durata di un triennio, prorogabile per altri tre anni, del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di Corinaldo, ha impugnato in primo grado, con gli atti della relativa procedura, l’aggiudicazione della gara all’A.T.I. costituita dalla SO.GE.NU.S., S.p.A., e dal CONS.COOP – Consorzio tra Cooperative di produzione e lavoro.

L’A.S.A. e la SO.GE.NU.S., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con il CONS.COOP – Consorzio tra Cooperative di produzione e lavoro, si sono costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, con la sentenza del 15 maggio 2007, n. 783, ha respinto il ricorso.

La sentenza è stata appellata dal Fallimento della Società Coppari Virgilio, e per esso dal curatore dott. Paolo Renna, autorizzato dal giudice delegato del Tribunale di Ancona, con atto n. 5819 del 12 ottobre 2007.

L’appellante ha chiesto, con la riforma della sentenza appellata, anche il risarcimento dei danni.

L’A.S.A. ha resistito all’appello, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

Con decisione parziale n. 3920/2009, la Sezione ha accolto l’appello, annulland l’aggiudicazione impugnata in primo grado, e ha disposto incombenti istruttori relativi alla domanda di risarcimento del danno, svolgendo la seguente motivazione.

“L’appello è fondato nel primo, assorbente motivo d’impugnativa, con il quale l’appellante ha dedotto che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in applicazione dell’art. 113, comma 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

In base alla norma ora citata, non sono ammesse a partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica “le società che in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultimi; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4”(gestori delle reti).

La Società SO.GE.NU.S., affidatarie diretta da parte del Comune di Moie di Maiolani Spuntini della gestione dell’impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara di cui trattasi.

Si rivela erroneo il rilievo del T.A.R. secondo cui l’art. 113, comma 6, del D.Lgs n. 267 del 2000 avrebbe disposto l’esclusione per le imprese ivi considerate nelle gare indette per la costituzione di società miste con gli enti locali ai fini della gestione dei servizi pubblici locali.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti per riformare la sentenza appellata.

Tale pronuncia, peraltro, si rivela errata anche in relazione ad altro rilievo formulato con il ricorso originario, secondo cui l’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa perché aveva fatto presente di voler assegnare in subappalto il trasporto del percolato e per la manutenzione dell’impianto di sollevamento.

La disciplina della gara esclude, infatti, la possibilità di subappaltare il servizio o parte di esso.

L’espressione di avvalersi “di aziende specializzate già fornitrici di prestazioni per l’offerente A.T.I.” indica chiaramente che l’A,T.I. si sarebbe avvalsa di “aziende terze”, come denunciato dall’appellante e, cioè che per il trasporto del percolato avrebbe fatto ricorso al subappalto.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto nella parte in cui è stata impugnata la sentenza del 15 maggio 2007 n. 783, del T.A.R. delle Marche e, per l’effetto, in riforma di tale pronuncia, deve annullarsi il provvedimento di aggiudicazione della gara di cui trattasi all’A.T.I. di cui la SO.GE.NU.S., è mandataria.

2. – Per l’esame della domanda di risarcimento del danno proposta, con altro capo dell’impugnativa in esame dal Fallimento appellante, il Collegio ritiene di disporre incombenti istruttori al fine di acquisire agli atti della controversia la sentenza dichiarativa del fallimento della S.r.l. Coppari Virgilio.

La parte appellante dovrà fornire la copia autenticata di tale sentenza nel temine di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione.”

In seguito agli adempimenti istruttori disposti dalla Sezione, l’appello è stato trattenuto in decisione all’odierna udienza.

La Sezione deve valutare la domanda di risarcimento del danno, proposta dalla parte interessata, concernente la riparazione del pregiudizio derivante dal provvedimento di aggiudicazione, annullato dalla parziale decisione della Sezione, ormai divenuta, in questa parte, definitiva.

Al riguardo, l’Azienda appellata ha svolto ampie ed articolate deduzioni, dirette a sostenere l’assenza di colpa nell’adozione degli illegittimi provvedimenti annullati. Ha contestato, inoltre, la quantificazione del danno indicata dall’impresa appellante, nei propri atti difensivi.

La tesi prospettata dall’appellata muove dalla condivisibile premessa secondo la quale l’accertata illegittimità di un provvedimento amministrativo annullato dal giudice competente non è condizione sufficiente per affermare la responsabilità civile dell’amministrazione che lo ha adottato.

Per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno occorre dimostrare, invece, la concreta sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, compreso quello relativo all’elemento soggettivo della responsabilità (dolo o colpa del soggetto autore dell’atto illegittimo ritenuto produttivo di pregiudizio patrimoniale).

Infatti, in linea generale, questa Sezione ha affermato il consolidato principio secondo cui, “ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi; segue da ciò che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo da essa adottato il giudice amministrativo può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l’indagine presupposta con- duce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto” (fra le ultime pronunce in tal senso, si veda Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3750).

Peraltro, si è anche chiarito ripetutamente, con riferimento alla ripartizione dell’onere probatorio relativo alla dimostrazione concreta del prescritto elemento soggetti vo dell’illecito, che, “in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l’influenza di altri soggetti” (Consiglio Stato, Sez. V, 20 luglio 2009 , n. 4527).

Infatti, in tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima e con riguardo all’elemento soggettivo della colpa, la Sezione ha escluso l’applicabilità dei principi concernenti la responsabilità contrattuale per inadempimento in ordine alla presunzione relativa di colpa e l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza, e, nel far uso dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, ha ripetutamente affermato che, mentre il privato può limitarsi a fornire al giudice elementi indiziari quali la gravità della violazione (come presunzione semplice di colpa e non già come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento.

Dal canto suo, l’amministrazione può allegare elementi, anch’essi indiziari, rientranti nello schema dell’errore scusabile, spettando poi al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità a comprovare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione stessa, senza che possa considerarsi valida l’equazione “illegittimità dell’atto-colpa dell’apparato pubblico” (cfr. Sez. V, 20 marzo 2007 n. 1346).

In altri termini, la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento giurisdizionale di provvedimenti illegittimi dev’essere inserita nel sistema dell’accertamento dell’illecito extracontrattuale delineato dagli artt. 2043 ss. cod. civ., alla stregua del quale l’imputazione non può avvenire sulla base del mero dato oggettivo dell’illegittimità del provvedimento (cfr. pure, tra le tante di questa Sez., 6 marzo 2007 n. 1049).

In tale contesto, è stato altresì evidenziato che anche la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia CE 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994), pur assegnando valenza decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità della medesima questione, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni (cfr. cit. dec. n. 1346/07).

La parte appellata, senza contestare le regole riguardanti la ripartizione dell’onere probatorio in tema di dimostrazione della colpa dell’amministrazione elaborate dalla giurisprudenza, indica gli argomenti logici e fattuali che, a suo dire, condurrebbero a ritenere sussistente un rilevante errore scusabile, tale da escludere, in concreto, la sua colpa nell’adozione del provvedimento illegittimo.

Nell’ambito di queste corrette coordinate interpretative, in particolare, l’appellata sostiene che, nel caso di specie, vi sarebbe stata una “obiettiva incertezza e notevoli difficoltà interpretative”, in ordine all’applicabilità del divieto di partecipazione alla gara in contestazione.

Sotto un primo aspetto, la società appellata evidenzia la “peculiarità della fattispecie” in oggetto, che avrebbe resa incerta l’applicabilità concreta del divieto di partecipazione alle gare, sancito dall’articolo 113, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000. In quest’ottica, a suo dire, la circostanza che la società aggiudicataria SOGENUS fosse affidataria diretta da parte del comune di Moie di Maiolati Spontini della gestione dell’impianto di discarica sita nel territorio comunale non avrebbe determinato il sicuro divieto di partecipazione alla gara in contestazione.

A parere dell’ASA, infatti, la procedura selettiva in oggetto non riguarda un servizio pubblico locale “tipico” (raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti), bensì un’attività complessa e specifica da prestare all’interno della discarica comunale del comune di Corinaldo, nell’interesse della società titolare del servizio di gestione.

La non immediata qualificabilità dell’oggetto dell’appalto come espletamento di un servizio pubblico locale prestato nell’interesse degli utenti, quindi, avrebbe determinato una violazione del tutto incolpevole e giustificabile di regole dalla portata applicativa incerta.

Vi sarebbe, poi, un ulteriore errore scusabile, originato dalla circostanza che anche la giurisprudenza di questo Consiglio si sarebbe espressa, in un primo tempo, nel senso di ritenere che le disposizioni di cui all’articolo 35 della legge n. 448/2001 non potessero ritenersi immediatamente applicabili nelle more dell’entrata in vigore del previsto regolamento di attuazione.

La tesi della parte appellata, benché ampiamente argomentata, non è condivisibile.

Se è vero, infatti, che la disciplina in materia ha presentato senz’altro alcune difficoltà interpretative, non si può dire che il comportamento della stazione appaltante sia stato condizionato dall’adesione a un indirizzo interpretativo univoco.

Né sembra esatta l’affermazione di un scarsa chiarezza della disciplina positiva, in relazione ai due profili indicati (oggetto dell’appalto in contestazione e differimento dell’entrata in vigore della nuova disciplina recante il divieto di partecipazione alle gare).

Le caratteristiche obiettive dell’appalto potevano lasciare, forse, un certo margine di dubbio interpretativo fisiologico, ma la riconduzione allo schema del servizio pubblico locale non avrebbe richiesto uno sforzo interpretativo troppo marcato ed intenso.

Non può giovare all’appellata, poi, nemmeno il riferimento ad un isolato precedente giurisprudenziale di primo grado, secondo cui il divieto di partecipazione sarebbe stato differito al 1 gennaio 2007. Infatti, non risulta che questa circostanza abbia influito sulla determinazione adottata dalla stazione appaltante, la quale, negli atti del procedimento selettivo in contestazione, non ha mai utilizzato questo argomento logico-giuridico. E non può essere trascurato nemmeno che la pronuncia invocata (TAR Lazio, III, 18 luglio 2007, n. 7698) faccia riferimento, essenzialmente, ad una disposizione (l’articolo 113, comma 5 quater, introdotto dall’articolo 4, comma 284 della legge n. 350/2003), entrata in vigore solo dopo l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto.

Sotto altro aspetto, poi, la società appellata ritiene di essere incorsa in un errore scusabile anche in relazione all’altro profilo di illegittimità accertato dalla decisione parziale di questo Consiglio n. 3920/2009 (“l’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa perché aveva fatto presente di voler assegnare in subappalto il trasporto del percolato e per la manutenzione dell’impianto di sollevamento”).

In relazione a tale aspetto, la violazione della lex specialis di gara, che espressamente vietava il subappalto, risulta evidente. L’accertamento istruttorio compiuto in sede di gara (svolto nell’ambito della valutazione circa l’anomalia dell’offerta) avrebbe dovuto confermare la sussistenza della violazione riscontrata e non certo giustificarla.

Resta quindi integrato, in concreto, il requisito della colpa dell’amministrazione. Pertanto, in accoglimento della domanda dell’impresa interessata, deve essere affermata la responsabilità della Azienda appellata, per i danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione dell’appalto.

Ai fini della liquidazione del danno, in applicazione del disposto dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, l’ASA dovrà offrire all’appellante una somma determinata in applicazione dei seguenti criteri.

a) Nulla va dovuto quale ristoro economico delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, trattandosi di costo che grava, fisiologicamente, sulle imprese concorrenti. Né risulta dimostrato che la società appellante abbia sopportato spese maggiori di quelle ordinarie, a causa degli atti illegittimamente adottati dalla stazione appaltante.

b) Non possono essere computati i danni riferiti alla asserita “disgregazione” dei beni strumentali e alla perdita dell’attività di impresa conseguente al fallimento. Infatti, anche prescindendo dai possibili profili di novità della domanda in appello, non risulta dimostrato, allo stato, il rapporto di causalità tra l’illegittimità della mancata aggiudicazione del servizio e il fallimento dell’impresa. Tale circostanza, in particolare, non è affatto accertata dalla sentenza dichiarativa del fallimento e l’appellante, a tale riguardo, non ha svolto adeguate attività difensive volte a dimostrare il proprio assunto.

c) Ai fini della liquidazione del lucro cessante derivante dalla mancata aggiudicazione della gara deve essere utilizzato il parametro della misura dell’utile di impresa indicato nell’ambito delle giustificazioni dell’offerta economica presentate dall’appellante, oppure, in subordine, una somma equitativamente determinata nel cinque per cento del prezzo offerto in sede di gara, rapportato all’effettiva durata dell’appalto.

Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie la domanda risaricitoria proposta dall’appellante e, per l’effetto, ordina all’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali s.r.l. ad offrire all’appellante la somma indicata in motivazione;

Condanna l’A.S.A. – Azienda Servizi Ambientali s.r.l. a rimborsare all’appellante le spese dei due gradi di giudizio, liquidandole in euro 10.000 (diecimila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/4/2010 n.2029 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc Luca Falaschi Srl (Avv. Bonanni) c/ Autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura (Avv. dello Stato)

sulle condizioni necessarie per non annotare un’impresa nel casellario informatico dell’AVCP

1. Contratti della P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – False dichiarazioni – Casellario Informatico – Annotazione – AVCP – Contraddittorio – Necessità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – False dichiarazioni – Iscrizione casellario informatico – Condizioni – Inesistenza presupposti di fatto- Inconferenza notizia

3. Contratti della P.A. – Gara – Provvedimento illegittimo – Risarcimento danni – Prova del danno – Necessità

1. Nelle gare pubbliche, l’annotazione nel casellario informatico non può essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorità di Vigilanza . Pertanto può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorità del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsità delle dichiarazioni.

2. Nelle gare pubbliche, l’Autorità di Vigilanza procede all’annotazione nel casellario informatico dell’impresa resasi colpevole di false dichiarazioni , salvo il caso, in cui consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante.

3. Nelle gare pubbliche, per il risarcimento dei danni provocati da un illegittimo esercizio del potere amministrativo è necessario, per il ricorrente, fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il cd. principio acquisitivo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9209 del 2009, proposto da:

Soc Luca Falaschi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Bonanni, Andrea Bussa, con domicilio eletto presso Andrea Bussa in Roma, viale Glorioso, 13;

Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – RISARCIMENTO DANNI – 23 BIS..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 5-3-2009, il Comune di Ravenna ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni del territorio comunale, con scadenza del termine per la partecipazione il 5-5-2009. Presentava domanda di partecipazione anche la società a r.l. Luca Falaschi, che è stata esclusa, risultando a suoi carico una annotazione inserita il 5-2-2009 relative a false dichiarazioni rese nella gara indetta dal Comune di Montaione, relativamente alla risoluzione per inadempimento di precedenti rapporti contrattuali.

Il Comune di Ravenna comunicava l’esclusione per false dichiarazioni all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, con nota del 14-7-2009; pertanto l’Autorità di Vigilanza procedeva all’inserimento di una annotazione nel casellario informatico, dal 2-10-2009.

Avverso l’annotazione è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione e erronea applicazione dell’art 38 del d.lgs n° 163 del 12-4-2006; dell’art 75 del d.p.r. n° 554 del 21-12-1999, dell’art 12 della preleggi; eccesso di potere per carenza dei presupposti; violazione del principio di legalità; violazione della par condicio dei concorrenti; disparità di trattamento; difetto di istruttoria; è stata altresì proposta domanda di risarcimento danni.

Si è costituita la Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 9-12-2009 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 17-2-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Si deve preliminarmente evidenziare che oggetto del presente giudizio è esclusivamente l’annotazione inserita dall’Autorità di Vigilanza il 2-10-2010 relativamente alla false dichiarazioni rese nella gara indetta dal Comune di Ravenna. Non sono quindi in contestazione né le esclusioni sia del Comune di Ravenna che del Comune di Montatone, né la precedente annotazione disposta dalla Autorità di Vigilanza, relativamente alla gara del Comune di Montatone, inserita in data 5-2-2009.

Con il primo motivo di ricorso, la difesa ricorrente sostiene la interpretazione, per cui gli effetti dell’annotazione ovvero l’esclusione dalle gare decorre dalla data della domanda di partecipazione nella quale sono state rese le false dichiarazioni e non dalla data di inserimento dell’annotazione . Questa interpretazione non è suscettibile di accoglimento. Oltre a non derivare necessariamente dal dato testuale dell’art 38 lettera h), che si riferisce all’anno antecedente alla gara oggetto del provvedimento di esclusione, quindi riguarda il termine finale dell’anno, non la sua decorrenza originaria, risulta in palese contrasto con i principi di certezza e di uguaglianza e con i principi generali in materia di sanzioni.

La sezione ha già affermato che l’anno decorre dalla data di inserimento dell’annotazione.

Come già affermato dalla sezione, l’annotazione nel casellario informatico, ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non può che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio già considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

La irragionevolezza della interpretazione sostenuta nei motivi di ricorso è confermata altresì dalla evidente disparità di trattamento che potrebbe provocare la decorrenza degli effetti del provvedimento dal termine di scadenza della domanda di partecipazione, in relazione alla possibile diversa durata del procedimento amministrativo presso l’Autorità di Vigilanza ( Tar Lazio sezione III, n° 3789 del 2008) o in relazione alla data di comunicazione da parte della stazione appaltante. Infatti, in tal caso, vi sarebbero imprese che scontano quasi l’intero periodo dell’anno ( che non sarebbe mai completo, in considerazione di un periodo minimo per lo svolgimento della procedura) e altre, che essendo decorso già l’intero periodo di una anno al momento dell’inserimento dell’annotazione non subirebbero alcun pregiudizio. Tale interpretazione sarebbe, dunque, gravemente lesiva, altresì, del principio della concorrenza, posto alla base della disciplina comunitaria in materia di gare pubbliche.

Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità dell’annotazione in relazione alla mancanza di contraddittorio e di autonoma valutazione dei presupposti da parte dell’Autorità di Vigilanza.

Tale censura è suscettibile di accoglimento.

Come già affermato dalla sezione, per la razionalità e logicità del sistema, l’annotazione non può essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorità del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsità delle dichiarazioni ( TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresì Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni).

Nel caso di specie, senza toccare la questione della prima annotazione, disposta in relazione alla fattispecie della lettera f) dell’art 38, non oggetto del presente giudizio, la valutazione della falsità delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara del Comune di Ravenna, richiedeva un approfondimento da parte dell’Autorità anche in relazione alla pendenza di procedimenti giurisdizionali avverso la esclusione dalla gara del Comune di Montaione e alla sussistenza della elemento soggettivo della falsità .

Come già affermato dalla sezione ( Tar Lazio sezione III n° 3329 del 2009 e n° 11068 del 2009), l’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione.

L’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti delle false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h).

Inoltre, l’art 27 lettera s) del d.p.r n°34 del 2000 che, allo stato, regola il casellario informatico prevede l’iscrizione di falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara “accertate in esito alle procedure di cui all’art 10 comma 1 quater” della legge n° 109 dell’11-2-1994; tale norma si riferisce alle sanzioni irrogate dall’Autorità. Nell’ambito della disciplina anteriore al codice degli appalti era dunque chiaro che l’annotazione per false dichiarazioni potesse conseguire solo ad un procedimento analogo a quello sanzionatorio. Pur nella lacunosità delle norme del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, riguardo ai poteri della Autorità di Vigilanza, non si può ritenere che il presupposto per procedere ad una annotazione per false dichiarazioni, tenendo conto in particolare della gravità della conseguenze ex art 38 lettera h) ( esclusione dalle gare per un anno), non sia oggetto di valutazione da parte dell’Autorità prima di procedere all’inserimento della annotazione.

Del resto anche l’Autorità, nella propria determinazione n. 1 del 2008, afferma di procedere all’ annotazione nel Casellario informatico, salvo il caso, in cui consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante. Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni le locuzioni, generiche, quale ad es. l'”inconferenza”, della determinazione n° 1 del 2008, si riferiscano (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11068).

Sotto tale profilo il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento dell’annotazione impugnata.

È stata altresì proposta domanda di rifacimento danni.

Tale domanda deve essere rigettata.

In primo luogo, quanto al danno relativo alla gara del Comune di Ravenna questo non può essere oggetto del presente giudizio, che riguarda solo l’annotazione dell’Autorità di Vigilanza. Quanto all’affermato danno relativo alla mancata partecipazione alle gare non è stato oggetto né di allegazione né di quantificazione; considerando che la domanda cautelare di sospensione è stata accolta con ordinanza del 9-12-2010, dovrebbe essere oggetto di prova il danno subito specificamente nel periodo immediatamente successivo alla annotazione, 2-10-2010 e fino all’accoglimento della domanda cautelare.

Neppure stati forniti elementi di quantificazione e di prova del danno esistenziale e all’immagine, meramente richiesti nelle conclusioni del ricorso.

Come è noto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che nell’ambito del processo amministrativo, le domande che riguardano i diritti soggettivi siano sottoposte integralmente al principio dispositivo, per cui l’azione risarcitoria, anche se proposta dinanzi al giudice amministrativo, sul piano probatorio è soggetta al principio generale dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costituiti della domanda.

Ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo ( Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306; C.d.S sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 agosto 2008 , n. 7803, rispetto ad una domanda risarcitoria, per la quale non era stata fornita alcuna prova e non era stata neppure allegata la misura del danno da risarcire). La domanda di risarcimento danni quindi deve essere rigettata.

In relazione alla complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 e del 31 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 13/4/2010 n.6640 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso , Est. Lundini
Costruzioni e Servizi s.p.a. ( Avv. Pugliese ) c/ Ministero delle
Infrastrutture ( Avvocatura generale dello Stato )

sulla natura provvedimentale del diniego di approvazione del contratto di appalto ; e sulla legittimità del diniego di approvazione del contratto di appalto in caso di sopravvenuta risoluzione di un pregresso rapporto contrattuale con la stessa P.A.

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Contratto – Diniego di approvazione – Natura – Provvedimento amministrativo – Sindacato del G.A. – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Grave negligenza in pregresse attività – Conseguenze – Diniego di approvazione del contratto – Legittimità – Sussiste –

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Grave negligenza in pregresse attività – Accertamento giudiziario – Necessità – Non sussiste – Valutazione della stessa amministrazione – Sufficienza

4. Contratti della P.A. – Gara – Regole di correttezza e buona fede – Applicabilità nei confronti della P.A. – Sussiste – Violazione – Conseguenze – Responsabilità precontrattuale della P.A.

1. L’approvazione e il diniego di approvazione del contratto di appalto da parte della pubblica amministrazione hanno natura provvedimentale ( c.d. serie procedimentale degli atti di formazione della volontà contrattuale della P.A. ) , costituendo esercizio di potere discrezionale ed autoritativo , ed a fronte di essi le posizioni soggettive dei soggetti privati coinvolti hanno consistenza di interessi legittimi , sindacabili dal giudice amministrativo .

2. In materia di contratti con la pubblica amministrazione , si ha la perdita della capacità di contrarre , da parte delle imprese private , quando esse siano incorse in negligenza o malafede nell’esecuzione di altra prestazione con la stessa pubblica amministrazione . Pertanto , anche la pregressa grave negligenza in altro rapporto contrattuale , impedisce non solo la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici , ma la stessa possibilità di stipulare i relativi contratti e legittima il conseguente diniego dell’approvazione .

3. Il diniego di approvazione del contratto di appalto , in caso di precedente grave negligenza , non presuppone il definitivo accertamento giudiziario del relativo comportamento inadempiente , essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui , in altro rapporto contrattuale d’appalto , essa aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali . Infatti , il diniego di approvazione non ha carattere sanzionatorio , bensì è una misura posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare , sin dal momento genetico , gli appalti pubblici .

4. Le regole civilistiche della correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c. sono valide anche per l’Amministrazione Pubblica nella sua attività di ricerca del contraente privato . Pertanto , incorre in responsabilità precontrattuale l’Amministrazione che si svincola dalle trattative con modalità contrastanti con il principio della buona fede , così determinando la lesione degli interessi e il relativo danno per l’altro contraente , avendo quest’ultimo inutilmente riposto il suo affidamento nella validità del contratto e nel suo perfezionamento ai fini dell’efficacia . ( Nella specie , il giudice amministrativo ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale , in quanto l’Amministrazione , intervenuta la risoluzione del contratto precedente , ha atteso oltre un anno per addivenire al diniego di approvazione del nuovo contratto ) .

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7645 del 2008, proposto da:

Costruzioni & Servizi S.p.A., in persona dell’Amministratore Delegato, in proprio oltre che per l’Associazione Temporanea d’Imprese tra Costruzioni & Servizi S.p.A. e S.P.B.I.S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio degli stessi, in Via Giovanni Antonelli 47;

il Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

del Ministero degli Affari Esteri – Direzione generale per la Cooperazione allo Sviluppo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

1)della nota prot. n. 18548 del 14 maggio 2008, trasmessa in data 22 maggio 2008, con la quale il Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, lamentando “una precedente inadempienza della controparte” ha deciso di non procedere all’approvazione del contratto relativo all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento Palazzina ex CIVIS da destinarsi ad uffici del Ministero degli Esteri in Roma;

2)di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

-e per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Siit Lazio Abruzzo Sardegna e del Ministero degli Affari Esteri;

Viste le ordinanze istruttorie n. 355/09 e n. 732/09;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.In data 4 maggio 2006, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, l’impresa Costruzioni e Servizi spa, in ATI con S.P.B.I.S. srl, risultava aggiudicataria della gara per l’appalto dei lavori di progettazione ed esecuzione per la ristrutturazione della Palazzina ex Civis, da destinare ad uffici del Ministero degli Affari Esteri, in Roma.

Conseguentemente, con contratto di appalto stipulato in data 8.6.2006, “per conto del Ministero degli Affari Esteri” (che ha il possesso dell’immobile e dal quale si era stabilito che sarebbero stati effettuati i pagamenti per l’esecuzione dei relativi lavori), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, SIIT per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, affidava all’ATI suddetta i lavori stessi.

L’efficacia del menzionato contratto era subordinata alla usuale condizione sospensiva prevista per i contratti della pubblica amministrazione, disponendo, in particolare, il suo art. 17, che il contratto stesso “diverrà impegnativo per l’amministrazione solo dopo essere stato approvato e reso esecutorio nei modi di legge”.

2.Peraltro, nelle more dell’approvazione del ripetuto contratto, il Ministero degli Affari Esteri avviava la procedura di risoluzione d’ufficio di altro contratto, stipulato nel 2004 con la predetta società Costruzioni e Servizi per i lavori di ristrutturazione dell’Ambasciata d’Italia in Algeri. La risoluzione di quest’ultimo contratto, per grave ritardo e manifesta incapacità dell’impresa in questione, per mancato raggiungimento del SAL n. 1, veniva in effetti disposta, sentita l’Avvocatura dello Stato, con atto del Ministero predetto assunto e approvato il 22.3.2007.

Argomentando da tale risoluzione, e dalla relativa grave inadempienza ascritta alla Società Costruzioni e Servizi, il Ministero degli Affari Esteri, su conforme parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 9.4.2008, decideva (note n. 94504 del 12.3.2008 e n. 153106 del 30.4.2008) non doversi procedere all’approvazione del contratto per i lavori della Palazzina ex Civis, come comunicato alla società stessa con nota del 14.5.2008 del Ministero delle Infrastrutture, Provveditorato Interregionale per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna.

A supporto di tale determinazione venivano richiamati gli artt. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, 3 del RD n. 2440/1923, 68 comma 1 del RD n. 827/1924.

3.Avverso la determinazione stessa, di mancata approvazione del contratto del 2006 per i lavori della Palazzina ex Civis, insorge dinanzi a questo TAR la società Costruzioni e Servizi, deducendo:

I)Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e per illogicità manifesta;

II)Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Grave sviamento di potere.

Insta altresì la società ricorrente per il risarcimento del danno, sotto il profilo, particolarmente, della responsabilità precontrattuale della P.A., per violazione delle regole di correttezza e di buona fede nell’attività di ricerca del contraente privato, quantificando il danno stesso nella misura (indicata in ricorso) di euro 2.808.196,19.

Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio e hanno controdedotto ex adverso, mentre la ricorrente, con apposite memorie difensive, ha insistito nei propri assunti, anche sostenendo l’insussistenza della propria precedente inadempienza per il contratto di esecuzione dei lavori riguardanti gli immobili dell’Ambasciata Italiana in Algeri, sulla base di un elaborato peritale acquisito nel relativo giudizio pendente davanti al G.O..

Alla pubblica udienza del 17.2.2010 la causa è stata assunta in decisione.

4.Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’impugnativa mossa contro il diniego di approvazione del contratto del 2006, poiché il ricorso in parte qua è privo di fondamento.

L’approvazione dei contratti della pubblica amministrazione appartiene alla c.d. serie procedimentale degli atti di formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione. L’approvazione e il diniego di approvazione del contratto hanno natura provvedimentale, costituendo esercizio di potere discrezionale e autoritativo, ed a fronte di essi le posizioni soggettive dei soggetti privati coinvolti hanno consistenza di interessi legittimi, sindacabili dal giudice amministrativo (cfr. CdS, IV, n. 990/98). L’art. 113 del RD n. 827/1924 prevede del resto, quanto ai sopra cennati profili di autoritatività e di discrezionalità, che “per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l’autorità delegata per l’approvazione può negare l’approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari”. Si tratta di una facoltà, sebbene eccezionale, di cui l’Amministrazione ben può avvalersi, con congrua motivazione.

Nella specie il diniego di approvazione del contratto del 2006 per la ristrutturazione della c.d. Palazzina ex Civis si sorregge motivatamente e legittimamente sul rilievo della grave inadempienza già rilevata dal Ministero degli Affari Esteri in riferimento ad altro rapporto contrattuale di esecuzione di opera pubblica (lavori relativi all’Ambasciata italiana di Algeri).

Al riguardo deve considerarsi che in effetti costituisce principio risalente nella disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione quello della perdita della capacità di contrarre, da parte delle imprese private, quando esse siano incorse in negligenza o malafede nell’esecuzione di altra prestazione con la pubblica amministrazione, trovando riscontro già negli artt. 3 comma 3 del RD n. 2240/1923 e 68, comma primo, del RD n. 827/24. Il principio è stato sostanzialmente confermato anche dalla legislazione più recente, come si evince dal testo dell’art. 75 comma 1 lett. f) del DPR n. 554/99 e ora da quello di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

Dispone in particolare quest’ultima norma che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti”, tra gli altri, “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

5.Nella specie il Ministero degli Affari Esteri (direttamente coivolto ed interessato in entrambi i rapporti contrattuali con la società ricorrente, quello risolto d’ufficio per inadempimento e quello per il quale è stata negata l’approvazione) e il Ministero delle Infrastrutture (recependo la decisione del primo) hanno fatto sostanziale e corretta applicazione delle sopra cennate disposizioni.

Il rilievo della grave inadempienza della società ricorrente risulta, per relationem, dagli atti endoprocedimentali, dagli stessi avvisi dell’Avvocatura dello Stato e dalle ragioni dell’atto stesso di risoluzione assunto dal Ministero degli Affari Esteri il 22.3.2007.

L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive poi che la pregressa grave negligenza in altro rapporto contrattuale, impedisce non solo la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici, ma la stessa possibilità di “stipulare i relativi contratti”. Deve ritenersi quindi che la grave negligenza dell’impresa in sede di esecuzione di un contratto ben possa rilevare ostativamente anche nella fase di approvazione di altro contratto (ai fini del diniego dell’approvazione stessa), quando essa sia emersa o sia stata accertata, come nel caso di cui trattasi, dopo la conclusione del contratto medesimo e nelle more del perfezionamento della sua efficacia.

6.Il rilievo poi delle disposizioni normative di cui sopra, in tema di esclusione dalle gare e dai contratti, delle ditte che siano incorse in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha sempre concordemente affermato che nella vigenza dell’art. 75 comma 1 lett. f ) del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, la determinazione di valorizzazione della precedente grave negligenza non presuppone il definitivo accertamento giudiziario del relativo comportamento inadempiente , essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, essa aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, V, 27.1.2010, n. 296; IV, n. 3092 del 2007; VI, n. 7104/2006; n. 1071 del 2004; IV Sez. n. 4999 del 2006; 31.3.2005, n. 1435.).

7.E’ quindi priva di fondamento, nella specie, la censura relativa alla pretesa insussistenza del presupposto dell’inadempienza contrattuale, mossa sul rilievo che la vicenda sarebbe ancora sub iudice in una causa peraltro mossa, con specifica richiesta risarcitoria, proprio dalla ricorrente e non dall’Amministrazione.

E’ sufficiente, invero, a fondare la legittimità dell’atto impugnato, il riferimento alla risoluzione deliberata dall’Amministrazione il 22.3.2007, per inadempienza nel precedente rapporto contrattuale.

Quanto alla contestazione dell’effettiva sussistenza di tale inadempienza, la relativa censura contenuta nel ricorso introduttivo è del tutto generica e quindi inammissibile, mentre il Collegio, trattandosi oltretutto di materia propria del G.O. (al quale in effetti la questione nella specie risulta sottoposta), non può autonomamente procedere, oltre i limiti risultanti dalle censure ricorsuali e sulla base di una memoria difensiva non ritualmente notificata, al vaglio e al riscontro, ai fini dell’eventuale esclusione dell’inadempienza della ricorrente, dell’elaborato peritale da ultimo depositato dalla ricorrente stessa.

Nemmeno può ritenersi sussistente, per le ragioni predette, alcun profilo di pregiudizialità in senso proprio relativamente alla pendenza del giudizio davanti al G.O.. Invero, come già detto, la richiamata causa di esclusione, nella specie fatta valere sub specie di diniego di approvazione del contratto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale, trattandosi di misura non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, gli appalti pubblici.

Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova decisivo conforto da un punto di vista esegetico ed infatti lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione.

Alla stregua di una interpretazione a contrario, deve ritenersi quindi sufficiente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione invocata nel caso di specie.

8.Quanto al profilo di doglianza per cui le reali ragioni del diniego di approvazione risiederebbero nel fatto che l’Amministrazione avrebbe destinato ad altra finalità, posteriormente all’aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto, i fondi per la realizzazione dell’opera, si tratta di assunto generico e che non può essere condiviso, in quanto non supportato da parte dell’istante da ogni pur minimo elemento probatorio.

9.Anche il secondo mezzo dev’essere disatteso, posto che:

a)alle precedenti determinazioni dell’Amministrazione di rinvio dell’approvazione del contratto, la ricorrente ben avrebbe potuto in passato (ma non lo ha fatto) opporre in via giurisdizionale rimedi sollecitatori per la valorizzazione, a termini di legge, dell’inerzia della P.A.;

b)peraltro, il provvedimento impugnato si sorregge ora adeguatamente e sufficientemente sul solo riferimento operato alla inadempienza dell’impresa in altro rapporto contrattuale, ed in presenza di tale innegabile presupposto non vi sono altri elementi che possano denotare plausibilmente che l’atto sia in realtà volto al perseguimento di altri scopi (dilatori e ostativi) non dichiarati;

c)non vi è contrasto con l’aggiudicazione e con il precedente operato della P.A., dal momento che l’atto impugnato risponde pienamente, ex se, alla ratio della normativa sopra citata volta alla tutela dell’elemento fiduciario destinato a connotare, come già rilevato, nei rapporti tra contraente privato e P.A., la materia degli appalti pubblici.

10.Resta da esaminare la domanda risarcitoria, avanzata dalla ricorrente invocando la responsabilità precontrattuale della P.A., per il suo comportamento in violazione delle regole di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c., valide anche per l’Amministrazione pubblica nella sua attività di ricerca del contraente privato. La ricorrente assume, in particolare, che l’Amministrazione si sarebbe svincolata dalle trattative con modalità contrastanti con il principio della buona fede, così determinando la lesione degli interessi e il relativo danno per l’istante, avendo quest’ultima inutilmente riposto il suo affidamento nella possibilità di realizzare l’opera, insorto dopo l’aggiudicazione e specialmente dopo la conclusione del contratto nel 2006.

Al riguardo rileva il Collegio quanto segue:

a)non sussiste alcun comportamento dell’Amministrazione contrario a principi di correttezza e buona fede fino all’intervento della risoluzione d’ufficio del 22.3.2007. Il diniego di approvazione del contratto del 2006 è stato assunto infatti sul presupposto di tale risoluzione, per circostanze quindi che, in quanto sopravvenute, la stessa Amministrazione ignorava nel momento d’indizione della gara, della sua aggiudicazione e dello stesso contratto. Pertanto, la delusione dell’eventuale affidamento riposto dalla ricorrente nella validità del contratto e nel suo perfezionamento ai fini dell’efficacia, non è avvenuta per colpa della P.A., che quindi non deve risarcire, come richiesto invece dalla ricorrente, le spese di gara, di progettazione, il mancato utile, le spese generali, il danno da immobilizzo di macchinari e di personale (elementi di danno oltretutto della cui esistenza ed entità l’istante non fornisce alcuna prova, mentre il Ministero delle Infrastrutture precisa, da parte sua, con nota in atti n. 44001 del 14.11.2008, che non è stata concessa all’impresa alcuna autorizzazione ad iniziare i lavori, seppure sotto riserva di legge, e che “la presenza di materiali edili e macchine nella zona interessata è pertanto da ritenersi abusiva”, perché non autorizzata);

b)il comportamento dell’Amministrazione, invece, appare effettivamente contrastante con le regole di correttezza e di buona fede nel momento in cui, intervenuta, il 22.3.2007, la risoluzione d’ufficio del contratto per i lavori dell’Ambasciata italiana di Algeri, ha atteso oltre un anno per addivenire al diniego di approvazione del contratto del 2006 relativo alla c.d. Palazzina ex Civis, essendosi infatti alfine determinata in tale senso soltanto con la nota del Ministero degli Affari Esteri del 30.4.2008 e con la successiva nota del Ministero delle Infrastrutture del 14.5.2008. Invero, l’art. 1338 c.c. stabilisce che “la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”. L’Amministrazione (e in particolare il Ministero degli Affari Esteri), non avendo provveduto ad una sollecita determinazione (dopo il 22.3.2007) di non approvazione del contratto del 2006, e non avendo informato l’istante della sua intenzione di valorizzare (discrezionalmente) come causa di non approvazione del contratto stesso l’inadempienza verificatasi in altro rapporto, è incorsa in responsabilità per violazione di regole di buona fede e correttezza. Essa quindi è tenuta a risarcire le spese che la ricorrente, senza colpa, ha sostenuto dal 22.3.2007 fino al 14/22.5.2008 (date di determinazione conclusiva e di comunicazione all’istante del diniego di approvazione del contratto del 2006);

c)il comportamento inerte, nei termini di cui al punto precedente, della P.A., non può ritenersi poi giustificato in relazione alla pendenza di controversie contro l’aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente, dato che il rilievo comunque ostativo e prioritario della risoluzione per grave inadempienza formalizzata si era già concretato e manifestato il 22.3.2007, e le controversie suddette, in cui nemmeno vi era stata sospensione cautelare dell’aggiudicazione, si erano comunque già definite, almeno in primo grado, con dispositivi di rigetto pubblicati sin dal 25.1.2007 e dal 6.2.2007;

d)quanto al danno per spese da risarcire, deve ritenersi assistita da prova sufficiente (giuste le note, allegate al ricorso, n. 497/06 in data 7.11.2006 e n. 217/07 del 13.3.2007 del Ministero degli Affari Esteri e la lettera di relativo riscontro del 15.3.2007 di Costruzioni e Servizi) l’affermazione resa in ricorso dall’istante di aver provveduto alla custodia del cantiere fino all’intervento dell’atto impugnato. Le spese di custodia predette, che il Ministero degli Affari Esteri è tenuto a risarcire, sono dal Collegio liquidate equitativamente nella somma di euro 50.000,00 (cinquantamila,00) computata tenendo conto in via orientativa e forfettaria della relativa voce di danno di cui alla tabella contenuta in ricorso, e del periodo di tempo di produzione del danno stesso.

e)per il resto non è stata fornita dall’istante prova di altri danni specificamente correlati al periodo in questione (successivo al 22.3.2007 e fino al diniego di approvazione del maggio 2008) e derivanti dal comportamento della P.A. sopra indicato. Né risulta comprovato, quanto ad eventuali profili di mancato guadagno, che vi sia stata, per la ricorrente, perdita, nel detto periodo, di altre occasioni di impiego imprenditoriale delle proprie risorse.

La domanda risarcitoria, conclusivamente, va accolta in parte, come sopra specificato.

11.Le spese e gli onorari, per la natura e peculiarità delle questioni trattate, oltre che per la parziale reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così decide:

1)respinge il ricorso stesso, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2)accoglie in parte la domanda risarcitoria, secondo quanto specificato e disposto in motivazione;

3)compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere, Estensore

Giuseppe Sapone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 13/4/2010 n.6643 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Atzeni.
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c.
Italcalcestruzzi s.p.a. (Avv.ti C. Bianconi, D. Jouvenal Long, C. Lanciani).

1. Concorrenza e mercato – Autorità Antitrust – Accesso ai documenti – Necessità.

2. Concorrenza e mercato – Autorità Antitrust – Accesso ai documenti – Interesse – Rilevanza – Onere – Impresa.

3. Concorrenza e mercato – Autorità Antitrust – Intese restrittive – Accertamento – Forme sacramentali – Necessità – Non sussiste.

4. Concorrenza e mercato – Autorità Antitrust – Intese restrittive – Raggiungimento dell’accordo – Prova – Necessità – Sussiste.

1. L’illegittima compressione da parte dell’AGCM del diritto d’accesso nei procedimenti per l’accertamento di intese restrittive della concorrenza non comporta l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, ma impone l’esperimento di incombenti istruttori per acquisire al fascicolo di causa gli atti illegittimamente mantenuti riservati, in tal modo consentendo all’interessato di spiegare compiutamente le proprie doglianze1.
1Cfr. al riguardo, Cons. Stato, VI, sentenza 12 febbraio 2001, n. 652.

2. Allorché, in un procedimento antitrust, un notevole numero di atti sono stati qualificati riservati dall’Autorità e gli elenchi che li ricomprendono contengono una chiara descrizione del loro oggetto e solo pochissimi sono descritti con la sola tipologia, è inverosimile che un numero limitatissimo di atti possa avere l’effetto di sconvolgere le risultanze della complessa istruttoria condotta. Di conseguenza, in tale situazione, l’interessato ha l’onere di indicare qualche elemento che possa conferire verosimiglianza all’argomentazione. Peraltro, l’onere in questione non è affatto impossibile quando gli elenchi di cui si tratta indicano la provenienza dei documenti, per cui l’impresa ben inserita nel mercato ha avuto la possibilità quanto meno di ipotizzare gli elementi ad essa favorevoli che potevano esserne ricavati.

3. Le intese restrittive possono essere accertate e sanzionate anche se non sono consacrate in documenti formali; è infatti evidente che intese illecite sono normalmente raggiunte mediante forme non sacramentali, se non occulte, e l’utilizzo di forme rigorose è del tutto inutile per il raggiungimento dello scopo, posto che l’illiceità dell’oggetto rende il contratto nullo.

4. I contatti, anche volti al raggiungimento di un’intesa anticoncorrenziale, non possano essere sanzionati, se l’intesa non è stata quanto meno raggiunta, anche se non concretamente attuata. Inoltre, mentre la dimostrazione della concreta attuazione dell’intesa restrittiva dimostra anche il suo raggiungimento, qualora l’attuazione non sia certa la prova del raggiungimento dell’intesa deve essere particolarmente rigorosa. Diversamente opinando, infatti, verrebbe sanzionata la semplice intenzione, magari unilaterale, di incidere negativamente sul mercato.

N. 02041/2010 REG.DEC.

N. 08930/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 8930 del 2005, proposto da:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Italcalcestruzzi s.p.a., ora Calcestruzzi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cinthia Bianconi, Daniela Jouvenal Long, Cesare Lanciani, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Jouvenal Long in Roma, piazza di Pietra n. 26;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione I, n. 04395/2005, resa tra le parti, concernente SANZIONI PECUNIARIE AMMINISTRATIVE PER ILLECITI CONCORENZIALI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Italcalcestruzzi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati avvocato dello stato Volpe e gli avvocati Lanciani e Jouvenal Long;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, Italcalcestruzzi s.p.a. in persona del legale rappresentante impugnava la deliberazione in data 8 aprile 1997 (caso I/210/B) con la quale l’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva riscontrato l’esistenza di intese con altre Società aventi per oggetto ed effetto quelli di falsare in maniera consistente la concorrenza sui mercati del calcestruzzo preconfezionato di Olbia, Oristano, San Gavino, Cagliari e Carbonia, infliggendo sanzioni a tutte le Società partecipanti e, in particolare, una sanzione di £. 857.190.000 a carico di Italcalcestruzzi, deducendo cinque motivi di gravame.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione I, accoglieva il ricorso nella sola parte relativa ai mercati di Oristano e san Gavino, respingendola per il resto.

Avverso la predetta sentenza insorge l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Calcestruzzi s.p.a., già Italcalcestruzzi s.p.a., in persona del legale rappresentante chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo appello incidentale improprio, con il quale chiede l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado.

Alla pubblica udienza del 16 marzo 2010 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale e l’appello incidentale, che la stessa proponente qualifica improprio, hanno il contenuto di appelli principali, per cui possono essere trattati congiuntamente, secondo l’ordine logico delle argomentazioni proposte, essendo nel caso di specie irrilevante, per l’impostazione del ragionamento, la parte che le ha portate all’attenzione del Collegio.

2. Deve essere esaminata per prima la censura con la quale l’appellante incidentale sostiene che la deliberazione impugnata è inficiata dall’imperfezione del contraddittorio instaurato, nel quale non ha potuto difendersi con la “parità delle armi” in quanto, se accolta, comporterebbe l’integrale travolgimento del provvedimento impugnato.

L’appellate incidentale afferma al riguardo che l’Autorità avrebbe sottratto all’accesso un gran numero di atti esaminati nel corso dell’istruttoria; è vero che di questi le è stato fornito l’elenco, ma l’indicazione dei relativi oggetti sarebbe così sintetica da non consentirle di comprendere quale possa essere il loro contenuto.

Di conseguenza, l’appellante incidentale non sarebbe stata posta in grado di comprendere se alcuni dei suddetti atti possano contenere elementi a favore delle proprie tesi.

La censura non è condivisibile.

Deve essere premesso come questa Sezione (decisione 12 febbraio 2001, n. 652) abbia rilevato che l’illegittima compressione del diritto d’accesso nei rapporti di cui ora si discute non comporta l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, ma impone l’esperimento di incombenti istruttori per acquisire al fascicolo di causa gli atti illegittimamente mantenuti riservati, in tal modo consentendo all’interessato di spiegare compiutamente le proprie doglianze.

Inoltre, deve essere rilevato come l’appellante incidentale non contesti in radice la correttezza del metodo seguito dall’Autorità, riconoscendo il suo potere di sottrarre alcuni atti all’accesso e censurando solo il modo di esercizio del potere in relazione al numero degli atti tenuti riservati ed all’indicazione del contenuto eccessivamente sintetica.

Osserva il Collegio come debba convenirsi con l’appellante incidentale sul fatto che un notevole numero di atti siano stati qualificati riservati.

Peraltro, gli elenchi che li ricomprendono contengono una chiara descrizione del loro oggetto e solo pochissimi sono descritti con la sola tipologia.

Rileva, quindi, il Collegio come sia inverosimile che un numero limitatissimo di atti possa avere l’effetto di sconvolgere le risultanze della complessa istruttoria condotta.

Di conseguenza, in tale situazione, l’appellante incidentale aveva l’onere di indicare qualche elemento che possa conferire verosimiglianza all’argomentazione.

L’onere in questione non appare affatto impossibile, in quanto gli elenchi di cui si tratta indicano la provenienza dei documenti di cui si tratta, per cui l’appellante incidentale, certamente ben inserita nel mercato, ha avuto la possibilità quanto meno di ipotizzare gli elementi ad essa favorevoli che potevano esserne ricavati.

Nonostante ciò, l’appellante incidentale si è limitata a lamentare il fatto dell’incompleta descrizione del loro contenuto.

In base alle considerazioni appena svolte, la censura deve, in conclusione, essere respinta.

3. L’appellante incidentale contesta l’accertamento riguardante le intese raggiunte nel mercato di Olbia.

Peraltro, le censure dedotte appaiono manifestamente generiche, soprattutto in relazione all’ampia disamina contenuta nel provvedimento impugnato e nella sentenza appellata.

In realtà, l’argomentazione dedotta appare rivolta soprattutto a valorizzare la breve durata della partecipazione all’intesa dell’appellante incidentale, argomentazione rilevante esclusivamente in sede di determinazione della sanzione.

Verrà quindi discussa più approfonditamente al successivo punto 7, relativo appunto alla misura della sanzione.

Le argomentazioni relative al mercato di Olbia devono pertanto essere disattese.

4. Analogamente, le censure relative agli accordi raggiunti per il mercato di Cagliari non possono essere condivise.

In particolare, l’appellante incidentale non fornisce alcuna spiegazione certa di un fatto che appare in evidente contrasto con un rapporto concorrenziale quale lo scambio di listini prezzi prima della loro entrata in vigore.

5. Anche per il mercato di Carbonia le argomentazioni dell’appellante incidentale non consentono di rovesciare le conclusioni cui sono giunti l’Autorità ed i primi giudici.

In particolare, non sono state adeguatamente contrastate le considerazioni svolte in relazione alla cessione del contratto con l’ENEL, ed alla conservazione del medesimo nonostante la sua antieconomicità dopo l’integrale assolvimento delle obbligazioni assunte.

6. La sentenza di primo grado è contestata dall’Autorità nella parte in cui giudica non dimostrate le intese delle zone di San Gavino ed Oristano.

Neanche queste doglianze possono essere condivise.

I documenti sui quali si è basata la contestazione costituiscono indizio del tentativo di raggiungere un’intesa, ma non chiariscono adeguatamente il suo raggiungimento; questo può, anzi, essere escluso riguardo alla zona di Oristano, nella quale, per quanto può ricavarsi dai documenti richiamati, a contatti verbali sono seguiti comportamenti in contrasto con le intese apparentemente raggiunte.

Invero, non può essere condivisa la tesi dell’appellante incidentale secondo la quale le intese restrittive non possono essere accertate e sanzionate se non sono consacrate in documenti formali; è infatti evidente che intese illecite sono normalmente raggiunte mediante forme non sacramentali, se non occulte, e l’utilizzo di forme rigorose è del tutto inutile per il raggiungimento dello scopo, posto che l’illiceità dell’oggetto rende il contratto nullo.

Peraltro, afferma il Collegio che i contatti, anche volti al raggiungimento di un’intesa anticoncorrenziale, non possano essere sanzionati, se l’intesa non è stata quanto meno raggiunta, anche se non concretamente attuata.

Inoltre, mentre la dimostrazione della concreta attuazione dell’intesa restrittiva dimostra anche il suo raggiungimento, qualora l’attuazione non sia certa la prova del raggiungimento dell’intesa deve essere particolarmente rigorosa.

Diversamente opinando, infatti, verrebbe sanzionata la semplice intenzione, magari unilaterale, di incidere negativamente sul mercato.

Tale dimostrazione rigorosa è necessaria nel caso di specie, in quanto la presunta intesa certamente non ha avuto attuazione nel mercato di Oristano, mentre in quello di San Gavino sarebbe dimostrata solo dall’incremento delle vendite dal 1994 al 1995 nella misura dello 0,4% ottenuto dall’appellante incidentale.

In tale situazione, dubbia, giustamente i primi giudici hanno considerato insufficiente la dimostrazione fornita dall’Autorità.

7. L’appellante incidentale contesta infine la misura della sanzione inflitta.

Le argomentazioni dedotte non sono sufficienti ad inficiare la sentenza di primo grado.

I primi giudici hanno rilevato:

a) che il provvedimento impugnato dà conto della distinzione tra gli accordi che avevano influito sul mercato e quelli che non hanno avuto analoga influenza; è vero che il provvedimento non ripartisce la pena in relazione ai diversi comportamenti, ma ciò non è imposto dalla legge; a seguito dell’esecuzione del giudicato la Società sanzionata potrà contestare il metro con il quale l’Autorità avrà adeguato il provvedimento al parziale annullamento;

b) la minore durata del comportamento imputata all’appellante incidentale è “compensata” dall’estensione territoriale interessata;

c) la violazione di Italcalcestruzzi è stata giudicata particolarmente grave in quanto i benefici che l’impresa intendeva trarre dalla conclusione degli accordi nei mercati del calcestruzzo erano anche diretti ad assecondare le strategie del gruppo nel mercato del cemento, strategie che assai spesso erano la causa degli squilibri che si volevano sistemare; al riguardo, deve essere condivisa l’osservazione dei primi giudici, secondo la quale l’inciso non evidenzia un intento punitivo nei confronti della Società madre, ma costituisce la ricostruzione del contesto dei rapporti economici nel quale si inscrivevano le condotte accertate, in funzione, appunto, dell’individuazione di una sanzione proporzionata; il Tribunale Amministrativo ha riconosciuto quindi la logica dell’inasprimento delle sanzioni a carico di un soggetto integrato verticalmente con altri, in ragione della maggiore potenzialità lesiva dei suoi comportamenti e della maggiore libertà di scelta di cui il medesimo soggetto gode, in ragione del sostegno assicurato dalle altre imprese integrate.

Osserva il Collegio che in realtà l’appellante incidentale non contesta specificamente gli approfonditi ragionamenti svolti nella sentenza di primo grado, limitandosi a proporre nuovamente le argomentazioni già respinte dai primi giudici con motivazione logica ed esauriente.

Le doglianze proposte devono, quindi, essere disattese.

8. L’appello principale e l’appello incidentale devono, in conclusione, essere entrambi respinti.

Le spese devono essere integralmente compensate, in ragione della complessità della causa e della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2010 n.2041 proviene da Giustamm.

1.Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Committente – Individuazione – Presupposti – Ideazione -Vantaggio economico.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità c.d. preventivamente assentita – Disciplina – Applicabilità – Presupposti – Provvedimento – Messaggio – Verifica del carattere non ingannevole – Necessità.

1. Ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 74/1992 sono operatori pubblicitari secondo la disciplina della pubblicità ingannevole, gli autori del messaggio ed i suoi committenti. Sono, in particolare, committenti tutti coloro nel cui interesse i messaggi sono diffusi, e segnatamente coloro che hanno svolto un ruolo attivo nell’ideazione dell’iniziativa pubblicizzata e che da essa ritraggono un vantaggio di natura economica. (Nella specie la R.A.I. va qualificata come operatore pubblicitario dei messaggi posti sul retro del biglietto della Lotteria Italia che promuovono giochi telefonici abbinati alle trasmissioni RAI, poiché in questo modo si realizza un indubbio effetto promozionale delle trasmissioni televisive ed un’utilità economica per l’operatore).

2. L’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, in base al quale se una pubblicità è stata assentita con provvedimento amministrativo la tutela dei concorrenti e dei consumatori è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento, non essendo il messaggio pubblicitario soggetto al controllo dell’AGCM, si applica laddove l’autorità
amministrativo non si sia limitata a consentire la pubblicità, ma abbia specificatamente verificato il carattere non ingannevole della stessa. Nel caso di specie, il d.m. 3 settembre 2003 che fissa il regolamento dei giochi telefonici, non è specificamente preordinato a verificare il carattere non ingannevole dei messaggi apposti sui biglietti della Lotteria Italia che promuovono detti giochi abbinati alle trasmissioni R.A.I. e, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della norma.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2007, proposto da

R.A.I. – Radiotelevisione Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Rubens Esposito e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via G. Carducci, n. 4;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui per legge domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Federazione Regionale del Lazio della Confconsumatori;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, n. 9584/2006, resa tra le parti, concernente procedimento per verifica di pubblicità ingannevole.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Morbidelli e l’avvocato dello Stato Volpe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 15 dicembre 2003, da ultimo integrata in data 26 gennaio 2004, l’associazione di consumatori Confconsumatori Lazio segnalava all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi AGCM), la presunta ingannevolezza, ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, di un messaggio pubblicitario, diffuso dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (d’ora innanzi AAMS) sul retro del biglietto della Lotteria Italia 2003 acquistato presso un rivenditore autorizzato di Roma in data 14 novembre 2003, volto a promuovere due giochi telefonici abbinati alla lotteria nazionale. Nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza del messaggio in esame in quanto lo stesso avrebbe lasciato intendere, contrariamente al vero, che chiunque potesse partecipare ai giochi telefonici reclamizzati, chiamando i numeri ivi riportati. In realtà, la partecipazione alle lotterie telefoniche abbinate alla Lotteria Italia 2003 sarebbe stata possibile unicamente agli abbonati Telecom Italia, con esclusione degli utenti di altri operatori di telefonia fissa.

In data 12 febbraio 2004, l’AGCM comunicava al segnalante e all’AAMS, in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del citato d.lgs., al fine di verificare se detto messaggio, sulla base delle indicazioni in esso riportate nonché sulla base della prospettazione complessiva del medesimo, fosse idoneo ad indurre in errore i consumatori in ordine alle condizioni di partecipazione ai giochi abbinati alla Lotteria Italia 2003 ivi reclamizzati.

In data 29 marzo 2004 l’AGCM dava comunicazione dell’avvio del procedimento anche alle società RAI Radio Televisione Italiana s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. in qualità di co-operatori pubblicitari.

Con provvedimento 8 luglio 2004 n. 24104/04 l’AGCM, alla luce delle risultanze istruttorie, riteneva il messaggio ingannevole per violazione degli artt. 1, 2, 3, lett. a), d.lgs. n. 74/1992 e ne vietava l’ulteriore diffusione.

2. RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a. proponeva contro tale provvedimento ricorso al Tar Lazio – Roma, deducendo che:

a) il messaggio costituirebbe una mera riproduzione del d.m. 3 settembre 2003 e pertanto l’associazione segnalante avrebbe, semmai, dovuto impugnare tale atto innanzi al competente giudice amministrativo;

b) sarebbe stato violato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’art. 5, d.P.R. n. 284/2003;

c) sarebbe stata violata la riserva di legge statale in materia di organizzazione delle lotterie nazionali;

d) sarebbero inapplicabili le norme in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, attesta la natura di “comunicazione istituzionale” (così come disciplinata dalla l. n. 150/2000); si tratterebbe, ad ogni buon conto, di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992.

3. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso.

Ha proposto appello la RAI, con atto tempestivamente e ritualmente notificato alle altre parti e depositato.

Ripropone i motivi del ricorso di primo grado e muove motivate censure alla sentenza appellata.

4. Con il primo mezzo si sostiene il difetto di legittimazione passiva, in relazione al provvedimento sanzionatorio, di RAI s.p.a., per difetto della qualificazione di operatore pubblicitario. Si assume che i messaggi posti sul retro dei biglietti della Lotteria Italia sarebbero imputabili esclusivamente ad AAMS e nessuna utilità economica da essi avrebbe tratto la RAI, non essendone derivato alcun effetto promozionale delle proprie trasmissioni. Né la RAI avrebbe ottenuto un guadagno economico per il fatto che l’art. 6 della convenzione RAI – AAMS del 31 luglio 2003 prevedeva che la quota di euro 0,01305 per telefonata venisse versata alla RAI, in quanto si tratterebbe di un mero rimborso di spese.

4.1. Il mezzo è infondato.

Come ricorda la stessa società appellante, ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 74/1992 sono operatori pubblicitari ai sensi e per gli effetti della disciplina della pubblicità ingannevole, il committente del messaggio e il suo autore, e secondo la costante interpretazione, per committente si intendono tutti coloro nel cui interesse i messaggi sono diffusi, e segnatamente coloro che hanno svolto un ruolo attivo nell’ideazione dell’iniziativa pubblicizzata e che da essa ritraggono un vantaggio di natura economica.

Il progetto del 26 giugno 2003 e la convenzione del 31 luglio 2003 testimoniano il ruolo attivo avuto da RAI s.p.a. nell’ideazione e della realizzazione della Lotteria Italia 2003, collegata alla trasmissione del sabato sera a cui era abbinato uno dei due giochi telefonici, nonché nella gestione della lotteria telefonica sperimentale abbinata a RAIDUE.

A questo deve aggiungersi che i messaggi posti sul retro del biglietto della Lotteria Italia sortiscono un indubbio effetto promozionale delle trasmissioni televisive della RAI in essi menzionate. E’ questa l’utilità economica che deriva per la RAI da tali messaggi, ed è essa sufficiente a far qualificare RAI come operatore pubblicitario.

5. Con il secondo mezzo di appello si ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado con cui si assumeva la natura informativa e non pubblicitaria dei messaggi contestati.

5.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) le affermazioni contenute nel retro del biglietto non appaiono semplicemente volte ad informare il pubblico in modo impersonale circa le modalità di partecipazione ai giochi telefonici, quanto piuttosto a promuovere l’incremento della vendita dei biglietti della lotteria, tramite l’enfasi posta sulle più ampie possibilità di vincita derivanti dai giochi telefonici abbinati alla lotteria e collegati alle trasmissioni televisive;

b) nella convenzione intercorsa tra RAI e AAMS viene posta in rilievo la natura promozionale dei giochi telefonici, concepiti quale “traino” per la vendita dei biglietti, nei quali risultano peraltro rielaborate solo alcune delle informazioni rilevanti per il consumatore, estrapolate dal testo del decreto, che, fra l’altro, non risulta nemmeno citato.

5.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il messaggio, per essere qualificato come pubblicitario, deve essere diffuso nell’ambito di una attività economica e avere uno scopo promozionale.

Nel caso di specie il messaggio avrebbe una finalità informativa, assimilabile a quella dei manuali di istruzione d’uso dei prodotti, in quanto:

a) si limita a spiegare le modalità dei giochi telefonici abbinati alla Lotteria Italia;

b) sarebbe apposto sul retro del biglietto, e dunque verrebbe letto dopo e non prima dell’acquisto del biglietto, alla stessa stregua di un manuale di istruzioni d’uso;

c) la conoscibilità del messaggio dopo e non prima dell’acquisto ne determinerebbe la natura informativa e non promozionale;

d) il messaggio riprodurrebbe il contenuto del d.m. 3 settembre 2003;

e) il messaggio sarebbe scritto in caratteri tipografici più piccoli, tali da essere inidonei ad attirare l’attenzione del lettore.

6. Il mezzo va disatteso.

6.1. La circostanza che il messaggio sia meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003 recante “Modalità tecniche di svolgimento e regolamento per l’attribuzione dei premi della Lotteria Italia 2003”, non ne fa venire meno la funzione promozionale sia della vendita dei biglietti della Lotteria Italia sia delle trasmissioni televisive ad essa Lotteria abbinate.

Infatti il consumatore medio non consulta la Gazzetta Ufficiale per leggere il d.m. 3 settembre 2003, mentre è sicuramente indotto a leggere il messaggio apposto sul retro del biglietto della Lotteria Italia.

6.2. Né il messaggio è assimilabile ad un semplice manuale di istruzioni d’uso conoscibile solo dopo l’acquisto dell’oggetto a cui si riferisce il manuale di istruzioni, in virtù di due elementari considerazioni, entrambe legate alla peculiare natura del biglietto della Lotteria Italia:

a) il biglietto della Lotteria Italia è un oggetto che si vende aperto e dunque consultabile prima dell’acquisto, a differenza di altri oggetti i cui manuali di istruzione sono sigillati e dunque effettivamente consultabili solo dopo l’acquisto;

b) il biglietto della Lotteria Italia non è assimilabile a altri oggetti per i quali un unico acquisto è di solito suscettibile di soddisfare i bisogni dell’acquirente, trattandosi di oggetto la cui utilità è fornire chances di vittoria, che, nella comune percezione psicologica del giocatore, aumentano in proporzione al numero di biglietti acquistati.

Dalla prima considerazione deriva che essendo il messaggio leggibile prima dell’acquisto del biglietto, esso svolge una funzione incentivante dell’acquisto del biglietto medesimo.

Dalla seconda considerazione deriva che dopo l’acquisto di un primo biglietto e la lettura del messaggio sul retro, ne deriva un effetto di incentivo all’acquisto di biglietti ulteriori, per aumentare le chances di vittoria.

7. Con il terzo motivo di appello si ripropone il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava la violazione dei termini del procedimento sanzionatorio.

7.1. Il Tar ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) il termine di settantacinque giorni previsto dall’art. 5, co. 1, d.P.R. n. 284/2003 inizia a decorrere dalla data di ricevimento della richiesta di intervento “regolarizzata o completata”. Nella fattispecie la segnalazione risulta completata solo in data 26 gennaio 2004. E’ poi intervenuta una successiva proroga di novanta giorni (ex art. 5, co. 2, lett. a), d.P.R. n. 284/2003), a seguito della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità in data 29 marzo 2004 a RAI e Telecom. Inoltre la RAI ha presentato nel corso del procedimento una propria memoria in data 27 aprile 2004. Ne deriva, secondo il Tar, che il provvedimento impugnato, adottato il successivo 8 luglio 2004, sarebbe intervenuto nel pieno rispetto della scansione temporale sopra delineata;

b) comunque la scadenza di un termine posto dall’amministrazione per emanare un provvedimento non determinerebbe l’esaurimento del potere di provvedere: secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’art. 2, l. n. 241/1990, in materia di termini per la conclusione dei procedimenti, detti termini non sarebbero perentori, e tale principio sarebbe estensibile anche ai termini dei procedimenti per pubblicità ingannevole.

7.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) la data di avvio del procedimento andrebbe fissata al 15 dicembre 2003 e non al 26 gennaio 2004 perché a fronte della segnalazione non completa del 15 dicembre 2003 era onere dell’AGCM entro i successivi sette giorni attivarsi per acquistare un biglietto della Lotteria Italia e dunque acquisire il messaggio pubblicitario;

b) conseguentemente alla data della proroga era già scaduto il termine procedimentale di 75 giorni per cui nessuna proroga era possibile;

c) trattandosi di procedimento sanzionatorio, i termini di conclusione sarebbero perentori e non ordinatori.

7.3. Il mezzo è infondato.

La prima richiesta di intervento, del 15 dicembre 2003 non era di specchiata chiarezza, a prescindere dalla possibilità che l’AGCM aveva di acquisire di ufficio il messaggio pubblicitario. L’integrazione della richiesta di intervento, datata 26 gennaio 2004, contiene specificazioni ulteriori che non attengono al messaggio pubblicitario in sé, ma alle modalità della sua diffusione, e dunque specificazioni che il responsabile del procedimento non era tenuto ad acquisire di ufficio.

Ne deriva che:

a) la data di avvio del procedimento è quella del 26 gennaio 2004;

b) conseguentemente, quando è intervenuta la proroga di 90 giorni, era ancora in corso il termine di 75 giorni decorrente dal 26 gennaio 2004;

c) pertanto il provvedimento è stato tempestivamente adottato in data 8 luglio 2004.

8. Con il quarto motivo di appello si ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado con cui si lamentava la violazione delle riserva statale in materia di lotterie nazionali.

8.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) al fine dell’applicabilità del d.lgs. n. 74/1992 ad una comunicazione pubblicitaria sarebbe dirimente non già la natura pubblica o privata del soggetto che la realizza e la diffonde, bensì il contenuto oggettivo dell’attività svolta da chi si rivolga al pubblico per trarne un vantaggio apprezzabile dal punto di vista economico;

b) l’organizzazione e la gestione della Lotteria Italia rappresenta un tipico esempio di partenariato pubblico – privato, nella fattispecie caratterizzato dalla presentazione di uno specifico progetto da parte di RAI, la quale risulta aver collaborato con AAMS già dalla fase di ideazione della campagna promozionale della Lotteria Italia 2003 per come collegata alla trasmissione televisiva del sabato sera, configurandosi anzi essa stessa, per quanto riguarda i giochi telefonici (un sorta di lotteria telefonica sperimentale) come soggetto responsabile dell’attività di raccolta;

c) ardua sarebbe l’assimilazione dei messaggi in esame alla “comunicazione istituzionale” disciplinata dalla l. 7 giugno 2000, n. 150, in quanto la deroga prevista dall’art. 1, co. 6 di tale legge (“Le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”), riguarda attività di informazione e comunicazione, descritte nel precedente co. 5, aventi finalità di interesse pubblico e sociale ben diverse dalla promozione di un’attività economica quale la vendita dei biglietti della lotteria nazionale.

8.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che l’attività svolta da chi diffonde il messaggio non avrebbe natura commerciale o imprenditoriale e non sarebbe finalizzata a trarre un vantaggio economico, considerata la riserva di gestione in capo ad AAMS e la circostanza che le entrate della lotteria sono devolute al bilancio statale costituendo entrate fiscali.

Inoltre si rientrerebbe nell’ambito dei messaggi di informazione e comunicazione istituzionale.

8.3. Il mezzo va disatteso.

La riserva della Lotteria di Capodanno all’AAMS e la devoluzione delle relative entrate al bilancio statale non ne fanno venire meno la natura di attività economica finalizzata a conseguire una entrata, anzi la riserva monopolista accentua il carattere economico e redditizio dell’attività medesima. Le entrate che derivano dalla Lotteria, per quanto devolute al bilancio dello Stato, non possono essere definite di tipo fiscale, atteso che il biglietto ha un prezzo che viene pagato su base volontaria, il che ne esclude di per sé la natura tributaria (che è invece una prestazione patrimoniale imposta).

Nulla di istituzionale a fini di interesse pubblico e sociale hanno, conseguentemente e intrinsecamente, i messaggi volti a descrivere i giochi telefonici abbinati al gioco principale della Lotteria di Capodanno, atteso che la Lotteria può essere considerata una “Istituzione” nel significato fenomenologico e ironico dell’espressione, e non certo nel suo più alto significato costituzionale, giuridico e di valore nazionale comune.

9. Con il quinto motivo di appello si ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado, con cui si deduceva che anche nella denegata ipotesi di attribuzione della natura pubblicitaria al messaggio, si tratterebbe di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, e il messaggio non avrebbe natura ingannevole.

9.1. Il Tar ha disatteso tali censure osservando che:

a) non risulta che AAMS, oltre ad esercitare i poteri e i controlli pubblicistici previsti dalla normativa di settore, abbia verificato anche la correttezza e veridicità dei messaggi promozionali; il potere autorizzatorio che l’art. 12, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, attribuisce al Ministero delle Finanze in materia di concorsi e operazioni a premi investe unicamente le modalità tecniche di svolgimento delle relative pratiche e non anche la successiva comunicazione pubblicitaria utilizzata per reclamizzarle, che sfugge al controllo devoluto all’Autorità ministeriale; pertanto la funzione assolta dal Ministero delle Finanze ai sensi del r.d.l. citato e quello riservato all’Autorità garante dal d.lgs. n. 74/1992, in materia di pubblicità ingannevole corrispondono a poteri distinti tra loro”;

b) nella normativa interna in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, l’unica preclusione all’esercizio del controllo affidato ad AGCM scatta nell’ipotesi in cui la legge preveda un controllo obbligatorio da parte di un’altra autorità amministrativa, da esercitarsi prima della diffusione di una pubblicità, che sia preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa. Tale è ad esempio il controllo delle pubblicità concernenti presidi medico – chirurgici effettuato in via esclusiva dal Ministero della Salute il quale rilascia all’uopo apposita autorizzazione;

c) la fattispecie non ricade pertanto nella previsione di cui all’art. 7, co. 12, del d.lgs. n. 74/1992;

d) nessuna censura è stata mossa circa il merito della valutazione di ingannevolezza effettuata da AGCM, essendo rimaste incontestate le risultanze istruttorie in base alle quali solo gli utenti di rete fissa Telecom e Fastweb avevano potuto accedere ai giochi telefonici per tutto il tempo utile, mentre tale possibilità era rimasta preclusa agli utenti Wind fino al 20 dicembre 2003 con riguardo al gioco abbinato alla trasmissione del sabato sera, e per tutto il periodo utile con riguardo alla lotteria telefonica accessibile attraverso il numero 16472.

9.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) il messaggio censurato sarebbe stato approvato preventivamente da AAMS e sarebbe meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003, sicché si tratterebbe di pubblicità preventivamente assentita;

b) contrariamente a quanto statuito dal Tar, il ricorso di primo grado conteneva specifiche deduzioni volte a dimostrare il carattere non ingannevole del messaggio; il fatto che non è specificato che i giochi telefonici non sono accessibili tramite tutti gli operatori telefonici non avrebbe carattere ingannevole.

9.3. Il mezzo va disatteso.

Dispone l’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, che “ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento”.

E’ evidente che il provvedimento amministrativo ivi menzionato non solo deve assentire la pubblicità, ma deve essere specificamente preordinato alla verifica del carattere non ingannevole della stessa.

Nel caso di specie, il d.m. 3 settembre 2003 si limita a fissare il regolamento dei giochi telefonici, ma non è specificamente preordinato a verificare il carattere non ingannevole dei messaggi apposti sui biglietti della Lotteria.

Inoltre il d.m. 3 settembre 2003 nulla dice del contenuto che devono avere i messaggi sul retro del biglietto della Lotteria.

Pertanto esso non è ostativo della tutela contro i messaggi medesimi.

Quanto alla natura ingannevole del messaggio, essa discende dalla circostanza che il messaggio lascia intendere che i numeri telefonici indicati, da utilizzare per i giochi, sono accessibili mediante qualunque operatore telefonico, laddove, in fatto, è stato provato e non è contestato dall’appellante, che i numeri potevano essere composti solo ricorrendo a specifici gestori telefonici. Vi erano, pertanto, in concreto, limiti all’accesso ai numeri di telefono indicati, che dovevano essere esplicitati e non potevano essere taciuti.

Giova ricordare che la convenzione intercorsa tra AAMS e RAI prevedeva specificamente che i giochi telefonici fossero accessibili agli abbonati di tutti i gestori telefonici e che fosse obbligo di RAI di chiedere al gestore telefonico prescelto (Telecom) di concordare con gli altri gestori l’accessibilità anche tramite essi del numero telefonico prescelto per i giochi telefonici (art. 6).

Se ne desume che il messaggio sul retro del biglietto doveva essere chiaro in ordine all’accessibilità del gioco tramite tutti i gestori telefonici, o al contrario indicare quali fossero i gestori telefonici utilizzabili. Il messaggio, dunque, tace su una circostanza che era essenziale a tutela dei consumatori e utenti ove si consideri che uno dei numeri telefonici poteva essere composto solo durante la fascia oraria della apposita trasmissione televisiva del sabato sera, sicché il consumatore non adeguatamente informato che componeva il numero durante quella fascia oraria, non avvalendosi del gestore telefonico abilitato, non era posto in condizione di partecipare al gioco, e non era in tempo per rimediare ricorrendo ad altro gestore.

10. In conclusione l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro tremila in favore della costituita AGCM.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese a carico dell’appellante e in favore dell’AGCM nella misura di euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/4/2010 n.2042 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giallombardo – Est. G. Tulumello
Istituto Scolastico Comprensivo “G.Reina” di Chiusa Sclafani contro Comune di Chiusa Sclafani

sulla nullità del provvedimento amministrativo, e sul riparto di giurisdizione

1. Provvedimento amministrativo – Nullità – Difetto assoluto di attribuzione – Fattispecie

2. Riparto di giurisdizione – Nullità del provvedimento – Causa di nullità- Giurisdizione dell’a.g.o.

1. E’ nullo, per difetto assoluto di attribuzione, il provvedimento del Sindaco di un Comune che imponga l’esposizione del crocifisso negli edifici scolastici.

2. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda tendente a far dichiarare la nullità di un provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione, trattandosi di una causa di nullità in relazione alla quale la difformità dal paradigma legale si sostanzia nella assoluta ed astratta inconfigurabilità della tipologia provvedimentale adottata da parte dell’autorità emanante considerata, coincidente con la figura della c.d. carenza di potere in astratto, estranea come tale alla sfera dell’esercizio di un potere produttivo di effetti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 100 del 2010, proposto

dall’Istituto Scolastico Comprensivo “G.Reina” di Chiusa Sclafani, in persona del Dirigente scolastico pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

Comune di Chiusa Sclafani in Persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– dell’ordinanza sindacale n.76 del 18/11/2009 con la quale si ordinava alle scuole del Comune in questione e segnatamente all’istituto ricorrente di mantenere il crocifisso nelle aule.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;

ritenuto di potere adottare tale tipologia di provvedimento decisorio, stante la superfluità di ulteriore istruzione, la completezza del materiale istruttorio in atti e la ritualità delle modalità di instaurazione del contraddittorio;

rilevato che con il provvedimento impugnato il Comune intimato ha ordinato di “mantenere il crocifisso nelle aule delle scuole e negli uffici pubblici del Comune di Chiusa Sclafani come espressione dei fondamentali valori civili e culturali dello Stato italiano, fino all’esito del Ricorso alla Corte europea, espletato dallo Stato italiano, salvo diverse disposizioni”, prevedendo altresì che “Ai trasgressori della presente ordinanza sarà applicata sanzione amministrativa di euro 500,00”;

rilevato che nel preambolo di tale provvedimento l’unico riferimento ad una fonte normativa, in tesi legittimante l’attribuzione del potere di provvedere in materia, richiama “i Regolamenti del 1924 e del 1927 sugli arredi scolastici, i quali prevedevano l’affissione del crocifisso nelle scuole, ed il “Decreto Maroni sulla Sicurezza, siglato il 5.08.2009”;

rilevato altresì che nel preambolo del provvedimento impugnato si richiamano l’ordinanza n. 389/2004 della Corte costituzionale, e la decisione n. 556/2006 del Consiglio di Stato;

ritenuto che appare fondata la censura proposta dall’amministrazione ricorrente, con riferimento al difetto assoluto di potere e incompetenza in capo all’autorità emanante in merito all’oggetto del provvedimento;

considerato, infatti, che l’art. 119 (e tabella C allegata) del regio decreto 26 aprile 1928, n. 1297 (Approvazione del regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare), e l’art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965 (Ordinamento interno delle Giunte e dei Regi istituti di istruzione media), si limitano ad includere il Crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche;

ritenuto che, a tutto voler concedere, le disposizioni richiamate – come espressamente affermato dalla stessa ordinanza della Corte costituzionale n. 389/2004, pure richiamata nel preambolo del provvedimento impugnato – “si limitano a disporre l’obbligo a carico dei Comuni di fornire gli arredi scolastici, rispettivamente per le scuole elementari e per quelle medie, attenendo dunque il loro oggetto e il loro contenuto solo all’onere della spesa per gli arredi”;

considerato, pertanto, che dette disposizioni pongono a capo delle amministrazioni comunali un compito di fornitura materiale di arredi scolastici, ed un connesso un onere di natura finanziaria, senza che sia in alcun modo possibile ricavare legittimamente da tali disposizioni l’attribuzione alle stesse amministrazioni onerate di un potere di organizzazione delle istituzioni scolastiche, o di disciplina dei locali ove le stesse risultano allocate;

rilevato che né il decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125), né la legge 15 luglio 2009, n. 94, recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”, attribuiscono ai Sindaci poteri – che in ogni caso vanno causalmente sussunti nell’ambito della finalità di protezione della sicurezza urbana – relativi all’organizzazione ed alla gestione delle istituzioni statali ricadenti sul territorio comunale;

considerato che altrettanto è a dirsi per il richiamo al Decreto del Ministro dell’Interno 5 agosto 2008, recante “Incolumità pubblica e sicurezza urbana. Interventi del sindaco”, pubblicato sulla G.U. n. 186 del 9 agosto 2008, il quale, in considerazione della natura della fonte, non può evidentemente avere natura di norma attributiva di poteri autoritativi non altrimenti previsti dalla legge, e neppure di norma di interpretazione autentica di una disposizione posta da una legge statale (l’art 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), ma unicamente quella di un atto amministrativo recante direttive ai sindaci in materia di politiche di sicurezza urbana, nell’ambito delle competenze agli stessi già attribuite da leggi vigenti;

rilevato che in ogni caso l’art. 1 del citato D.M. 5 agosto 2008 pone fra le finalità degli interventi quello di favorire la “coesione sociale” (rispetto alla quale il provvedimento impugnato ha un contenuto ed uno scopo non obiettivamente collimanti), e che il successivo art. 2 dello stesso D.M. sollecita l’esercizio dei poteri sindacali in materia di sicurezza urbana ed incolumità pubblica nella direzione funzionale della prevenzione e del contrasto di una serie di situazioni tassativamente tipizzate dalla stessa disposizione, attraverso una elencazione alla quale rimane estranea la materia della esposizione dei simboli religiosi;

ritenuto, conseguentemente, che il provvedimento impugnato sia stato emanato da un’autorità amministrativa priva già in astratto di competenza in materia di disciplina dell’oggetto del provvedimento medesimo;

considerato che, come riconosce peraltro la stessa istituzione ricorrente – sia pure in via logicamente alternativa – a pag. 3 del ricorso in esame, il rilevato vizio determina la nullità del provvedimento impugnato;

considerato – quanto alla causa di nullità – che, proprio in ragione della specificità della ipotesi in esame (esercizio di un potere estraneo alle competenze attribuite dalla legge all’amministrazione emanante, perché attribuito ad altra amministrazione), appare preferibile ricondurre la stessa, nell’ambito della disciplina posta dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, alla fattispecie di nullità per difetto assoluto di attribuzione, e non a quella di nullità per mancanza dell’elemento essenziale identificato nel soggetto, proposta da parte della dottrina;

ritenuto, pertanto, che la specifica causa di nullità riscontrata (difetto assoluto di attribuzione), implicando l’assenza nella fattispecie di profili effettuali riconducibili all’esercizio di un potere autoritativo, non consente di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, proprio in considerazione del fatto che nessun effetto giuridico (e dunque neppure effetti suscettibili di incidere sulla posizione soggettiva del destinatario) si è prodotto in conseguenza dell’esercizio di un potere privo di una attribuzione legale, al cui atto di esercizio la legge espressamente commina la sanzione della nullità;

rilevato che, in proposito, la giurisprudenza del giudice del riparto è nel senso della riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della lite tendente a far dichiarare la nullità di un provvedimento amministrativo, solo nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dal citato art. 21-septies, secondo comma (Corte di Cassazione, SS.UU., 15 giugno 2009 , n. 13896);

considerato che siffatta conclusione appare coerente con l’assetto del riparto della giurisdizione fondato sul criterio del c.d. petitum sostanziale, giacché mentre la disciplina della patologia del provvedimento amministrativo introdotta con la legge n. 15 del 2005 non esclude l’esistenza di una quota di autoritatività nelle ipotesi di carenza potere in concreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 8 maggio 2006 n. 994), essa invece comporta che per le controversie – quale quella in esame – connotate dall’affermato esercizio di un potere di cui l’amministrazione sia carente già in astratto (solitamente ritenute di rilievo meramente scolastico, ma di cui il caso in esame costituisce invece un episodico riscontro reale), l’applicazione della generale regola di riparto della giurisdizione determina l’estraneità della lite all’ambito cognitorio del giudice amministrativo, indipendentemente dalla disputa relativa alla proponibilità o meno di azioni dichiarative o di accertamento nel processo amministrativo (in ciò differenziandosi sicuramente, sul terreno del trattamento processuale, questa – più radicale, ai limiti dell’inesistenza – ipotesi di nullità del provvedimento, rispetto alle altre pure non coperte dalla previsione della giurisdizione esclusiva, quali la nullità c.d. strutturale o quella c.d. testuale, nelle quali la difformità dal paradigma legale si sostanzia in una carenza o comunque in un vizio di tipo contenutistico, e dunque in qualche modo interno al provvedimento, e non nella assoluta ed astratta inconfigurabilità della tipologia provvedimentale adottata da parte dell’autorità emanante considerata);

ritenuto quindi che il ricorso in esame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con ogni conseguenza di legge (art. 59, legge 18 giugno 2009, n. 69), e che nulla debba essere statuito in merito alle spese del giudizio, non essendosi costituita l’autorità emanante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 13/4/2010 n.4958 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giallombardo – Est. G. Tulumello
A.T. contro Ministero dell’Interno ed altri

sugli effetti del provvedimento di ammonimento previsto dalla legge sullo “stalking”

Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Interesse- Fattispecie (impugnazione di un provvedimento di ammonimento previsto dall’art. 8 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, in materia di “stalking”)

E’ inammissibile, per difetto di un interesse diretto ed attuale all’annullamento, il ricorso proposto contro il provvedimento del Questore che inviti a “tenere una condotta conforme alla legge”, ai sensi dell’art. 8 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, in quanto il contenuto dispositivo di detto provvedimento è insuscettibile di produrre effetti lesivi, neppure indiretti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 90 del 2010, proposto da

Antonino Tarantino, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Vittorio Alferi, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via Rodi N.1;

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo – Prefettura di Trapani, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge;

del decreto emesso dal Prefetto della Provincia di Trapani il 15710/2009, prot. n.20501/2917/2009 area I..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;

ritenuto di potere adottare tale tipologia di provvedimento decisorio, stante la superfluità di ulteriore istruzione, la completezza del materiale istruttorio in atti e la ritualità delle modalità di instaurazione del contraddittorio;

considerato che il provvedimento impugnato – emanato ai sensi dell’art. 8 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38. – ha “ammonito” il ricorrente a “tenere una condotta conforme alla legge”;

ritenuto che un simile provvedimento non ha un contenuto dispositivo suscettibile di ledere alcuna situazione giuridica soggettiva del destinatario, limitandosi ad invitare il predetto a compiere un’attività dovuta (il rispetto della legge);

considerato che l’assenza dell’indicazione di una condotta specifica, nella quale dovrebbe articolarsi il “rispetto della legge”, in tesi suscettibile di limitare la libertà personale del destinatario, priva infatti il ricorrente dell’interesse attuale a contestare la legittimità del provvedimento impugnato, dal quale egli non riceve alcuna lesione, potenziale od attuale;

rilevato che le censure proposte si rivolgono non già contro il contenuto dispositivo del provvedimento (non contestando il ricorrente di dover osservare i precetti legali in genere, ed anzi assumendo di osservarli e di averli sempre osservati), quanto piuttosto contro la sua motivazione, in relazione alla valutazione delle circostanze di fatto che hanno condotto all’adozione del provvedimento medesimo, e alla individuazione dei presupposti – anche in termini prognostici – legittimanti la sua emanazione;

ritenuto che l’interesse ad agire nel processo amministrativo è comunemente parametrato alla utilità che può conseguire il ricorrente per effetto della pronunzia di annullamento, in quanto la funzione di detto processo “non è quella teorica di risolvere questioni prospettate dalle parti o sollevate d’ufficio, ma quella pratica di dirimere conflitti di interesse fra le parti stesse in ordine alla conservazione o all’attribuzione di beni della vita” (Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 30 settembre 2008 , n. 4706), sicché il sindacato giurisdizionale sulla legittimità della motivazione del provvedimento è ammesso non di per sé, ma solo in quanto strumentale alla eliminazione di un contenuto dispositivo lesivo (Consiglio di Stato , sez. V, decisione 29 agosto 1994 , n. 926);

considerato, infine, che l’effetto lesivo del provvedimento impugnato nel presente giudizio non può essere neppure indiretto, in relazione ad una ipotetica rilevanza penale della sua possibile violazione nell’ottica della fattispecie di cui all’art. 650 cod. pen.: non tanto perché, come già ritenuto in fattispecie analoga, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza penale una eventuale decisione di accoglimento del ricorso giurisdizionale amministrativo non vincolerebbe la valutazione incidentale del giudice penale sulla legittimità del provvedimento non osservato, ai sensi dell’art. 2, primo comma, cod. proc. pen. (in questo senso T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 27 agosto 2008, n. 1889; tuttavia, per l’affermazione della opposta tesi della preclusione al potere di disapplicazione del giudice ordinario, derivante dal giudicato – amministrativo – esterno sulla legittimità del provvedimento, si veda Cass., sez. II civile, sentenza n. 2213/2005); ma per la ben più assorbente ragione che la richiamata fattispecie penale incriminatrice presuppone – quale condizione della sua legittimità costituzionale: pena la violazione del principio della riserva di legge da parte della norma penale in bianco – la sufficiente determinatezza del precetto inottemperato, che non può riconoscersi sussistente in presenza di un provvedimento amministrativo che inviti genericamente a rispettare le leggi;

ritenuto, conseguentemente, che il ricorso in esame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di un interesse diretto ed attuale, e che sussistono gravi motivi, considerata la novità della questione, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sez. Prima, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 13/4/2010 n.4957 proviene da Giustamm.