Collegio: Pres. Lo Presti, Est. di Nezza Parti: RTI Visa Management Service e I-Data Daniù…xmanlik ve Hizmet diù…x Ticaret a.…x. (Avv.ti Francesco Vannicelli e Alessandro Malossini), VF Worldwide Holdings Ltd. (Avv. Antonio Feroleto), Tls Group (Avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e Alessandro Gigli) Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e Ambasciata d’Italia nella Repubblica Popolare Cinese (Avvocatura generale dello Stato)

Sul riparto di competenze tra il Responsabile Unico del Procedimento e la Commissione nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e sulla finalità  di tale subprocedimento.

1.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Ruolo del RUP – Centrale – Supporto della Commissione – Eventuale

2.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Finalità  – Accertamento dell’attendibilità  e della serietà  dell’offerta – Potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale

Al RUP è riconosciuta la gestione integrale della procedura di gara, con la conseguenza che deve riconoscersi a tale figura il ruolo di ‘filtro’ tra le valutazioni tecniche della commissione e le scelte della stazione appaltante. Non vi sono ragioni per ritenere che la disciplina oggi vigente abbia inteso modificare tale assetto di competenze: le linee guida Anac n. 3/2016, al par. 5.3, così come integrato dalla delibera 11.10.2017, n. 1007, nel silenzio degli artt. 31, 77 e 97 d. lgs. n. 50/2016, infatti, specificano che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione.

2.Per pacifica opinione il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato “all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte”, di talché la relativa valutazione della stazione appaltante “ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale”, salvo che nei casi di “macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” stessa.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8650 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Visa Management Service, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria capogruppo del rti con I-Data DaniÅŸmanlik ve Hizmet diÅŸ Ticaret a.ÅŸ., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vannicelli e Alessandro Malossini, presso lo studio dei quali in Roma, via Varrone, 9, ha eletto domicilio;

contro

Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, in persona del Ministro in carica, e Ambasciata d’Italia nella Repubblica Popolare Cinese, in persona del Capo missione p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;

nei confronti

VF Worldwide Holdings Ltd., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Feroleto, presso il cui studio in Roma, via A. Caroncini, 2, ha eletto domicilio;
Tls Group, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e Alessandro Gigli, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via G. Paisiello, 55;

sul ricorso numero di registro generale 10609 del 2018, proposto da:
Tls Group, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e Alessandro Gigli, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via G. Paisiello, 55;

contro

Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, in persona del Ministro in carica, e Ambasciata d’Italia nella Repubblica Popolare Cinese, in persona del Capo missione p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;

nei confronti

VF Worldwide Holdings Ltd., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Feroleto, presso il cui studio in Roma, via A. Caroncini, 2, ha eletto domicilio;
Visa Management Service, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria capogruppo del rti con I-Data DaniÅŸmanlik ve Hizmet diÅŸ Ticaret a.ÅŸ., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vannicelli e Alessandro Malossini, presso lo studio dei quali in Roma, via Varrone, 9, ha eletto domicilio;

per l’annullamento

Ric. n. 8650/18 r.g.:

(ric.)

– della graduatoria finale, pubblicata sul sito internet dell’Ambasciata d’Italia a Pechino in data 8.6.2018, della gara avente a oggetto “Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia”, indetta dalla stessa Ambasciata con bando n. 1953 del 28.3.2017, nella quale sono risultate prima e seconda classificata rispettivamente le imprese VF Worldwide Holdings Ltd. e TLS Group S.A.;

– del provvedimento di aggiudicazione (provvisoria e definitiva);

– della determinazione assunta dalla commissione di gara di non procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta tecnica ed economica della prima classificata;

– del verbale della seduta pubblica dell’8.6.2018, nella parte in cui la commissione ha omesso di sottoporre a verifica l’offerta presentata dalla controinteressata VF Worldwide Holdings, ha approvato la graduatoria finale e ha proposto l’aggiudicazione in via provvisoria all’anzidetta società;

– dei verbali di gara, con particolare riferimento a quelli delle sedute riservate tenutesi dal 4.6 all’8.6.2018, recanti i giudizi e la valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, e delle relative tabelle di valutazione delle offerte tecniche ed economiche;

– del contratto (se nel frattempo stipulato) tra l’Ambasciata e la prima classificata;

– per quanto occorrer possa e in parte qua, del bando di gara con i relativi allegati (1. Bando di Gara, 2. Norme di Partecipazione, 3. Capitolato di Gara, 4. Domanda di Ammissione);

nonché per la condanna

dell’amministrazione a escludere le offerte delle controinteressate VF Worldwide Holdings Ltd. e TLS Group S.A. e a procedere all’aggiudicazione della gara alla ricorrente ovvero, in subordine, ad avviare il procedimento di verifica delle offerte anomale nei confronti delle offerte della controinteressata VF Worldwide Holdings Ltd., escludendo quella di TLS Group S.A., ovvero comunque assegnandole un minor punteggio rispetto a quello della ricorrente, ovvero in ogni caso a procedere all’aggiudicazione della gara alla ricorrente a seguito della revisione dei punteggi;

(mm.aa.)

– del decreto dell’Ambasciata d’Italia a Pechino in data 7.8.2018, recante aggiudicazione definitiva della gara a VF Worldwide Holdings Ltd.;

– della nota di detta Ambasciata prot. n. 4333 del 7.8.2018, con cui è stata comunicata la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sul sito istituzionale dell’amministrazione;

– del provvedimento – dagli estremi non noti (e anche qualora si tratti di provvedimento tacito) ma il cui contenuto essenziale è stato esternato con nota dell’Ambasciata prot. 4347 del 9.8.2018 – con il quale l’amministrazione ha ritenuto non anormalmente bassa l’offerta economica di VF Worldwide Holdings Ltd.;

– per quanto occorrer possa: della predetta nota n. 4347 del 9.8.2018; della nota prot. 3790 del 3.7.2018, con cui l’Ambasciata, dopo aver provveduto all’aggiudicazione provvisoria, ha chiesto all’aggiudicataria provvisoria VF Worldwide Holdings Ltd. di fornire giustificazioni sulla congruità tecnica ed economica dell’offerta; della nota di chiarimenti resa da VF Worldwide Holdings Ltd., trasmessa e fatta propria dall’Ambasciata in data 17.7.2018.

Ric. n. 10609/18 r.g.:

– della graduatoria finale della gara indetta dall’Ambasciata d’Italia a Pechino, avente a oggetto “Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti di ingresso in Italia”;

– del provvedimento del 7.8.2018, con cui l’anzidetta Ambasciata ha aggiudicato in via definitiva la gara alla società VF Worldwide Holdings Ltd.;

– del provvedimento, di data ed estremi non conosciuti, con cui la stessa Ambasciata ha ritenuto l’offerta economica dell’aggiudicataria non anormalmente bassa e pienamente compatibile con quanto indicato nell’offerta tecnica della stessa società;

nonché per la condanna

– al risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi degli artt. 34, co. 1, n. 1), 122 e 124 c.p.a., con dichiarazione di subentro della ricorrente nel contratto e nell’espletamento del relativo servizio oppure con dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto tra le parti;

– in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi degli artt. 30 e 124 c.p.a..

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 30 gennaio 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Con ricorso portato a notifica il 9.7.2018 (dep. il 20.7; n. 8650/18 r.g.) la società Visa Management Service (in breve Vms), nel premettere di gestire le attività connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia per la circoscrizione consolare di Chongqing, in Cina (in forza di provvedimento del 29.9.2014), di aver partecipato, insieme alla società Ä°data, alla gara indetta dall’Ambasciata d’Italia a Pechino con bando n. 1953 del 28.3.2017 per l’“Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e di essersi classificata al terzo posto con 58,45 punti (41,85 per offerta tecnica e 16,60 per offerta economica), ha impugnato l’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore di VF Worldwide Holdings Ltd. (Vfwh), prima classificata con 91 punti (o.t. 61; o.e. 30), seguìta da TLS Group s.a. (Tls) con 63,52 punti (o.t. 46,35; o.e. 17,17), prospettando:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 93, 103 e 104 d.lgs. n. 50/2016 nonché degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara (norme di partecipazione); eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta: le offerte di Vms e Tls avrebbero dovuto essere escluse in ragione della non conformità alla disciplina di legge dell’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia in caso di aggiudicazione;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta: l’offerta di Vfwh avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia, avendo superato la soglia prevista dall’art. 97, co 3, d.lgs. n. 50/2016;

III) con riferimento all’offerta economica di Tls: nullità dell’offerta economica; violazione e falsa applicazione dell’art. 6, co. 3, norme di partecipazione (disciplinare di gara); eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e di istruttoria: l’offerta economica di Tls avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza della sottoscrizione;

IV) Illogicità della valutazione nel merito delle offerte tecniche: eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta; manifesta irragionevolezza; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 norme di partecipazione (disciplinare di gara) e della sez. IV.2.1 del bando di gara: l’apprezzamento delle offerte tecniche operato dalla stazione appaltante sarebbe erroneo sotto svariati profili.

Si sono costituiti in resistenza l’amministrazione e la società Vfwh.

Con ricorso per motivi aggiunti portato a notifica il 6.9.2018 (dep. l’11.9) Vms ha esteso l’impugnazione al decreto del 7.8.2018, con cui l’Ambasciata d’Italia a Pechino ha aggiudicato definitivamente la gara a Vfwh, prospettando:

I) Incompetenza del responsabile unico del procedimento o comunque mancato supporto della commissione aggiudicatrice nell’iter di verifica dell’anomalia dell’offerta; violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 97 d.lgs. n. 50/2016 nonché delle linee guida Anac n. 3 del 2016; eccesso di potere per incompetenza; difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.: il giudizio sull’anomalia dell’offerta sarebbe stato formulato esclusivamente dal rup anziché dalla commissione aggiudicatrice e in ogni caso senza il coinvolgimento di quest’ultima;

II) Assenza di un provvedimento espresso o comunque di qualsiasi istruttoria e di motivazione in merito alla decisione sull’anomalia dell’offerta e palese incongruità dell’offerta di Vfwh; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta; insufficienza e contraddittorietà della motivazione; e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.: con la nota n. 4347 del 9.8.2018, adottata a seguito di istanza di accesso, l’Ambasciata avrebbe reso noto di aver ritenuto l’offerta dell’aggiudicataria non anormalmente bassa, mentre nel provvedimento di aggiudicazione del 7.8.2018 essa si sarebbe limitata a prendere atto delle verifiche del rup; sarebbe pertanto assente un provvedimento espresso di definizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia e comunque mancherebbero del tutto le motivazioni del giudizio di congruità formulato dall’amministrazione; in particolare, l’offerta di Vfwh sarebbe chiaramente anomala, come attestato da una serie di vizi ed errori incidenti sugli elementi dell’offerta stessa (“tariffa ponderata” offerta, stima del fatturato da tariffa, considerazione dell’offerta di servizi aggiuntivi opzionali, applicazione di salari non coincidenti con quelli minimi imposti dalle normative locali, offerta di servizi analoghi per altre rappresentanze diplomatiche in Cina), tali da comportare nel complesso una perdita totale (prima di eventuali oneri finanziari netti e delle imposte sui redditi) di ca. 15,49 mln di euro (anziché il risultato positivo previsto di 0,61 mln euro); sarebbero altresì illogiche le deduzioni difensive dell’amministrazione sul punto;

III) Illegittimità dell’avviamento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dopo l’aggiudicazione provvisoria e comunque senza alcuna forma di pubblicità o comunicazione ai concorrenti; violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33 e 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità e ingiustizia manifesta; violazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.: a differenza di quanto previsto dalla disciplina di riferimento, nella fattispecie in esame il procedimento di verifica dell’anomalia sarebbe stato attivato dopo il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

Con i motivi nn. IV, V, VI e VII la ricorrente ha ribadito le medesime doglianze prospettate con il ricorso introduttivo, denunciando (tra l’altro) l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Costituitasi in resistenza anche la società Tls, con ordinanza n. 6501 del 29.10.2018 è stata respinta la domanda cautelare.

B) Con ricorso portato a notifica il 24.9.2018 (dep. il 25.9; n. 10609/18 r.g.) la società Tls ha impugnato l’aggiudicazione e la graduatoria della gara in esame nonché la determinazione con cui l’Ambasciata ha ritenuto non anormalmente bassa l’offerta economica di Vfwh, formulando le domande riportate in epigrafe.

A sostegno del ricorso ha dedotto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33 e 97 d.lgs. n. 50/2016; difetto di istruttoria, mancata pubblicità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e avvio del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dopo l’aggiudicazione provvisoria: il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Vfwh si sarebbe svolto a insaputa degli altri concorrenti e sarebbe stato attivato dopo l’aggiudicazione provvisoria;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 97 d.lgs. n. 50/2016 nonché delle linee guida Anac n. 3 del 2016; mancata consultazione della commissione di gara: il giudizio sull’anomalia sarebbe stato effettuato dal solo rup anziché dalla commissione di gara e comunque senza il coinvolgimento di quest’ultima;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; assenza di un provvedimento espresso di valutazione dell’anomalia nonché di una motivazione; difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza: in assenza di un provvedimento espresso di definizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia sarebbe impossibile conoscere l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per sostenere la congruità dell’offerta; sotto altro profilo, l’anomalia dell’offerta di Vfwh emergerebbe da una serie di convergenti elementi (tariffa ponderata, ricavi, costi del personale, costi per la sicurezza, investimenti, economie di scala).

Costituitisi in resistenza gli intimati, con ordinanza n. 6500 del 29.10.2018 è stata respinta la domanda cautelare.

C) All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, i giudizi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Disposta preliminarmente la riunione dei ricorsi per ragioni di connessione, osserva il Collegio che nella graduatoria della gara in esame, aggiudicata a Vfwh (con 91 punti), Tls e Vms si sono classificate rispettivamente al 2° e al 3° posto (rispettivamente con 63,52 e 42,89 punti).

In considerazione di questo esito Vms ha impugnato, oltre che l’aggiudicazione in favore di Vfwh, la mancata esclusione di Tls dalla selezione (sia con il ricorso introduttivo sia con il ricorso per motivi aggiunti), mentre Tls si è limitata a contestare l’aggiudicazione.

Le censure di Vms relative all’ammissione di Tls alla gara assumono pertanto natura logicamente prioritaria rispetto alle altre doglianze, atteso che dall’eventuale reiezione delle stesse discenderebbe l’inammissibilità, per difetto d’interesse, di quelle attinenti all’aggiudicazione in favore di Vfwh.

2. Cominciando perciò dalla contestazione riguardante la partecipazione di Tls alla procedura, ritiene il Collegio che le inerenti censure siano infondate (ciò che esonera il Collegio dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale sollevata dall’amministrazione sul presupposto della dedotta non lesività degli atti con esso impugnati; v. mem. 30.7.18 amm.).

2.1. Vms assume anzitutto (cfr. nn. I ric. e IV mm.aa.; i motivi, recanti prospettazioni coincidenti, sono svolti anche nei confronti di Vfwh, ma, in coerenza con quanto innanzi osservato, essi vanno esaminati con riferimento alla sola posizione della seconda classificata) che l’offerta di Tls avrebbe dovuto essere esclusa per carenza di valido impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia in caso di aggiudicazione dell’appalto.

Sarebbero state violate, in particolare, le previsioni di cui agli artt. 8 del disciplinare di gara, 93 e 103 d.lgs. n. 50/2016, avendo il fideiussore presentato l’impegno a prestare una garanzia pari al 10% del “valore stimato del contratto” dal bando di gara, sulla base del numero dei visti e della tariffa praticata dai gestori, valore tuttavia non coincidente con quello dell’aggiudicazione; ciò in quanto: a) nel bando di gara si darebbe conto della stima del valore attraverso l’ipotesi di trattazione di un numero di domande di visto in linea con la media dell’ultimo triennio, senza tuttavia considerare l’eventualità di un numero superiore di domande; b) la tariffa attuale (ca. 17 euro) potrebbe essere aumentata fino a 30 euro per visto ai sensi del reg. (CE) n. 810/2009 (codice comunitario dei visti).

Il motivo è infondato (in disparte le eccezioni, sollevate dalle parti resistente e controinteressata, di inammissibilità per acquiescenza alle previsioni del bando o per difetto di impugnazione della lex specialis stante l’intervenuta definizione con la sentenza Cons. Stato, sez. V, 21.3.2018, n. 1811, del giudizio sulla determina a contrarre del 28.3.2017; v. mem. 27.7.18 Vfwh).

Come esattamente dedotto da Tls (ma anche da Vfwh; v. all. 1 c.int.), con la risposta al quesito n. 18 (pubblicata sul sito dell’Ambasciata il 24.4.2017) l’amministrazione ha chiarito che ai sensi dell’art. 11 del capitolato di gara l’importo della garanzia (“garanzia fideiussoria di esecuzione”; v. art. 11 cit., sub all. 8, doc. 7, ric.) doveva essere pari al 10% del “valore dell’esternalizzazione” siccome indicato al punto II.2.1 del bando di gara, che qui si riporta: “Valore dell’esternalizzazione: l’Aggiudicatario avrà diritto al pagamento diretto da parte dell’utenza di quanto stabilito nell’offerta per ogni domanda di Visto che prenderà in carico. Il flusso di visti medio annuale dell’ultimo triennio rilevato dall’amministrazione aggiudicatrice è di 416.630 visti. Il valore stimato del contratto per quattro anni è di: RMB 232.000.000” (pari a euro 31.029.732,5 al 28.3.2017; cfr. mem. 24.9.18 Tls), con la seguente nota: “NB: il valore stimato è stato calcolato utilizzando le service fees attualmente in uso (RMB 115 per le domande di visto ADS e RMB 180 per le altre domande di visto) e ipotizzando che la quantità di domande di visto trattate sia in linea con la media dell’ultimo triennio (media annuale visti ADS 261.082, media annuale altri visti 155.548). Si ritiene altresì opportuno segnalare che, dopo anni di crescita costante del numero delle domande di visto nella R.P.C., nel 2016 è stato registrato un sensibile calo dei flussi turistici, e che questi, al netto di fattori esogeni e variabili non connesse con le attività della rete diplomatico-consolare, potrebbero tornare ad aumentare in linea con la crescita complessiva del turismo cinese verso l’estero” (all. 6, doc. 5, ric.).

In concreto, Tls risulta aver prestato un impegno conforme alle previsioni della lex specialis (euro 3.102.973,20, pari al 10% del valore stimato del contratto; la circostanza, addotta anche dall’amministrazione, è incontestata), sicché il motivo in esame è infondato (ciò che esime dall’affrontare le ulteriori argomentazioni delle parti controinteressate sull’operatività del soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 anche nella denegata ipotesi di condivisione della prospettazione della ricorrente).

Mentre è inammissibile il profilo di critica, contenuto nella memoria di Vms, attinente all’asserito contrasto, con il d.lgs. n. 50/2016, della clausola della lex specialis innanzi riportata “se interpretata nel senso di aver ancorato la garanzia al valore di stima del contratto (e non al valore reale del servizio appaltato)” (v. mem. 14.1.2019, pag. 6).

Si tratta infatti (come correttamente eccepito dalla difesa erariale; v. mem. 19.1.2019) di una censura irritualmente introdotta nel giudizio (mediante atto non notificato alle controparti e dunque non idoneo a integrare il thema decidendum), oltre che tardiva (poiché non avanzata nel ricorso introduttivo; è parimenti inammissibile, per le stesse ragioni, l’allegazione conclusiva di Vms sull’inadeguatezza dell’impegno di Tls per 5 centesimi di euro, v. par. 2 mem. 14.1.2019, anch’essa integrante un’autonoma doglianza non ritualmente introdotta nel giudizio).

2.2. Vms sostiene, ancora (sub nn. III ric. e VI mm.aa.), che Tls avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 6, co. 3, norme di partecipazione, secondo cui “l’offerta deve essere sottoscritta con firma autenticata: a tal fine è sufficiente allegare la copia fotostatica non autenticata di un documento d’identità del sottoscrittore in corso di validità”; a suo dire sarebbe stata sottoscritta, infatti, solo la dichiarazione del legale rappresentante circa la veridicità e correttezza dell’offerta economica, redatta però su foglio separato rispetto alla stessa offerta economica e alla quale non sarebbe stato allegato nemmeno il documento d’identità (dello stesso legale rappresentante), ma non l’offerta.

La censura è infondata.

Tls ha chiarito di aver presentato una busta sigillata contenente sia l’offerta economica vera e propria sia la dichiarazione firmata dal proprio amministratore delegato (con il documento d’identità) recante riferimento espresso alla veridicità e correttezza dell’“allegata” offerta economica (cfr. all. 22 amm.).

Questa modalità di presentazione non risulta aver generato alcuna incertezza circa la provenienza dell’offerta, essendo state pienamente assolte le funzioni riconosciute alla sottoscrizione (con la dichiarazione in questione il legale rappresentante di Tls ha fatto propria l’offerta economica, avendone reso nota la paternità ed essendosi vincolato alla manifestazione di volontà ivi contenuta; sono state cioè assicurate la riferibilità dell’offerta alla concorrente nonché la serietà e la vincolatività della stessa per l’interessata; v. mem. 19.1.19 Tls).

Può essere pertanto condiviso l’assunto dell’amministrazione circa l’unitarietà del documento costituito dall’offerta economica e dalla ridetta dichiarazione dell’amministratore delegato (con il documento d’identità), “tenuto conto delle modalità di confezionamento della busta e della documentazione” (v. mem. 19.1.2019 amm.), con conseguente infondatezza del motivo.

2.3. Con un’altra serie di doglianze Vms si duole dell’irragionevole attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche (nn. IV ric. e VII mm.aa.).

Essa sostiene in primo luogo che il servizio da affidare consisterebbe in una serie di attività – fornitura di servizi informativi per l’utente (punto informativo, sito web, call center); gestione degli appuntamenti per la consegna della documentazione (prenotazione attraverso il sito web dedicato o prenotazione via call center); gestione dei siti fisici per la consegna della documentazione e per la raccolta dei dati biometrici; incasso dei diritti per il visto e per il servizio e versamenti sul conto dell’Ambasciata; consegna della documentazione all’Ambasciata (unico soggetto abilitato al rilascio del visto); riconsegna del passaporto all’interessato – per le quali rileverebbe la sua precedente esperienza (la ricorrente opererebbe in 122 centri per conto di 18 Paesi e avrebbe trattato più di 1 milione di domande di visto nel 2017), senz’altro equivalente a quella delle concorrenti (le quali avrebbero speso anche i servizi resi da società partecipate).

Sotto altro profilo, la commissione di gara non avrebbe dato conto della diversa incidenza delle varie sottocategorie dell’offerta tecnica (a es. quanto all’“Organizzazione del servizio” sarebbe stato attribuito un peso maggiore alla sottocategoria “Customer Care”, max 25/100, rispetto alla “Conoscenza territorio”, max 15/100, o all’“Accessibilità”, max 10/15 o ancora all’“Orario di apertura”, max 10; lo stesso a dirsi per le altre categorie dell’offerta tecnica), ciò che sarebbe in contrasto con la lex specialis (art. 8 disciplinare di gara e sez. IV.2.1 del bando), non recante differenziazioni tra le sottocategorie.

Quanto all’“organizzazione del servizio”, poi, sarebbe ingiustificato il divario del punteggio riconosciuto alla ricorrente (12,60) rispetto a quello attribuito alle controinteressate (Tls 15,00 e Vfwh 18,20), avuto riguardo alle rispettive proposte e alla motivazione espressa nel verbale del 4/5.6.2018.

Anche queste censure vanno disattese (in disparte il rilievo di inammissibilità per difetto d’interesse sollevato dalle controparti; v. in particolare le allegazioni di Vfwh sul mancato superamento della prova di resistenza, in considerazione dell’assenza di qualsivoglia precisazione su un’eventuale “nuova graduatoria” capeggiata dalla ricorrente, e sull’implausibilità del conseguimento dell’aggiudicazione da parte di Vms nel caso di accoglimento del ricorso; mem. 27.7.2018).

Per pacifico orientamento, le valutazioni delle commissioni di gara rientranti nell’alveo della discrezionalità tecnica loro riservata possono essere giudicate illegittime solo se affette da vizi di manifesta irragionevolezza o di travisamento dei fatti.

Nel caso oggi in esame non ricorre alcuna di queste ipotesi.

Quanto all’esperienza nel settore, l’assunto che la trattazione di un certo numero di domande di visto possa rendere equivalenti le posizioni di soggetti con differenti caratteristiche non è suffragato da idonei elementi di convincimento, non comprendendosi per quale ragione la commissione avrebbe dovuto limitarsi ad apprezzare le offerte sulla base del mero superamento di una sorta di “massa critica” asseritamente idonea a individuare le aziende “più esperte” nel settore, senza tener conto degli altri elementi valutativi delineati dalle norme di gara.

Sono peraltro condivisibili anche le allegazioni fattuali dell’amministrazione, che ha chiarito: i) come – a fronte dei dati evidenziati dalla ricorrente (in disparte la considerazione che il numero delle domande di visto raccolte nel 2017 sarebbe stato indicato solo nel ricorso e non anche nella domanda di partecipazione alla gara) – l’aggiudicataria avesse a sua volta dichiarato di operare in 2612 centri per conto di 59 Paesi e di aver raccolto oltre 5 milioni di domande nel 2017 (oltre 170 milioni dal 2001), mentre Tls avesse affermato di operare in oltre 150 centri per conto di 13 Paesi, con una raccolta di oltre 4,2 milioni di domande nel 2017; ii) di aver considerato anche la pregressa esperienza in Paesi ad alto rischio di immigrazione illegale (con gestione di centri in 19 Paesi “ad alto rischio migratorio” l’aggiudicataria, in 14 Paesi Tls e in 8 Paesi la ricorrente).

Le precedenti considerazioni sono sufficienti ad attestare che l’attribuzione dei punteggi alle odierne contendenti (10 Vfwh; 7,50 Tls; 6 Vms) non è affetta dai vizi dedotti.

Né si ravvisano illegittimità nella distribuzione dei punteggi tra i vari sottocriteri.

La lex specialis non precludeva, infatti, alla commissione di ripartire i punteggi in questione, risultandole anzi esplicitamente conferita, nell’ambito dei “criteri” del bando (cfr. par. IV.2.1, che individua gli elementi valutativi della “precedente esperienza”, delle “infrastrutture messe a disposizione”, dell’“organizzazione del servizio”, del “personale addetto” e delle “proposte migliorative”; all. 6, doc. 5, ric.), la possibilità di individuare specifici “coefficienti di giudizio” (cfr. par. 8 norme di partecipazione: “ […] La valutazione delle offerte è determinata dalla somma dei punteggi attribuiti ai singoli elementi di valutazione sulla base dei coefficienti di giudizio espressi dalla commissione giudicatrice moltiplicati per i fattori ponderali […]; all. 7, doc. 6, ric.).

Con riferimento all’asserito “divario” relativo al punteggio per l’“organizzazione del servizio”, il Ministero ha chiarito che l’offerta dell’aggiudicataria è risultata “estremamente dettagliata e approfondita rispetto a quella degli altri concorrenti” (come dimostrato anche dallo spazio riservato a questo elemento nelle tre proposte), mentre la ricorrente non ha indicato da quali elementi fosse possibile trarre la palese illogicità del giudizio o il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa la commissione. Se ne trae che la censura poggia, in definitiva, sul soggettivo apprezzamento delle offerte in competizione.

2.4. In conclusione, il ricorso di Vms è infondato nella parte relativa alla contestazione della posizione di Tls e ai punteggi delle offerte tecniche delle tre contendenti, dovendo essere dichiarato inammissibile per difetto d’interesse nella restante parte, relativa all’aggiudicazione in favore di Vfwh (per quanto osservato in apertura).

3. Il ricorso di Tls (n. 10609/18 r.g.) si incentra sulla verifica di anomalia.

3.1. Col primo mezzo la ricorrente deduce che il subprocedimento di verifica si sarebbe svolto a insaputa degli altri concorrenti, in spregio a basilari esigenze di trasparenza, e sarebbe intervenuto dopo l’aggiudicazione provvisoria (precisamente, circa un mese dopo la pubblicazione della graduatoria provvisoria), con violazione delle disposizioni sulle fasi di gara (esso andrebbe collocato dopo l’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione, provvisoria e definitiva, come riconosciuto anche dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 16 del 26 gennaio 2011 e come già sancito dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, artt. 3 e 10, secondo cui l’aggiudicazione provvisoria è disposta “all’esito del procedimento di verifica”).

Il motivo, che la stessa istante riconosce afferire a “illegittimità sotto il profilo formale” (cfr. pag. 5 ric.), è infondato.

Quanto al primo profilo di critica, Tls non ha indicato la norma impositiva dell’asserito obbligo di comunicare agli altri concorrenti l’avvio dell’iter di verifica dell’anomalia dell’offerta del primo classificato (v. in proposito l’art. 97, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”), né ha dedotto in che modo questa pretesa omissione le avrebbe impedito di esercitare le proprie prerogative difensive.

Con riferimento, poi, alla dedotta inversione delle fasi finali della gara, non si può dubitare che nella fattispecie in esame il subprocedimento di verifica dell’anomalia sia stato definito prima dell’aggiudicazione della procedura (v. provv. 7.8.2018), venendo in tal modo assicurato il raggiungimento delle finalità cui esso è preordinato. Del resto, la stessa istante non ha chiarito per quale ragione sostanziale questo iter dovesse essere espletato “prima del provvedimento di proposta di aggiudicazione” (come ribadito nella fase finale del giudizio; v. mem. 14.1.2019), non avendo individuato quale lesione alla regolarità della procedura sarebbe derivata dal descritto modus operandi (non a caso il Ministero ha invocato l’applicazione dell’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/90; cfr. mem. 19.1.19).

Ne segue l’infondatezza anche di questa censura.

3.2. Con il secondo mezzo Tls assume che la verifica di anomalia sarebbe stata effettuata esclusivamente dal rup (come desumibile dal punto del decreto di aggiudicazione in cui si prende atto “delle verifiche espletate dal responsabile unico del procedimento, tra le quali i riscontri di cui all’art. 97 del D.Lgs 50/2016”), senza il coinvolgimento, a suo dire necessario, della commissione di gara.

Le linee guida Anac n. 3/2016, par. 5.3, avrebbero infatti previsto (nel silenzio degli artt. 31, 77 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e per l’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che la verifica in questione “è svolta dal RUP con il supporto della Commissione nominata ex articolo 77 del Codice”, di guisa che prima di assumere valutazioni definitive il rup sarebbe tenuto ad acquisire il parere dell’organo collegiale, pena l’illegittimità del giudizio di congruità.

Anche questa censura non merita condivisione.

Le parti resistente e controinteressata hanno appropriatamente richiamato la delibera 11.10.2017, n. 1007, con cui Anac ha integrato il citato par. 5.3 linee guida n. 3/2016 specificando che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo) “la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione […]” (v. rel. ill.va delib. cit., rinvenibile sul sito istituzionale dell’Autorità, nella parte in cui precisa che “sono stati meglio esplicitati i compiti svolti dal RUP con riferimento alla verifica della documentazione amministrativa e alla verifica di congruità delle offerte […]”; enf. agg.).

Non può ritenersi che il punto in questione della delibera in esame (ossia la specificazione della natura “eventuale” del supporto) abbia carattere innovativo, ove si ponga mente all’evoluzione del riparto delle competenze tra rup e commissione nel giudizio di congruità.

Sin dal previgente sistema normativo (d.lgs. n. 163/06 e d.P.R. n. 207/10) al rup era infatti riconosciuta la “gestione integrale della procedura di gara, svolgendo egli il fondamentale ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione committente”, con la conseguenza che nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa doveva riconoscersi a tale figura “il ruolo di ‘filtro’ tra le valutazioni tecniche della commissione […] e le scelte della stazione appaltante”; mentre la commissione aggiudicatrice, “organo straordinario” incaricato della valutazione delle offerte (“sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto”), nella fase di verifica delle offerte anormalmente basse “ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte”, ferma restando la possibilità di coinvolgere nuovamente la commissione nel caso in cui “la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze” (così Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36).

Non vi sono ragioni per ritenere che la disciplina oggi vigente abbia inteso modificare tale assetto di competenze (l’art. 97, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla “stazione appaltante” e dunque al soggetto che indice e gestisce la procedura; cfr. art. 3, co. 1, lett. o, d.lgs. n. 50/2016).

Ne segue che, come condivisibilmente rilevato dal Ministero, l’integrazione apportata nel 2017 alle linee guida Anac n. 3/16 ha “natura di mero chiarimento” delle indicazioni contenute nell’atto stesso.

Di qui, l’infondatezza del motivo.

3.3. Il terzo mezzo attiene al proprium della verifica di anomalia.

Va anzitutto disatteso il primo profilo di critica, con cui Tls lamenta l’assenza tanto di un “effettivo provvedimento espresso di definizione del subprocedimento di verifica dell’offerta”, quanto (e comunque) della motivazione del giudizio di congruità (l’Ambasciata avrebbe recepito gli apprezzamenti del rup senza svolgere alcuna istruttoria).

Le ragioni del giudizio di non anomalia risultano, infatti, chiaramente evincibili dai giustificativi forniti da Vfwh (v. nota 17.7.2018, sub all. 17 amm.); ciò che risulta consentito alla stregua dell’indirizzo secondo cui il giudizio di congruità è adeguatamente motivato con il rinvio per relationem alle giustificazioni dell’impresa interessata, condivise dalla stazione appaltante (in questa prospettiva, non rileva che il provvedimento di aggiudicazione oggi in esame farebbe riferimento non già alle osservazioni della controinteressata ma alle “verifiche espletate dal responsabile unico del procedimento”, dal momento che la ricorrente ha dato prova di aver percepito compiutamente gli elementi posti a base della verifica di anomalia, stante il tenore delle censure di cui si passa a dire).

Con l’ultima serie di critiche Tls assume (infatti) che le specifiche giustificazioni rese da Vfwh il 17.7.2918 non siano idonee a superare i molteplici aspetti di incongruità dell’offerta, risultando il giudizio positivo finale affetto da “macroscopica irrazionalità, illogicità o manifesta erroneità”.

Anzitutto, la tariffa ponderata offerta dall’aggiudicataria sarebbe di molto inferiore rispetto a quella attualmente applicata a Pechino (-56%) e nelle altre rappresentanze diplomatiche in Cina (-62%), con la conseguenza che modifiche anche lievi delle stime proposte comporterebbero una gestione in perdita del servizio (come desumibile dall’analisi dell’offerta in base alla propria esperienza; Tls opererebbe in Cina sin dal 2007 e gestirebbe centri di richiesta visti in tutto il mondo, essendo presente in 150 sedi e oltre 90 paesi per conto di missioni diplomatiche di vari governi; nel 2017 avrebbe gestito complessivamente oltre 4,2 milioni di domande di visto).

Né sarebbe valorizzabile la “presenza globale” di Vfwh, avuto riguardo all’effettuazione delle attività anche in paesi “non redditizi” (es. Australia, Libia, Palestina).

Più nel dettaglio, l’offerta sarebbe incongrua per le seguenti ragioni:

i) ricavi: l’aggiudicataria avrebbe stimato ricavi di 7 euro per richiedente, provenienti dalle vendite di “servizi a valore aggiunto”; si tratterebbe però di un’ipotesi inattendibile, considerato che i cittadini cinesi non spenderebbero più di 5 euro per questi servizi (stante il ruolo delle agenzie di viaggio) e non risultando ancora approvato dal Ministero il servizio on demand; una lieve diminuzione dei ricavi per tale voce comporterebbe dunque il venir meno della remuneratività del servizio (per ca. 2 euro per richiedente nei quattro anni del contratto, come da tabella riportata nel ricorso), avuto anche riguardo a una serie di circostanze incidenti in negativo quali il peso del fatturato previsto per il quadriennio (solo il 49% del costo di fornitura del servizio), la tariffa ridotta per i richiedenti oltre i 60 anni (8 anziché 10 euro), gli esoneri o gli sconti per speciali categorie di richiedenti (bambini di età inferiore a 6 anni; 2.000 candidati VIP; persone diversamente abili; ultrasessantenni);

ii) personale: il mercato cinese sarebbe altamente competitivo per i professionisti in possesso di competenze linguistiche (“giovani multilingue e motivati che possiedono il giusto mix di professionalità” e le “capacità per un corretto approccio di servizio al cliente”); il parametro (indicato dall’aggiudicataria) del salario minimo legale non sarebbe perciò adeguato, dovendosi considerare un incremento del 31% (nei centri visti di Tls il salario medio sarebbe di 10.600 renminbi – precisamente: operatori 9.000, supervisori 19.000 e risorse di staff tra 25.000 e 40.000 – e la gestione non sarebbe mai subappaltata, neanche in caso di eventuali picchi di traffico); le risorse umane necessarie per l’attività prevista sarebbero dunque pari a 135 unità equivalenti a tempo pieno (FTE), con la conseguenza che un piccolo scostamento (“assolutamente necessario”), pari a soli 8 dipendenti nel quadriennio contrattuale, del personale da impiegare sulla commessa renderebbe l’attività non redditizia;

iii) sicurezza: a differenza di Tls (che per i propri centri in Cina investirebbe 220 mila euro all’anno), l’aggiudicataria non avrebbe indicato alcun costo di sicurezza (allarmi, telecamere a circuito chiuso, casseforti);

iv) investimenti: il costo per gli investimenti IT (servizi informatici) sarebbe ampiamente sottostimato (il budget previsto di euro 200 mila sarebbe in linea con un volume d’affari di 6 mln di euro ma non terrebbe conto del “sovraccarico” dovuto al numero di sedi), non risultando nemmeno attendibile l’assunto dell’avvenuto ammortamento di tali oneri nell’ultimo quinquennio (risultando indefettibili gli aggiornamenti imposti dall’evoluzione tecnologica);

v) economie di scala: non sarebbe attendibile il dato relativo alla favorevole locazione “a lungo termine” stipulata con una “società immobiliare globale”, avuto riguardo alla durata solo quadriennale del servizio, così come sarebbero irrealistiche le economie riferite al personale incaricato dello svolgimento delle attività contrattuali (personale da ritenere “dedicato”), al controllo di qualità (non essendo comprimibile il tempo impiegato per questa funzione) nonché a una serie di servizi (finanza aziendale, protezione dati, marketing, sicurezza, gestione, informatica).

Anche queste doglianze non meritano condivisione.

Per pacifica opinione il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato “all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte”, di talché la relativa valutazione della stazione appaltante “ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale”, salvo che nei casi di “macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” stessa (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690, e giurispr. ivi richiamata).

Le critiche della ricorrente non consentono di ritenere che il giudizio della stazione appaltante sia affetto da errori di fatto o palesi illogicità.

Come esattamente rilevato dall’aggiudicataria (mem. 19.1.19), sul piano metodologico Tls non ha offerto elementi “certi, verificati e documentabili” a sostegno della sua tesi, ma si è limitata, per un verso, a indicare una serie di evenienze concretanti “rischi” di non redditività del servizio senza indicare la probabilità di verificazione di queste ipotesi (non si comprendono, a es., le ragioni per le quali Vfwh dovrebbe “necessariamente” assumere 8 dipendenti in più rispetto a quelli previsti), e ha, per altro verso, cercato di sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, non avvedendosi tuttavia dell’opinabilità dei propri assunti (come a es. per i costi del personale; v. mem. 19.1.19 c.int.: “la valutazione fondata esclusivamente sulla personale e diretta conoscenza di una determinata situazione non possiede alcuna valenza oggettiva e scientifica, ben potendo sussistere […] operatori economici più attrezzati sotto il profilo dimensionale e qualitativo, in grado di operare a diverse condizioni in forza della propria presenza nel mercato o relazioni con i fornitori”).

Ma al di là di queste (per vero dirimenti) considerazioni, sta di fatto che nel dar conto dell’utile stimato (0,61 mln di euro) Vfwh ha illustrato analiticamente i punti “di forza” della sua proposta (con la preliminare ammissione di essere presente anche in Paesi “a non alta redditività”, quali Australia, Territori palestinesi e Libia, a dimostrazione della non sottovalutazione della complessiva situazione aziendale), dando atto della sua “dimensione globale” (presenza in 139 Paesi, 60 governi serviti, più di 2600 uffici) e dell’elevato fatturato, elementi ragionevolmente suscettibili di generare economie di scala (stante il numero di clienti e la “condivisione verticale” di servizi di natura strumentale, come quelli ai quali la ricorrente ha fatto da ultimo riferimento).

Essa si è, poi, soffermata sull’“economia del processo”, illustrando in un’analitica tabella i ricavi attesi e i costi stimati, inclusi quelli del personale (aventi entità “in linea con i salari minimi concordati dai governi locali provinciali” nelle sedi dei vari centri; risulta al riguardo sprovvisto anche di un principio di prova l’assunto della ricorrente circa la necessità di remunerare il personale in questione con salari più alti di quelli minimi; cfr. anche pagg. 25 ss. mem. 19.1.19 c.int.), delle “soluzioni tecniche prescelte” e delle “condizioni eccezionalmente favorevoli” a sua disposizione.

A questo riguardo, Vfwh ha dedotto di essere presente in Cina sin dal 2005 per conto di 18 Paesi Schengen e di versare pertanto in una situazione “estremamente” positiva, come dimostrato (tra l’altro) dall’ottenimento, per la locazione degli immobili, dell’applicazione di un canone “inferiore rispetto alle medie di mercato” (indipendentemente dalla “lunga durata” del contratto; il Ministero ha condivisibilmente chiarito che l’attuale gestione da parte dell’aggiudicataria di 12 dei 15 centri visti italiani in Cina è tale da escludere “costi di installazione particolarmente elevati, anche per quanto riguarda le infrastrutture e le attrezzature informatiche, i cui costi sono stati ammortizzati sugli ultimi 5 anni”, ossia “dall’avvio del contratto di gestione dei centri visti italiani”).

Con riferimento ai costi della sicurezza, Vfwh ha sottolineato la differenza tra i propri centri visti, dedicati all’Ambasciata d’Italia, e quelli di Tls, operanti in condivisione per diverse missioni diplomatiche, circostanza idonea a spiegare i costi sopportati da quest’ultima (derivanti dalla “gestione in favore di più missioni”; mem. 19.1.19 c.int.).

Ed è parimenti esente da critiche la presa in considerazione, nel giudizio di congruità, dei ricavi per servizi aggiuntivi, costituenti parte essenziale dell’offerta, mentre l’impostazione della ricorrente risulta affetta dal medesimo errore metodologico di cui si è innanzi detto (Tls fa leva sulla propria esperienza in materia, senza però tener conto dei profili differenziali dell’offerta siccome illustrati da Vfwh).

Quanto ai prezzi, la controinteressata ha – incontestatamente – sottolineato come si tratti di importi bensì inferiori, ma in modo non palesemente sproporzionato, del secondo prezzo più basso offerto (-20% e -23% rispettivamente per visti c.d. ADS, Approved Destination Status, ossia visti per turismo di gruppo la cui tariffa è inferiore in tutti i Paesi Schengen in virtù dell’accordo del 2003 tra l’UE e il Ministero del turismo cinese, e per il servizio individuale), precisando, ancora, come essa sia comunque in grado di fornire medesimi servizi a prezzi non dissimili da quelli offerti nella gara per cui è questione (come a es. nel caso della rappresentanza della Repubblica Ceca in Cina) nonostante il volume di gran lunga inferiore delle domande di visto lavorate rispetto a quello gestito dalle rappresentanze italiane (il Ministero ha chiarito come nel 2017 in tutta la Cina le domande di visto siano state 107 mila per la Repubblica Ceca e ca. 410 mila per l’Italia).

Sempre in relazione al medesimo punto, l’aggiudicataria si è ulteriormente soffermata sull’“originalità dei servizi offerti” (con illustrazione delle innovazioni suscettibili di generare abbassamenti dei costi), mentre il Ministero ha precisato (anche qui senza contestazioni da parte della ricorrente) come l’evoluzione del “mercato dell’esternalizzazione dei servizi offerti dalle rappresentanze diplomatiche e consolari” avesse comportato negli ultimi anni la riduzione delle tariffe applicate in tutti i Paesi del mondo (specialmente nei Paesi ad alto rilascio di visti come la Cina; è appena il caso di osservare che, con riferimento alle esenzioni totali o parziali dalla tariffa, l’amministrazione ha dedotto che le categorie interessate includono di norma soggetti “che non possono viaggiare autonomamente” se non accompagnati da uno o più richiedenti non titolari di alcun beneficio e dunque soggetti al pagamento dell’intera tariffa).

Le precedenti considerazioni consentono di escludere che il giudizio di congruità sia affetto dai vizi dedotti, conclusione che va ribadita anche avuto riguardo alle allegazioni finali di Tls incentrate sul c.d. mistery shopping (mem. 19.1.19 ric.): non solo la stessa ricorrente ha lealmente riconosciuto trattarsi di elementi provenienti da soggetti terzi (e dunque privi del “carattere di ufficialità” che consentirebbe di assumere valore probatorio decisivo), ma risulta chiaro come le circostanze dedotte attengano alla fase esecutiva del rapporto e siano perciò insuscettibili di incidere su quella di affidamento del servizio.

3.4. Per quanto sin qui osservato, il ricorso n. 10609/18 è infondato e va respinto.

4. Le spese processuali in favore dell’amministrazione e dell’aggiudicataria vanno poste a carico di ciascuna delle parti ricorrenti, mentre possono essere compensate tra Vms e Tls (Vms, soccombente nel processo da essa instaurato anche nei confronti di Tls, è stata da quest’ultima evocata in giudizio nonostante l’assenza di domande nei suoi confronti).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando:

– riunisce i ricorsi in epigrafe;

– quanto al giudizio n. 8650/18, in parte respinge e in parte dichiara inammissibile il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti;

– respinge il ricorso n. 10609/18 r.g.;

– condanna le ricorrenti Visa Management Service e Tls Group, in solido, a pagare all’amministrazione resistente e a VF Worldwide Holdings Ltd. le spese di giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) in favore di ciascuna, per complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge; compensa le spese tra Visa Management Service e Tls Group.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 13/3/2019 n.3328 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., G. Coraggio Est., PARTI: (P. M. rapp. avv.to F. Pozzolini c. Pres. Cons. Ministri rapp. Avv.ra Stato)

Il terzo, rispetto al procedimento SCIA, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità  di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.

1.- Edilizia ed Urbanistica – procedimenti amministrativi – segnalazione certificata d’inizio attività  (SCIA) – art. 19 comma 6-ter L. 241/1990 – tutela del terzo – mancata previsione di un termine finale per la sollecitazione dei poteri di verifica della p.A. sulla Scia – contrarietà  agli artt. 3, 11, 97, 117 Cost. – illegittimità  costituzionale – non sussiste.

2.- Edilizia ed Urbanistica – Scia – tutela del terzo – verifiche demandate alla p.A. ex art. 19, comma 6-ter – termini – puntuale disciplina nell’art. 19 L. 241/1990 – data.

3.- Edilizia ed Urbanistica – Scia – tutela del terzo – matura giuridica dell”interesse di cui è titolare – interesse legittimo pretensivo – tale.

4.- Edilizia ed Urbanistica – Scia – tutela del terzo -sollecitazione dei poteri di vigilanza e repressione – possibilità  di agire in sede risarcitoria – pluralità  strumenti di sua tutela – sussistono.

1.Vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività  (SCIA) spettanti alla pubblica Amministrazione, sollevate in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma, quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU) ed all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE) e secondo comma, lettera m), della Costituzione.

2.Le verifiche cui è chiamata l’Amministrazione ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/1990 sono quelle giù  puntualmente disciplinate dallo stesso art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies): decorsi tali termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’Amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo.

3.Il terzo, rispetto al procedimento SCIA, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità  di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.

4.Nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà  attivare, oltre agli strumenti di tutela giù  richiamati, i poteri di verifica dell’Amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990; potrà  sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990: avrà  inoltre la possibilità  di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica, atteso che l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità  del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, nel procedimento vertente tra P. M. e il Comune di omissis e altro, con ordinanza dell’11 maggio 2017, iscritta al n. 129 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2017.

Visti l’atto di costituzione di P. M., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 5 febbraio 2019 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;

uditi l’avvocato Flavia Pozzolini per P. M. e l’avvocato dello Stato Gianni De Bellis per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. “Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma – quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993 – e secondo comma, lettera m), della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività  (SCIA) spettanti all’amministrazione.

1.1. “Il rimettente espone in punto di fatto che:

“la ricorrente P. M., in data 14 settembre 2016 (e prima ancora nelle date 12 novembre e 16 dicembre 2015, nonchè 12 aprile e 23 giugno 2016), aveva presentato al Comune di Campo Bisenzio istanza di inibitoria dei lavori di manutenzione straordinaria su un immobile facente parte del suo condominio, oggetto di SCIA presentata da E. C. il 6 dicembre 2012;

“in particolare, gli interventi progettati dal segnalante consistevano nell’apertura di una finestra a servizio di una camera da letto posta al primo piano dell’edificio, nella demolizione di un tramezzo interno del sottoscala, nella diversa conformazione dei gradini di accesso all’abitazione e nella copertura dell’ingresso con una tettoia di modeste dimensioni; di tali lavori era stata realizzata solo la finestra, poichè il Comune li aveva sospesi, con ordinanza n. 4 del 14 gennaio 2013, dietro istanza dell’assemblea del condominio che ne lamentava il contrasto con il regolamento condominiale;

“avverso il silenzio serbato dall’amministrazione P. M. aveva proposto ricorso ai sensi dall’art. 31 dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), lamentando, nel merito, la illegittimità  della SCIA per violazione di diverse disposizioni del regolamento edilizio comunale e chiedendo al Tribunale adito di accertare l’illegittimità  e inefficacia della SCIA medesima o della sola parte relativa all’apertura di una finestra – con conseguente ordine all’amministrazione di adottare i provvedimenti necessari a sanzionare le opere eseguite – ovvero di dichiarare l’obbligo del Comune resistente di pronunciarsi sulle istanze di verifica presentate;

“si erano costituiti in giudizio il Comune di omissis e il controinteressato E. C., eccependo la inammissibilità  del ricorso per tardiva sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri inibitori della pubblica amministrazione, la inammissibilità  delle azioni di mero accertamento e, secondo la sola amministrazione resistente, anche la inammissibilità  del ricorso per carenza di legittimazione attiva;

“il TAR adito, con sentenza non definitiva n. 618 del 2017, aveva esaminato e respinto l’eccezione di inammissibilità  per difetto di legittimazione attiva, evidenziando come nella specie sussistessero i presupposti della cosiddetta vicinitas, quale «peculiare fattore di legittimazione» all’azione giurisdizionale; aveva esaminato e dichiarato inammissibili le due prime azioni di accertamento, stante il disposto dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, a mente del quale «[g]li interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi l, 2 e 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104»; aveva quindi avviato lo scrutinio di quest’ultima azione, esaminando l’eccezione di tardività  della sollecitazione del potere inibitorio della PA e riservandosi di sollevare, con separata ordinanza, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui non indica un termine entro il quale il terzo è chiamato, a pena di decadenza, a sollecitare le verifiche amministrative sulla SCIA.

1.2. “Ciù² premesso in punto di fatto, il rimettente ritiene utile, da un lato, illustrare «l’insieme delle norme attualmente regolanti l’istituto della SCIa» e, dall’altro, «ripercorrere i passaggi fondamentali dell’evoluzione giurisprudenziale riguardante la tutela del terzo controinteressato rispetto all’attività  oggetto di segnalazione».

1.3. “Quando al quadro normativo di riferimento, il TAR Toscana osserva che, l’art. 19, comma 1, della legge n. 241 del 1990 consente al privato di avviare, mediante semplice SCIA, l’esercizio di un’attività  che dipende esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale e per la quale non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale.

L’attività  oggetto di SCIA”prosegue il rimettente”può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente (comma 2), salvo il potere di quest’ultima di verificare successivamente l’effettiva sussistenza dei suoi presupposti. In caso di accertata carenza di quest’ultimi, l’attuale versione dell’art. 19, comma 3, prevede che l’amministrazione adotti motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività  e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, nonchè, ove possibili, provvedimenti diretti alla conformazione dell’attività  ai requisiti di legge, purchè proceda in tal senso entro sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione certificata del privato, ovvero trenta giorni nei casi di SCIA in materia edilizia (comma 6-bis). Ai sensi del successivo comma 4, una volta decorsi i suddetti termini, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 ma in tal caso alle condizioni previste dall’art. 21-novies della stessa legge n. 241 del 1990, che disciplina il potere di annullamento in autotutela dei provvedimenti illegittimi.

Alla luce di tali disposizioni, dunque, il potere di verifica spettante all’amministrazione a seguito della presentazione di una SCIA assumerebbe natura diversa a seconda che venga esercitato prima o dopo il decorso dei citati termini di sessanta o trenta giorni.

Nel primo caso l’amministrazione sarebbe tenuta solo ad accertare la sussistenza o meno dei presupposti di legge per lo svolgimento dell’attività  segnalata e, pertanto, i poteri «repressivi» sarebbero doverosi e vincolati. Nel secondo caso, invece, i poteri dell’amministrazione sarebbero discrezionali, in quanto soggetti agli stessi presupposti previsti dalla legge per l’annullamento d’ufficio, tra cui l’obbligo di previa valutazione delle ragioni di interesse pubblico giustificative della loro adozione.

1.4. “Quanto al panorama giurisprudenziale, il TAR Toscana si sofferma sulla sistemazione data alla materia dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 luglio 2011, n. 15, secondo cui:

a) la scadenza dei termini di cui all’art. 19, commi 3 e 6-bis, senza che l’amministrazione abbia esercitato i poteri inibitori ivi previsti, dà  luogo alla formazione di una determinazione tacita di conclusione negativa del procedimento di accertamento di eventuali vizi della segnalazione nonchè di diniego di esercizio di quei poteri, con conseguente onere per il terzo controinteressato di proporre avverso tale provvedimento tacito l’azione di annullamento entro l’ordinario termine decadenziale decorrente dalla data di acquisita conoscenza dell’iniziativa pregiudizievole;

b) il controinteressato che abbia impugnato il silenzio negativo, benchè siano scaduti i termini per l’adozione dei provvedimenti inibitori, ha comunque diritto «ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività  illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisca l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale»; perciù² esso può sempre proporre, congiuntamente all’azione di annullamento del diniego tacito, la cosiddetta azione di adempimento, tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della SCIA ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990;

c) nelle more della formazione del titolo tacito, il terzo che abbia avuto conoscenza dell’iniziativa segnalata può proporre un’azione di accertamento autonoma in ordine alla legittimità  o meno della SCIA (azione suscettibile di conversione automatica nel mezzo impugnatorio in caso di sopravvenuta emanazione dell’atto conclusivo del procedimento di verifica), nonchè, congiuntamente a tale azione, chiedere la tutela interinale di cui agli artt. 55 e 61 dell’Allegato 1 al decreto legislativo n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.).

1.5. “Il rimettente prosegue osservando che, immediatamente dopo la citata sentenza dell’Adunanza plenaria, il legislatore ha introdotto la disposizione censurata, con cui, da un lato, ha chiarito che «la segnalazione certificata di inizio attività , la denuncia e la dichiarazione di inizio attività  non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili»; e, dall’altro, ha previsto che, al fine di contestare la sussistenza dei presupposti dell’attività  segnalata, il terzo ha facoltà  di: a) «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione»; b) «e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi l, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».

L’attuale quadro normativo, quindi, escluderebbe gli strumenti di tutela riconosciuti dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 15 del 2011 e, in particolare, l’azione di annullamento (non essendo configurabile alcun provvedimento tacito) e l’azione di accertamento, potendo il terzo, in caso di inerzia dell’amministrazione, agire «esclusivamente» con l’azione avverso il silenzio inadempimento.

1.6. “Secondo il rimettente, poi, il potere sollecitato dal terzo con l’azione avverso il silenzio sarebbe quello inibitorio avente natura doverosa e vincolata e non quello discrezionale di autotutela.

In questo senso deporrebbero i seguenti rilievi: 1) il terzo, prima di promuovere il ricorso, è tenuto a «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione», il che dimostrerebbe che ha l’onere di attivare un procedimento di verifica dei presupposti della SCIA separato ed autonomo rispetto a quello disciplinato dal comma 3 dell’art. 19; 2) la disposizione richiama i commi 1 e 2 dell’art. 31 cod. proc. amm., che individuano il presupposto dell’azione avverso il silenzio inadempimento nell’obbligo di concludere il procedimento amministrativo mediante una determinazione espressa, obbligo, che, come è noto, non è configurabile rispetto al potere di autotutela; 3) il richiamo anche al comma 3 dell’art. 31 cod. proc. amm., secondo cui il giudice adito con l’azione avverso il silenzio può «pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio», può avere senso esclusivamente con riferimento a un potere vincolato; 4) l’opposta tesi darebbe luogo a una interpretazione della norma non conforme a Costituzione, poichè, come chiarito dalla stessa Adunanza plenaria nella sentenza citata, il controinteressato avrebbe diritto di ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività  illegittima senza passare dalla intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale, quale quello di autotutela.

1.7. “Osserva ancora il giudice a quo che il meccanismo di tutela del terzo congegnato dall’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 richiede, per la sua concreta operatività , l’individuazione di tre distinti termini: il primo è quello entro il quale il terzo deve sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione; il secondo è quello entro cui l’amministrazione si deve pronunciare su tale istanza e decorso il quale essa deve considerarsi inerte; l’ultimo è quello entro il quale il terzo deve esperire l’azione avverso il silenzio mantenuto dall’amministrazione.

Il secondo e il terzo termine sarebbero agevolmente rinvenibili: quello concesso all’amministrazione per pronunciarsi sull’istanza sollecitatoria del privato si ricava dalla disciplina generale dettata dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, secondo cui, in mancanza di una diversa previsione normativa, i procedimenti amministrativi ad istanza di parte devono concludersi entro trenta giorni dal ricevimento della domanda; il termine per la proposizione dell’azione sul silenzio è invece fissato espressamente dall’art. 31, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui essa può essere intentata fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.

Non sarebbe invece fissato dalla norma censurata, nè sarebbe ricavabile dal sistema, il termine entro il quale il terzo deve presentare l’istanza di sollecitazione delle verifiche amministrative, donde la «possibilità  interpretativa in base alla quale il terzo resterebbe sempre libero di presentare l’istanza sollecitatoria dei poteri amministrativi inibitori nonchè di agire ex art. 31 c.p.a avverso il silenzio eventualmente serbato dall’Amministrazione, che è esattamente la lettura offerta dalla ricorrente (che richiama solo il termine prescrizionale decennale)».

1.8. “Il TAR Toscana ritiene quindi di dovere verificare la bontà  delle tesi che hanno per contro rivenuto un termine per la sollecitazione del terzo.

1.8.1. “Non sarebbe convincente la tesi che il termine in questione sia lo stesso assegnato all’amministrazione per l’esercizio del suo potere inibitorio, cioè sessanta ovvero trenta giorni dalla presentazione della SCIA, secondo quanto disposto dai commi 3 e 6-bis dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, in quanto «manifestamente illogica»: tali termini sono strutturati con riferimento all’esercizio dei poteri di verifica d’ufficio, il che giustifica che il loro dies a quo sia fatto coincidere con il ricevimento della segnalazione da parte dell’amministrazione, ma essi finirebbero per risultare di pratica inoperatività  ove applicati all’esercizio della sollecitazione del terzo, atteso che nessuna norma assicura la tempestiva comunicazione ad esso della presentazione della SCIA nè tanto meno dell’inizio dell’attività  segnalata; il terzo finirebbe, quindi, per rimanere privo di qualsiasi forma di tutela, ove apprendesse dell’intervento dopo il decorso del termine concesso all’amministrazione per provvedere; d’altra parte, anche ove il terzo si attivasse tempestivamente ma in prossimità  della scadenza di tale termine, ben difficilmente otterrebbe l’intervento cui aspira, restringendosi l’arco temporale entro cui l’amministrazione dovrebbe accertare l’illegittimità  dell’attività  oggetto di SCIA, nonchè inibirne la prosecuzione.

1.8.2. “Nemmeno potrebbe condividersi la diversa tesi che la facoltà  del controinteressato di proporre l’istanza inibitoria sia soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni previsto per la proposizione dell’ordinario ricorso annullatorio, termine che, in caso di SCIA, decorrerebbe dalla data in cui il terzo ha avuto notizia della segnalazione lesiva (con la precisazione che, spirato tale termine, esso conserverebbe in ogni caso il potere di diffida dell’amministrazione all’adozione di atti di autotutela).

Tale interpretazione non terrebbe conto della diversità  ontologica delle due fattispecie: da un lato, la proposizione di un ricorso giurisdizionale avverso provvedimenti amministrativi e, dall’altro, la sollecitazione del privato di un’attività  amministrativa; e tale diversità  osterebbe all’utilizzo dell’analogia, possibile, ai sensi dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, solo in presenza di casi simili o materie analoghe.

1.8.3. “Ancora non condivisibile sarebbe l’ulteriore tesi, secondo cui il terzo, in applicazione dell’art. 31, comma 2, cod. proc. amm., dovrebbe sollecitare l’amministrazione entro l’anno dal deposito della SCIA.

Anche questa opzione interpretativa, nella misura in cui trasporta il termine annuale per l’azione avverso il silenzio inadempimento alla sollecitazione, da parte del terzo, delle verifiche amministrative della PA, confonderebbe un termine processuale (il primo) con un termine per l’avvio di un’attività  procedimentale (il secondo).

1.8.4. “Non condivisibile, ancora, sarebbe la tesi secondo cui il soggetto leso dall’iniziativa segnalata sarebbe tenuto a proporre il ricorso di cui all’art. 31 cod. proc. amm. entro il termine complessivo di un anno dalla data di acquisita «piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica».

Essa, infatti, applica il termine annuale dell’art. 31 cod. proc. amm. anche prescindendo dalla presentazione della diffida di cui all’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, in contrasto con la natura propria dello strumento azionato, che presuppone l’avvenuta presentazione di un’istanza di avvio (ovvero l’attivazione d’ufficio) di un procedimento amministrativo e la formazione del cosiddetto silenzio inadempimento dell’amministrazione.

1.9. “Alla luce di tali considerazioni, secondo il TAR Toscana, l’attuale regime della SCIA non prevede un termine per la presentazione, da parte del terzo, dell’istanza sollecitatoria delle verifiche amministrative di cui all’art. 19, comma 6-ter, e tale termine non è desumibile dal sistema normativo, con la conseguenza che la sua diffida dovrebbe ritenersi tempestiva anche se proposta a notevole distanza di tempo dall’avvenuto deposito della segnalazione.

Una simile lettura, tuttavia, si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento del segnalante circa la legittimità  dell’iniziativa intrapresa, con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, nonchè con il generale principio di certezza dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, esponendo la norma a dubbi di legittimità  costituzionale.

1.10. “In punto di rilevanza, il TAR Toscana fa presente che, per decidere la controversia, deve fare applicazione dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 190, e quindi prendere posizione sul tema del termine entro cui il terzo può sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione.

L’azione giudiziaria era stata notificata il 23 ottobre 2016 e quindi, anche considerando la prima delle istanze della ricorrente (presentata il 12 novembre 2015), essa risulterebbe proposta nell’anno dalla formazione del silenzio sulla richiesta inviata all’amministrazione. Conseguentemente, in assenza della previsione espressa di un termine per sollecitare l’intervento inibitorio dell’amministrazione, il Tribunale dovrebbe rigettare l’eccezione di tardività , nonostante la ricorrente abbia atteso dopo la presentazione della SCIA ben due anni e undici mesi (tre anni e nove mesi, se si considera l’ultima istanza).

Una eventuale pronuncia di accoglimento delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate avrebbe, per contro, sicuri effetti sulla decisione del rimettente, sia nell’ipotesi di pronuncia additiva con cui la Corte dovesse fornire al giudice a quo il parametro temporale sulla cui base verificare la tardività  della sollecitazione dei poteri inibitori da parte del terzo, sia nell’ipotesi di declaratoria «pura» di illegittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, per mancata previsione del termine di sollecitazione dei poteri di verifica dell’amministrazione.

1.11. “In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ritiene che la disposizione, così interpretata, contrasterebbe con il principio”ricavabile dagli artt. 3, 11 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e all’art. 6, paragrafo 3, TUE”di tutela dell’affidamento del segnalante, che sarebbe esposto sine die al rischio dell’inibizione dell’attività  oggetto di SCIA.

Le esigenze dell’affidamento del segnalante sarebbero evidenti, laddove si consideri che in caso di verifica effettuata d’ufficio, l’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, prevede che, «[d]ecorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis» (cioè di quelli inibitori), «l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 alle condizioni previste dall’articolo 21 nonies»: e cioè, tra l’altro, nel rispetto del termine ragionevole massimo di diciotto mesi.

Le stesse esigenze ricorrerebbero anche nel caso in cui il potere di verifica sia azionato dal terzo ai sensi del comma 6-ter, sicchè la mancata previsione di un termine darebbe luogo anche a una violazione dell’art. 3 Cost., essendo irragionevole che l’affidamento del segnalante venga tutelato con la «temporizzazione dell’intervento» in autotutela dell’amministrazione e non nel caso dei poteri di verifica attivati dal terzo.

1.12. “Con specifico riguardo alla materia edilizia, poi, la soluzione normativa darebbe luogo, in violazione dell’art. 3 Cost., ad una irragionevole disparità  di trattamento tra gli interventi assoggettati a SCIA e quelli assoggettati a permesso di costruire, dal momento che in tale ultimo caso la reazione del terzo è possibile solo nel breve termine decadenziale per l’impugnazione del titolo edilizio espresso.

1.13. “La mancata previsione del termine determinerebbe, ancora, la lesione dei principi di ragionevolezza e buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 Cost., poichè l’amministrazione sarebbe costretta a verificare i presupposti dell’attività  segnalata, anche qualora sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla segnalazione e nonostante abbia giù  esercitato il controllo d’ufficio, con evidente aggravio dell’attività  amministrativa; perchè la possibilità  incondizionata di rivalutare, anche a notevole distanza di tempo, l’assetto di interessi giù  definito aumenterebbe il rischio di decisioni amministrative contraddittorie; e perchè l’incertezza normativa sull’esistenza di un termine e sul suo dies a quo – e quindi sull’obbligo dell’amministrazione di attivarsi a fronte dell’istanza del terzo”inciderebbe sull’efficienza dell’attività  amministrativa.

1.14. “La norma censurata, infine, violerebbe il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., «in relazione» all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., perchè la mancata previsione del termine si tradurrebbe in una violazione degli standard minimi che il legislatore statale deve assicurare nella normazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; perchè darebbe luogo a una disciplina contraddittoria, che, da un lato, incentiva la semplificazione e la liberalizzazione delle attività  economiche e, dall’altro, espone chi si avvale dell’istituto della SCIA al rischio permanente di vedere travolta, su iniziativa del terzo, l’attività  segnalata; e perchè tradirebbe «l’esigenza di uniformità  normativa che caratterizza l’istituto», aprendo «la strada a discipline territoriali eterogenee [&] con conseguente disomogeneità  degli standards di tutela».

2. “Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 24 ottobre 2017, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo la non fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate dal rimettente.

Osserva l’interveniente che – dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2011 che ha riconosciuto alla SCIA il valore di atto con valenza comunicativa, oggettivamente e soggettivamente privato, non sostitutivo di un provvedimento tacito e pertanto non impugnabile”il legislatore con l’art. 6, comma 1, lettera c), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, ha introdotto nell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 il censurato comma 6-ter, con cui ha espressamente accolto la tesi della non impugnabilità  della SCIA e ha precisato che i controinteressati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione, avendo a disposizione, in caso di inerzia, il solo rimedio dell’azione avverso il silenzio.

Successivamente, il legislatore è intervenuto a regolare i poteri di autotutela, esercitabili dall’amministrazione decorsi i termini di trenta e sessanta giorni previsti dal comma 3 dell’art. 19, quando l’attività  prevista dalla SCIA si presume essere in atto, se non giù  completamente esaurita.

In particolare, la legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche), all’art. 6, rubricato «Autotutela amministrativa», ha inciso direttamente sull’art. 19 della legge n. 241 del 1990, riformulandone i commi 3 e 4. Quest’ultimo estende alla SCIA la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-novies, anch’essa modificata con la previsione del termine finale di diciotto mesi per il suo esercizio.

Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che, alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49 del 2016 sulla necessaria ponderazione tra la tutela dell’affidamento del privato e le esigenze alla base dell’intervento amministrativo sulle attività  regolate in base a SCIA, le sollevate questioni di legittimità  costituzionale possano essere superate con una lettura costituzionalmente orientata della norma censurata, in combinato disposto con il comma 4 dell’art. 19, in modo da individuare un termine certo per l’esercizio dei poteri di sollecitazione riconosciuti ai terzi controinteressati.

Così, il privato potrebbe sollecitare i poteri di verifica dell’amministrazione nei termini di cui all’art. 19, commi 3 e 6-bis, decorsi i quali, a tutela dell’affidamento del segnalante, i poteri della PA sarebbero esercitabili non liberamente ma solo alle condizioni previste dall’art. 21-novies della legge n. 241 del 1990; scaduti i diciotto mesi, pur a seguito della sollecitazione del privato, resterebbe preclusa all’amministrazione la possibilità  di intervenire sull’attività  oggetto di SCIA.

Aggiunge il Presidente del Consiglio dei ministri che, nel caso in cui l’attività  oggetto di SCIA non venga di fatto tempestivamente iniziata e conseguentemente il terzo non sia in grado di proporre la sua istanza entro i termini sopra detti, l’onere della sua attivazione dovrà  essere condizionato all’effettiva intrapresa dell’attività  segnalata, «conformemente ai principi del codice amministrativo».

3. “Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 17 ottobre 2017, si è costituita P. M., ricorrente nel giudizio a quo.

3.1. “La parte privata ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità  delle questioni, perchè il rimettente, per un verso, prospetta soluzioni alternative (pronuncia additiva e declaratoria «pura» di incostituzionalità ) e, per altro verso, censura la discrezionalità  del legislatore senza prospettare l’unica soluzione costituzionalmente compatibile, in violazione dell’art. 28 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale).

3.2. “Ha eccepito, poi, il difetto di rilevanza, poichè i parametri costituzionali invocati non sarebbero in concreto violati nel caso di specie, sicchè le questioni sollevate si presenterebbero come meramente ipotetiche ed eventuali.

3.3. “Nel merito, esse sarebbero infondate, perchè la facoltà  attribuita al terzo di attivare il doveroso potere di verifica dell’amministrazione non sarebbe sine die ma comunque soggetta al termine decennale di prescrizione dei diritti, che costituirebbe un termine di chiusura dell’ordinamento.

Quanto alla diversità  di trattamento rispetto ai soggetti il cui intervento sia assoggettato a permesso di costruire, sarebbe evidente che si tratta di congegni abilitativi assolutamente diversi, sicchè non potrebbe predicarsi una necessaria eguaglianza nei meccanismi di tutela.

Con riferimento alla censura di violazione del principio del buon andamento, la previsione «di un vero e proprio stallo» dell’attività  amministrativa sarebbe infondata, sia perchè «le richieste di verifica in termini statistici sono sempre un numero minimo rispetto a quello delle pratiche semplificate» sia in ragione della digitalizzazione dei procedimenti amministrativi.

In ogni caso, non sarebbe affatto dimostrato come l’attività  delle amministrazioni risulti aggravata dalla norma «rispetto all’attività  riconducibile ad una “accettabile” tutela che comunque dovrebbe riconoscersi al terzo».

Considerato in diritto

1. “Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione terza, ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività  (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione.

2. “Secondo il rimettente la disposizione censurata viola, in primo luogo, gli artt. 3, 11 e 117, primo comma – quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993″e secondo comma, lettera m), della Costituzione, perchè non tutela l’affidamento del segnalante, che sarebbe esposto sine die al rischio di inibizione dell’attività  oggetto di SCIA.

L’art. 19, comma 6-ter, poi, violerebbe, sotto altro profilo, l’art. 3 Cost., perchè, con specifico riferimento all’attività  edilizia, darebbe luogo ad una irragionevole disparità  di trattamento tra il segnalante e coloro che realizzino interventi assoggettati a permesso di costruire, esposti alla reazione del terzo per il solo termine di sessanta giorni previsto, a pena di decadenza, per l’impugnazione del titolo edilizio espresso.

La disposizione censurata, ancora, violerebbe i principi di ragionevolezza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui agli artt. 3 e 97 Cost., poichè l’amministrazione sarebbe costretta a verificare i presupposti dell’attività  segnalata anche qualora sia trascorso un notevole lasso di tempo dal deposito della SCIA e nonostante abbia giù  esercitato il controllo d’ufficio, così aggravandosi l’attività  amministrativa; perchè la possibilità  incondizionata di rivalutare, anche a notevole distanza di tempo, l’assetto di interessi giù  definito aumenterebbe il rischio di decisioni amministrative contraddittorie; e perchè l’incertezza normativa sull’esistenza di un termine e sul dies a quo della sua decorrenza”e quindi sull’obbligo dell’amministrazione di attivarsi a fronte dell’istanza del terzo”inciderebbe sull’efficienza dell’attività  amministrativa.

Il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., infine, sarebbe violato anche «in relazione» all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., perchè la mancata previsione del termine si tradurrebbe in una violazione degli standard minimi, che il legislatore statale deve assicurare nella normazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; perchè darebbe luogo a una disciplina contraddittoria che, da un lato, incentiva la semplificazione e la liberalizzazione delle attività  amministrative e, dall’altro, espone chi si avvale della SCIA al rischio permanente di vedere travolta, su iniziativa del terzo, l’attività  segnalata; e perchè tradirebbe «l’esigenza di uniformità  normativa che caratterizza l’istituto», aprendo «la strada a discipline territoriali eterogenee [&] con conseguente disomogeneità  degli standards di tutela».

3. “La parte privata P. M., ricorrente nel giudizio a quo, ha sollevato una prima eccezione di inammissibilità  delle questioni per la natura ancipite del petitum, che oscillerebbe tra la richiesta dell’addizione di un termine e la caducazione della disposizione censurata.

3.1. “L’eccezione non è fondata.

E’ vero che nell’ordinanza di rimessione si afferma che una eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte avrebbe sicuri effetti sul giudizio a quo, sia nell’ipotesi di sentenza additiva che fornisca il parametro temporale sulla cui base verificare la tardività  della sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri inibitori della pubblica amministrazione, sia nell’ipotesi di declaratoria «pura» di illegittimità  costituzionale del censurato art. 19, comma 6-ter (ipotesi, questa, che, nelle more dell’intervento del legislatore, secondo il TAR Toscana, renderebbe necessario applicare il diritto vivente formatosi anteriormente all’introduzione della norma censurata con la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 luglio 2011, n. 15).

In tutti gli altri passaggi della motivazione, tuttavia, il rimettente dubita della legittimità  costituzionale della norma censurata, esclusivamente nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica della PA: l’intera ordinanza è cioè costruita in senso additivo.

4. “La seconda eccezione d’inammissibilità  sollevata dalla parte privata riguarda anch’essa la natura del petitum, che si risolverebbe nella richiesta di un intervento additivo priva dell’indicazione dell’unica soluzione costituzionalmente obbligata, in violazione dell’art. 28 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), che impedisce a questa Corte il sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento.

4.1. “Anche questa eccezione non è fondata.

La fissazione di un termine entro cui il terzo controinteressato può attivare i poteri di verifica dell’amministrazione implica, in effetti, una scelta tra diverse soluzioni, come è reso evidente dalla molteplicità  delle tesi sostenute in dottrina e in giurisprudenza e illustrate dal rimettente, soluzioni tutte rientranti nella discrezionalità  del legislatore nella configurazione degli istituti processuali e nella fissazione di termini di decadenza o prescrizione o di altre disposizioni condizionanti l’azione (ex plurimis, sentenze n. 6 del 2018, n. 94 del 2017 e n. 155 del 2014).

Il giudice a quo, tuttavia, consapevole della difficoltà  di individuare una soluzione a rime obbligate, a fronte della ritenuta omissione legislativa, correttamente ha invocato una pronuncia additiva di principio, che – come è noto – utilizzata da questa Corte proprio al fine di non invadere la sfera riservata al legislatore e, nelle more del suo intervento, di fornire al giudice comune uno strumento duttile per rinvenire una soluzione del caso concreto conforme a Costituzione.

5. “Con la terza eccezione la parte privata lamenta l’inammissibilità  delle questioni per difetto di rilevanza, poichè il TAR Toscana si sarebbe limitato a sostenere di dovere fare applicazione della norma censurata, senza che «i parametri costituzionali invocati risultino [&] in concreto violati»: il rimettente, cioè, avrebbe sollevato una questione del tutto «ipotetica ed eventuale», fermandosi ad un esame di principio o «estetico» del quadro normativo di riferimento.

In particolare, quanto alla violazione del principio dell’affidamento, il Tribunale non avrebbe considerato che i lavori intrapresi dal segnalante erano stati immediatamente sospesi e tali erano rimasti; e, quanto alla violazione degli artt. 3 e 97 Cost., il Comune resistente nel giudizio a quo non avrebbe lamentato alcun aggravio della sua attività  amministrativa, limitandosi ad affermare l’assenza dell’obbligo di rispondere all’istanza della ricorrente.

5.1. “Anche questa eccezione è infondata.

Il TAR Toscana, con motivazione non solo plausibile ma anche corretta, ha osservato che, per decidere sull’eccezione di tardività  sollevata dall’amministrazione e dal controinteressato, deve fare applicazione della norma censurata, che, secondo la ricostruzione fatta propria dal rimettente, consentirebbe al terzo di sollecitare in ogni tempo le verifiche spettanti alla PA sull’attività  oggetto di SCIA (nel caso di specie, la prima sollecitazione è stata presentata dopo due anni ed undici mesi circa dal deposito della segnalazione e l’ultima dopo tre anni e nove mesi circa).

Tanto basta a fondare la rilevanza della questione (tra le più¹ recenti, sentenze n. 236 e n. 225 del 2018; ordinanze n. 184 e n. 171 del 2017), contrariamente a quanto affermato dalla parte privata.

6. “Nel merito, oggetto delle questioni di legittimità  costituzionale è il comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, il quale comma, chiarito che la segnalazione certificata di inizio attività , la denuncia e la dichiarazione di inizio attività  non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, attribuisce al terzo interessato la facoltà  di «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3», dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo).

Nulla dice la disposizione circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica.

Tale carenza, secondo il giudice a quo, non sarebbe colmabile in via interpretativa, come si desumerebbe dall’erroneità  di tutte le tesi avanzate in proposito, e ciù² esporrebbe la norma a dubbi di legittimità  costituzionale.

7. “Certamente non sbaglia il TAR Toscana a ritenere che la previsione di un termine costituisca, nel contesto normativo in questione, un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla SCIA a tutela dell’affidamento del segnalante (sentenza n. 49 del 2016).

Non può invece condividersi la tesi del rimettente, secondo cui tali poteri sarebbero “altri” rispetto a quelli previsti dai commi precedenti e sempre vincolati, cosicchè non sarebbe possibile mutuarne la disciplina.

7.1. “Come è noto, l’art. 19 della legge n. 241 del 1990 prevede che all’immediata intrapresa dell’attività  oggetto di segnalazione si accompagnino successivi poteri di controllo dell’amministrazione, più¹ volte rimodulati, da ultimo dall’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche).

In particolare, il comma 3 dell’art. 19 attribuisce alla PA un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, dando la preferenza a quelli conformativi, «[q]ualora sia possibile»; mentre il successivo comma 4 prevede che, decorso tale termine, quei poteri sono ancora esercitabili «in presenza delle condizioni» previste dall’art. 21-novies della stessa legge n. 241 del 1990.

Quest’ultimo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità , che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi.

Il comma 6-bis dell’art. 19 applica questa disciplina anche alla SCIA edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, «restano [&] ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività  urbanistico-edilizia, alle responsabilità  e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali».

8. “Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, è a questi poteri che deve ritenersi faccia riferimento il comma 6-ter.

8.1. “A tale conclusione si perviene anzitutto sulla base del dato testuale: la locuzione «verifiche spettanti all’amministrazione» lascia chiaramente intendere che la norma rinvia a poteri giù  previsti.

8.2. “Questa piana lettura testuale trova conferma, da una parte, nella genesi della disposizione censurata e, dall’altra, nella evoluzione del quadro normativo di riferimento.

Quanto al primo profilo, il comma 6-ter è stato introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, in aperta dialettica con la nota sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la finalità  di escludere l’esistenza di atti amministrativi impugnabili (il cosiddetto silenzio-diniego) e quindi di limitare le possibilità  di tutela del terzo all’azione contro il silenzio, inteso in modo tradizionale come inadempimento. Il riferimento alle «verifiche spettanti all’amministrazione», dunque, non è finalizzato ad introdurre nuovi poteri, ma è funzionale alla sollecitazione da parte del terzo.

Quanto al secondo profilo, la diversa opzione ermeneutica seguita dal giudice a quo darebbe luogo ad una evidente incongruenza del sistema, per come si è evoluto a seguito della introduzione”ad opera della legge n. 124 del 2015″del termine di esercizio dell’autotutela nell’art. 21-novies della legge n. 241 del 1990, termine reso applicabile anche ai poteri di controllo sulla SCIA dall’art. 19, comma 4, della stessa legge: si avrebbe qui, infatti, un potere sempre vincolato, e quindi più¹ incisivo, e purtuttavia temporalmente illimitato.

Più¹ in generale, il riconoscimento di un potere “in bianco” nel comma 6-ter sarebbe in manifesto contrasto con il principio di legalità -tipicità  che caratterizza, qualifica e limita tutti i poteri amministrativi, principio che, com’è noto, ha fondamento costituzionale (artt. 23, 97, 103 e 113 Cost.) e va letto non solo in senso formale, come necessità  di una previsione espressa del potere, ma anche in senso sostanziale, come determinazione del suo ambito, e cioè dei fini, del contenuto e delle modalità  del suo esercizio (sentenze n. 115 del 2011, n. 32 del 2009, n. 307 del 2003 e n. 150 del 1982).

8.3. “Non meno evidente, infine, è l’incompatibilità  della lettura proposta con l’istituto della SCIA, per come conformato dalla sua storia normativa e giurisprudenziale.

Il dato di fondo è che si deve dare per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività  oggetto di segnalazione, cosicchè la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una – sia pur importante – parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi.

Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più¹ con modalità  indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere.

9. “Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle giù  puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).

Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità  di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.

10. “Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo.

10.1. “Il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata.

Esso va affrontato in una prospettiva più¹ ampia e sistemica che tenga conto dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo.

In particolare, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà  attivare, oltre agli strumenti di tutela giù  richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività  e dei suoi effetti a legge»); potrà  sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (Testo A)», ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis. Esso avrà  inoltre la possibilità  di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità  del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).

Al di là  delle modalità  di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività  che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.

Tutto ciù², peraltro, non esclude l’opportunità  di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più¹ immediata conoscenza dell’attività  segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.

11. “Così ricostruita la portata della norma censurata, le questioni di legittimità  costituzionale sollevate dal TAR Toscana non sono fondate.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma – quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993 – e secondo comma, lettera m), della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/3/2019 n.45 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., n. Fenicia, Est.

Sulle finalità  preventive dell’interdittiva prefettizia antimafia, volta ad impedire che i rapporti contrattuali con la P.A. siano inquinati da collegamenti con la criminalità  organizzata e sulla natura ampiamente discrezionale del provvedimento.

1. Misure di prevenzione e di sicurezza- Interdittiva antimafia- Sufficienza di elementi sintomatico- presuntivi da cui sia deducibile il pericolo di ingerenza della criminalità  organizzata- Anticipazione della soglia di tutela.

2. Misure di prevenzione e di sicurezza- Interdittiva antimafia- Valutazione ampiamente discrezionale del prefetto- Sindacabile solo in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti – Necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto o la continuità  di funzioni pubbliche.

1. La c.d. interdittiva prefettizia antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”, costituisce una misura preventiva volta ad impedire i rapporti contrattuali con la P.A. di società , formalmente estranee ma, direttamente o indirettamente, comunque collegate con la criminalità  organizzata. Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri. Non è richiesta neppure la prova dell’attualità  delle infiltrazioni mafiose, atteso che l’interdittiva risponde alla logica della massima anticipazione della soglia di difesa sociale, e quindi non deve collegarsi a prove certe ma essere sorretta da elementi sintomatici da cui emergano elementi di pericolo di tentativo di ingerenza nell’attività  imprenditoriale della criminalità  organizzata.

2. La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità  per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria. L’ampia discrezionalità  di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità  dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento. L’autorità  deve altresì valutare se sussiste l’urgente necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione, al precipuo fine di garantire la continuità  di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità  dei bilanci pubblici.

Pubblicato il 13/03/2019

N. 00364/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00497/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 497 del 2018, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. -OMISSIS-in Firenze, viale Mazzini, 35;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’annullamento

1) dell’informazione interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura della Provincia di -OMISSIS- nei confronti della Società  -OMISSIS-;

2) dei verbali delle riunioni del 22 novembre 2017, del 2 febbraio e del 21 marzo 2018 del Gruppo Interforze per il monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti industriali per la prevenzione e repressione dei tentativi di infiltrazione mafiosa;

3) e di ogni altro atto e/o provvedimento ai primi consequenziale, preordinato, connesso, anche di tipo endoprocedimentale e/o istruttorio, allo stato non cognito, se ed in quanto lesivo degli interessi dell’odierna società  ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 23 novembre 2017, il Comune di -OMISSIS- ha chiesto, tramite la Banca Dati Nazionale Antimafia, il rilascio dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della società  ricorrente.

Esperita l’istruttoria di rito acquisendo informazioni dalle Forze di Polizia e dal Centro Operativo D.I.A. di Firenze, nonchè dalle visure camerali estratte, la Prefettura di -OMISSIS-, ritenendo che la società  -OMISSIS-fosse suscettibile di permeabilità  a tentativi di infiltrazione mafiosa, ha adottato l’interdittiva antimafia di cui in epigrafe.

Tale provvedimento si basa sugli elementi di seguito sintetizzati:

a) Nella società  -OMISSIS– il cui capitale sociale è detenuto dalla -OMISSIS- (98,96%) e da -OMISSIS-(1,04%) – fino al febbraio del 2018 rivestiva la carica di Direttore e di delegato di cui all’art. 2 Legge 287/91 – con ampi poteri di rappresentanza, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, e gestionali – -OMISSIS-, che ha conservato la qualifica di preposto per l’unità  locale di -OMISSIS- fino al 2 febbraio 2018, quando è stato sostituito da -OMISSIS-, suo cognato in quanto fratello della moglie -OMISSIS-;

b) -OMISSIS-, insieme al fratello -OMISSIS-, è stato legale rappresentante dello Studio -OMISSIS- -OMISSIS-ed -OMISSIS- & -OMISSIS-, ed entrambi hanno – o hanno avuto fino al febbraio 2018 – incarichi e/o interessi economici in diverse imprese e/o enti operanti in Toscana, Umbria e Calabria;

c) -OMISSIS-, in particolare, è socio di maggioranza (55%) della -OMISSIS- di cui è Amministratore Unico il fratello -OMISSIS- e della quale era pure socia (20%) la -OMISSIS-, società  entrambe destinatarie di provvedimenti antimafia interdittivi, ed è stato inoltre fino a tempi recenti – in pendenza di istruttoria del procedimento amministrativo che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato – socio di maggioranza (60%) della -OMISSIS-, anch’essa destinataria di provvedimento interdittivo antimafia adottato dal Prefetto di -OMISSIS-;

d) Il fratello -OMISSIS- -OMISSIS-, fra l’altro, è Amministratore Unico e socio (10%) della -OMISSIS-, della quale è socio di maggioranza -OMISSIS-(90%), figlia di -OMISSIS-(noto pluripregiudicato, capo dell’omonima cosca radicata sul territorio del Tirreno -OMISSIS-, giù  condannato per estorsione, sottoposto a misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno, destinatario di un provvedimento di confisca dei beni), avvocato della -OMISSIS-;

e) La -OMISSIS-, socia al 20% della -OMISSIS- (amministrata da -OMISSIS- -OMISSIS-), prima di essere raggiunta il 28 aprile 2017 da interdittiva antimafia della Prefettura di -OMISSIS- per tentativi d’infiltrazione mafiosa da parte della cosca -OMISSIS-, aveva ottenuto, insieme alla -OMISSIS-, un appalto nel 2009, da parte del Ministero dell’Interno, del valore di 5.711.669 euro;

f) La -OMISSIS-, una volta colpita da provvedimento interdittivo (mentre era affidataria del servizio mensa scolastica per il Comune di -OMISSIS- – poi revocato – in-OMISSIS-) aveva ceduto le sue quote ad -OMISSIS- che, detenendo in tal modo il 55% delle quote, era divenuto in tal modo il socio di maggioranza della -OMISSIS-.;

g) -OMISSIS-e -OMISSIS- -OMISSIS-, insieme a -OMISSIS-e alla di lui figlia -OMISSIS-, erano stati in passato (fino ai primi anni 2000) tutti dipendenti della società  -OMISSIS-.; il 25 gennaio 2006 è stata invece costituita la -OMISSIS- con amministratore unico -OMISSIS- -OMISSIS-e soci fondatori -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS-; nel medesimo giorno i fratelli -OMISSIS-hanno costituito in -OMISSIS- il predetto studio associato;

h) In -OMISSIS-, -OMISSIS-, in un unico immobile, hanno sede sia -OMISSIS-gestito dalla -OMISSIS-, che la stessa società  -OMISSIS-, che lo Studio -OMISSIS- e -OMISSIS-, che la società  -OMISSIS-, nonchè sono li residenti/domiciliati i coniugi -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Il provvedimento in oggetto è stato impugnato dalla società  -OMISSIS-con il presente ricorso, a fondamento del quale si è dedotta l’illegittimità  per violazione della normativa di riferimento, difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

In particolare, secondo la ricorrente, il provvedimento sarebbe stato adottato in modo meramente consequenziale ad altri provvedimenti interdettivi che avevano colpito le società  connesse ai fratelli -OMISSIS-, senza tuttavia fornire un’adeguata motivazione sulla sussistenza di un pericolo concreto e attuale di permeabilità  ad infiltrazioni mafiose della società  -OMISSIS-; inoltre, l’Amministrazione avrebbe adottato il provvedimento sulla base di un presunto, ma non provato, sistema di cointeressenze personali e societarie tra i fratelli -OMISSIS-e -OMISSIS- -OMISSIS-.

Quindi, la ricorrente eccepisce che al momento dell’emanazione del provvedimento interdittivo, -OMISSIS- non esercitasse più¹ per conto della società  -OMISSIS-poteri di rappresentanza, essendo stati da quest’ultima revocati in data 26 giugno 2017, e che in ragione di ciù² verrebbero meno i presupposti di fatto per l’adozione del provvedimento interdittivo.

La ricorrente infine lamenta la violazione da parte della Prefettura dell’art. 32 del D.L. 90/2014 e del Protocollo d’intesa tra il Ministero dell’Interno e l’ANAC in quanto l’adozione del provvedimento impugnato non sarebbe stata preceduta dall’adozione delle misure graduate e di natura conservativa previste dal citato art. 32 (rinnovazione degli organi sociali, straordinaria e temporanea gestione dell’attività  di impresa appaltatrice, sostegno e monitoraggio dell’impresa finalizzati a riportarne la gestione entro parametri di legalità ).

Ha resistito l’amministrazione dell’Interno, producendo una memoria difensiva per confutare le argomentazioni della ricorrente e difendere l’operato della Prefettura.

Con ordinanza del 9 maggio 2018 è stata respinta la domanda cautelare.

In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha prodotto memorie conclusive, deducendo, fra l’altro, alcuni fatti medio tempore sopravvenuti, fra cui: il recesso dal rapporto di lavoro di -OMISSIS- con la società  -OMISSIS-con decorrenza dall’8 gennaio 2019; la cessione da parte del medesimo a -OMISSIS- -OMISSIS- delle quote di sua titolarità , pari al 55% dell’intero capitale sociale, della società  -OMISSIS-la nomina quale “preposto” per l’attività  di somministrazione di alimenti e bevande di cui all’art. 2 della Legge 25/08/1991, n. 287 di -OMISSIS- al posto di -OMISSIS-; lo spostamento della sede legale della società  -OMISSIS-; la nomina, da parte del Tribunale di Firenze, Sezione Misure di Prevenzione, di un amministratore giudiziario della Società  -OMISSIS-.

All’udienza del 19 febbraio 2019 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. La terza Sezione del Consiglio di Stato con numerose sentenze ha delineato il quadro di sintesi in materia di informativa antimafia, fissando i principi cardine sui quali si basa tale misura di prevenzione e contrasto dell’infiltrazione della criminalità  organizzata nella Pubblica Amministrazione.

In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che la c.d. interdittiva prefettizia antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione“, costituisce una misura preventiva volta ad impedire i rapporti contrattuali con la P.A. di società , formalmente estranee ma, direttamente o indirettamente, comunque collegate con la criminalità  organizzata. L’interdittiva antimafia è cioè diretta ad impedire che possa essere titolare di rapporti, specie contrattuali, con le pubbliche Amministrazioni un imprenditore comunque coinvolto, colluso o condizionato dalla delinquenza organizzata (Consiglio di Stato sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5784 e 9 maggio 2016 n. 1846).

L’introduzione delle misure di prevenzione, come quella qui in esame, è stata la risposta cardine dell’ordinamento per attuare un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte delle imprese che sono strumentalizzate o condizionate dalla criminalità  organizzata.

In tale direzione la valutazione della legittimità  dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e di fatti che, valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità  della singola impresa ad ingerenze della criminalità  organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più¹ probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità  al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là  del ragionevole dubbio (Consiglio di Stato sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (cfr, Consiglio di Stato, sez. III, 18/04/2018, n. 2343).

Non è richiesta la prova dell’attualità  delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del «più¹ probabile che non» – il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di condizionamento sulla società  da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell’attualità  e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708).

Gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere giù  stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità , o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più¹ probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regia familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività  possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

Nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà , di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza.

Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sì© errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicchè in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà  locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più¹ o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità  per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità  e congruità  con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006).

L’ampia discrezionalità  di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità  dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

2. Svolte queste premesse, è possibile esaminare congiuntamente i motivi di ricorso.

2.1. Il rischio di condizionamento mafioso è correlato nel caso di specie alla figura di -OMISSIS- e alla sua incidenza sulla gestione della società  interdetta nella quale egli rivestiva la carica di Direttore delegato con ampi poteri di rappresentanza e di preposto per l’unità  locale di -OMISSIS-.

Ora, la contiguità  di -OMISSIS- con gli ambienti malavitosi della criminalità  organizzata risulta dagli atti istruttori sui quali si fonda il provvedimento impugnato, in precedenza richiamati (rapporti delle Forze di Polizia e della Direzione investigativa Antimafia – Centro operativo di Firenze), da cui emerge la sua vicinanza a soggetti strettamente legati con la cosca calabrese -OMISSIS-.

Dagli elementi riportati nel provvedimento impugnato e sopra sintetizzati si ricava come i fratelli -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, siano legati anche da cointeressenze economico-societarie e da altre comuni esperienze lavorative e comuni rapporti personali.

In particolare, -OMISSIS- (al momento dell’interdittiva) socio di maggioranza della -OMISSIS- il cui Amministratore Unico è -OMISSIS- -OMISSIS-; della medesima società  fa parte -OMISSIS- -OMISSIS-, figlia di -OMISSIS- -OMISSIS-.

La stessa società  è stata raggiunta da un analogo provvedimento interdittivo antimafia il 28 gennaio 2016, proprio per la vicinanza di tale società  con la cosca -OMISSIS- ed in particolare con -OMISSIS- -OMISSIS-.

Al riguardo, giova riportare alcuni passi della sentenza della III Sez. del Consiglio di Stato n. 1108 del 22 febbraio 2018 di conferma della sentenza n. 1226 del 27 luglio 2017 del T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, concernente, appunto, l’informazione antimafia emessa, da parte della Prefettura di -OMISSIS-, nei confronti della -OMISSIS-. . Ivi, a proposito della figura di -OMISSIS- -OMISSIS-, si legge “..ben emerge, al di là  della non ritenuta intraneità  ad essi, la contiguità  di questo ad ambienti criminali e, anzi, il suo “prestigio” presso questi quale elemento di elevata caratura all’interno del panorama delinquenziale di -OMISSIS-, circostanza, questa, che inconfutabilmente traspare dall’esame dell’apparato motivazionale della sentenza. Nè la gravità  di tale caratura, come assume l’appellante (p. 19 del ricorso), difetta dell’attualità , non essendo emersi elementi che lascino ritenere venuta meno tale caratura nel corso del tempo per il solo fatto che il medesimo -OMISSIS- sia, ormai, un pensionato di -OMISSIS-. La presenza di -OMISSIS-sui cantieri della società , nell’atto di interloquire con iprogettisti in cantiere sull’andamento dei lavori relativi alla struttura alberghiera oggetto del richiesto e in primo tempo ottenuto finanziamento, non può poi certo essere sminuita, come fal’appellante, con il semplice, casuale, estemporaneo interessamento di un padre per i lavori di una società , di cui la figlia è socia, se è vero che egli si faceva mostrare dai tecnici i progetti, ciù² che, evidentemente, questi mai avrebbero fatto nei confronti di un soggetto estraneo alla società  e del tutto ininfluente sulle sue scelte gestionali ed operative.Chiaro ed incontestabile pertanto, alla luce del criterio del più¹ probabile che non, appare il rischio di una infiltrazione mafiosa all’interno di -OMISSIS-di cui -OMISSIS- -OMISSIS-, soggetto fortemente contiguo alle cosche mafiose, ha mostrato per facta concludentia di comportarsi come dominus, ingerendosi pesantemente anche nella conduzione dei lavori di detta società &“.

Fra l’altro, -OMISSIS- -OMISSIS-è amministratore unico e socio (10%) della -OMISSIS-, della quale è socio di maggioranza -OMISSIS-(90%), figlia di -OMISSIS- -OMISSIS-.

Inoltre, in -OMISSIS-, in -OMISSIS-, nel medesimo immobile, -OMISSIS-, gestito dalla -OMISSIS-, hanno sede: la stessa società  -OMISSIS-, lo Studio -OMISSIS- e -OMISSIS-, la società  -OMISSIS-, nonchè sono li residenti/domiciliati i coniugi -OMISSIS- e -OMISSIS-.

A conferma degli stretti rapporti fra i fratelli -OMISSIS-e -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS- appaiono significativi anche i comuni trascorsi lavorativi nella società  -OMISSIS-, oltre alla successiva comune fondazione della -OMISSIS-.

Altrettanto significativa è la circostanza per cui la -OMISSIS-, socia al 20% della -OMISSIS- una volta colpita da provvedimento interdittivo (in quanto soggetta a tentativi d’infiltrazione mafiosa da parte della cosca -OMISSIS-) ha ceduto le sue quote ad -OMISSIS- che, detenendo in tal modo il 55% delle quote, è divenuto in tal modo il socio di maggioranza della -OMISSIS-. .

Infine, il quadro dei probabili legami di -OMISSIS- con la criminalità  organizzata calabrese è completato dall’adozione dell’interdittiva antimafia da parte della Prefettura di -OMISSIS- nei confronti della società  -OMISSIS-, partecipata al 60% dallo stesso -OMISSIS-.

Dal complessivo quadro istruttorio, del quale si sono tratteggiati sin qui gli elementi maggiormente significativi, ma ricco anche di elementi di contorno anch’essi delineati nel provvedimento prefettizio, emerge dunque come correttamente la Prefettura di -OMISSIS- abbia ritenuto concreto e attuale il rischio di permeabilità  mafiosa della -OMISSIS-srl, in ragione degli stretti legami affaristici e personali di -OMISSIS- con la criminalità  organizzata calabrese ed in particolare con la famiglia -OMISSIS- nelle persone di -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-.

Peraltro, nessuna rilevanza assume ai fini del giudizio di permeabilità  mafiosa la cessazione delle cariche sociali da questo ricoperte nella -OMISSIS-, atteso che la carica di preposto all’unità  locale di -OMISSIS- stata assunta dal cognato -OMISSIS-, fratello della moglie -OMISSIS-, peraltro anch’essa legata alla -OMISSIS-da cointeressenze societarie come ben spiegato nel provvedimento impugnato.

2.2. In conclusione, il notevole numero di elementi posti a base dell’interdittiva in oggetto dimostra che, nel caso in esame, sussistevano un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità  organizzata.

Poichè l’interdittiva antimafia risponde alla logica della massima anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività  della criminalità  organizzata, non deve necessariamente collegarsi a prove certe sull’esistenza della contiguità  dell’impresa con organizzazioni malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività  economica, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività  imprenditoriale della criminalità  organizzata (Cons. Stato Sez. III, 07-11-2017, n. 5143; Cons. Stato Sez. III, 25-10-2017, n. 4940).

Non è dunque necessario che ricorrano i presupposti previsti dall’art. 56 c.p., trattandosi di una misura che esula dall’ambito penale, come giù  ricordato nelle premesse.

2.3. Nè può ritenersi sussistente il vizio di difetto di istruttoria, in quanto gli elementi acquisiti in sede istruttoria presentano, se visti in modo complessivo e non parcellizzato, un significato univoco alla stregua del principio del “più¹ probabile che non” in ordine al rischio di condizionamento della -OMISSIS-da parte della criminalità  organizzata.

La valutazione compiuta dal Prefetto non presenta, dunque, vizi logici nè risulta affetta da carenza di istruttoria o di motivazione.

2.4. Neppure può essere condiviso l’ultimo motivo relativo alla mancata attivazione da parte della Prefettura delle procedure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. 90 del 2014 (conv. in L. n. 114/2014).

Infatti, ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, il potere del Prefetto di ordinare la straordinaria, temporanea, gestione dell’impresa appaltatrice, non costituisce un obbligo ma una facoltà  ampliamente discrezionale che è funzionalmente collegata alla necessaria valutazione di interessi pubblici generali connessi con il contratto.

L’autorità  deve cioè valutare se sussiste l’urgente necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione, al precipuo fine di garantire la continuità  di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità  dei bilanci pubblici, ancorchè ricorrano i presupposti di cui all’art. 94 comma 3, d.lgs. l6 settembre 2011, n. 159 (cfr. Consiglio di Stato sez. III 28 aprile 2016 n. 1630).

La norma in questione è cioè volta ad evitare che vicende connesse con indagini penali o interdittive possano impedire o rallentare la conclusione delle opere e favorire indebiti profitti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27 luglio 2016 n. 3400; Cons. giust. amm. Sicilia 17 giugno 2016 n. 180).

Nella specie che occupa, non si rinvengono i presupposti per i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare la procedura di cui al menzionato art. 32, che peraltro, può essere anche avviata su stimolo della parte interessata. La censura, dunque, si risolve in una generica doglianza, senza evidenziare le circostanze che potrebbero costituire idonea giustificazione della predetta misura.

Nè possono invocarsi le violazioni dedotte dei precetti della Costituzione e della C.E.D.U., poichè anzi, la misura interdittiva è proprio tesa a prevenire l’alterazione di altri principi costituzionali, volti a garantire il libero dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali al di fuori delle pressioni esercitate e delle distorsioni dovute ai comportamenti illeciti tesi a favorire le consorterie criminali.

Anche tale motivo è dunque infondato.

2.5. Infine, le circostanze sopravvenute dedotte dalla ricorrente nelle memorie conclusive non possono riflettersi sulla legittimità  del provvedimento impugnato, in quanto ad esso successive, potendo semmai essere poste a fondamento di un’istanza di revoca della misura.

Non ci si può tuttavia esimere dall’osservare che il quadro dei legami fra la famiglia -OMISSIS-e la famiglia -OMISSIS- sopra descritto, risulterebbe, piuttosto, rafforzato dalla circostanza da ultimo dedotta dalla ricorrente nella memoria conclusiva del 16 gennaio 2019, dell’intervenuta cessione da parte di -OMISSIS- a -OMISSIS- -OMISSIS- delle quote di sua titolarità , pari al 55%, della -OMISSIS-. .

3. In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso va respinto.

4. Le spese di lite della presente fase, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite alla parte resistente, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 oltre oneri accessori, ferma restando la condanna alle spese disposta a conclusione della fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone citate nella sentenza.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Nicola Fenicia

Rosaria Trizzino

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità  e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/3/2019 n.364 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., R. Giani, Est.

Sull’illegittimità  della clausola del bando di gara che condizioni la possibilità  di ricorso all’avvalimento al possesso, da parte dell’impresa ausiliata, che si avvale dell’attestazione della SOA dell’ausiliaria, di una propria attestazione SOA

Contratti della p.a.- Contratti di lavoro- Massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento- Impossibilità  per l’Amministrazione di condizionarne l’utilizzo

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee, ampiezza che può riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA. Il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo. Ne consegue che la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima (anche nel vigore del testo originario dell’art. 89, anteriore al correttivo, era stato ammesso l’avvalimento di SOA anche da parte di impresa che ne fosse del tutto priva purchè operante abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara come risulta dall’iscrizione nel registro delle imprese).

Pubblicato il 13/03/2019

N. 00356/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01529/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2018, proposto da
Real Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandatario di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

RTI C.G.M. s.r.l. / S.P.E.L. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Galante, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via Maratea n. 8;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

a) del provvedimento n. M-D ARM0 45 REG2018 0011857 recante l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 033/2018 del 23.10.2018 ed avente ad oggetto lavori di “ampliamento capacità  di base deposito carburanti”;

b) del Bando di gara se in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed in particolare nella parte in cui permetterebbe la possibilità  di stipulare un contratto di avvalimento solo se entrambi i contraenti siano in possesso di propri attestazioni SOA, ovvero dell’art. 20 del disciplinare nella parte in cui consentirebbe la partecipazione solo agli operatori muniti di SOA o comunque di poter stipulare un avvalimento solo agli operatori muniti di SOA;

c) del provvedimento n. M-D ARM0 45 REG2018 0012082 del 29.10.2018 e recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento capacità  di base deposito carburanti”;

d) del provvedimento di aggiudicazione dei lavori di “ampliamento capacità  di base deposito carburanti” del 31.10.2018 disposto 2° Reparto Genio A.M. a favore del RTI CGM s.r.l./SPEL S.r.l.;

e) del verbale di gara del 23.10.2018 recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta dalla Amministrazione per l’affidamento dei lavori di “ampliamento capacità  di base deposito carburanti”;

f) del provvedimento di “diniego” anche implicito alla istanza di riammissione proposta dalla ricorrente il giorno 31.10.2018;

g) della determina di aggiudicazione definitiva disposta a carico del RTI controinteressato e di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

per quanto riguarda il ricorso incidentale:

– del provvedimento di ammissione/esclusione del 29.10.2018 nella parte in cui non includeva tra i motivi di esclusione del RTI Real Costruzioni s.r.l./Elettra Service Group s.r.l. la mancata dimostrazione del requisito di idoneità  professionale

– di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguenziale e connesso anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Rti Cgm S.r.l. / S.P.E.L. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cgm S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nell’atto introduttivo del giudizio la Real Costruzioni s.r.l., che agisce in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI Real Costruzioni s.r.l./Elettro Service Group s.r.l., espone, in punto di fatto, quanto segue:

– la ricorrente, azienda che opera nel settore dei lavori pubblici e privati da diversi anni, ha presentato domanda di partecipazione alla gara indetta dal Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 2 Reparto Genio A.M. avente ad oggetto “ampliamento capacità  di base deposito carburanti”, chiedendo di avvalersi dei requisiti tecnici di impresa ausiliaria, possibilità  prevista dall’art. 20 del Bando di Gara;

– in data 24.10.2018, l’Amministrazione ha, perà², escluso la ricorrente dalla gara di appalto per la seguente motivazione “&mancanza attestato SOA della ditta ausiliata”;

– la ricorrente ha proposto istanza di riammissione in gara, evidenziando alla PA di aver partecipato avvalendosi dei requisiti dell’impresa ausiliaria e che non era affatto necessario possedere un attestato SOA, istanza che ad oggi non ha prodotto esito favorevole;

– accaduto, poi, che il valore della soglia di anomalia determinata dalla Commissione di Gara fosse pari a 31.785% e che risultasse aggiudicataria provvisoria, con il ribasso del 31.707%, il RTI controinteressato; perà², l’eventuale riammissione in gara della impresa ricorrente, comporterebbe l’aggiudicazione in suo favore poichè la Real Costruzioni ha offerto un prezzo pari al ribasso del 31,721%.

2 – Tanto premesso in fatto, parte ricorrente impugna la propria esclusione e l’aggiudicazione alla controinteressata, sulla base dei seguenti motivi:

– con il primo motivo parte ricorrente contrasta la tesi secondo cui un determinato operatore economico per poter ricorrere all’avvalimento di una SOA debba possedere giù  una SOA, proponendo una lettura in senso opposto anche dell’art. 20 del disciplinare; con l’avvalimento della SOA, l’operatore sopperisce alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro; deve, ovviamente, essere in possesso degli altri requisiti soggettivi che sono “l’idoneità  professionale” e tutti i requisiti dell’art. 80 del codice (che per l’appunto non si dimostrano con la SOA);

– con il secondo motivo si ribadisce che deve essere consentito alle imprese sprovviste dei requisiti tecnici (nella specie la Real Costruzioni è sprovvista di SOA) di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto dell’avvalimento, in caso contrario, le piccole e medie imprese si troverebbero nell’impossibilità  di partecipare perchè sprovviste di SOA e quindi nell’impossibilità  di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici; è, dunque, affetta da nullità  assoluta la previsione di lex specialis nella parte in cui imporrebbe a tutti i partecipanti di possedere la SOA autonomamente per poter accedere all’istituto dell’avvalimento; limiti per poter adoperare l’avvalimento sono solo quelli tassativamente previsti dai comma 10 e 11 dell’art. 89 del codice, e per l’effetto l’art. 20 del disciplinare nell’introdurre ulteriori limiti è illegittimo/nullo e va disapplicato dal TAR adito.

3 – Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata CGM s.r.l., che eccepisce preliminarmente la tardiva impugnazione della lex specialis; essa ha altresì proposto ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara anche per altro motivo, rappresentato dalla violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo una iscrizione al Registro delle Imprese relativa all’oggetto “attività  civile in genere”, “costruzione edifici residenziali e non residenziali”, mancando quindi la dimostrazione del requisito dell’idoneità  professionale.

4 – Con ordinanza n. 13 del 2019 la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione formulata nel ricorso principale.

5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 19 febbraio 2019, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori presenti, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

6 – Deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, a mezzo del quale la controinteressata sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per un motivo ulteriore da quello preso in considerazione dalla stazione appaltante e cioè per mancata dimostrazione della sua idoneità  professionale allo svolgimento dei lavori oggetto dell’appalto.

Il ricorso è infondato, alla luce delle seguenti considerazioni:

– la ricorrente incidentale fonda la sua tesi della mancanza in capo alla ricorrente principale della necessaria qualificazione professionale sul rilievo che la stessa risulta iscritta alla Camera di Commercio di Benevento per l’attività  “lavori edili in genere”, codice ATECO 41.2 “costruzioni di edifici residenziali e non residenziali”, che risulterebbe non coerente con l’oggetto di gara (“Lavori di ampliamento capacità  di Base Deposito Carburanti”);

– diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, l’esame dell’oggetto sociale della ricorrente principale, come risulta dalla certificazione camerale, mostra come la stessa sia costituita per lo svolgimento di attività  coerente con l’opera messa a gara, se è vero che nel suo oggetto sociale rientra l’attività  di costruzione, sistemazioni e manutenzioni di gasdotti, oleodotti, ivi compresi impianti e serbatoi;

– la giurisprudenza ha peraltro chiarito che l’identificazione del settore di operatività  dell’impresa non possa essere condotta sulla base del codice ATECO, dato di carattere statistico attribuito all’impresa in sede di iscrizione alla Camera di Commercio (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2019, n. 985; id., 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018, n. 262; Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285).

7 – Deve quindi essere esaminata l’eccezione di tardiva impugnazione della lex specialis sulla quale il provvedimento di esclusione dalla gara è fondato.

L’eccezione è infondata, alla luce delle seguenti considerazioni:

– l’esclusione della ricorrente principale è in effetti fondata sulla previsione dell’art. 20 del bando di gara, a mente del quale “i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’art.2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’art.89 del Codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità  indicate nel precedente punto 17”;

– osserva il Collegio che, come evidenziato dalla ricorrente principale nel secondo motivo di impugnazione, si impone invero una riflessione sulla nullità  della suddetta clausola, in quanto tesa a porre un requisito a pena di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (nel senso della nullità  della clausola di cui all’art. 20 cit. anche T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. I, 19.11.2018, n. 6691);

– sarà  in seguito chiarita la illegittimità  della clausola di cui all’art. 20 cit.; ai fini dello scrutinio dell’eccezione di tardività  dell’impugnazione della stessa è sufficiente aver evidenziato la nullità  della clausola stessa, rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a.

8 – Le censure di cui al ricorso principale, con le quali si contesta la pretesa dell’Amministrazione che, in caso di avvalimento della SOA, l’impresa ausiliata (che utilizza la SOA dell’ausiliaria) sia comunque essa stessa dotata di una propria attestazione SOA, sono fondate alla luce delle seguenti considerazioni:

– l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee ed esso può riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA, come reso più¹ esplicitಠdall’eliminazione, in seno all’art. 89 cit., dell’equivoco riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 50 del 2016, operato dal d.lgs. n. 56 del 2017;

– il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 cit.;

– ne consegue che la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima (anche nel vigore del testo originario dell’art. 89, anteriore al correttivo, era stato ammesso avvalimento di SOA anche da parte di impresa che ne fosse del tutto priva purchè operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara come risulta dall’iscrizione nel registro delle imprese: in tal senso la determinazione dell’Autorità  di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 2 del 2012 e la sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 491 del 2016);

– le conclusioni appena evidenziate sono conformi a quelle raggiunte dalla giù  citata sentenza del T.a.r. Napoli n. 6691 del 2018, la quale è stata sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 344 del 2019, sul rilievo che “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità , in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità  dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione “; il Collegio, in esito all’esame dell’autorevole presa di posizione del giudice d’appello, ritiene tuttavia che la stessa non sia condivisibile: in quanto non pare che la stazione appaltante abbia un potere di condizionare l’avvalimento di un certo requisito (pena la contrarietà  alla disciplina europea), con l’effetto che quella proposta in gara appare proprio causa di esclusione diversa dalle cause di esclusione contemplate dalla legge.

10 – Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere respinto il ricorso incidentale e accolto quello principale, con compensazione della spese di giudizio, stante la particolarità  e novità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 

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Pres. Rovis, Est. Rinaldi.

1.     Rifiuti e bonifiche – Ordinanza di rimozione e smaltimento di rifiuti – Comunicazione di avvio del procedimento – In caso di urgenza qualificata di intervenire – Non è necessaria.

    Una formale comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria laddove vi sia urgenza qualificata di provvedere, determinata dall’esigenza di far rimuovere l’enorme quantità  di rifiuti a cielo aperto, che col trascorrere del tempo e a causa delle esalazioni potrebbero comportare rischi per la salute pubblica.

Pubblicato il 13/03/2019

N. 00313/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00234/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 234 del 2014, proposto daSocieta’ Agricola Semplice Ambrosi Pierluigi e Veronesi Ada Lisa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Quarneti, Guido Facciolo, con domicilio eletto presso lo studio Elena Giantin in Venezia, San Marco, 5134;

contro

Comune di Zevio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Donato Tozzi, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

per l’annullamento

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Zevio n. 31 del 23 ottobre 2013, prot. n. 18025, comunicata in data 28 novembre 2013, con la quale è stata ordinata la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 D.Lgs. n. 152 del 2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Zevio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società  agricola ricorrente, titolare di un allevamento intensivo di polli, nel 2002, ha affittato un appezzamento di terreno con annesso rustico (ex stalla) al fine di realizzare un’attività  di produzione e commercializzazione di fertilizzante organico creato attraverso la pellettazione della "pollina", prodotta dall’allevamento intensivo gestito dalla medesima ricorrente.

Il processo produttivo consiste nel trasporto della pollina dall’allevamento intensivo di proprietà  della ricorrente al terreno oggetto del contratto di affitto; stoccaggio della pollina; compressione del "materiale"; commercializzazione del prodotto.

In data 2 agosto 2013 la Polizia municipale di Zevio, ricevuta una segnalazione, ha effettuato un sopralluogo e accertato che nel terreno affittato alla società  ricorrente era presente un enorme deposito di "pollina", stimato in circa 1500/1600 m3, e che il luogo era infestato da mosche, attirate appunto dalla pollina lasciata a cielo aperto.

All’esito di tali accertamenti il Sindaco del Comune di Zevio ha ordinato alla ricorrente la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 D.Lgs. n. 152 del 2006.

Nel presente giudizio la ricorrente ha impugnato detta ordinanza, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio l’Ente Civico, contrastando le avverse pretese.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.

L’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006, che è norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000, attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2. La disposizione sopravvenuta prevale sul disposto dell’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2016, n. 58; id. 29 agosto 2012 n. 4635; id., 12 giugno 2009 n. 3765; id., 10 marzo 2009 n. 1296; id., 25 agosto 2008 n. 4061).

L’impugnata ordinanza di rimozione dei rifiuti è stata preceduta da una congrua istruttoria in quanto adottata dal Sindaco dopo il sopralluogo degli organi di polizia locale, dopo la contestazione del fatto al proprietario direttamente in loco e dopo la contestazione del fatto all’affittuario (odierna ricorrente) avvenuta in data 13 agosto 2013 presso gli uffici della Polizia Locale.

L’istruttoria che ha preceduto l’emissione dell’ordinanza è stata congrua e i suoi esiti fattuali (rinvenimento di un’enorme quantità  di pollina lasciata a cielo aperto), in disparte la qualificazione come rifiuto della pollina, non sono stati specificamente contestati neppure dalla ricorrente.

Una formale comunicazione di avvio del procedimento non era necessaria nel caso di specie, attesa l’oggettività  della situazione e l’urgenza qualificata di provvedere, determinata dalla necessità  di far rimuovere l’enorme quantità  di pollina abbandonata a cielo aperto, che – come rilevato in sede di appello cautelare da Cons. St., ord. 2780/2014 – col trascorrere del tempo e a causa delle esalazioni, avrebbe potuto comportare rischi per la salute pubblica.

Va aggiunto che, anche nel corso del presente giudizio, la società  ricorrente non ha fornito elementi tali da indurre a ritenere che la partecipazione procedimentale avrebbe consentito la prospettazione di rilevanti elementi istruttori, rendendo in tal modo, in concreto, irrilevante la mancanza di una formale comunicazione di avvio del procedimento.

Nel caso che ci occupa la pollina, per come utilizzata dalla ricorrente, è qualificabile come rifiuto.

E, invero, come chiarito dalla S.C. (Cass. pen. n. 37548/2013) "le materie fecali sono escluse dal campo di applicazione del decreto legislativo 152/2006 a condizione che provengano da attività  agricole e che siano riutilizzate in attività  agricole": l’accento va, dunque, posto sulla provenienza della materia fecale da attività  agricola e sulla sua successiva utilizzazione sempre con riguardo a detta attività .

Nella specie, la pollina, pur provenendo dall’allevamento intensivo della ricorrente, veniva poi venduta all’Azienda Commerciale Euroter 2001, gestita dalla moglie del ricorrente. E’ quanto risulta dalla Comunicazione della notizia di reato ai sensi dell’art. 347 del C.P.P.” inviata dal Comandante della Polizia Locale alla Procura della Repubblica di Verona, ove si legge che “Il fertilizzante organico ottenuto è orientato verso l’utilizzo agricolo e florovivaistico e in parte commercializzato dalla Azienda Commerciale Euroter 2001, di Veronese Annalisa, moglie del Sig. Ambrosi Pierluigi.”.

La ricostruzione dei fatti offerta dal Comandante della Polizia Locale circa la diretta destinazione al commercio della pollina appare credibile, facendo riferimento a dati e notizie (si pensi al riferimento all’azienda commerciale della moglie del Sig. Ambrosi) che ben difficilmente la P.A. avrebbe potuto acquisire in via autonoma e che, verosimilmente, le sono state riferite dai diretti interessati.

L’utilizzo della pollina a fini commerciali (diretta destinazione al commercio del prodotto fecale) ne impone la qualificazione come rifiuto, con tutte le conseguenze che ne derivano in ordine alla necessità  che il trattamento di tale specie di rifiuti venga effettuato sulla base di apposite autorizzazioni, nella specie mai richieste.

Le modalità  di accatastamento della sostanza fecale a cielo aperto e senza cautele, comportando rischi per la salute pubblica, anche solo a causa delle esalazioni, evidenziano quanto meno una colpa della società  ricorrente nell’aver causato la contestata situazione di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti e imponevano l’intervento dell’Amministrazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto

La problematicità  delle questioni trattate giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 13/3/2019 n.313 proviene da Giustamm.