Pres. Cirillo – Est. Puliatti
Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (Avv. S. Nardelli e G. V. Nardelli) / ASL TA – Azienda Sanitaria Locale Taranto (Avv. F. Caricato) e altri

in tema di comprova dei requisiti di capacità e sulla rilevanza del falso innocuo in caso di omessa dichiarazione dei requisiti di moralità

1. Contratti della p.a. – Requisito di idoneità tecnico economica – Dimostrazione – Prestazione di fatto – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Vicepresidente della società – Obbligo – Mancata osservanza – Carenza previsione di esclusione – Rilevanza – Limite – Falso innocuo.

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs 163/2006 – Certificato generale del casellario giudiziale e certificato carichi pendenti – Irrilevanza – Certificato penale del casellario – Necessità.

1. Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, svolta in assenza di gara e di contratto e remunerata in quanto tale, rappresenta titolo idoneo per l’acquisizione di “esperienza” e per la comprova causa di produzione del requisito di fatturato dichiarato. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

2. Sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs 163/2006, in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso, tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Pertanto, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

3. In materia di gare, è irrilevante, ai fini delle dichiarazioni ex artt. 38, comma 1, lett.b), c) ed m ter), la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l’esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5486 del 2012, proposto da:
Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (in sigla Consorzio TRA.D.A.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

ASL TA – Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Silla, 91;
Quarato Paolo quale Direttore Area Gestione Patrimonio Azienda Sanitaria Locale Ta;

Osmairm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Padovano Vittorio;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01002/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto assistito di utenti diversamenti abili- risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Ta – Azienda Sanitaria Locale Taranto e di Osmairm S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Nardelli Sante, Caricato e Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante ha partecipato alla gara per l’affidamento del trasporto di utenti assistiti diversamente abili, indetto dalla ASL Taranto con determina n. 3770 del 3.11.2009, della quale è risultata aggiudicataria l’ATI capeggiata da OSMAIRM S.r.l..

Avverso l’aggiudicazione (deliberazione n. 2843 del 29.9.2011) proponeva ricorso al TAR Puglia deducendo i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.L.vo 163/2006. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara e in particolare del punto 5.2 lett. c) nonché nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.Lvo 163/2006 (sotto altro profilo). Violazione e falsa applicazione della normativa di gara nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

3. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara (bando, disciplinare e allegato III), nonché dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006.

La controinteressata aggiudicataria OSMAIRM S.r.l. proponeva ricorso incidentale, che il TAR accoglieva, in applicazione dei principi di cui all’A.P. n. 4 del 7.4.2011, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.

Affermava la sentenza appellata che il Consorzio TRA.D.A. ha dichiarato un fatturato specifico per complessivi euro 4.035.722,00, non posseduto da tutte le cinque imprese che ne fanno parte, in violazione dell’art. 5.2 del disciplinare di gara.

Innanzitutto, il Consorzio appellante ha criticato l’esame preliminare del ricorso incidentale dell’aggiudicataria, due sole essendo le concorrenti in gara e avendo anche l’appellante-ricorrente principale in primo grado, identico e contrapposto interesse all’esclusione dalla gara della OSMAIRM S.r.l..

Propone, pertanto, l’esame congiunto e intrecciato delle censure escludenti di entrambe le parti e, in subordine, il deferimento della questione all’Adunanza Plenaria, ex art. 99 c.p.a..

Chiede, in via subordinata, che sia disposta la sospensione del giudizio in attesa della definizione della questione interpretativa pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con ordinanza n. 208 del 9.2.2012 e, in via ulteriormente subordinata, che sia rinviata l’udienza di discussione a nuovo ruolo in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia Europea (cfr. memoria depositata il 26 novembre 2012).

Formula, quindi, il motivo tendente all’esclusione della OSMAIRM S.r.l. per violazione della medesima norma del disciplinare, punto 5.2 lett. C), ossia per la mancanza del requisito del 60% del fatturato specifico nel triennio 2007/2008/2009 richiesto dalla lex di gara.

Ripropone gli altri motivi non esaminati in primo grado, deducendo l’erroneità della sentenza e l’infondatezza del ricorso incidentale proposto da OSMAIRM S.r.l…

Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda intimata, sia l’aggiudicataria OSMAIRM S.r.l..

All’udienza del 7 dicembre 2012, a seguito di scambio di memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è fondato e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione pregiudiziale sollevata dal Consorzio TRA.D.A, concernente le critiche rivolte alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 in tema di preliminare esame del ricorso incidentale escludente, e può prescindersi, altresì, dall’esame dell’istanza di sospensione del processo in attesa del pronunciamento della Corte di giustizia Europea.

2. Infondato è il primo motivo di appello con cui si denuncia l’assenza in capo alla OSMAIRM S.r.l. del requisito di idoneità tecnica, economica e finanziaria richiesto dal bando (fatturato specifico nel triennio pari al 60% della cifra complessiva di 7.000.000, euro).

La ditta ha dichiarato un fatturato specifico di euro 5.040.000,00, per il servizio di trasporto disabili eseguito in favore dell’ASL TA negli anni 2007 e seguenti; si è trattato però della esecuzione di una mera prestazione di fatto, svolta in assenza di gara pubblica e di contratto, totalmente slegata dai canoni dell’evidenza pubblica, tanto da impedire l’allegazione alla domanda di partecipazione dell’elenco dei contratti eseguiti, come prescritto dal punto 5.2 lett. C) del disciplinare. L’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

Ritiene il Collegio che l’assenza del contratto non incide sulla rilevanza giuridica della prestazione eseguita e sull’acquisizione della necessaria esperienza, di cui andava data dimostrazione attraverso la documentazione del fatturato richiesto.

Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, remunerata in quanto tale, rappresenta titolo per l’acquisizione di “esperienza” e causa di produzione del fatturato idoneo a comprovare il requisito. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

Quanto alla mancata allegazione di elenco dei contratti eseguiti, la mancanza di un contratto relativo alla detta prestazione impediva l’osservanza dell’onere. Tuttavia, OSMAIRM S.r.l. ha prodotto una attestazione da parte della Stazione appaltante per la quale il servizio era stato svolto; mentre l’allegato III al capitolato richiedeva solo la dichiarazione degli “importi di fatturato specifico”.

3. Infondato è il secondo motivo di appello.

Il Consorzio appellante osserva che OSMAIRM S.r.l., capogruppo ed esecutrice del 60% delle prestazioni oggetto di gara, ha ottenuto le licenze per lo svolgimento del servizio pubblico di noleggio autobus con conducente soltanto in data 23 marzo 2010, con iscrizione dell’attività di “trasporto disabili” presso la CCIAA solo in data 9 aprile 2010, e retrodatazione di tale attività “sulla carta” al 26 ottobre 2006 sulla base della unilaterale dichiarazione della OSMAIRM S.r.l. alla C.C.I.A.A. e in forza di esibizione della deliberazione del Direttore generale dell’ASL TA n. 460 del 9 febbraio 2010; tanto comportava l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza di requisiti inderogabili di partecipazione.

Sul punto va osservato che era sufficiente che i detti requisiti minimi di partecipazione, richiesti a pena di esclusione dal punto C. lett. C.8 e C.9 del disciplinare, fossero posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, ossia al 29 marzo 2010: nulla quaestio per l’autorizzazione al servizio pubblico di noleggio autobus con conducente, datata 23 marzo 2010; quanto all’iscrizione alla Camera di Commercio, va precisato che il capitolato richiede la mera iscrizione alla CCIA, che non è contestato abbia decorrenza anteriore al bando, e non anche l’iscrizione per il tipo specifico di attività “trasporto disabili”.

4. Col terzo motivo di appello si denuncia la mancata indicazione tra i soggetti muniti di potere di rappresentanza del Vice Presidente della OSMAIRM S.r.l., Sig. Antonio Vito Ladisi, e l’omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m ter). Il Sig. Ladisi ha solo depositato, ai sensi dell’art. 48 codice dei contratti pubblici, il certificato penale del casellario giudiziale, attestante l’assenza di precedenti penali. Inoltre, per il Presidente Paciulli Maria Luisa e lo stesso Vice Presidente Sig. Ladisi non sono stati depositati anche il certificato generale del casellario giudiziale ed il certificato di carichi pendenti.

La OSMAIRM S.r.l. eccepisce di avere fedelmente compilato il Modello predisposto dalla stazione appaltante, allegato al capitolato, il quale richiedeva l’indicazione della “persona delegata” a rappresentare e impegnare l’Impresa concorrente innanzi alla ASL di Taranto e non di tutti i soggetti aventi la rappresentanza legale. Inoltre, la dichiarazione ex art. 38 D.lgs 163/2006 era richiesta con riferimento all’”impresa”, termine con cui si intendono tutte le persone fisiche per le quali nell’impresa assumono rilevanza le condizioni di cui all’art. 38 cit..

Invoca, quindi, l’orientamento giurisprudenziale che ricollega l’esclusione al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti e non alla mera mancanza della dichiarazione.

Ritiene il Collegio che sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 cit., in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693; sez. III, 06 settembre 2011, n. 5018), tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. “sostanzialistico”, cui il Collegio aderisce, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

5. Irrilevante, invece, la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l’esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali, atteso che l’art. 38 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorché, nel caso di una s.r.l., sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3063).

6. In conclusione, l’appello va rigettato e, conseguentemente, va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

7. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/3/2013 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Cernese, est. Gabriele Nunziata
Pescheta Donato (Avv. Stefania Cantone) c. Regione Campania (Avv. Maria Vittoria De Gennaro)

sulla giurisdizione del G.A. in materia di procedimenti per pubblica utilità

1. Giurisdizione e competenza-Espropriazione per pubblica utilità-Controversia avente ad oggetto l’ occupazione o la trasformazione del bene espropriato-Giurisdizione del G.A –Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di espropriazioni per p.u. – Ex art. 53 del T.U. espropriazione – Ambito – Individuazione

3. Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione nei termini del decreto di esproprio – Qualificazione giuridica – Illecito permanente – Prescrizione quinquennale -Non sussiste

1. In tema di procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purché vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (1).

2. L’art. 53 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Testo unico sugli espropri (secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”), è ispirato al principio di concentrazione dei giudizi ed attribuisce rilevanza decisiva – ai fini della determinazione della giurisdizione – ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, pertanto, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi (2).

3. In tema di espropriazione per pubblica utilità, il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione. Ne deriva che il soggetto privato del possesso del bene dalla P.A. può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, maturata dall’ente pubblico (3).

— *** —

(1). cfr. Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12;

(2).cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2.3.2010, n. 1222; Cassazione Civile, SS.UU. ord. 16.12.2010, n. 25393;

(3). cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3259 del 2011 proposto dal Sig. Pescheta Donato, rappresentato e difeso dall’avv. Stefania Cantone e con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR di Napoli;

Regione Campania in persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Vittoria De Gennaro e con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia, 81 presso l’Avvocatura Regionale;

Edison Energie Rinnovabili S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Bertolini, Wladimiro Troise Mangoni e Renata Spagnuolo Vigorita e con domicilio eletto presso quest’ultima in Napoli, via Posillipo 394;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione di Edison;

Vista la costituzione della Regione Campania;

Viste le successive memorie depositate da parte ricorrente;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1164 del 2011 di rigetto della domanda di sospensione;

Vista l’istanza di parte ricorrente di rinvio dell’udienza per proposizione di querela di falso;

Vista la memoria con documentazione di Edison;

Vista la memoria di replica di Edison;

Vista la memoria di replica di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 28 febbraio 2013, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente che con atti comunicati il 26/3/2011 la Regione Campania notificava a parte ricorrente il Decreto dirigenziale n.288 del 4/5/2010 come integrato dal successivo n.293 del 10/5/2010 di espropriazione dei fondi del ricorrente di cui al fl.16 p.lle 132-240,239 per la realizzazione di un parco eolico in S. Giorgio La Molara a cura di Edison Energie Speciali Spa – oggi Edison Energie Rinnovabili Spa, costituito da 18 aerogeneratori, oltre alla comunicazione ex art.12 del DPR n.327/2001 di presa di possesso dei terreni oggetto dell’esproprio.

La Regione Campania si è costituita per resistere al ricorso, mentre Edison con articolata memoria ha dedotto circa la irricevibilità del ricorso, precisato in termini di fatto la vicenda, chiarito dal punto di vista procedimentale il succedersi dei vari atti ed insistito per l’infondatezza del ricorso previa replica ai singoli motivi di gravame.

Alla udienza pubblica del 28 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta tra l’altro la violazione dell’art.17 del DPR n.327/2001, dell’art.97 Cost., dell’art.12 del Decr. Legisl. n.387/2003, nonché il difetto di motivazione, il travisamento dei fatti e lo sviamento.

2. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo – nello stabilire l’importo del danno da ablazione illegittima – non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.

2.1 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l’art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un’opera pubblica e di atti strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 16.12.2010, n.25393). Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d’urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio.

2.2 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall’art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale – investita di una questione di legittimità con riferimento all’inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. – l’applicazione di istituti processual-civilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l’esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all’art 23-bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).

Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175).

Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’ipotesi di comportamento dell’Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d’efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

3. Quanto al merito della controversia in esame, la Sezione ritiene che, ai fini di una più attenta ricostruzione in termini di fatto, può essere utile aver riguardo alla relazione di CTU depositata nel ricorso Rg. n.6608 del 2011 avente il medesimo oggetto e chiamato all’odierna udienza pubblica; in effetti con Decreto Dirigenziale n.288 del 4 maggio 2010, rettificato ed integrato dal Decreto Dirigenziale n.293 del 10 maggio 2010, la Regione Campania disponeva l’esproprio e/o l’asservimento delle aree occorrenti alla costruzione, alla messa in esercizio e manutenzione del parco eolico nel Comune di S. Giorgio la Molara (BN). I predetti decreti erano corredati di piano particellare grafico e descrittivo con indicazione, oltre dei dati catastali, anche della superficie interessata dall’esproprio e/o asservimento e della relativa indennità espropriativa.

3.1 Tra i terreni interessati dall’intervento, come riportati nel piano particellare grafico e descrittivo allegato al menzionato decreto, risultavano anche i beni di proprietà di parte ricorrente, in ordine ai quali emerge in atti che veniva data comunicazione a parte ricorrente e per conoscenza alla Edison Energie Rinnovabili S.p.A. di quando si sarebbe proceduto alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione nel possesso dei beni immobili.

4. Ora il Collegio ritiene di prescindere dall’eccezione di irricevibilità e di pronunciare sulla controversia – ai sensi dell’art.77, comma 2 del cod. proc. amm.– indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità per come irrilevante anche perché l’agente postale è incorso in un mero errore materiale, attesa l’infondatezza del ricorso per le ragioni di seguito specificate.

In particolare, con riguardo alla mancata partecipazione alla procedura espropriativa, va considerato che, per come sopra evidenziato, con nota del 26/3/2010 veniva assicurata informazione circa l’avvenuta approvazione del progetto definitivo del parco eolico in questione. Ove si consideri che adeguata pubblicità risulta essere stata garantita anche mediante avviso su “Il Mattino” del 9/2/2009, deve convenirsi che non sussistono gli estremi per ritenere vanificato quel meccanismo che ha inteso innestare nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa, il cui rispetto, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti; conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

4.1 Similmente non paiono meritevoli di positiva valutazione le deduzioni circa il mancato rispetto delle norme di legge allorchè si è provveduto semplicemente a rettificare ed integrare i precedenti decreti di esproprio delle aree occorrenti alla costruzione, alla messa in esercizio ed alla manutenzione del parco eolico, senza che dunque ciò rendesse necessaria la precisazione ex novo dei requisiti di fatto e di diritto già esplicitati in precedenza. In disparte che sin dal 26/3/2010 parte ricorrente era a conoscenza del fatto che era stata dichiarata la pubblica utilità, l’indifferibilità ed urgenza del parco eolico che avrebbe interessato beni di proprietà della medesima, va evidenziato che la traslazione dell’aerogeneratore ha peraltro interessato solo l’area prevista nel primo intervento ablativo e il manufatto realizzato non interessa altra nuova area.

4.2 Sotto distinto profilo non risulta fondato il motivo di ricorso inerente l’art.12 del D. Lgs. n.387 del 2003: al riguardo questo Tribunale (VII, nn. 24197 e 157 del 2010) ha già chiarito sul punto che “…l’art. 12, d.lg. n. 387 del 2003 prevede il rilascio di un’autorizzazione unica, da parte della Regione o della Provincia delegata (dalla Regione stessa), all’esito di una conferenza cui devono partecipare tutte le Amministrazioni interessate. L’atto del Comune, pertanto, deve ritenersi endoprocedimentale e non autonomamente lesivo; solo il diniego dell’autorizzazione da parte della Regione va impugnato entro il termine di decadenza suo proprio, pena l’irricevibilità del ricorso. Altrimenti, se il Comune potesse autonomamente adottare atti di sostanziale diniego dell’autorizzazione, di per sé lesivi, la ratio dell’art. 12, d.lg. n. 387 del 2003 (una conferenza unificata, con un’autorizzazione unica) sarebbe vanificata”. In altri termini, la competenza a rilasciare l’autorizzazione spetta alla Regione (o alla Provincia delegata dalla Regione stessa) quale unico Ente competente all’adozione dell’atto provvedi mentale costituito dall’autorizzazione unica e dunque non si può, di fatto, riconoscere al Comune un potere di veto che il Legislatore ha inteso escludere.

Quanto, poi, alla VIA, dal decreto impugnato si evince chiaramente l’obbligo di smantellare i preesistenti aerogeneratori in modo da garantire il ripristino delle aree agricole interessate; inoltre il Comune non ha alcun interesse a contestare l’istallazione di 18 aerogeneratori, mentre il progetto approvato in sede di VIA ne prevedeva 20, atteso che – in tal modo – l’impatto sarà inferiore.

5. Ritenuta per questi motivi la insussistenza dei vizi di legittimità come dedotti in sede ricorsuale, il ricorso con le richieste ivi formulate va rigettato.

Sussistono ex artt.26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c. gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 28/2/2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/3/2013 n.1460 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Cernese, est. Gabriele Nunziata
Fallimento della Nuova ARI Srl (Avv. Marco Provera) c. Ministero delle Attività Produttive (Avvocatura Distrettuale)

sulla giurisdizione in materia di sovvenzioni pubbliche

1. Giurisdizione e competenza-Contributi o sovvenzioni pubbliche- Erogazione-Riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. – Criteri

2. Giurisdizione e competenza – Contributi o sovvenzioni pubblici –Erogazione – Revoca – Inadempimento del beneficiario – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

1. In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. spetta esclusivamente il controllo della sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa, nel quale caso la cognizione spetta al G.O., dalle ipotesi in cui la legge attribuisce alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione,spettando in tal caso la cognizione al G.A. (1).

2. In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, una volta emesso il provvedimento concessivo del contributo, la fase di verifica e controllo dell’adempimento degli obblighi del beneficiario attiene all’esecuzione del rapporto, per cui le controversie aventi ad oggetto il provvedimento di revoca fondato sull’inadempimento del beneficiario appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’interesse alla conservazione del contributo ha assunto la consistenza di diritto soggettivo (2).

— *** —

(1).cfr: Cass. Civ., SS.UU., 20.2.2007, n. 3848; 25.7.2006, n. 16896; 22.7.2002, n. 10689;

(2).cfr: Cass. Civ., SS. UU., ord.za 23.9.2010, n.20076

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.4129/2002 R.G. proposto dal Fallimento della Nuova ARI Srl in persona del Curatore p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Provera ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Sartorio in Napoli, Via dei Mille n.16;

Ministero delle Attività Produttive (ora Sviluppo Economico) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;
SOFIR Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Sorice ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR di Napoli;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato con successivo deposito di relazione datata 22/5/2002;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.2996/2002 di rigetto della domanda di sospensione;

Visto l’intervento ad adiuvandum della SOFIR Srl;

Vista la memoria dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli artt.9, 11 e 35 cod. proc. ammin.;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 14 febbraio 2013, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente che, a seguito di domanda presentata nei termini di legge, veniva concesso contributo per £ 20.905.000.000 per costruzione di uno stabilimento nel nucleo industriale di Baragiano (Potenza); l’attuazione del progetto eniva però rallentata da difficoltà non imputabili alla Nuova ARI. Nel gennaio 1993 la società poi fallita otteneva un collaudo parziale delle opere e delle installazioni già eseguite e dal 1995 iniziava le lavorazioni impegnandovi 21 dipendenti. Nel 1997 veniva comunicato l’inizio del procedimento di revoca, mentre successivamente la compagine sociale subiva le conseguenze del dissesto del socio Giuseppe Sarno e anche la Nuova ARI veniva dichiarata fallita, finchè con il provvedimento impugnato è stata disposta la decadenza della fallita dai benefici e la restituzione delle somme percepite a titolo di anticipazione.

L’Avvocatura Distrettuale dello Stato si è costituita argomentando circa la legittimità del proprio operato e depositando documentazione relativa prima al funzionamento dello stabilimento a bassissimo regime e con un’occupazione inferiore ai livelli di cui al Disciplinare, poi all’inoperatività dello stabilimento ed al fallimento della Nuova ARI; la SOFIR è intervenuta nel giudizio per chiedere l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta l’eccesso di potere, la carenza di istruttoria, la violazione dell’art.11 della Legge n.241/1990 e dell’art.1342 c.c.

2. Il Collegio ritiene in via preliminare di affermare che spettano alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative alle erogazioni in cui l’attività dell’Amministrazione è rigorosamente vincolata ai criteri predisposti dalla legge ed i soggetti sono titolari di diritti soggettivi, anche perché la devoluzione di siffatta controversia al giudice amministrativo non può essere fondata neanche sull’art. 33 del Decr. Legisl. n.80/1998 (nel testo novellato dall’art. 7 della Legge n.205/2000), giacché – a prescindere dalla non riconducibilità dell’erogazione dei contributi per il terremoto, la quale fuoriesce dalle attività di protezione civile, alla materia dei pubblici servizi – la Corte costituzionale, con la nota sentenza n.204/2004, dichiarando l’illegittimità costituzionale, “in parte qua”, di detta norma, ha fatto cadere la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutta la materia dei servizi pubblici.

2.1 A parere del Collegio nella fattispecie in esame va applicato il generale criterio di riparto per cui “In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. è demandato esclusivamente il controllo in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa (nel quale caso la cognizione spetta al G.O.), da quelle in cui la legge attribuisce invece alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione, spettando in tal caso la cognizione al G.A.” (Cass. Civ., SS.UU., 20.2.2007, n. 3848; 25.7.2006, n. 16896; 22.7.2002, n. 10689). Una volta emesso il provvedimento concessivo del contributo, la fase di verifica e controllo dell’adempimento degli obblighi del beneficiario attiene all’esecuzione del rapporto, per cui le controversie aventi ad oggetto il provvedimento dell’Amministrazione che trovi fondamento sul successivo inadempimento del beneficiario appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’interesse alla conservazione del contributo ha assunto la consistenza di diritto soggettivo (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 23.9.2010, n.20076).

In tal senso anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, VI, 30.5.2007, n. 2751) ha chiarito che “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la riduzione dell’importo di finanziamenti già erogati ad un’impresa, essendo il beneficiario titolare di un diritto soggettivo alla conservazione dell’erogazione stessa. Nella fase procedimentale successiva all’attribuzione del contributo in questione, il beneficiario risulta titolare di un diritto soggettivo, relativamente alla conservazione dell’erogazione disposta di fronte alla contraria posizione assunta dall’amministrazione – con provvedimenti variamente denominati: revoca, decadenza, risoluzione, ecc. – per l’asserito inadempimento, da parte del concessionario, della disciplina regolatrice del rapporto. Pertanto, la relativa controversia spetta alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria”.

3. In definitiva la Sezione ritiene nella fattispecie di aderire a quell’orientamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 11.1.2010, n.3; 4.12.2009, n.7596; 29.10.2008, n.5415), peraltro fatto proprio dalla Sezione (tra gli altri, 6.11.2012, n.4423; 17.11.2010, n.25200), secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia azionata con il ricorso proposto avverso il non accoglimento della richiesta di contributo per decadenza dallo stesso, in quanto si ha riguardo all’individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e alla «causale» dell’iniziativa revocatoria.

In particolare la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 6.10.2010, n.7316) ha evidenziato che occorre tenere distinto il momento «statico» della concessione del contributo, rispetto a quello «dinamico», individuabile nell’impiego del contributo medesimo, e tale distinzione rileva anche con riferimento ai provvedimenti di revoca di cui alla fattispecie in esame. Pertanto al primo segmento – spettante alla giurisdizione del giudice amministrativo – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa circa l’apprezzamento dell’interesse pubblico al mantenimento del finanziamento; viceversa ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento, spettanti alla giurisdizione ordinaria.

3.1 Ebbene, non vi è dubbio che la odierna controversia sia da ricondurre alla seconda tipologia dei contenziosi indicati, essendo in contestazione il provvedimento con cui l’Amministrazione ha dichiarato la decadenza dai benefici e la revoca del contributo a seguito del ridotto funzionamento dello stabilimento e della successiva inoperatività dello stabilimento con fallimento della Nuova ARI, dunque in ragione delle inadempienze direttamente o indirettamente riferibili a chi aveva già beneficiato del contributo; il Collegio, in conclusione, deve dichiarare inammissibile il ricorso in esame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Ricorrono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 14 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/3/2013 n.1446 proviene da Giustamm.

Pres. Leo; Est. De Vita
Consorzio Lombardo Cooperative Produzione Lavoro e Servizi Co.Lo.Coop. Soc. Cop. ATI (Avv. M. Zoppolato) c/ Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano (Avv. G.F. Ferrari)

sull’ammissione dei concorrenti che presentino carenze nell’offerta elettronica che non incidono sul contenuto della stessa

Contratti della P.A. – Gara –Offerta – Esclusione – Ragioni – Mancato caricamento offerta sulla piattaforma informatica – Non incide sul contenuto offerta – Fumus – Sussiste

Va sospeso il verbale di gara che da atto della esclusione/non ammissione dell’offerta nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, disinfestazione e servizi accessori poiché sussistono i presupposti del fumus di un pregiudizio grave ed irreparabile allorquando il mancato caricamento sulla piattaforma informatica della parte dell’offerta relativa al file riepilogativo – oltre ad essere in parte imputabile alla Stazione appaltante che ha fornito soltanto in prossimità della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alcuni rilevanti chiarimenti – non ridonda sul contenuto dell’offerta che appare completo in tutti i suoi aspetti.

N. 00320/2013 REG.PROV.CAU.

N. 00412/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 412 del 2013, proposto da:

– Consorzio Lombardo Cooperative Produzione Lavoro e Servizi Co.Lo.Coop. Soc. Cop., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e in qualità di Capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Milano Fulgida S.r.l., rappresentata

contro

– l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano, in persona del Direttore generale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Vi

– del verbale della seduta in data 22 gennaio 2013, nella parte in cui dà atto dell’esclusione/non ammissione dell’offerta presentata dalla ricorrente nell’ambito della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, disinfestazione ed altri servizi accessori occorrenti all’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli ed Oftalmico”;

– della nota in data 19 febbraio 2013, trasmessa alla ricorrente via fax nella stessa data, mediante la quale l’Amministrazione ha rilevato che “ogni istanza di codesto Consorzio diversamente articolata e relativa alla procedura in oggetto, non può trovar
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso al precedente, ivi comprese le attività di valutazione delle offerte successive all’esclusione dell’A.T.I. ricorrente, nonché l’eventuale aggiudicazione a terzi e il contratto eventualmente sti
– nonché per la declaratoria di nullità, ove occorrer possa, degli artt. 6 e 11 del Disciplinare di gara, regolanti la presentazione dell’offerta mediante piattaforma Sintel, laddove interpretate nel senso di prevedere l’esclusione delle offerte presentat
– e per la conseguente condanna dell’Ente appaltante al risarcimento del danno derivante alla Società ricorrente dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto il decreto n. 226/2013 con cui è stata accolta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio del 12 marzo 2013, il primo referendario Antonio De Vita e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussiste l’allegato pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che il mancato caricamento sulla piattaforma informatica della parte dell’offerta relativa al file riepilogativo – oltre ad essere in parte imputabile alla Stazione appaltante che ha fornito soltanto in prossimità della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alcuni rilevanti chiarimenti – non ridonda sul contenuto dell’offerta che appare completo in tutti i suoi aspetti;

Ritenuto, pertanto, che deve essere accolta la formulata domanda cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per l’esame del merito della presente controversia l’udienza pubblica del 5 novembre 2013, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 12 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 13/3/2013 n.320 proviene da Giustamm.

Pres. Leo; Est. De Vita
San Germano S.r.l. (Avv.ti M. Boifava e V. Nardella) c/ Comune di Cologno Monzese (Avv. L. Griselli)

sull’esigenza di tener conto, ai fini dell’aggiudicazione, dei parametri di costo manodopera attualizzati al momento di esecuzione dell’appalto

Contrati della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Illegittimità – Determinazione costo personale – Parametri non attualizzati – Erronea determinazione base d’asta – Pregiudizio grave ed irreparabile – Sussiste.

Va sospesa l’aggiudicazione della gara relativa al servizio di raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti, spazzamento stradale e servizi opzionali nel Comune di Cologno Monzese poiché sussistono i presupposti del fumus di un pregiudizio grave ed irreparabile allorquando sia la determinazione del costo del personale non risulti attualizzata rispetto al momento di esecuzione dell’appalto, non apparendo irrilevante che al momento della pubblicazione del bando di gara già erano conoscibili i nuovi parametri (Tabella F.I.S.E.), sia la base d’asta complessiva non appaia determinata correttamente.

N. 00319/2013 REG.PROV.CAU.

N. 00001/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2013, proposto da:

– San Germano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Boifava e Valentina Nardella, e domiciliata in Milano, Via Corridoni n. 39, presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

– il Comune di Cologno Monzese, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luca Griselli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via A. Cadamosto n. 8;

– del bando, disciplinare e capitolato speciale della procedura aperta relativa al “servizio di raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti, spazzamento stradale e servizi opzionali nel Comune di Cologno Monzese” per il periodo di anni 6 a decorrere dalla data di consegna del servizio;

– e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente all’indizione ex novo della procedura de qua con un prezzo a base d’asta congruo e remunerativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cologno Monzese;

Vista l’ordinanza n. 143/2013 con cui è stata chiesta al Comune di Cologno Monzese una documentata e dettagliata relazione in ordine agli elementi ed ai criteri utilizzati per determinare la base d’asta della gara oggetto del presente ricorso e fissata la camera di consiglio per la prosecuzione della trattazione della presente controversia;

Vista la relazione depositata in data 15 febbraio 2013 dal Comune resistente, in esito alla predetta ordinanza istruttoria;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio del 12 marzo 2013, il primo referendario Antonio De Vita e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussiste l’allegato pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che i criteri utilizzati per la determinazione del costo del personale non sono attualizzati rispetto al momento di esecuzione dell’appalto, non apparendo irrilevante che al momento della pubblicazione del bando di gara già erano conoscibili i nuovi parametri (Tabella F.I.S.E.) che sarebbero stati trasfusi nel Decreto ministeriale di cui all’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006;

Ritenuto, altresì, che nemmeno la base d’asta complessiva appare determinata correttamente, avuto riguardo al costo per il periodo precedente, come da sentenza n. 2611 del 2012 della Prima Sezione di questo Tribunale;

Ritenuto, pertanto, che deve essere accolta la formulata domanda cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per l’esame del merito della presente controversia la prima udienza pubblica del mese di gennaio 2014, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 12 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 13/3/2013 n.319 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. M. Perrelli
S. G. (avv.ti A. Segoloni, M. Lorenzini e M. L. Campiani) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria di Perugia (Avv. Distr. St.) e nei confronti di A. S., R. A. L.

Procedimento amministrativo – Autotutela – Annullamento d’ufficio – Inserimento in graduatoria per l’abilitazione all’insegnamento in carenza di titoli di studio – Legittimità – Fattispecie

E’ legittimo il provvedimento con il quale l’amministrazione scolastica, dopo circa undici anni dall’espletamento di concorso e in presenza dello svolgimento continuo dell’attività di insegnamento, anche se in forma precaria, depenna l’insegnante dalla graduatoria di merito relativa alle classi di concorso per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento per mancanza del titolo di studio richiesto nel bando di concorso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 343 del 2011, proposto da:
S. G., rappresentata e difesa dagli avv. Annalisa Segoloni, Monica Lorenzini, Marco Lucio Campiani, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via M. Fanti, 2;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria di Perugia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

Ambretta Stroppa, Roberto Angelo Longo;

per l’annullamento

– del provvedimento emesso in data 23 giugno 2011 dall’ufficio scolastico regionale per l‘Umbria, prot. AO0DRU.M — 3664/C4C, comunicato a mezzo del servizio postale il successivo 29/30 giugno 2011, nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connes


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con decreto del 23 giugno 2011, il direttore generale dell’ufficio scolastico regionale per l’Umbria ha depennato la sig.ra Sara Giuliani dalla graduatoria di merito relativa alle classi di concorso per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento relativo all’ambito disciplinare n. 1, per la materia A025 (disegno e storia dell’arte) e A028 (educazione artistica) per mancanza del titolo di studio richiesto nel bando di concorso. Per il concorso ordinario a cattedre per esami e titoli bandito con decreto ministeriale n. 31 del 20 marzo 1999 nelle scuole e negli istituti secondari di primo grado cui la ricorrente aveva partecipato, erano previsti quali titoli di ammissione la laurea in architettura ovvero la laurea in disciplina delle arti della musica e dello spettacolo ovvero il diploma di accademia di belle arti o il diploma di istituto superiore per le industrie artistiche purché congiunto a diploma di istruzione secondario di secondo grado. Nel compilare il modulo di domanda di ammissione al concorso per ambedue gli ambiti disciplinari (materia A025 – disegno e storia dell’arte e materia A028 – educazione artistica), la ricorrente ha dichiarato di essere in possesso del diploma di maturità artistica e diploma di maestra d’arte applicata in decorazione pittorica. La sig.ra Giuliani ha superato tutte le prove scritte, pratiche e la prova orale e ha conseguito l’abilitazione all’insegnamento per entrambe le classi di concorso con il punteggio complessivo di 75,50 ed è stata inserita nella graduatoria di merito giusta provvedimento dell’ufficio scolastico regionale dell’Umbria n. 46862 del 31 agosto 2000 e ha prestato continuamente servizio in diversi istituti scolastici dell’Umbria dall’anno 2000 in forza di contratti di lavoro a tempo determinato.

Dopo circa undici anni dall’espletamento di concorso e di svolgimento continuo dell’attività di insegnamento anche se in forma precaria in relazione alla quale la ricorrente aveva progressivamente abbandonato sia l’attività di decoratrice sia gli studi presso la facoltà di lettere di Venezia, la sig.ra Giuliani è stata depennata da ambedue la graduatorie per mancato possesso dei titoli di studio richiesti dal bando di concorso. Nel presente ricorso, ove si denuncia la violazione dei principi in materia di affidamento e di proporzionalità e si afferma l’eccesso di autotutela amministrativa, si costituita l’Avvocatura dello Stato con controricorso e memoria. Il provvedimento è stato sospeso con ordinanza n. 128 del 31 agosto 2011. Prima della presente udienza l’Amministrazione ha depositato documenti e memoria.

Osserva il collegio che dei documenti depositati dall’Avvocatura, è irrilevante ai fini del decidere il d.m. 30 gennaio 1998 contenente il testo coordinato delle disposizioni impartite in materia di ordinamento delle classi di concorso a cattedre a posti di insegnamento tecnico pratico di arte applicata nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria e artistica: la ricorrente non contesta che i titoli richiesti per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento fossero quelli precisati nel bando di concorso ordinario a cattedre per esami e titoli di cui al decreto ministeriale n. 31 del 20 marzo 1999 ma afferma che l’esercizio dell’autotutela sarebbe avvenuto in misura sproporzionata e illegittima sia perché al momento di partecipare al concorso era stato esattamente indicato il titolo di studio di cui era in possesso sia perché la difformità dello stesso rispetto a quelli richiesti nel bando di concorso era emersa dopo undici anni dal suo espletamento, in sede di verifica dei requisiti per la compilazione dello stato di servizio del personale. È altrettanto evidente l’errore di prospettiva e la conseguente inconferenza della decisione in data 9 settembre 2011 del giudice del lavoro di Perugia. Il punto di domanda non è certo la “sussistenza del diritto alla conservazione dell’abilitazione professionale ed al mantenimento della posizione nella graduatoria generale di merito del concorso a cattedre” sebbene la corretta applicazione dell’autotutela al consolidamento di una aspettativa maturata per effetto dell’inerzia serbata dall’amministrazione sulla corrispondenza del tutolo di studio indicato nella domanda di partecipazione con quello richiesto dal bando. Inerzia dalla quale non insorge alcun diritto acquisito – per effetto del lungo lasso temporale trascorso prima dell’annullamento e peraltro impiegato con l’espletamento di continui incarichi di docenza tali da determinare la scelta della via dell’insegnamento in forma esclusiva – sebbene una legittima aspettativa alla comparazione dell’interesse astratto all’esatta corrispondenza del titolo di studio presentato e indicato dalla ricorrente con quello richiesto dal bando di concorso per l’abilitazione all’insegnamento nella scuola e negli istituti secondari di primo grado.

Ad avviso del Collegio, la questione interpretativa che pone il ricorso nasce dalla combinazione degli articoli 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990: l’annullabilità del provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, se pronunciata d’ufficio, entro un termine ragionevole, trova infatti il limite nelle ragioni di interesse pubblico e tenendo conto degli interessi dei destinatari e … dall’organo che lo ha emanato. Nel caso di specie, la ricorrente ha dichiarato nel modulo di domanda di ammissione al concorso di abilitazione bandito con decreto ministeriale n. 31 del 20 marzo 1999 di essere in possesso del diploma di maturità artistica e diploma di maestra d’arte applicata in decorazione pittorica laddove il bando condizionava espressamente l’ammissione al concorso al possesso di una serie di titoli di studio diversi da quello dichiarato (laurea in architettura ovvero laurea in disciplina delle arti della musica e dello spettacolo ovvero diploma di accademia di belle arti o il diploma di istituto superiore per le industrie artistiche purché congiunto a diploma di istruzione secondario di secondo grado). È pertanto ineccepibile che l’amministrazione nel comunicare alla ricorrente l’ammissione alla procedura concorsuale e il successivo superamento della prova scritta e di quella pratica (note 11326 del 23.03.2000 e n. 22977 del 9.05.2000) sia venuta meno all’onere di verifica delle dichiarazioni della ricorrente e della documentazione in suo possesso; è però altrettanto ineccepibile la consapevolezza della ricorrente della diversità del titolo da lei posseduto da quelli prescritti dal bando di concorso e pertanto della difformità della sua domanda dallo schema allegato al bando di concorso e dalle indicazioni che, secondo le norme vigenti, i candidati sono tenuti a fornire, come previsto dall’art. 4, co. 3, del DPR n. 487/1994 (regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi). L’impossibilità di escludere che la stessa ricorrente fosse consapevole dell’errore in cui l’amministrazione era stata indotta dalla sua dichiarazione circa il titolo posseduto esclude la possibilità di individuare il limite “degli interessi dei destinatari” all’esercizio del potere di autotutela, come – diversamente – sarebbe stato, se fosse stato imputabile unicamente al fatto dell’amministrazione l’errore da cui ha tratto origine l’illegittimità dell’abilitazione all’insegnamento nell’ambito disciplinare n. 1, per la materia A025 (disegno e storia dell’arte) e A028 (educazione artistica). La consapevolezza dell’interessata dalla diversità del titolo dichiarato da quello richiesto vale anche ad escludere che il termine in cui l’autotutela è stata esercitata, dopo altre dieci anni dal conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento, possa considerarsi irragionevole. Il depennamento della ricorrente dalla graduatoria di merito è infatti avvenuto a seguito di controlli sul titolo di studio effettuati su segnalazione della scuola media di Serra San Quirico (nota 31.05.2011 dell’U.S.R. Umbria) e pertanto in osservanza del pubblico interesse alla correttezza dell’azione amministrativa specie se subordinata al possesso di titoli abilitanti specifici come è quella dell’insegnamento di natura squisitamente formativa e pertanto subordinata al possesso di ben precisi titoli formativi e abilitativi. L’inesistenza delle ragioni di interesse pubblico esclude anche la possibilità di convalida dell’abilitazione come anche previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. In disparte la difficoltà di concepire, sul piano concettuale, l’equivalenza del titolo di studio posseduto dalla ricorrente con quelli richiesti dal bando di concorso come necessario per la convalida dell’abilitazione, non appare possibile ravvisare nella diuturnitas dell’insegnamento prestato e nella condizione personale della ricorrente che per svolgere la funzione d’insegnamento ha rinunziato all’esercizio dell’attività privata, la natura pubblica dei motivi da cui scaturisce per legge il presupposto della convalida.

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto. Sussistono nella particolarità della situazione i giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Marina Perrelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2013 n.157 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
A. F. (avv.ti A. Sasso e M. Angelini) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.)

1. Processo amministrativo – Memorie difensive – Memoria di conclusione – Onere di deposito – Ai fini del deposito di memoria di replica – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Memorie difensive – Termini – Natura perentoria – Ragioni – Violazione – Conseguenza – Inutilizzabilità

3. Militare e militarizzato – Trasferimento per assistenza a familiare disabile – Art. 33, co. 5, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Requisiti di continuità ed esclusività assistenziale – Abrogazione

4. Militare e militarizzato – Trasferimento per assistenza a familiare disabile – Art. 33, co. 5, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Vincitore di concorso – Diritto al beneficio – Sussiste

1. Dal combinato disposto degli artt. 2 e 73, c.p.a. non è desumibile una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria di conclusione, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica

2. I termini fissati dall’art. 73, co. 1, c.p.a., per il deposito di memorie difensive e documenti, hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale, posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti

3. L’art. 20, L. 8 marzo 2000, n. 53, nel testo novellato dall’art. 24, L. 4 novembre 2010 n. 183, ha eliminato il requisito dell’assistenza continuativa ed in via esclusiva ai fini dell’applicabilità al lavoratore del beneficio dell’art. 33, L. 5 febbraio 1992 n. 104, di talché non è più consentito all’Amministrazione motivare il diniego di trasferimento ai sensi dell’art. 33, co. 5, basandosi sul requisito della continuità ed esclusività assistenziale; tale novella è applicabile anche al personale delle Forze armate, le Forze di polizia ed il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, pur nell’indubbia specificità del rapporto di lavoro, sino a quando non interverrà la disciplina attuativa prevista dall’art. 19, co. 2, L. 4 novembre 2010 n. 183

4. La concessione del beneficio di cui all’art. 33, L. 5 febbraio 1992 n. 104 è applicabile anche ai vincitori di concorso, cui va riconosciuto il diritto ad ottenere il trasferimento, in virtù dei principi di coerenza e di ragionevolezza che permeano l’ordinamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 91 del 2012, proposto da:
A. F., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Angelini in Perugia, piazza Piccinino, 9;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

– della nota 15 dicembre 2011, del Ministero dell’Interno, assunta al protocollo della Polizia di Stato di Spoleto in data 20 dicembre 2011 al n. 5009 e notificata al ricorrente il successivo 22 dicembre, con cui il Dipartimento della Pubblica Sicurezza –
– di ogni altro atto e/o provvedimento a questi preordinato, preliminare, connesso o consequenziale tra cui: 1) la nota prot. n. 333.D/25321 del 21 novembre 2011 resa ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/90, con cui il Dipartimento della Pubblica Sicurezza


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio, in prova, per lo svolgimento del corso di formazione, presso l’Istituto per Sovrintendenti di Spoleto al momento della adozione e notificazione dell’atto oggetto di gravame, impugna il provvedimento del Ministero dell’Interno-Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per le Risorse Umane, Servizio Sovrintendenti, Assistenti e Agenti, Divisione 2^, in data 15 dicembre 2011, con cui gli è stata negata la concessione del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Premette che a fare tempo dal 20 agosto 2010 provvede all’assistenza della propria sorella (Iolanda F.), portatrice di handicap in situazione di gravità, con accertata invalidità totale e permanente inabilità lavorativa al 100 per cento; in ragione della indisponibilità dichiarata dei genitori ad assistere la figlia, in data 5 settembre 2011 ha presentato formale istanza per poter scegliere la sede di lavoro più vicina al di lei domicilio.

A seguito del preavviso di rigetto sulla domanda di assegnazione/trasferimento presso la sede di Caserta, e nonostante le controdeduzioni rese dal ricorrente, è stato adottato il provvedimento di diniego, avverso il quale deduce il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992; violazione dell’art. 24 della legge n. 183 del 2010; violazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 53 del 2000; eccesso di potere per travisamento dei presupposti normativi; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; abnormità; manifesta ingiustizia.

Il diniego gravato è fondato sull’erroneo presupposto dell’assenza del requisito, in capo al ricorrente, dell’esclusività dell’assistenza alla sorella disabile, ritenendosi non sufficientemente provate le dichiarazioni di indisponibilità (per motivi di salute) dei genitori, pur allegate all’istanza di concessione del beneficio.

In realtà, è incomprensibile l’asserita inidoneità, sotto il profilo della gravità, delle certificate patologie dei genitori a giustificare la loro indisponibilità all’assistenza.

In ogni caso, il requisito della “esclusività” dell’assistenza non può più essere posto a legittimo fondamento di un diniego, atteso che l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (come novellato dall’art. 24, comma 1, lett. b, della legge 4 novembre 2010, n. 183) attualmente vigente prevede che «il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede». Il testo novellato ha dunque soppresso sia l’obbligo della convivenza previsto nella norma originaria, sia quelli di esclusività e di continuità dell’assistenza contenuti nell’art. 20 della legge n. 53 del 2000, oggi abrogato.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, eccependo l’incompetenza per territorio del T.A.R adito in favore di quello della Lombardia, sede di Milano, nell’assunto dell’intervenuta assegnazione del ricorrente, con decorrenza dal 3 gennaio 2012, alla Questura di Lodi e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.

Con ordinanza 18 aprile 2012, n. 55 questo Tribunale Amministrativo ha disatteso l’eccezione di incompetenza territoriale e respinto la domanda cautelare; questa seconda statuizione è stata riformata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con provvedimento 13 luglio 2012, n. 2735.

All’udienza del 28 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve anzitutto farsi rinvio, per quanto concerne l’eccezione di incompetenza territoriale, quand’anche la questione costituisse ancora thema decidendum, non trovando applicazione, ratione temporis, l’attuale art. 15 del cod. proc. amm., a quanto statuito con l’ordinanza cautelare, disattendendola.

2. – Occorre inoltre esaminare l’eccezione di inammissibilità (e di conseguente espunzione dagli atti del processo) della memoria di replica dell’Amministrazione resistente, depositata dall’Avvocatura dello Stato in data 7 novembre 2012, sollevata da parte ricorrente in quanto non preceduta dalla memoria “conclusionale”.

L’eccezione è infondata, in quanto non è inferibile dal combinato disposto degli artt. 2 e 73 del cod. proc. amm. una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria di conclusione, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 dicembre 2010, n. 7509; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 12 settembre 2012, n. 271); del resto, la stessa giurisprudenza civile, nelle rare occasioni in cui si è occupata della questione in relazione all’art. 190 del c.p.c., ha escluso che il deposito della comparsa conclusionale assurga a condizione necessaria per il deposito della memoria di replica. Piuttosto, presupposto indefettibile per il deposito di memorie di repliche è il deposito, nel termine fissato dall’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., delle memorie conclusionali delle controparti, avvenuto nella fattispecie in esame (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2012, n. 1256; Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640).

2.1. – E’ invece inutilizzabile la memoria di replica tardiva, in quanto depositata il 16 novembre 2012, del ricorrente. Ed infatti i termini fissati dall’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., per il deposito di memorie difensive e documenti, hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale, posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, sicchè la loro violazione conduce all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649; Sez. V, 5 settembre 2012, n. 4697; T.A.R. Lazio, Latina, 29 giugno 2012, n. 526).

3. – Venendo al merito del ricorso, appare utile muovere dalla considerazione per cui il nucleo motivazionale del provvedimento gravato riposa sull’assunto che «non risulta comprovato che il dipendente assista, in via esclusiva, il portatore di handicap», difettando dati ed elementi oggettivi idonei a comprovare l’effettiva indisponibilità assistenziale degli altri familiari.

Il ricorrente, come risulta dalla precedente esposizione, censura il provvedimento di non concessione del beneficio dell’assegnazione della sede di lavoro più vicina al domicilio della sorella da assistere, contestando la ritenuta inidoneità delle certificate patologie dei genitori a giustificare la loro indisponibilità all’assistenza, nonché, più radicalmente, la configurabilità, sul piano normativo, del presupposto stesso della “esclusività” dell’assistenza.

Il ricorso è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Occorre infatti considerare come l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, nell’attuale versione, e dunque per effetto delle modifiche da ultimo apportate dall’art. 24 della legge 4 novembre 2010, n. 183, stabilisce che «il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede», non contemplando dunque più il presupposto della convivenza.

Inoltre, per quanto più specificamente rileva in questa sede, il novellato (sempre dall’art. 24 della legge n. 183 del 2010, c.d. “collegato lavoro”) art. 20 della legge 8 marzo 2000, n. 53, la cui rubrica è “estensione delle agevolazioni per l’assistenza a portatori di handicap”, ha eliminato il requisito dell’assistenza continuativa ed in via esclusiva ai fini dell’applicabilità al lavoratore del beneficio dell’art. 33 della legge n. 104.

Ciò significa che, per effetto della novella del 2010, non è più consentito all’Amministrazione motivare il diniego di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 basandosi sul requisito della continuità ed esclusività assistenziale (come riconosciuto anche dalla circolare in data 6 dicembre 2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri). In tale senso si è pronunciata la più recente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 ottobre 2012, n. 636; Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2012, n. 1293), proprio sottolineando il venire meno del requisito della continuità e dell’esclusività dell’assistenza, fatte salve, ovviamente, le irrinunciabili esigenze organizzative e funzionali dell’Amministrazione, che peraltro, nella fattispecie in esame, non sono addotte a fondamento del diniego.

E’ opportuno precisare che, con riguardo al dubbio, espresso nella nota gravata, sull’effettiva indisponibilità assistenziale degli altri familiari, l’Amministrazione avrebbe potuto, ovviamente, al fine di verificare se le patologie lamentate dai genitori siano in concreto invalidanti ed impeditive, disporre adeguate verifiche, anche sottoponendoli a visita medico-specialistica presso qualificati organismi pubblici sanitari.

Giova solamente aggiungere, per completezza di esposizione, in quanto il provvedimento gravato non utilizza tale argomento, ma anche per dare conto del superamento di un precedente orientamento di questo Tribunale Amministrativo (cfr. T.A.R. Umbria, 18 settembre 2012, n. 373), che, pur nell’indubbia specificità del rapporto di lavoro interessante le Forze armate, le Forze di polizia ed il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, sino a quando non interverrà la disciplina attuativa prevista dall’art. 19, comma 2, della solita legge n. 183 del 2010, la normativa comune dettata dal successivo art. 24 (si tratta della disposizione modificativa dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992) in materia di assistenza ai familiari disabili deve ritenersi applicabile anche a tale personale, nel quale rientra l’odierno ricorrente (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2012, n. 5378; Sez. IV, 11 luglio 2012, n. 4106; Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047).

Quanto, da ultimo, all’assunto dell’Amministrazione resistente, secondo cui la concessione del beneficio in esame non sarebbe applicabile al caso di assegnazione della prima sede di servizio, ritiene il Collegio che l’art. 33, comma 5, con la sua ampia formulazione (parlando di “diritto di scegliere”, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere), in realtà, sia applicabile anche ai vincitori di concorso, cui va riconosciuto il diritto ad ottenere il trasferimento, in virtù dei principi di coerenza e di ragionevolezza che permeano l’ordinamento (in termini T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 maggio 2012, n. 4126).

4. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento gravato.

Sussistono tuttavia giusti motivi, tenendo conto delle modifiche normative intervenute nel tempo e del quadro ordinamentale non del tutto perspicuo, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2013 n.160 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
C. N. e S. P., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla minore X.Y.(avv.ti C. Lovise e F. Di Pietro) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria, Scuola Secondaria di I grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula” (Avv. Distr. St.)

Istruzione pubblica – Alunno disabile – Diritto all’assegnazione di insegnante di sostegno in deroga – Limiti – Numero massimo di ore di sostegno assegnabili – Coincide con l’orario di cattedra dei docenti

Il diritto all’assegnazione di un insegnante di sostegno “in deroga”, non comporta automaticamente il diritto del disabile ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero monte ore di frequenza settimanale, dal momento che il massimo numero di ore di sostegno cui possono aspirare gli alunni particolarmente gravi è quello coincidente con l’orario di cattedra dei docenti stessi: 25 ore per la scuola dell’infanzia; 24 per la scuola primaria e 18 ore per la media e il superiore

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 40 del 2013, proposto da:
C. N. e S. P., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla minore X.Y., rappresentati e difesi dall’avv.to Cristina Lovise, con domicilio eletto presso Francesco Di Pietro, in Perugia, via G.B. Pontani, 3;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria, Scuola Secondaria di I grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula”, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensiva

– del provvedimento n. prot. 4873 c/1, conosciuto in data 22.12.12, della Scuola Secondaria di I Grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula”, e relativo all’anno scolastico 2012/2013, nella parte in cui assegna all’alunna X.Y., frequentante la classe 1^ D d
– del provvedimento relativo all’organico di fatto dei docenti di sostegno dell’Ufficio Scolastico Regionale Umbria – a.s. 2012/2013 – prot. n. 0013928 del 31.8.2012, nella parte contenente l’assegnazione all’istituto Scolastico frequentato dalla minore X
nonché per l’accertamento ed il riconoscimento del diritto della minore X.Y. all’istruzione e all’integrazione scolastica mediante la presenza di un insegnante di sostegno in rapporto 1:1;

con conseguente condanna della medesima Amministrazione scolastica all’assegnazione a favore della minore X.Y. frequentante la classe 1^ D della scuola secondaria di I grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula” di un insegnante di sostegno per l’anno scolastico in corso con rapporto 1:1 per l’intero orario di frequenza, cosi come risulta necessario attesa la certificata disabilità grave della minore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, dell’ Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria e della Scuola Secondaria I Grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in merito alla decisione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Rilevato che:

– gli odierni ricorrenti, genitori dell’alunna X.Y., frequentante la classe 1^ D della Scuola Secondaria di I Grado “Leonardo Da Vinci e Orazio Nucula” di Terni, hanno impugnato il provvedimento prot. 4873 emesso dal Dirigente scolastico del medesimo Isti
– a fondamento dell’impugnativa deducono censure di violazione di legge ed in particolare degli artt. 2, 3 c. 2, 34 c. 1, 38 commi 3 e 4 Cost., 4, 12, 13 e 40 della L.104/1992, 40 della L. 449/1997, 2 c. 413 e 414 della L. 244/2007 come interpretato dalla
– in necessaria sintesi, i provvedimenti impugnati sarebbero manifestamente lesivi del diritto “fondamentale ed incomprimibile” degli alunni disabili all’istruzione e all’integrazione sociale, richiamandosi alla sentenza n.80/2010 della Corte Costituziona
– l’Amministrazione scolastica si è costituita in giudizio, eccependo l’inammissibilità del gravame per mancata intimazione dei genitori degli altri alunni disabili frequentanti l’Istituto, oltre che il difetto di legittimazione passiva dell’organo perife
– alla camera di consiglio del 13 febbraio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione nel merito con sentenza in forma semplificata, sentiti sul punto i difensori;

Ritenuto che:

– preliminarmente, i genitori degli altri alunni disabili frequentanti l’Istituto non rivestano la posizione di controinteressati in senso tecnico, secondo la nozione comunemente accolta dalla giurisprudenza (ex multis C.G.A.S. 1 giugno 2012, n. 50
– come recentemente statuito dal Tribunale adito, il diritto dell’istruzione dell’alunno disabile con tutti i mezzi necessari all’apprendimento e all’integrazione, non ha carattere di assolutezza né è suscettibile, di per sé considerato, di derogare al ra
– infatti, la sentenza della Consulta non ha inciso sull’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, L. n. 59/1997 e contenuta nel primo comma dell’art. 1 L. n. 449/1997, in base alla quale deve essere re
– i ricorrenti, più che contestare l’adeguatezza del sostegno, lamentano l’insufficienza del “monte ore” assegnato, asserendo in ragione della gravità dell’handicap, proprio l’inderogabilità del rapporto 1:1 per l’intero orario scolastico di frequenza;

Sussistono giusti motivi, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità delle questioni trattate e la rilevanza della posizione sostanziale azionata dai ricorrenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2013 n.163 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. De Berardinis
G. S. (avv. M. Rampini) c/ Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, (Avv. Distr. St.)

1. Militare e militarizzato – Sanzioni disciplinari – Perdita del grado per rimozione e cessazione dal servizio permanente – Autorità decidente – Art. 1389, D. Lgs.15 marzo 2010 n. 66 – Istanza all’Autorità procedente di discostarsi dal giudizio della Commissione di disciplina per ragioni umanitarie – Carenza assoluta di motivazione – Illegittimità – Fattispecie

2. Militare e militarizzato – Sanzioni disciplinari – Provvedimento disciplinare – Comunicazione – Violazione del termine di novanta giorni dall’ultimo atto della procedura – Art. 1392, co. 4, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 – Estinzione del procedimento disciplinare – Non si verifica

1. E’ illegittimo il provvedimento che dispone la perdita del grado per rimozione del militare per motivi disciplinari e la cessazione dal servizio permanente, laddove l’Autorità procedente ometta di fornire riscontro alla richiesta, presentata dal difensore dell’interessato, di discostarsi dal giudizio della Commissione di disciplina in senso favorevole all’incolpato per ragioni umanitarie, ex art. 1389, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66, a motivo delle precarie condizioni di salute dell’incolpato

2. In tema di procedimento disciplinare nei confronti di militari, la comunicazione del provvedimento disciplinare avvenuta dopo la scadenza del termine di novanta giorni previsto dall’art. 1392, co. 4, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 a pena di estinzione del procedimento disciplinare, non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio qualora l’atto sia stato emanato entro il suddetto termine

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 527 del 2011, proposto dal sig.
G. S., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Perugia, p.zza Piccinino n. 9

contro

Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ope legis rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia e domiciliati presso gli uffici di questa, in Perugia, via degli Offici, n. 14

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto a firma del Vice Direttore Generale del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, n. 0416/III-7/2011 del 26 agosto 2011, notificato il 4 ottobre 2011, con il quale è stata disposta nei riguardi del maresciallo ca
– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, compreso il giudizio espresso dalla Commissione di disciplina come da verbale del 16 giugno 2011.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e controricorso del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, nonché la documentazione allegata;

Vista l’ordinanza n. 175/2011 del 22 dicembre 2011, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Vista la memoria conclusiva del ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 28 novembre 2012 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. Con il ricorso indicato in epigrafe il sig. Giorgio S. ha impugnato il decreto del Ministero della Difesa n. 0416/III-7/2011 del 26 agosto 2011, notificato il 4 ottobre 2011, a mezzo del quale nei confronti del ricorrente, maresciallo capo dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente, è stata disposta la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e, per l’effetto, la cessazione dal servizio permanente e l’iscrizione d’ufficio nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito italiano, senza alcun grado.

1.1. Il provvedimento impugnato, di cui il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, richiamata nelle sue premesse la sentenza della Corte di Appello di Firenze n. 1592 del 6 maggio 2010, divenuta irrevocabile il 30 novembre 2011, recante la condanna del maresciallo S. alla pena di anni uno di reclusione per tentata concussione, ha fatto proprie le conclusioni della Commissione di Disciplina formalizzate nel verbale del 16 giugno 2011 (anch’esso oggetto di impugnazione).

1.2. In particolare, il provvedimento si fonda sul fatto che l’interessato, all’epoca Comandante della Stazione Carabinieri di Fabro, abusando della sua qualità e dei poteri derivanti dal suo status, in più occasioni induceva due fratelli a promettergli indebitamente il pagamento di una somma di denaro e che tali condotte (non concretizzatesi per cause indipendenti dalla volontà del reo) sono biasimevoli sotto l’aspetto disciplinare – e tali da meritare la massima sanzione disciplinare di stato – in quanto contrarie ai principi di moralità e rettitudine, ai doveri attinenti al giuramento prestato ed a quelli di correttezza ed esemplarità propri dello status di militare e di appartenente all’Arma dei Carabinieri, nonché lesive del prestigio dell’Istituzione.

2. A supporto del gravame, il ricorrente ha dedotto le seguenti censure (non articolate in specifici e distinti motivi):

– vizio del procedimento, giacché, essendosi nella specie la Commissione di disciplina riunita il 16 giugno 2011 ed essendo stato il provvedimento ministeriale irrogativo della sanzione notificato il 4 ottobre 2011 all’interessato, l’intero procedimento s
– violazione degli artt. 1355 e 1375 del d.lgs. n. 66/2010, eccesso di potere per omessa valutazione di rilevanti presupposti, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, poiché, trattandosi di sanzione irrogata a segui
– violazione degli artt. 1388 e 1389 del d.lgs. n. 66/2010, e degli artt. 27 e 28 della l. n. 18/2009, per non avere la P.A. fornito riscontri alla richiesta, presentata dal difensore dell’interessato, di valutare l’applicabilità dell’art. 1389 cit. (lì d
2.1. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, depositando controricorso con documentazione allegata e concludendo per la reiezione del gravame, previa reiezione dell’istanza cautelare.

2.2. Nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2011 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame il ricorso assistito da fumus boni juris, in ragione della mancata valutazione, da parte della P.A., della possibilità di applicare l’art. 1389, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010, e da periculum in mora, attese le condizioni di salute del ricorrente, con ordinanza n. 175/2011 ha accolto l’istanza cautelare.

2.3. In vista dell’udienza pubblica il ricorrente ha depositato memoria, evidenziando la reiezione, da parte del Consiglio di Stato (con ordinanza n. 931/2012 della Sezione IV), dell’appello proposto nei confronti dell’ordinanza n. 175/2011 cit. ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

2.4. All’udienza di merito del 28 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato per le medesime ragioni già illustrate (sotto il profilo del fumus boni juris) in sede cautelare, dalle quali il Collegio, pur al più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, non ravvisa elementi per discostarsi.

3.1. In particolare, risulta fondata la censura di omessa valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 1389, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 66/2010. Infatti, detta disposizione prevede che il Ministro della Difesa può discostarsi per ragioni umanitarie dal giudizio della Commissione di disciplina, in senso favorevole al militare. Nella fattispecie in esame, peraltro, nel corso del procedimento disciplinare il difensore del ricorrente ha esplicitamente richiesto (pur se in subordine) all’Autorità procedente la possibilità di valutare, ai sensi dell’art. 1389 del d.lgs. n. 66 cit., di discostarsi in senso più favorevole all’incolpato dal giudizio della Commissione di disciplina qualora – come poi in effetti è avvenuto – quest’ultima avesse giudicato il maresciallo S. non meritevole di conservare il grado (cfr. il verbale del 16 giugno 2011, all. 4 al ricorso). La richiesta è rimasta, tuttavia, senza riscontro ed anzi di essa il decreto impugnato non fa menzione (neppure allo scopo di confutarla), limitandosi – con formula invero stereotipata – a valutare come ininfluenti le memorie difensive dell’inquisito, in quanto contenenti tesi prive di riscontri oggettivi e non in grado di apportare elementi utili a discolpa. Donde la fondatezza della doglianza in esame.

3.2. Non possono, invece, essere condivise le ulteriori doglianze formulate dal ricorrente.

3.3. Ed invero, va innanzitutto respinta la censura di estinzione del procedimento per inosservanza del termine di novanta giorni di cui all’art. 1392, comma 4, del d.lgs. n. 66/2010 (ai sensi del quale il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività sia stata compiuta). Il ricorrente osserva che tra la riunione della Commissione di disciplina (16 giugno 2011) e la notifica nei suoi confronti del provvedimento che gli ha irrogato la sanzione (4 ottobre 2011) sono trascorsi ben più dei novanta giorni fissati dall’art. 1392 cit. e che, quindi, l’intero procedimento si sarebbe estinto. In contrario è però agevole rilevare che, secondo l’orientamento giurisprudenziale più diffuso (cui il Collegio ritiene di dover senz’altro aderire), la comunicazione del provvedimento disciplinare, quale atto finale del procedimento, è un elemento estraneo alla perfezione ed alla validità dell’atto: la tempestività della comunicazione non incide, pertanto, sulla legittimità del provvedimento stesso, ma solo sulla decorrenza del termine per impugnarlo (cfr., da ultimo, T.A.R. Trentino Altro Adige, Bolzano, 27 novembre 2012, n. 352, con i numerosi precedenti giurisprudenziali ivi richiamati). Ciò, in quanto – precisa la giurisprudenza – l’atto espulsivo non ha natura recettizia, trattandosi di atto che può spiegare i suoi effetti costitutivi ex tunc, indipendentemente dalla collaborazione del destinatario.

3.4. Nemmeno possono essere condivise le doglianze concernenti la mancata valutazione, ad opera della P.A., di una serie di elementi favorevoli all’incolpato, sintetizzabili nel difetto di istruttoria e di motivazione da cui sarebbe affetto il provvedimento gravato. A ben vedere, tuttavia, la relazione finale dell’inchiesta formale (v. all. 3 al ricorso) contiene un’esposizione estremamente esaustiva di tutti gli elementi della fattispecie, ivi compresi quelli invocati a proprio favore dall’incolpato (ed in specie, il suo stato di servizio, definito impeccabile), ma cionondimeno conclude per la fondatezza degli addebiti contestati sia per la violazione di quei principi di moralità, correttezza, rettitudine ed esemplarità richiamati dal decreto impugnato, sia per la lesione al decoro ed al prestigio dell’Arma, parimenti menzionata dal decreto. Non può dimenticarsi, al riguardo, l’insegnamento della costante giurisprudenza, secondo cui la valutazione della gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, ai fini dell’applicazione di una sanzione disciplinare, è espressione di discrezionalità amministrativa e, perciò, non è sindacabile in linea generale dal G.A. tranne che nei casi di eccesso di potere, nelle sue varie figure sintomatiche (manifesta illogicità, manifesta irragionevolezza, travisamento); né il G.A. può sostituirsi agli organi amministrativi nel valutare i fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono giunti (cfr. T.A.R. Trentino Altro Adige, Bolzano, n. 352/2012, cit., con i richiami giurisprudenziali ivi contenuti).

4. In definitiva, il ricorso è fondato nei termini che si sono visti e deve essere accolto. Per l’effetto, devono essere annullati gli atti con esso impugnati (il decreto irrogativo della sanzione disciplinare ed il giudizio della Commissione di disciplina a cui esso si è uniformato).

5. Le spese di giudizio, attesa la soccombenza del ricorrente relativamente a talune delle doglianze, possono essere per intero compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria – Sez. I^, così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia, nella Camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2013 n.165 proviene da Giustamm.