L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
G. S.r.l. (avv.ti R. Margelli e L. Azzena) c. MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI e la SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI, IL PAESAGGIO ED IL PATRIMONIO STORICO ARTISTICO E ETNOANTROPOLOGICO PER LE PROVINCE DI SASSARI E NUORO (Avv. Dist. St.)

sulla competenza dei dirigenti delle articolazioni centrali e periferiche del Ministero per i beni e le attività culturali ad esercitare il potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico

1. Ambiente e Territorio – Annullamento d’ufficio del nulla-osta paesaggistico – Competenza – Dirigenti – Sussiste – Conseguenza.
2. Ambiente e Territorio – Annullamento d’ufficio del nulla-osta paesaggistico – Valutazione tecnico-discrezionale sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento – Illegittimità – Sussiste

1. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 3, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 gli atti di amministrazione attiva dei singoli Ministeri sono stati assegnati alla competenza dei dirigenti e non più del Ministro, e ciò alla stregua del generale principio di separazione tra le funzioni di indirizzo (in capo al Ministro) e le funzioni di gestione (in capo ai dirigenti). Esula pertanto dalla competenza del Ministro il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151, D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, oggi sostituito dall’art. 159, D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42. (1)

2. E’ illegittimo l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza qualora quest’ultima, anziché limitarsi ad evidenziare gli aspetti procedurali o valutativi che rivelerebbero l’eventuale vizio di difetto d’istruttoria o di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica, pretenda di espletare un vero e proprio riesame della valutazione nel merito del progetto, sovrapponendo il proprio giudizio di merito a quello dell’organo regionale ed esprimendo un’autonoma valutazione dello stile dell’edificio, giudicato non corrispondente ai (non meglio precisati) canoni architettonici dell’area, nonché una valutazione di merito circa l’inquadramento architettonico dell’edificio in progetto.

— *** —

(1) Il Collegio risolve la questione interpretativa sollevata dalla ricorrente, che aveva sostenuto che la norma che attribuiva il potere alle singole Soprintendenze – art. 14 D.P.R. 29 dicembre 2000 n. 441 – sarebbe stata in seguito abrogata dall’art. 23, comma 7 del D.P.R. 10 giugno 2004 n. 173, di talché il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche dovrebbe ritenersi attribuito unicamente al Ministero.
Enunciando il principio di cui in massima, il Collegio si richiama a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – SENTENZA 27 dicembre 2006, n. 7985.
(2) Sull’ambito del sindacato demandato alla Soprintendenza sull’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione o dall’amministrazione locale a ciò delegata si veda da ultimo T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE II – Sentenza 9 gennaio 2006 n. 110, in questa Rivista, e SEZIONE IV – Sentenza 2 marzo 2005 n. 1482, ivi. (A. Fac.).

sulla competenza dei dirigenti delle articolazioni centrali e periferiche del Ministero per i beni e le attività culturali ad esercitare il potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 393/05 proposto da
Giaste S.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Margelli e Luigi Azzena, presso lo studio del primo in Cagliari, via Besta n. 2, elettivamente domiciliata;

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del Ministro in carica,

la SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI, IL PAESAGGIO ED IL PATRIMONIO STORICO ARTISTICO E ETNOANTROPOLOGICO PER LE PROVINCE DI SASSARI E NUORO, in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
del decreto n. 3 del 26.1.2005, prot. n. 1097, con il quale il Soprintendente per i Beni Architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico artistico e etnoantropologico per le province di Sassari e Nuoro ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 1874 del 21.12.2004, emessa dal Direttore del servizio tutela del paesaggio dell’Assessorato della Pubblica Istruzione della Regione Autonoma della Sardegna in favore della ricorrente.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 24 gennaio 2007 il consigliere Francesco Scano;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale,
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Riferisce la ricorrente di aver presentato al Comune di Santa Teresa di Gallura un progetto per la realizzazione di un punto di ristoro, utilizzando due preesistenti fabbricati rurali attraverso la loro ristrutturazione ed ampliamento.
Il progetto dopo l’approvazione da parte della Commissione edilizia del Comune, è stato presentato al Servizio Tutela del Paesaggio per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Con la determinazione n. 1874 del 21.12.2004 il progetto è stato giudicato paesisticamente ammissibile, con l’osservanza di alcune prescrizioni imposte con essa.
Con il provvedimento impugnato, il Soprintendente intimato ha annullato l’autorizzazione paesaggistica per contraddittorietà e per difetto di motivazione.
Avverso tale atto la società in epigrafe ha proposto il presente ricorso, facendo valere le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 159 del D.Lgs 22.1.2004 n. 42; carenza di potere; incompetenza;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 159 del D.Lgs n. 42/04; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’atto; carenza di motivazione; falsità dei presupposti;

4) eccesso di potere per carenza e falsità dei presupposti; contraddittorietà ed illogicità; travisamento e falsa applicazione del D.M. 30.4.1996.

L’Avvocatura dello Stato ha dedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame la Giaste S.r.l. impugna il decreto, descritto in epigrafe, con il quale il Soprintendente per i Beni Architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico artistico e etnoantropologico per le province di Sassari e Nuoro ha annullato per contraddittorietà e difetto di motivazione l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Servizio tutela della Regione Autonoma della Sardegna per la realizzazione di un punto di ristoro in agro del Comune di Santa Teresa di Gallura.
Va preliminarmente esaminata la censura di incompetenza proposta con il primo motivo di ricorso.
Sostiene la ricorrente che la norma che attribuiva il potere alle singole Soprintendenze, art. 14 D.P.R. 29 dicembre 2000 n. 441, è stata abrogata dall’art. 23, comma 7 del D.P.R. 10 giugno 2004 n. 173, sicchè il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche deve ritenersi attribuito unicamente al Ministero.
La censura non può essere condivisa.
Il problema giuridico è stato risolto dalla sentenza 27.12.2006 della VI Sezione del Consiglio di Stato, le cui osservazioni, condivise dal Collegio, possono essere riprese per la decisione sulla censura di incompetenza proposta dall’odierna ricorrente.
“A seguito della entrata in vigore dell’art. 3 D.Lgs. n. 29/1993 gli atti di amministrazione attiva dei singoli Ministeri sono stati assegnati alla competenza dei dirigenti e non più del Ministro, e ciò alla stregua del generale principio di separazione tra le funzioni di indirizzo (in capo al Ministro) e le funzioni di gestione (in capo ai dirigenti).
Esula pertanto dalla competenza del Ministro il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 D.Lgs. n. 490/1999, oggi sostituito dall’art. 159 D.Lgs. n. 42/2004. Del resto nelle anzidette disposizioni non si attribuisce affatto la competenza in questione al Ministro: ai sensi del citato art. 151 competente all’annullamento era considerato infatti il “Ministero”, e dunque la struttura ministeriale nelle sue articolazioni centrali e periferiche; con l’art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004 la competenza è assegnata poi specificamente alla “Soprintendenza””
La censura va, pertanto, respinta.
Il ricorso deve, comunque, essere accolto essendo fondata la censura proposta con il terzo motivo.
Con essa la società Giaste deduce la violazione dell’art. 159 del D.Lgs n. 42 del 2004 per avere il Soprintendente compiuto un vero e proprio riesame della valutazione nel merito del progetto, sovrapponendo il proprio giudizio di merito a quello del Servizio Tutela del paesaggio della Regione Autonoma della Sardegna.
In effetti il Soprintendente nel riesaminare il progetto ha espresso una autonoma valutazione dello stile dell’edificio, giudicandolo non corrispondente ai (non meglio precisati) canoni architettonici della campagna Gallurese. Ha in sostanza espresso una valutazione di merito circa l’inquadramento architettonico dell’edificio in progetto, anziché limitarsi ad evidenziare gli aspetti procedurali o valutativi che rivelerebbero l’eventuale vizio di difetto di istruttoria o di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica.
La motivazione dell’autorizzazione paesaggistica, pur estremamente succinta, va giudicata sufficiente alla luce delle prescrizioni con essa imposte, che evidenziano appunto la finalità di conferire all’edificio da realizzare le caratteristiche delle altre costruzioni presenti nella campagna Gallurese, e se si considera che oggetto dell’intervento non é la costruzione ex novo di un edificio, ma la ristrutturazione con ampliamento di due preesistenti fabbricati rurali.
A tale ultimo riguardo va osservato, in aderenza all’insegnamento del Consiglio di Stato, che l’adeguatezza e sufficienza della motivazione di un provvedimento amministrativo va considerata in relazione al contenuto dell’atto (cfr Cons. Stato, VI, 5/11/93 n. 801; TAR Sardegna, 14.4.2003, n. 436).
La fondatezza della censura esaminata conduce all’accoglimento del ricorso, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure, che restano, quindi, assorbite.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
Sezione seconda
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessivi 2000,00 Euro, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 24 gennaio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 13/03/2007

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/3/2007 n.440 proviene da Giustamm.

L. Tosti – Presidente, F. Scano – Estensore
R.G. e altri (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) c. COMANDO GENERALE DELLA GUARDIA DI FINANZA, il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, IL MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (Avv. Dist. St.), il COMUNE DI CAGLIARI (avv.ti F. Melis e G. Farci)

sulla necessità di equiparare alle opere destinate alla difesa militare una caserma della Guardia di Finanza e dei pertinenziali alloggi di servizio del personale militare

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Opere pubbliche – Approvazione del progetto – Variante allo strumento urbanistico – Opere destinate alla difesa nazionale – Completamento di una caserma e realizzazione di alloggi per il personale militare – Vi rientrano.

Le costruzioni, come il completamento di una caserma e la realizzazione dei pertinenziali alloggi di servizio, che per la loro natura integrano strutture logistico-operative funzionali all’espletamento delle funzioni di istituto della Guardia di Finanza, ricadono nella particolare disciplina dettata dall’art. 29, comma 2, della L. 18 febbraio 1999 n. 28, che le equipara alle opere destinate alla difesa militare (1)

— *** —

(1) Il Collegio ha enunciato il principio di cui in massima sul ricorso di alcuni cittadini che contestavano la localizzazione delle opere ed assumevano che “non tutti i progetti di alloggi di servizio della guardia di Finanza previsti dal primo comma dell’art. 29 L. 28/99 possono essere equiparati a opere destinate alla difesa militare, ma unicamente quelli che siano stati predisposti “in corrispondenza di effettive esigenze di difesa e sicurezza”, come dispone il secondo comma dello stesso articolo;”; secondo i ricorrenti, solo in presenza di tali esigenze “si potrebbe legittimamente derogare alle norme legislative e amministrative vigenti in materia urbanistica e, in particolare, attribuire all’approvazione del progetto il potere di variare immediatamente lo strumento urbanistico comunale.”.
A sostegno della loro tesi i ricorrenti invocavano CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 1 aprile 1992 n. 150, che ha ritenuto legittima la L. 6 febbraio 1985 n. 16 recante il programma quinquennale di costruzione di nuove sedi di servizio e relative pertinenze per l’Arma dei Carabinieri, e TAR LIGURIA – Sentenza 20 gennaio 1998 n. 16.
In motivazione il Collegio ha sottolineato che le enunciazioni di principio desumibili dalla sentenza della Consulta n. 150/92 sono pienamente coerenti con la qualificazione delle opere in contestazione alla stregua di opere destinate alla difesa militare.
A sostegno della conclusione, il T.A.R. ha anche richiamato CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 28 agosto 2001 n. 4543, in questa Rivista, che ha ritenuto che l’ampliamento di una caserma e la realizzazione di alloggi destinati al personale militare ivi operante, devono considerarsi infrastrutture militari e, di conseguenza, opere destinate alla difesa nazionale.(A. Fac.).

sulla necessità di equiparare alle opere destinate alla difesa militare una caserma della Guardia di Finanza e dei pertinenziali alloggi di servizio del personale militare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 174/06 proposto dai
signori ROCCA GINO, NIEDDU PIETRINA, USAI ENZO, MELONI RODOLFO, PAPOFF MARIA GIOVANNA, FARNETTI PIERGIUSEPPE, MULAS PAOLA, MELIS ALBERTO, MELIS ROSSELLA, LOCCI MARIA GIUSEPPA, E VANACORE GRAZIA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa, presso lo studio dei quali in Cagliari, piazza del Carmine n. 22, sono elettivamente domiciliati;

contro

il COMANDO GENERALE DELLA GUARDIA DI FINANZA, in persona del legale rappresentante,
il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, IL MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi Ministri, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;

il COMUNE DI CAGLIARI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci, elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale dell’Ente, in via Roma n. 145;

per l’annullamento
con il ricorso :
1) del provvedimento con il quale il Comando Generale della Guardia di Finanza, IV° Reparto-ufficio infrastrutture, ha previsto il completamento del fabbricato in cui ha sede la caserma G.B. Steri e la realizzazione di due palazzine in via Catania;
2) dei provvedimenti d’approvazione dei progetti esecutivi elaborati dal Servizio Integrato Infrastrutture e Trasporti (S.I.I.T.) del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, relativi alla realizzazione delle opere previste nel provvedimento del Comando Generale della Guardia di Finanza sopra citato;
3) dei provvedimenti del Dirigente del Servizio edilizia privata del Comune di Cagliari, prot. nn. 90857 e 24327 del 29.12.2004, nei termini di cui al V° motivo del presente ricorso;

con i motivi aggiunti:
del provvedimento del Comando Generale della Guardia di Finanza del 7.12.1999, con il quale è stato approvato il programma attuativo degli interventi previsti dall’art. 29 della legge 18.2.1999, n. 28, nella parte relativa all’intervento di completamento e costruzione della caserma G.B. Steri di Cagliari;
4) del provvedimento del Comando Generale della Guardia di Finanza del 20.5.2002, con il quale è stato approvato il nuovo programma attuativo degli interventi previsti dall’art. 29 della legge 18.2.1999, n. 28, nella parte relativa all’intervento di completamento e costruzione della caserma G.B. Steri di Cagliari ed alla costruzione di n. 30 alloggi in Cagliari;

5) del provvedimento n. 208272 del Comando Generale della Guardia di Finanza;

6) del voto n. 64 del Comitato tecnico amministrativo, Servizio integrato infrastrutture e trasporti per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, con il quale è stato espresso parere di approvazione del progetto relativo all’intervento di completamento e costruzione della caserma G.B. Steri di Cagliari ed alla costruzione di n. 30 alloggi in Cagliari;

7) del provvedimento del Comitato misto paritetico per le servitù militari in Sardegna con il quale è stato approvato il progetto di completamento e costruzione della caserma G.B. Steri di Cagliari e di costruzione di n. 30 alloggi in Cagliari;

8) della comunicazione del Comando Generale G.F. n. 408234 del 17.12.2004;

9) della determinazione del Comando Generale G.F. del 13.12.2004 cha ha assoggettato le opere a particolari misure di sicurezza.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di motivi aggiunti;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e delle Amministrazioni Statali;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 24 gennaio 2007 il consigliere Francesco Scano;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale,
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Riferiscono i ricorrenti di essere condomini degli stabili ubicati nelle vie adiacenti ad un’area demaniale sulla quale i trovano dei locali di modesta altezza, un tempo destinati ad officina della Guardia di Finanza.
Con il ricorso in epigrafe impugnano gli atti relativi alla costruzione di due fabbricati, completamento della caserma G.B. Steri e costruzione di 30 alloggi servizio, poiché i nuovi edifici impediscono la visuale panoramica di cui attualmente godono.
Precisano che “la loro realizzazione, in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, determinerà un ingiusto pregiudizio per i ricorrenti, consistente nella perdita totale del panorama di cui finora hanno goduto, con il conseguente grave deprezzamento del valore dei rispettivi appartamenti”.
A sostegno del ricorso fanno valere le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 2, della legge 18 febbraio 1999 n. 28; eccesso di potere per difetto di motivazione;
2) violazione dell’art. 56 del D.P.R. n. 348 del 1979;
3) violazione degli articoli 2 e 3 del D.P.R. 383 del 1994;
4) eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti dello stesso procedimento;
5) violazione dell’art. 56, comma 2 del D.P.R. 56/79 e dell’art. 3 del D.P.R. 383/94;
6) violazione dell’art. 147 del D.L.vo n. 42 /04.
La difesa Erariale ha eccepito l’inammissibilità, sotto diversi profili, e l’irricevibilità del ricorso chiedendone, comunque il rigetto perché infondato.
Anche la difesa del Comune di Cagliari ha chiesto i rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame sono stati impugnati i provvedimenti, indicati in epigrafe, relativi al completamento della caserma “G.B. Steri” ed alla costruzione di un fabbricato per alloggi di servizio dei militari della Guardia di Finanza di Cagliari. Gli edifici in progetto, da realizzare nel Comune di Cagliari, sono ubicati, il primo nell’area compresa tra Viale Diaz, Via Siracusa e Via Palermo, mentre il secondo è ubicato nella Via Catania.
I ricorrenti hanno proposto il presente ricorso sostenendo che la realizzazione delle costruzioni in progetto impedirebbe la vista panoramica dagli appartamenti da loro posseduti, diminuendone gravemente la qualità ed il valore economico.
Può prescindersi dall’esaminare le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso, stante l’infondatezza nel merito dello stesso.
Con il primo motivo viene proposta la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 2, della legge 18 febbraio 1999 n. 28 e di eccesso di potere per difetto di motivazione.
Affermano i ricorrenti che non tutti i progetti di alloggi di servizio della guardia di Finanza previsti dal primo comma dell’art. 29 L. 28/99 possono essere equiparati a opere destinate alla difesa militare, ma unicamente quelli che siano stati predisposti “in corrispondenza di effettive esigenze di difesa e sicurezza”, come dispone il secondo comma dello stesso articolo. Solo in presenza di queste effettive e comprovate esigenze, affermano ancora i ricorrenti, si potrebbe legittimamente derogare alle norme legislative e amministrative vigenti in materia urbanistica e, in particolare, attribuire all’approvazione del progetto il potere di variare immediatamente lo strumento urbanistico comunale. Richiamano a sostegno delle censure alcune pronunce giurisprudenziali nelle quali è affermato il principio secondo cui i criteri suscettibili di qualificare l’opera come destinata alla difesa militare, devono fare riferimento non tanto al profilo soggettivo, cioè a dire alla natura militare dell’Amministrazione interessata ai lavori, quanto alle caratteristiche oggettive ed alle finalità dell’opera (corte cost. 1.4.1992 n. 150 e Tar Liguria 20.1.1998 n. 16).
Le argomentazione, pur condivisibili in termini generali, non si attagliano al caso di specie.
L’art. 29 della legge 28 del 1999 così dispone:
“1. Al fine di assicurare una maggiore efficienza nell’attività di contrasto dei fenomeni dell’evasione fiscale, attraverso una migliore articolazione sul territorio delle strutture del Corpo della Guardia di finanza ed una maggiore mobilità del personale, è autorizzata la realizzazione di un programma per la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio, nonché per lo svolgimento delle relative attività di gestione.
2. L’approvazione dei progetti ricompresi nel programma di cui al comma 1, in corrispondenza di effettive esigenze di difesa e di sicurezza, equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità delle opere e costituisce variante dello strumento urbanistico del comune interessato. Le relative opere sono equiparate a quelle destinate alla difesa militare”.
Le costruzioni previste con i provvedimenti impugnati rientrano per le loro oggettive caratteristiche tra quelle funzionali allo svolgimento delle attività di istituto della Guardia di Finanza e come tali vanno comprese nella particolare disciplina dettata dal 2° comma dell’art. 29 della legge 18.2.1999 che le equipara a quelle destinate alla difesa militare.
Trattasi infatti di completamento della caserma G.B. Steri e della costruzione degli alloggi di servizio dei militari della Guardia di Finanza, che per loro natura non possono che rientrare nell’ambito delle strutture logistico-operative funzionali all’espletamento delle funzioni d’istituto.
Proprio la sentenza della Corte costituzionale richiamata dai ricorrenti conferma che le strutture logistico-operative dei militari rientrano nell’ambito delle opere destinate alla difesa militare. Con la citata sentenza la Corte ha infatti giudicato conforme a costituzione la legge 6 febbraio 1985 n. 16 (programma quinquennale di costruzione di nuove sedi di servizio e relative pertinenze per l’Arma dei Carabinieri), poiché questa “limita l’equiparazione alle opere destinate alla difesa militare alle sole sedi di servizio e relative pertinenze…necessarie a soddisfare le esigenze logistico-operative dell’Arma dei Carabinieri in quanto forza permanente accasermata”.
La caserma della guardia di finanza prevista in progetto è sicuramente una costruzione militare, che oggettivamente, per sua natura, rientra tra le opere che esigono la speciale tutela in termini di sicurezza e di difesa di cui al 2° comma dell’art. 29 citato. Non può neppure esservi dubbio sulla natura pertinenziale della costruzione dell’alloggio di servizio dei militari della Guardia di Finanza, che in quanto destinatari di provvedimenti di mobilità temporanea per lo svolgimento dell’attività “di contrasto dei fenomeni dell’evasione fiscale” (comma 1°), devono poter disporre di detti alloggi di servizio.
In un caso del tutto identico la sez. IV del Consiglio di Stato (sentenza 28.8.2001 n. 4543) ha chiarito che l’ampliamento di una caserma e la realizzazione di alloggi destinati al personale militare ivi operante, devono considerarsi infrastrutture militari e, di conseguenza, opere destinate alla difesa nazionale.
Deve pertanto essere respinta la censura di violazione dell’art. 29 citato, come pure va respinta la censura di difetto di motivazione, poiché le effettive esigenze di difesa e di sicurezza sono oggettivamente riconducibili alla tipologia delle opere in progetto.
Con il secondo motivo viene proposta la censura di violazione dell’art. 56 del D.P.R. n. 348 del 1979, sul rilievo che i provvedimenti impugnati non conterrebbero la dimostrazione delle effettive esigenze di difesa e sicurezza.
La censura è infondata per le considerazioni innanzi esposte, laddove è stato precisato che le esigenze di difesa e sicurezza sono oggettivamente connaturate al tipo di opere in progetto, sicché non è necessaria una specifica motivazione che le riconduca alle esigenze in questione.
Con il terzo motivo viene proposta la censura di violazione degli articoli 2 e 3 del D.P.R. 383 del 1994.
Anche questa censura è infondata perché ha quale presupposto l’assunto della illegittima qualificazione delle opere da parte dell’Amministrazione, questione esaminata e respinta con l’esame del primo motivo di ricorso.
Con il quarto motivo viene proposta la censura di contraddittorietà tra più atti dello stesso procedimento, sul rilievo che l’Amministrazione avrebbe seguito, promiscuamente, parte del procedimento previsto per l’approvazione delle opere militari e parte di quello previsto per l’approvazione delle opere pubbliche Statali. Avrebbe indetto una conferenza di servizi, prevista per la realizzazione di opere da parte di Amministrazioni statali ed una riunione del Comitato Misto Paritetico di cui all’art. 3 della legge 898/1976, entrambe “superflue se si trattasse realmente di opere destinate alla difesa militare”.
La censura non può essere accolta.
I ricorrenti neppure citano gli estremi del verbale della conferenza di servizi, né detto verbale si rinviene nei documenti dagli stessi prodotti.
Come rilevato dalla difesa Erariale “nessuna conferenza di servizi si è svolta in relazione alla realizzazione di siffatti lavori”.
In ogni caso la censura sarebbe astrattamente ammissibile solo ove non fosse stato seguito l’intero procedimento previsto dall’art. 29 citato per le opere in questione, ed al suo posto fosse stato seguito un diverso (o diversi, secondo la censura) procedimento previsto per altre tipologie di opere. I ricorrenti, invece, non indicano quali atti l’Amministrazione non avrebbe adottato, tra quelli previsti per il completamento del procedimento dall’articolo 29, relativo alla costruzione delle opere in questione.
Anche il quinto motivo deve essere respinto perché si fonda sul presupposto, erroneo, che alle opere approvate dal Comando Generale della Guardia di Finanza non debba applicarsi il procedimento di cui al più volte citato articolo 29 della legge n. 28 del 1999.
Con l’ultimo motivo si sostiene l’illegittimità del provvedimento di approvazione del progetto delle costruzioni perché non sarebbe stato acquisito il nulla osta paesaggistico.
La censura è infondata in fatto.
Come rilevato dalla difesa delle Amministrazioni Statali, sull’area ove è prevista la realizzazione dei fabbricati approvati con i provvedimenti impugnati non risulta imposto alcun vincolo paesaggistico.
La reiezione dei motivi di impugnativa comporta l’infondatezza della domanda risarcitoria, che è stata proposta in relazione alla dedotta illegittimità degli atti impugnati.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi 2000,00 euro (duemila) in favore dell’Amministrazione Statale e 1500,00 euro (millecinquecento ) in favore del Comune di Cagliari, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 24 gennaio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 13/03/2007

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/3/2007 n.443 proviene da Giustamm.

L. Tosti – Presidente, G. Flaim – Estensore
B.E. (avv.ti I. Vargiu e M. Arru) c. MINISTERO DELL’INTERNO, ed il PREFETTO DI SASSARI (avv.ti R. Miscali e F. Arca)

la regolarizzazione del rapporto di lavoro del cittadino extracomunitario non può trovare ostacolo in un provvedimento di espulsione che non sia stato previamente comunicato o notificato al destinatario

Stranieri – Istanza di regolarizzazione del cittadino extracomunitario – Rigetto – Adozione provvedimento di espulsione – In carenza di prova della notifica o comunicazione al cittadino extracomunitario – Illegittimità.

L’interpretazione dell’art. 1, comma 8, lett. a), del D.L. 9 settembre 2002 n. 195, come modificato in sede di conversione nella L. 9 ottobre 2002 n. 222, nella parte in cui vieta la regolarizzazione del lavoratore extracomunitario che sia destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera, non può prescindere dalla considerazione dell’elemento dell’effettiva conoscenza; ne consegue che ai fini della delibazione dell’istanza di regolarizzazione può assumere rilevanza ostativa il solo provvedimento di espulsione che sia stato comunicato o notificato all’interessato e non quello che sia stato soltanto emesso o pronunciato dalla Prefettura. (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa Rivista.
In motivazione il Collegio osserva che l’Amministrazione non ha dimostrato che il richiedente la regolarizzazione fosse effettivamente “destinatario di un provvedimento di espulsione”, in quanto, oltre a non essere stato depositato il provvedimento di espulsione non è stato neppure dimostrato che tale provvedimento fosse stato anche a lui comunicato o notificato.
Ad avviso del Collegio, “La dizione particolare utilizzata dalla norma “essere destinatario” non può prescindere dall’elemento di effettiva conoscenza del provvedimento di espulsione da parte del lavoratore extracomunitario, altrimenti il legislatore avrebbe utilizzato altra e diversa dizione (emesso, pronunciato, dichiarato, provveduto….).
Il comma 8, lett. a) art. 1, L. n. 222/02 suona così “Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai rapporti di lavoro riguardanti lavoratori extracomunitari: a) nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno, salvo che sussistano le condizioni per la revoca del provvedimento in presenza di circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale. La revoca, fermi restando i casi di esclusione di cui alle lettere b) e c), non può essere in ogni caso disposta nell’ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario (…) risulti destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica,(…)”.
L’accoglimento del gravame implica che la Prefettura del luogo di residenza dell’istante dovrà valutare l’istanza di regolarizzazione e, in particolare, le “circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale” del cittadino extracomunitario, stabile lavoratore, che ha chiesto la regolarizzazione, senza tener conto dell’espulsione pronunciata da altra Prefettura.
Da ultimo, sull’illegititmità del rigetto dell’istanza di regolarizzazione fondato sulla mera denuncia (non seguita almeno da un provvedimento di conclusione delle indagini da parte del competente Ufficio del Pubblico Ministero) di un reato rientrante in una delle ipotesi previste dagli artt. 380-381 c.p.p., v. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 16 febbraio 2006 n. 1157, resa a seguito di CORTE COSTITUZIONALE –Sentenza, 18 febbraio 2005 n. 78, che ha dichiarato l’illegittimità della normativa sulla regolarizzazione, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 c.p.p. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza (A. Fac.).

la regolarizzazione del rapporto di lavoro del cittadino extracomunitario non può trovare ostacolo in un provvedimento di espulsione che non sia stato previamente comunicato o notificato al destinatario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 967/2004 proposto da

B. E. rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Ignazio Vargiu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Arru, in Cagliari, Corso Vittorio Emanuele n. 293;

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, e il PREFETTO DI SASSARI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria;

per l’ annullamento
– del decreto del Prefetto di Sassari del 16.5.2003 (notificato l’anno successivo, il 19.5.2004) di rigetto della regolarizzazione del lavoratore extracomunitario, in quanto espulso per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno;
e di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 29.11.2006 gli avv.ti come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il cittadino albanese E. B. (nato il 18.11.1969), residente in Buddusò, ha presentato alla Prefettura di Sassari tramite il proprio datore di lavoro (sig. Satta Salvatore) istanza per l’emersione e conseguente regolarizzazione della propria posizione, in quanto assunto alle dipendenze della società Sarda Servizi di Italo Solinas sas.
Con decreto del 16.5.2003 (notificato l’anno successivo, il 19.5.2004) il Prefetto di Sassari ha rigettato la domanda di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario, in quanto era risultato precedentemente espulso per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno (provvedimento del Prefetto di Taranto di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica).
Con ricorso notificato il 17-20.7.2004 e depositato il successivo 28.9.2004 BALLA Edmond ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:
violazione dell’art. 1 comma 8° del DL 195/2002, come modificato dalla L. di conversione n. 222 del 9.10.2002 – carenza di motivazione – erronea valutazione dei fatti – eccesso di potere per inosservanza delle circolari attuative.
Alla Camera di consiglio del 13.10.2004 l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato è stata accolta con ordinanza n. 472, rienendo sussistente il danno grave e irreparabile per il nucleo familiare (composto da due figlie in tenera età).
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando, con memoria, la fondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 29.11.2006 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione, insistendo nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Il ricorrente, residente a Buddusò, è coniugato con Irena Skender in Balla –titolare di regolare permesso di soggiorno in quanto lavora come colf presso la famiglia Fodde; hanno due figlie minori nate nel 1997 e nel 2002. Lavora stabilmente presso la Sarda servizi sas di Buddusò dal 10.9.2002 (cfr. relazione Carabinieri di Ozieri del 4.6.2003 e dichiarazione dell’Amministratore Italo Solinas della Sarda Servizi sas).
Il nucleo familiare risulta ben integrato nella comunità:le due figlie minori (Enisa e Aurora) frequentano le locali scuole (elementare e materna).
L’impedimento alla regolarizzazione è stato individuato nell’emissione del decreto di espulsione emesso dal Prefetto di Taranto il 6.4.2000.
E’ stata fatta applicazione dell’art. 33 della L. 30.7.2002 n. 189 e dell’art. 1 8° comma lett. a del DL 9.9.2002 n. 195, conv. con modificazioni nella L. 9.10.2002 n. 222.
La norma (art. 1 8° comma lett. a) consentirebbe di valutare le “circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale” ai fini di un eventuale revoca di un precedente provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno.
Peraltro la disposizione, prosegue, indicando alcune condizioni di “non revocabilità” tra le quali l’essere destinatari di un “provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera”.
Nel caso di specie l’interessato (appreso il problema nel corso dell’istruttoria sulla regolarizzazione) ha chiesto, nel 2003, la revoca al Prefetto di Taranto, che si è limitato, il 15.4.2004, a dichiararne la non revocabilità.
Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non è stato dimostrato che il richiedente la regolarizzazione fosse effettivamente “destinatario di un provvedimento di espulsione”, in quanto, oltre a non essere stato depositato il provvedimento del 6.4.2000 del Prefetto di Taranto, non risulta, in particolare, dimostrato che tale provvedimento fosse stato anche a lui comunicato o notificato.
La dizione particolare utilizzata dalla norma “essere destinatario” non può prescindere dall’elemento di effettiva conoscenza del provvedimento di espulsione da parte del lavoratore extracomunitario, altrimenti il legislatore avrebbe utilizzato altra e diversa dizione (emesso, pronunciato, dichiarato, provveduto….).
In mancanza di tale presupposto di “conoscenza”, assumono decisivo rilievo l’esame delle “circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale” del cittadino extracomunitario, stabile lavoratore, che ha chiesto la regolarizzazione.
L’istanza dovrà essere, quindi, esaminata dalla Prefettura di Sassari, senza tener conto dell’espulsione pronunciata nel 2000 dal Prefetto di Taranto.
In conclusione il ricorso va accolto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 29.11.2006, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 13/03/2007

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/3/2007 n.448 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente, P. Ungari – Estensore
S. B. M. S., (avv. D. Frisullo) c QUESTURA DI PERUGIA e MINISTERO DELL’INTERNO (Avv. Dist. St.)

sui presupposti per il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno in presenza di sentenza penale patteggiata per un reato in materia di stupefacenti

1. Straniero – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Diniego – Condanna per gravi reati – Rilevanza preclusiva – In caso di condanna patteggiata successiva alla L. n. 189/02 – Sussiste – Ragioni.

2. Straniero – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Diniego – Condanna per gravi reati – Rilevanza preclusiva – Riesame dei fatti oggetto di accertamento in sede penale – Esclusione – Ragioni.

3. Straniero – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Diniego – Invito a lasciare volontariamente il territorio dello Stato entro quindici giorni ed avvertenza che, in mancanza, si procederà all’espulsione – Omissione – Illegittimità – Non sussiste.

1. In sede di rinnovo del permesso di soggiorno la disciplina di cui all’art. 4, comma 1, lettera b), della L. 30 luglio 2002 n. 189 (che ha modificato l’articolo 4, comma 3, del D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286) non trova applicazione nei casi in cui il procedimento di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per i reati ivi contemplati sia iniziato e/o concluso anteriormente all’entrata in vigore della L. 189/2002 (1), poiché applicando l’articolo 4, comma 1, lettera b), anche alle sentenze patteggiate antecedenti alla sua entrata in vigore, verrebbe a riprodursi in via amministrativa ciò che è precluso dalla legge penale, dal momento che al mancato rinnovo del permesso di soggiorno segue l’intimazione di lasciare il territorio nazionale e la successiva espulsione in caso di inottemperanza, con vanificazione dell’effetto premiale che aveva indotto alla richiesta di patteggiamento; le stesse argomentazioni che ne sostengono un’interpretazione limitativa, confermano, a contrario, che la preclusione sancita dall’articolo 4, comma 3, può essere applicata nella sua portata letterale alle ipotesi in cui la soluzione processuale del patteggiamento sia successiva alla novella del 2002, e possa quindi presumersi che sia stata scelta dall’imputato nella piena consapevolezza di tutte le sue (gravi) conseguenze amministrative (2).

2. Deve in ogni caso escludersi che nel procedimento di rinnovo possa essere riesaminata la responsabilità penale dello straniero in relazione ai fatti oggetto di sentenza penale di condanna, anche nell’ipotesi in cui sia sopravvenuta la conoscenza o la disponibilità di elementi non conosciuti al momento del processo penale. Ed infatti, il sistema penale delle impugnazioni esaurisce in sé ogni possibilità di accertare la responsabilità penale dell’imputato, anche per quanto concerne gli effetti extrapenali che la normativa fa discendere dalla sentenza di condanna (3).

3. L’articolo 12, comma 2, del D.P.R. 31 agosto 1999 n. 394, prevede che il diniego di permesso di soggiorno (salvo che debba disporsi il respingimento o l’espulsione immediata con accompagnamento alla frontiera) venga comunicato all’interessato con l’invito a lasciare volontariamente il territorio dello Stato entro quindici giorni, e l’avvertenza che, in mancanza, si procederà all’espulsione a norma dell’articolo 13 del Testo Unico D. Lgs. n. 286/98. Dal mancato rispetto di dette garanzie, potrà discendere l’illegittimità di un provvedimento di espulsione, ma non quella del presupposto provvedimento di diniego. (4)
— *** —

(1) cfr.CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Ordinanza 28 aprile 2006, n. 2076, con cui sono stati sospesi gli effetti della succitata sentenza del TAR UMBRIA – Sentenza 28 dicembre 2005, n. 638; 31 maggio 2006, n. 3319; 11 settembre 2006, n. 5250; 21 settembre 2006, n. 5563; 14 novembre 2006, n. 6704. A tale orientamento il Collegio ha ritenuto di doversi adeguare (v. T.A.R. UMBRIA – Sentenza 21 febbraio 2007, n. 171 e n. 172).
E’ stato ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno motivato con esclusivo riferimento ad un decreto di condanna per il reato di ricettazione, punito dall’art. 648 c.p., il quale non rientra tra quelli indicati dall’articolo 4, comma 3, del D.Lgs. n. 286/1998, il quale a sua volta richiama l’articolo 380 c.p.p.: così T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 16 maggio 2005 n. 6178, in questa Rivista. Secondo questa decisione, pur dovendosi riconoscere all’Amministrazione un’ampia discrezionalità nel valutare i presupposti di pericolosità per la sicurezza pubblica che possono essere posti a fondamento del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno (Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5305), tuttavia secondo la prevalente giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7979) tale giudizio di pericolosità sociale, da un lato non postula necessariamente l’esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna e, dall’altro richiede l’accertamento di una serie di indizi e di fatti da cui si possa ragionevolmente desumere l’inclinazione del soggetto a delinquere, ossia che il comportamento delittuoso rilevato non presenti il carattere della episodicità (Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2003, n. 4852).
(2) Il Collegio umbro osserva che il novellato art. 4, comma 3, T.U. n. 286/98 è applicabile al ricorrente per essere stato condannato nel 2004 per una violazione della legge sugli stupefacenti commessa in data 27 novembre 2003.
(3-4) Non constano precedenti in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 178/2005, proposto da
S. B. M. S., rappresentato e difeso dall’avv. Donatella Frisullo, anche domiciliataria in Perugia, alla Via Bonciario n. 18;

CONTRO

la QUESTURA DI PERUGIA ed il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, anche domiciliataria ope legis alla Via degli Offici, n. 14;

per l’annullamento
del decreto del Questore della Provincia di Perugia prot. Cat. A/11/05/Imm/od in data 18 gennaio 2005;

Visto il ricorso ed il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007, data per letta la relazione del Cons. Pierfrancesco Ungari, uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. Con decreto in data 18 gennaio 2005, la Questura di Perugia ha respinto, ai sensi degli articoli 4, comma 3, 5, comma 5, e 6, comma 10, del Testo Unico di cui al d.lgs. 286/1998, come modificati dalla legge 189/2002, l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato presentata dal ricorrente, cittadino marocchino.
Il diniego è motivato con riferimento alla sentenza del G.U.P. presso il Tribunale di Perugia in data 20 aprile 2004, divenuta irrevocabile in data 2 ottobre 2004, con la quale, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p, è stata applicata al ricorrente la pena di 1 anno e 4 mesi di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa per violazione della legge sugli stupefacenti.

2. Il ricorrente sottolinea di aver reperito, dopo la condanna, documenti che lo scagionerebbero completamente dal reato, dimostrando la liceità delle circostanze a suo tempo ritenute indizianti (dichiarazione scritta del soggetto che lo aveva accusato e che ora riconosce l’errore di persona; dichiarazione scritta di un terzo motivante la presenza di denaro sulla persona del ricorrente con un appuntamento per versare la caparra della locazione di un immobile; documentazione sui redditi percepiti da lecite attività lavorative).
Impugna il diniego e prospetta censure così sintetizzabili:
– l’articolo 4, comma 3, del T.U., se inteso nel senso che ad ogni condanna penale in materia di stupefacenti, anche se patteggiata ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., consegue automaticamente il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, contrasta con- la disposizione deve pertanto essere intesa nel senso che, in presenza di una condanna patteggiata (che non costituisce né ammissione, né prova di colpevolezza), l’Amministrazione è tenuta a compiere accertamenti istruttori, convocando l’interessato e v
– nel caso in esame, ciò non è avvenuto e pertanto il diniego impugnato incorre in violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta, nonché difetto di motivazion
Con ricorso per motivi aggiunti, deduce inoltre:
– violazione dell’articolo 12 del d.P.R. 394/1999, per omessa notifica del provvedimento di diniego, conosciuto solo pochi giorni prima dell’espulsione.

3. Resiste l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, controdeducendo puntualmente.

4. Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

4.1. In ordine alla portata applicativa del predetto articolo 4, comma 3, del Testo Unico, questo Tribunale ha a lungo affermato che:
– sono irrilevanti la natura patteggiata della condanna e la sua antecedenza rispetto alla disposizione che da essa fa discendere il divieto del rinnovo del permesso di soggiorno, come anche della mancata valutazione da parte della Questura della personal
– né la disposizione, così rigorosamente (letteralmente) interpretata, suscita dubbi di costituzionalità, poiché non appare irragionevole una disposizione che limita l’ingresso e la permanenza sul territorio nazionale degli stranieri a seconda che abbiano

4.2. Recentemente, si è consolidato un diverso orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale in sede di rinnovo del permesso di soggiorno la disciplina di cui all’art. 4, comma 1, lettera b), della legge 189/2002 (che ha modificato l’articolo 4, comma 3, del d.lgs. 286/1998) non trova applicazione nei casi in cui il procedimento di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per i reati ivi contemplati sia iniziato e/o concluso (come nel caso del ricorrente) anteriormente all’entrata in vigore della legge 189/2002 (cfr. VI, 28 aprile 2006, n. 2076 – ord., con cui sono stati sospesi gli effetti della succitata sentenza del TAR Umbria 28 dicembre 2005, n. 638; 31 maggio 2006, n. 3319; 11 settembre 2006, n. 5250; 21 settembre 2006, n. 5563; 14 novembre 2006, n. 6704).
In sintesi, secondo le predette pronunce, applicando l’articolo 4, comma 1, lettera b), anche alle sentenze patteggiate antecedenti alla sua entrata in vigore, ciò che è precluso dalla legge penale verrebbe a riprodursi in via amministrativa, poiché al mancato rinnovo del permesso di soggiorno segue l’intimazione di lasciare il territorio nazionale e la successiva espulsione in caso di inottemperanza, con vanificazione dell’effetto premiale che aveva indotto alla richiesta di patteggiamento.
A tale orientamento, che comporta la fondatezza delle censure dedotte dal ricorrente, il Collegio ha ritenuto di doversi adeguare (cfr. sentt. 21 febbraio 2007, n. 171 e n. 172).

4.3. Tuttavia, detto mutamento di giurisprudenza si riferisce all’ipotesi in cui la richiesta di applicazione della pena, o almeno la sentenza di condanna ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., siano intervenute prima dell’entrata in vigore della legge 189/2002.
Le stesse argomentazioni che ne sostengono un’interpretazione limitativa, confermano, a contrario, che la preclusione sancita dall’articolo 4, comma 3, può essere applicata nella sua portata letterale alle ipotesi in cui la soluzione processuale del patteggiamento sia successiva alla novella del 2002, e possa quindi presumersi che sia stata scelta dall’imputato nella piena consapevolezza di tutte le sue (gravi) conseguenze amministrative.
E’ questo il caso del ricorrente, condannato nel 2004 per una violazione della legge sugli stupefacenti commessa in data 27 novembre 2003, che rientra nella previsione preclusiva dell’articolo 4, comma 3, predetto (applicabile secondo la sua formulazione letterale, come sopra indicato al punto 4.1.).

4.4. A prescindere dall’articolo 4, comma 3, deve in ogni caso escludersi che nel procedimento di rinnovo possa essere riesaminata la responsabilità penale dello straniero in relazione ai fatti oggetto di sentenza penale di condanna, anche nell’ipotesi in cui sia sopravvenuta la conoscenza o la disponibilità di elementi non conosciuti al momento del processo penale.
Infatti, il sistema delle impugnazioni della sentenza penale esaurisce in sé ogni possibilità di accertare la responsabilità penale dell’imputato, anche per quanto concerne gli effetti extrapenali che la normativa fa discendere dalla sentenza di condanna.

4.5. L’articolo 12, comma 2, del d.P.R. 394/1999, prevede che il diniego di permesso di soggiorno (salvo che debba disporsi il respingimento o l’espulsione immediata con accompagnamento alla frontiera) venga comunicato all’interessato con l’invito a lasciare volontariamente il territorio dello Stato entro quindici giorni, e l’avvertenza che, in mancanza, si procederà all’espulsione a norma dell’articolo 13 del Testo Unico. Dal mancato rispetto di dette garanzie, potrà discendere l’illegittimità di un provvedimento di espulsione, ma non quella del presupposto provvedimento di diniego.
In ogni caso, non sembra che vi sia stata la violazione lamentata dal ricorrente, posto che il diniego impugnato risulta notificato al ricorrente in data 3 febbraio 2005, mentre il conseguente decreto di espulsione risulta adottato dal Prefetto di Perugia in data 12 marzo 2005.

5. Può essere disposta l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria di questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 24 gennaio 2007, con l’intervento dei magistrati:
Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente.

Avv. Annibale Ferrari Consigliere.

Dott. Pierfrancesco Ungari Consigliere, estensore.

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2007 n.241 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Pantozzi Larjefors
S.A.C.A.I.M. S.p.a., (avv.ti A. Biagini e B. Zozin) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti M. Larcher, A. Roilo e P. Pignatta) W. B. S.p.a., e di A. S.r.l., (avv.ti C. Baumgartner ed A. Pallaver)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato un progetto esecutivo migliorativo e sui poteri della Commissione di gara in ordine ai criteri di valutazione delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Progetto esecutivo – Migliorativo e conforme alle previsioni della lex specialis – E’ ammissibile – Fattispecie.
2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Oneri relativi ad interferenze di lavori – Riferimento alla fase esecutiva – Necessità – Fattispecie.
3. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione offerte – Potere della Commissione di gara – In merito alla specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione – Sussiste – Ampiezza.

1. E’ legittima l’ammissione alla gara d’appalto di lavori pubblici per procedura aperta con aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di un’impresa che non proponga una diversa ideazione (non consentita dalla lex specialis) dell’opera progettata dalla Stazione appaltante, ma si limiti a proporre soluzioni migliorative rispetto al progetto esecutivo (consentite dalla lex specialis), le quali, peraltro, non determinano costi aggiuntivi per l’Amministrazione; tale conclusione è imposta ove, da una lettura congiunta del bando e del capitolato, non emergano disposizioni tali da vincolare, pedissequamente, le imprese concorrenti al progetto esecutivo elaborato dalla Stazione appaltante. (1)

2. La clausola del capitolato speciale d’appalto per procedura aperta di lavori pubblici con aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che pone a carico dell’impresa aggiudicataria il solo onere di tener conto della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni con i lavori relativi alla realizzazione di altra opere pubblica, deve intendersi riferita all’organizzazione dei lavori dopo la consegna degli stessi e, quindi, attiene alla fase esecutiva del contratto, non a quella relativa alla scelta del contraente.(2)

3. Nel procedimento di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici per procedura aperta con aggiudicazione di lavori in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, sempreché vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti. (3) Rientra, pertanto, nella piena discrezionalità della Commissione di gara decidere se introdurre o meno sottocriteri di valutazione delle offerte tecniche, con l’unico limite che i criteri di selezione siano stabiliti a monte della valutazione.(4)ù

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(1) La fattispecie conosciuta dal Collegio è relativa a lavori concernenti l’eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria.
La ricorrente censurava le modifiche progettuali proposte dalla controinteressata (l’eliminazione delle centinature della parte del pozzo, durante la fase di scavo, variazione delle dimensioni delle fondazioni in jet – grouting e impalcato in piastra ortotropa, al posto della struttura mista prevista nel progetto), in quanto a suo dire, in contrasto con il divieto di “varianti” di cui alla lex specialis di gara. In altre parole, la stazione appaltante avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, escludere il progetto dalla gara per violazione dalla lex specialis di gara (sub specie modifica/alterazione del progetto posto a base di gara, presidiato dal divieto di varianti).
Il T.A.R. osserva che il divieto di varianti di cui alla lex specialis, in quanto inserito nella Sezione relativa all’“Oggetto dell’appalto”, andava riferito all’oggetto dell’appalto considerato nel suo insieme e, dunque, mirava ad impedire varianti che investissero l’oggetto nel suo complesso, non singole modifiche di dettaglio in riferimento a quanto previsto dalle altre disposizioni della lex specialis. Le modifiche contestate dalla ricorrente, secondo il Collegio, non possono considerarsi “varianti”, ai sensi del bando non solo perché non modificano l’oggetto dell’appalto, ma anche perché le relazioni di cui al capitolato, richieste ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”, consentivano alle imprese concorrenti di prevedere modifiche di dettaglio nell’esecuzione dei lavori (il Collegio, a conferma della conclusione raggiunta, sottolinea che il Capitolato stabiliva che dovesse essere specificato il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, lasciando intendere che ogni concorrente avrebbe potuto offrire soluzioni tecnologiche diverse; d’altra parte anche una tavola del progetto posto a base dell’appalto espressamente invitava le concorrenti a “prevedere opere provvisionali a sostegno dello scavo”).
(2) Nulla intermini in questa Rivista.
(3 -4) Cfr., sul punto, citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 29 marzo 2006, n. 1590, sul sito istituzionale della giustizia amministrativa, e TRGA – Sezione di BOLZANO – Sentenza 12 febbraio 2003, n. 48, in questa Rivista. (A. Fac.)

REPUBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO – Presidente

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 289 del registro ricorsi 2004

S.A.C.A.I.M. – Società per Azioni Cementi Armati Ing. M. S.p.a., in persona del proprio amministratore delegato e legale rappresentante dott.ssa Cecilia Simonetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini e Burkhard Zozin, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, C.so Italia n. 23, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 dd. 25.09.2000, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – resistente –

W BAU S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, signor Gschliesser Ernst;

A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, signor Niederkofler Georg, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Christof Baumgartner, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Pallaver, in Bolzano, via Carducci n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressate –

per l’annullamento

1) del provvedimento del 12.05.2004, non conosciuto, con il quale la Provincia autonoma di Bolzano ha aggiudicato i lavori concernenti: “Eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero al km 184,685, in località Albes-Bressanone-Albeins FFSS-025/04”;
2) della nota del 12.08.2004, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
3) dei verbali di gara, ed in particolare del verbale di valutazione tecnica del 28.07.2004 e del verbale con il quale la Commissione di gara ha individuato i sottocriteri alla stregua dei quali valutare le offerte presentate;
4) del provvedimento dell’Amministrazione provinciale di Bolzano dd. 23.06.2004;

della Provincia autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni subiti, per equivalente, quantificati dalla ricorrente nella misura del 10% dell’importo del contratto che avrebbe sottoscritto in caso di aggiudicazione dell’appalto.
Visto il ricorso notificato il 12.11.2004 e depositato in segreteria il 23.11.2004 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 29.11.2004 e delle imprese Wipptaler Bau S.p.a. ed Alpenbau S.r.l. dd. 29.11.2004;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 24.01.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. G. Morandell, in sostituzione dell’avv. B. Zozin, per la ricorrente, l’avv. M. Larcher per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avv. L. Vergani, in sostituzione dell’avv. C. Baumgartner, per le imprese Wipptaler Bau S.p.a. e Alpenbau S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara, ritualmente pubblicato, la Provincia autonoma di Bolzano indiceva una gara (mediante procedura aperta) per l’aggiudicazione dei lavori volti alla “eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero, al km. 184,685, in località Albes / Bressanone”, per un importo a base d’asta pari ad Euro 11.427.396,01, di cui 288.641,04 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso.
Il bando di gara e l’allegato Capitolato condizioni stabilivano che l’aggiudicazione dei lavori avrebbe dovuto avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base ai seguenti criteri:
• prezzo: 35%

• qualità materiali: 10% (stralli: 5%; apparecchi di appoggi e giunti: 2%; tiranti: 2%; rilevati:1%);

• qualità lavorazioni: 20% (ponte strallato: 15%; fondazioni speciali: 3%; sovrappasso ferroviario: 2%);

• organigramma: 15% (staff per la realizzazione dell’opera: 5%; staff per la realizzazione delle strutture di carpenteria metallica: 10%);

• organizzazione del cantiere: 10% (nessun sottocriterio);

• cronoprogramma: 10% (lavorazioni di officina: 5%; entità forza lavoro: 5%).

Con specifico riferimento alla qualità dei materiali, le condizioni di gara stabilivano che alle offerte che avessero riportato “marchi o indicazioni di una origine o di una produzione determinata previsti nell’elenco prestazioni” sarebbero stati attribuiti “4/5 del punteggio massimo previsto”, mentre alle offerte che avessero precisato “marchi o indicazioni di una origine o di una produzione determinata di qualità maggiore o minore” sarebbe stato assegnato “un punteggio rispettivamente maggiore o minore, a condizione che siano equivalenti nei requisiti essenziali”. Veniva precisato, inoltre, che “qualora i suddetti requisiti essenziali non venissero rispettati l’offerta viene esclusa.”.
I punti 3, 4, 5, 6 e 7 del Capitolato condizioni elencavano la documentazione che le imprese avrebbero dovuto produrre unitamente all’offerta economica, ai fini della valutazione della proposta presentata.
Va precisato, inoltre, che il bando di gara inibiva alle imprese concorrenti la possibilità di presentare varianti (cfr. punto 2.1.10 del bando – doc. n. 2 della ricorrente) e vietava ai concorrenti di elaborare un cronoprogramma che riportasse una riduzione del tempo di esecuzione (cfr. punto 7.2. – doc. 2 della ricorrente).
Alla gara partecipavano nove imprese, tra cui la ATI Società per azioni Cementi Armati ing. Mantelli S.p.a. (di seguito ATI S.A.C.A.I.M.) e la ATI Wipptaler Bau S.p.a..
All’esito dello spoglio delle offerte e della valutazione da parte della Commissione tecnica degli elementi tecnico – economici delle singole proposte presentate dalle imprese concorrenti, risultava che l’offerta economicamente più vantaggiosa era quella dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a., che aveva riportato 83,323 punti, mentre l’ATI ricorrente si posizionava al secondo posto della graduatoria, con 78,632 punti.
In data 2 agosto 2004 la Provincia autonoma di Bolzano, facendo proprio l’esito della valutazione delle offerte tecnico – economiche, aggiudicava i lavori all’ATI Wipptaler Bau S.p.a.
Dagli atti di gara acquisiti successivamente l’odierna ricorrente evinceva che l’Amministrazione appaltante, nell’atto di designazione della Commissione tecnica, aveva precisato che “eventuali sottocriteri, specificazioni o precisazioni relativi ai criteri di valutazione previsti dal bando” individuati dalla Commissione tecnica avrebbero dovuto “essere fissati entro e non oltre il giorno che precede quello fissato per l’apertura delle offerte” (cfr. doc. n. 3 della ricorrente). Inoltre, la ricorrente veniva a conoscenza che la Commissione di gara aveva individuato, con riferimento ad ogni criterio e relativi sottocriteri indicati nel Capitolato, ulteriori sottocriteri, attribuendo a ciascuno di essi una specifica sottovalutazione, nel rispetto del punteggio generale fissato dal bando e dal Capitolato condizioni (cfr. doc. n. 4 della ricorrente).
Sempre dagli atti di gara acquisiti successivamente, la ricorrente apprendeva che l’Autorità di gara aveva richiesto all’odierna controinteressata Wipptaler Bau S.p.a. alcuni chiarimenti in relazione all’offerta presentata. In particolare, l’Autorità di gara aveva chiesto se la soluzione migliorativa proposta con riferimento al “sostegno delle pareti dei pozzi in fase di scavo”, afferente alla lavorazione necessaria per la realizzazione dei “pozzi di fondazione” (di cui al punto 4,2, del Capitolato condizioni) avrebbe comportato un aumento di spesa rispetto alla soluzione progettuale (cfr. doc. n. 5 della ricorrente). L’impresa Wipptaler Bau S.p.a. aveva risposto che l’offerta proposta non avrebbe comportato un aumento di spesa (cfr. doc. n. 6 della ricorrente).
A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione di legge – Violazione della lex specialis ed in particolare del punto 2.1.10 del bando di gara.”;

2. “Violazione di legge – Violazione della lex specialis ed in particolare del punto 2.1.10 del bando di gara, sotto altro profilo e art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto.”;

3. “Eccesso di potere – Illogicità e contraddittorietà – Violazione della lex specialis – Violazione del punto 2.1.10 del Bando di gara e del Capo III del Capitolato Condizioni.”;

4. “Eccesso di potere – Illogicità e contraddittorietà – Violazione della lex specialis – Violazione del punto 5.3. del Capitolato Condizioni.”;

La ricorrente, inoltre, ha chiesto il risarcimento, per equivalente, dei danni patiti, successivamente quantificati in Euro 1.142.739,60, pari al 10% del valore del contratto che la ricorrente avrebbe sottoscritto se fosse stata dichiarata aggiudicataria.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e le controinteressate Wipptaler Bau S.p.a. e Alpenbau S.r.l. e hanno chiesto il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile, per mancata tempestiva impugnazione della disciplina di gara, e, comunque, infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 30 novembre 2004 la ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare, presentata in via incidentale.
Nei termini di rito la ricorrente ha presentato una memoria a sostegno della propria difesa.
All’udienza pubblica del 24 gennaio 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 26 febbraio 2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

DIRITTO

1. L’infondatezza del ricorso nel merito esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, rilevata dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate ed illustrata in narrativa di fatto.
2. Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta la mancata osservanza da parte dell’Autorità di gara della lex specialis e, in particolare, del punto 2.1.10 del bando di gara, che sanciva l’inammissibilità di varianti. L’introduzione di varianti, in quanto ritenuta inammissibile dalla legge di gara, avrebbe dovuto comportare l’immediata esclusione delle offerte che avessero ipotizzato la realizzazione di magisteri diversi rispetto a quelli contenuti nel progetto esecutivo posto a base d’asta.
L’ATI Wipptaler Bau S.p.a., con riferimento al sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, avrebbe proposto l’eliminazione delle centinature, previste invece nel progetto esecutivo, nonché una variazione delle fondazioni in jet – grouting.
Inoltre, con riferimento alle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato posto sopra alla linea ferroviaria, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe proposto di realizzare l’impalcato in piastra ortotropa, in luogo della struttura mista prevista dal progetto esecutivo.
La Stazione appaltante, di fronte alle suddette difformità rispetto al progetto posto a base d’asta, avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. dalla gara, in conformità alle specifiche condizioni di gara.
La doglianza non ha pregio.
E’ opportuno richiamare le disposizioni della lex specialis sulle quali si fonda la censura della ricorrente.
Il bando di gara, nella “Sezione II: Oggetto dell’appalto”, al punto II. 1.6., descriveva così l’oggetto dell’appalto:”Lavori per l’eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero al km 184,685 in località Albes / Bressanone” e, al successivo punto II.1.10., precisava: “Ammissibilità di varianti (se pertinenti): no.”.
Il Capitolato condizioni, nel “Capo I – Documentazione da presentare per la partecipazione alla procedura aperta”, al punto 4, elencava la documentazione da presentare ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”. In particolare, per quanto di interesse ai fini della decisione:
• il punto 4.1. richiedeva “una relazione dettagliata sulle modalità di realizzazione e di varo del ponte strillato, con particolare riferimento alla tempistica e alla sicurezza delle operazioni. Dovranno essere specificate le installazioni provvisorie e non da utilizzarsi per il varo, le attrezzature e i macchinari previsti (marca e modello). Dovrà essere data ampia descrizione alle modalità di assemblaggio in opera delle varie parti costituenti la carpenteria pesante del ponte, di varo dell’impalcato, di messa in opera dell’antenna e di messa in tensione degli stralli. Dovranno inoltre essere specificate le attestazioni possedute per l’esecuzione delle saldature e di tutte le lavorazioni d’officina necessarie alla realizzazione del medesimo.”;

• il punto 4.2. richiedeva una “relazione sulle modalità di messa in opera dei ‘pozzi’ di fondazione in jet – grouting, con specifico riferimento alle precauzioni da mettere in atto al fine di scongiurare la possibilità di infiltrazione di boiacca nel fiume. Dovrà essere specificato inoltre il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, al fine di garantire la sicurezza dei lavoratori.”;

• il punto 4.3. richiedeva, infine, una “relazione per il sovrappasso sulle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato posto sopra alla linea ferroviaria, con particolare riferimento alle procedure che l’impresa intende attuare per garantire la sicurezza dei propri lavoratori e dell’esercizio ferroviario.”.

Orbene, da una lettura congiunta del bando e del Capitolato condizioni non si evincono disposizioni tali da vincolare, pedissequamente, le imprese concorrenti al progetto esecutivo elaborato dalla Stazione appaltante.
Invero, la disposizione di cui al punto II.1.10. del bando, che sancisce l’inammissibilità di varianti, in quanto inserita nella Sezione II “Oggetto dell’appalto”, va riferita all’oggetto dell’appalto considerato nel suo insieme. Tale disposizione, dunque, vietava di effettuare varianti che investissero l’oggetto nel suo complesso, non singole modifiche di dettaglio in riferimento a quanto previsto dalle altre disposizioni della lex specialis.
Le modifiche contestate dalla ricorrente (eliminazione delle centinature della parte del pozzo, durante la fase di scavo, variazione delle dimensioni delle fondazioni in jet – grouting e impalcato in piastra ortotropa, al posto della struttura mista prevista nel progetto) non possono considerarsi “varianti”, ai sensi del punto II.1.10. del bando non solo perché, come già detto, non modificano l’oggetto dell’appalto, ma anche perché le relazioni di cui al citato punto 4 del Capitolato condizioni, richieste ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”, consentivano alle imprese concorrenti di prevedere modifiche di dettaglio nell’esecuzione dei lavori. A titolo esemplificativo, il Capitolato stabiliva che dovesse essere specificato il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, lasciando intendere che ogni concorrente avrebbe potuto offrire soluzioni tecnologiche diverse (d’altra parte anche la tavola 6.25 del progetto posto a base dell’appalto espressamente invitava le concorrenti a “prevedere opere provvisionali a sostegno dello scavo”- cfr. doc. n. 7 della Provincia). Soluzioni differenti nell’esecuzione dei lavori erano contemplate anche in relazione al sovrappasso, con riferimento alle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato, ecc.
Ad avviso del Collegio, l’offerta presentata dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non doveva essere esclusa dalla gara, poiché non proponeva una diversa ideazione dell’opera progettata dalla Stazione appaltante (non consentita dalla lex specialis), ma si limitava a proporre soluzioni migliorative rispetto al progetto esecutivo, che, peraltro, non determinavano costi aggiuntivi per l’Amministrazione (consentite dalla lex specialis).
3. Con il secondo motivo la ricorrente afferma che il punto 7 del Capitolato condizioni, con riguardo all’elemento di valutazione “cronoprogramma”, invitava le imprese concorrenti a corredare la documentazione d’offerta con un dettagliato programma dei lavori, da cui risultasse l’identità della forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro. Era precisato, inoltre, che il programma avrebbe dovuto essere “redatto distinguendo le singole prestazioni e/o categorie di lavoro, individuando per le stesse un’idonea successione temporale nell’unità di tempo prescelta (settimane o mesi) e rispettando i vincoli previsti dal Capitolato Speciale d’Appalto – Parte I. Inoltre, come precisato al punto G del 2° paragrafo – Organizzazione Lavori – dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto” le imprese concorrenti avrebbero dovuto “specificare chiaramente la durata delle lavorazioni” che avrebbero comportato “il transito dei mezzi all’interno dei terreni della ditta Progress che dovranno avere una durata minima..”.
Il Capitolato speciale d’appalto, facente parte integrante della documentazione di gara, stabiliva espressamente, all’art. 31, che l’appaltatore, nell’organizzazione dei lavori, avrebbe dovuto tener conto “della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni (limitatamente alle aree indicate nella Tavola 4.02 della Sicurezza) sia con le imprese aggiudicatarie dei lavori di realizzazione del casello autostradale di Bressanone Sud, sia per la parte di competenza della A22 (lotto B), che per quella di competenza della Provincia Autonoma di Bolzano (lotto A), in quanto alcuni lavori insistono sulle medesime aeree.”.
La ricorrente si duole che l’impresa aggiudicataria non abbia rispettato le suddette norme di gara e, in particolare, gli artt. 4 e 31 del Capitolato speciale, ai sensi dei quali, nello sviluppo esecutivo, le imprese concorrenti avrebbero dovuto accordare priorità temporale alla realizzazione della rotatoria e del tratto di impalcato nella zona ovest del lotto di lavoro oggetto di gara. L’Autorità di gara avrebbe dovuto ritenere inammissibili le soluzioni organizzative indicate dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a., perché contrastanti con le inequivoche disposizioni della lex specialis. La diversa organizzazione del cantiere e il diverso programma dei lavori avrebbero permesso alla ATI Wipptaler Bau S.p.a. un contenimento dei costi e, quindi, la possibilità di offrire un prezzo più conveniente rispetto a quello proposto dalle altre concorrenti e, in particolare, dall’impresa ricorrente.
Le doglianze non hanno pregio.
L’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto poneva a carico dell’impresa aggiudicataria il solo onere di “tener conto della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni…con le imprese aggiudicatarie dei lavori per la realizzazione del casello autostradale di Bressanone Sud..”.
La disposizione è riferita all’organizzazione dei lavori dopo la consegna degli stessi, quindi attiene alla fase esecutiva del contratto, non a quella relativa alla scelta del contraente.
Inoltre, va posto in rilievo che la Commissione per la valutazione tecnica delle offerte non ha attribuito alcun punteggio per la conformità del cronoprogramma con la disposizione di cui al citato art. 31 del Capitolato speciale, né era tenuta a farlo, considerato che le imprese concorrenti, in sede di esecuzione dei lavori, erano comunque vincolate al rispetto delle priorità stabilite dal Capitolato speciale (cfr. doc. n. 10 delle controinteressate).
La Commissione per la valutazione tecnica delle offerte si è limitata a valutare le offerte tenendo conto di quanto richiesto dal punto 7.2. del Capitolato condizioni, attribuendo particolare rilievo al rapporto delle unità di tempo, alle risorse umane e ai materiali impiegati.
4. Con il terzo motivo la ricorrente si duole che la Commissione per la valutazione tecnica abbia introdotto dei sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi ai fini della valutazione delle offerte tecniche. I sottocriteri sarebbero stati inutili, poiché le norme predisposte dalla lex specialis sarebbero state sufficientemente precise, tali da consentire una piena e puntuale valutazione delle offerte presentate.
In particolare i sottocriteri introdotti dalla Commissione con riferimento alla qualità degli “stralli” e dei “tiranti” (nell’ambito della valutazione dell’elemento “qualità materiali”) sarebbero irragionevoli e avrebbero alterato le risultanze di gara.
Le censure non hanno fondamento.
E’ noto che, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la Commissione di gara può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, sempreché vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (cfr., ex multis, Consiglio Stato, Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1590 e TRGA Bolzano 12 febbraio 2003, n. 48).
Dunque, rientra nella piena discrezionalità della Commissione di gara decidere se introdurre o meno sottocriteri di valutazione delle offerte tecniche, con l’unico limite che i criteri di selezione siano stabiliti a monte della valutazione.
Ciò chiarito, va detto che i sottocriteri, introdotti dalla Commissione prima dell’apertura delle offerte e applicati nella valutazione delle offerte presentate da tutte le imprese concorrenti, appaiono esenti dai dedotti vizi di illogicità e irrazionalità.
In particolare, per la valutazione della qualità degli “stralli” e dei “tiranti” la Commissione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha introdotto un sottocriterio (previsione o possibilità di installazione di sistemi di monitoraggio) allo scopo di controllare e garantire la durabilità nel tempo e la sicurezza dell’opera, come risulta dal verbale di determinazione dei sottocriteri (cfr. doc. n. 4 della ricorrente e punto 3.1. del Capitolato condizioni).
Orbene, né l’ATI Wipptaler Bau S.p.a., né l’odierna ricorrente hanno previsto, nelle proprie offerte tecniche, la possibilità di un monitoraggio della tensione degli stralli e dei tiranti, cosicché i punteggi a tal fine previsti dai sottocriteri (0,50 per monitoraggio tensione stralli e 0,50 per monitoraggio tiranti) non sono stati assegnati alle due imprese concorrenti. Pertanto, le doglianze sollevate dalla ricorrente con questo motivo, oltreché infondate devono considerarsi inammissibili per carenza di interesse.
5. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente deduce altri quattro profili di censura che avrebbero viziato la gara nella fase di valutazione delle offerte tecniche.
5.1. Sotto un primo profilo la ricorrente lamenta che la documentazione prodotta dalla ATI Wipptaler Bau S.p.a. a corredo della proposta tecnico – economica presentata, non avrebbe rispettato il punto 3.2 del Capitolato condizioni, nella parte in cui, ai fini della valutazione dell’elemento “qualità materiali”, richiedeva alle concorrenti di allegare “anche in caso in cui offrano esattamente quanto descritto e previsto in progetto…per le voci contenute nel fascicolo valutazione qualità, la documentazione tecnica di tutti i prodotti offerti (depliant, disegni di costruzione, dati tecnici, ecc.), con l’avvertenza che le imprese concorrenti avrebbero dovuto “su richiesta dell’Amministrazione… produrre idonea campionatura nonché documentazione integrativa.”. L’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe prodotto alcuna particolare scheda tecnica, ovvero documentazione, relativa ai materiali offerti, con la conseguenza che l’Autorità di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta o, quantomeno, non assegnare alla controinteressata alcun punteggio per la valutazione dell’elemento “qualità materiali”.
Osserva, anzitutto, il Collegio che la doglianza è formulata in modo generico, in quanto la ricorrente non specifica, nel dettaglio, quale documentazione sarebbe mancante.
In ogni caso, essa va disattesa, posto che risulta agli atti che la documentazione allegata all’offerta dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a. conteneva tutte le schede tecniche relative ai materiali offerti, come richiesto dal punto 3.2. del Capitolato (cfr. doc.n. 15 della Provincia).
Ad abundantiam, va detto che il Capitolato condizioni prevedeva espressamente la possibilità di chiedere alle imprese concorrenti documentazione integrativa.
5.2. Va disattesa, parimenti, l’affermazione che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe prodotto la documentazione richiesta dal punto 5 del Capitolato per la valutazione dell’elemento “organigramma”.
Osserva il Collegio che il Capitolato condizioni, ai fini della valutazione dell’elemento “organigramma”, richiedeva la seguente documentazione:
a) un organigramma riferito allo staff da impiegare per la realizzazione dell’opera, in particolare per le seguenti figure:
• direttore di cantiere per la parte strutturale, stradale e geotecnica;

• consulente interno od esterno per le verifiche statiche;

• topografi;

• capo cantiere;

• responsabile per la sicurezza;

• nominativi delle imprese subappaltatrici di cui intende avvalersi.

b) un organigramma dettagliato dello staff da impiegare per la realizzazione delle strutture di carpenteria pesante (opere in acciaio relative al ponte strallato e al viadotto), con specifico riferimento ai responsabili di officina e di cantiere.
Il punto 5.3. del Capitolato specificava, infine, che “per ogni figura citata deve essere allegato il curriculum professionale di al massimo una pagina dattiloscritta DIN A4”.
La Commissione tecnica, nella riunione del 18 giugno 2004, ha introdotto sottocriteri anche ai fini della valutazione dell’elemento “organigramma”. In particolare, è stato specificato che l’organigramma della carpenteria pesante sarebbe stato valutato con l’attribuzione di un punteggio pari al 6%, mentre sarebbero stati assegnati punteggi pari al 2% con riguardo alla valutazione sia del curriculum professionale – titolo di studio del responsabile di officina che del responsabile di cantiere.
La ricorrente afferma che dalla documentazione di gara risulterebbe che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe fornito alcun organigramma di officina e di cantiere e che, ciò nonostante, la Commissione avrebbe considerato l’organigramma completo.
Inoltre, la ricorrente si duole che all’impresa aggiudicataria sia stato assegnato un punteggio elevato, nonostante, con riferimento alle risorse da impiegare per la carpenteria pesante, si sia limitata ad indicare una lista di nominativi di personale operante nel comparto della saldatura, senza allegare i curricula professionali dei soggetti che sarebbero stati impiegati nell’esecuzione delle opere, nonché una lista di 14 addetti ai lavori in cantiere, nominativamente individuati, per i quali non sarebbero stati prodotti i relativi curricula.
Infine, la ricorrente rileva che, in relazione ai curricula del responsabile di officina e del responsabile di cantiere, valutati dalla Commissione rispettivamente “carente” ed “adeguato”, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe prodotto un solo curriculum professionale, relativo al geom. Emilio Boldrini, dipendente dell’impresa Costruzioni Cimolai Armando S.p.a., indicata quale sub – contraente per la realizzazione delle carpenterie pesanti. Sennonché lo stesso geom. Boldrini sarebbe stato indicato nell’organigramma relativo allo staff per la realizzazione dell’opera, di cui al punto 5.1. del Capitolato, nella posizione di “direttore di cantiere per la parte strutturale”.
Orbene, risulta agli atti che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. ha presentato un organigramma in riferimento allo staff che intendeva utilizzare per la realizzazione dell’opera, come richiesto dal punto 5.1. del Capitolato (cfr. doc. n. 20 della Provincia).
Inoltre, l’impresa ha prodotto l’organigramma in riferimento allo staff da utilizzare per la realizzazione delle strutture di carpenteria pesante (che dovevano essere eseguite da parte della subappaltatrice Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc.ti n. 16 e 17 della Provincia).
Quanto ai curricula professionali, il punto 5.3. del Capitolato condizioni li richiedeva “per ogni figura citata”. Deve ritenersi, quindi, che il curriculum professionale fosse richiesto dalla legge di gara solo con riferimento alle figure professionali citate nei punti 5.1. e 5.2., non per l’intero staff.
Il geom. Emilio Boldrini è stato effettivamente valutato dalla Commissione tecnica sia come responsabile di cantiere per la carpenteria pesante, sia come direttore di cantiere per le parti strutturali, ma, ad avviso del Collegio, il doppio ruolo rivestito dal geom. Boldrini non appare incompatibile con la realizzazione dei lavori di cui si tratta.
Lo stesso geom. Emilio Boldrini non è stato, invece, considerato anche quale responsabile d’officina, come erroneamente affermato dalla ricorrente. Invero, i responsabili di officina sono stati individuati nel p.i. G. Spagnol e nel geom. F. Vit, come risulta dal piano della qualità della ditta subappaltarice Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc. n. 17 della Provincia). A tal riguardo va precisato che la Commissione ha assegnato un punteggio molto basso per il sottocriterio “responsabile officina”, avendo giudicato la documentazione prodotta dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. “carente”.
Pertanto, il Collegio non ravvisa elementi di illogicità o di irrazionalità nella valutazione dell’elemento “organigramma”, per il quale la Commissione ha assegnato all’impresa ricorrente un punteggio totale (3,4 per l’organigramma delle opere e 7,6 per quello della carpenteria), superiore rispetto a quello assegnato all’impresa controinteressata (3,0 per l’organigramma delle opere e 6,4 per quello delle opere di carpenteria pesante).
Va aggiunto che, secondo costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il criterio di aggiudicazione fondato sull’offerta economicamente più vantaggiosa risulta fondato su apprezzamenti tecnico – discrezionali delle caratteristiche qualitative dell’offerta che non tollerano alcuna sostituzione da parte del giudice nel compimento delle pertinenti valutazioni riservate in via esclusiva all’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004, e Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7346).
5.3. La ricorrente afferma, ancora, che sarebbero stati attribuiti troppi punti all’ATI Wipptaler Bau S.p.a. in relazione all’elemento di valutazione “organizzazione del cantiere” e, in particolare, con riferimento al sottocriterio “interferenze con altri cantieri”, nonostante il fatto che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. abbia disatteso l’art. 31 del Capitolato speciale.
Il punto 6 del Capitolato condizioni invitava le imprese concorrenti a presentare, ai fini della valutazione dell’elemento “organizzazione cantiere”, “una proposta di progetto per l’installazione del cantiere, l’organizzazione e lo svolgimento dei lavori, anche sulla base del programma lavori, con particolare riferimento alle interferenze con gli altri cantieri…”.
Il Collegio non ravvisa irrazionalità alcuna nella valutazione effettuata dalla Commissione, tenuto conto che l’impresa ricorrente, nella proposta di progetto allegata all’offerta, ha omesso del tutto di trattare il tema delle interferenze con altri cantieri, di cui al citato punto 6 del Capitolato, a differenza dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a.; pertanto, è stata logicamente penalizzata nel punteggio.
Quanto all’art. 31 del Capitolato speciale d’appalto, il Collegio richiama quanto già dedotto in sede di vaglio del secondo motivo di ricorso.
5.4. Infine, la ricorrente contesta anche la valutazione della Commissione tecnica in relazione alla valutazione dell’elemento “cronoprogramma”.
In base al punto 7.1. del Capitolato condizioni le concorrenti avrebbero dovuto presentare, ai fini della valutazione del “cronoprogramma officina” “un dettagliato programma dei lavori per tutte le lavorazioni d’officina, con indicazione dell’entità della produzione mensile e con indicazione dei tempi previsti di consegna a piè d’opera delle carpenterie pesanti.”.
La Commissione tecnica, il 28 giugno 2004, aveva stabilito due sottocriteri: “tempistica”, in ordine al quale la Commissione avrebbe espresso una valutazione solo sulla durata prevista, sulla produzione e sulla consegna a piè d’opera, e “dettaglio della descrizione”, in ordine al quale la valutazione avrebbe riguardato il “grado di dettaglio del programma lavori (suddivisioni in fasi, quantificazione della produzione mensile, tempi di consegna…).
La ricorrente lamenta che, in relazione al sottocriterio “tempistica”, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe dovuto ricevere un punteggio pari a 0, in quanto avrebbe omesso di indicare la produzione mensile e i tempi di consegna a piè d’opera dei manufatti prodotti.
Osserva a tal riguardo il Collegio che la Commissione era in possesso di tutti i dati necessari ai fini della valutazione dei citati sottocriteri: in particolare, la quantificazione mensile delle lavorazioni d’officina poteva essere facilmente ricavabile dalla durata totale delle lavorazioni stesse, di cui al cronoprogramma dell’impresa Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc. n. 18 della Provincia).
Anche in questo caso il Collegio non ravvisa elementi di irrazionalità nella valutazione, tenuto conto che in relazione al sottocriterio “dettaglio della descrizione” la Commissione tecnica ha assegnato un punteggio molto più basso all’ATI Wipptaler Bau S.p.a. (pari a 0,004) rispetto a quello assegnato all’ATI S.A.C.A.I.M. S.p.a. (pari a 0,010).
In base al punto 7.2. del Capitolato, ai fini della valutazione del “cronoprogramma – entità forza lavoro”, le imprese concorrenti avrebbero dovuto presentare “un dettagliato programma lavori (diagramma a barre – diagramma di Gantt, con indicazione degli importi parziali nell’unità di tempo prescelta), con indicazione dell’entità forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro.”.
In relazione a questo elemento di valutazione, la Commissione tecnica, nella riunione del 18 giugno 2004, ha individuato tre sottocriteri, specificando espressamente cosa sarebbe stato valutato in concreto: “forza lavoro per fasi” (indicazione delle entità della forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro); “dettaglio descrizione tempistica” (valutazione sul grado di dettaglio e razionalità del programma lavori) e “durata lavorazioni con transito in zona Progress” (minor durata delle lavorazioni con transito attraverso i terreni della ditta Progress).
La ricorrente si duole, con riferimento al secondo sottocriterio (dettaglio descrizione tempistica), che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. abbia ottenuto il massimo punteggio (come l’ATI ricorrente), nonostante il fatto che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avesse previsto solo 258 fasi lavorative (mentre la ricorrente ben 535).
Anche quest’ultima doglianza va disattesa.
Invero, la ricorrente sembra confondere il primo sottocriterio (“forza lavoro per fasi”) con il secondo sottocriterio (“dettaglio descrizione tempistiche”). In relazione al primo sottocriterio, all’impresa ATI Wipptaler Bau S.p.a. è stato assegnato un punteggio pari a 0,000 (e alla ricorrente è stato assegnato un punteggio pari a 0,005), mentre, in relazione al secondo sottocriterio, è stato assegnato all’ATI controinteressata e alla ricorrente lo stesso punteggio (0,040). In quest’ultimo sottocriterio la Commissione non ha valutato il numero delle fasi di lavorazione, ma, come espressamente stabilito dalla stessa Commissione tecnica nella riunione del 18 giugno 2004, il “grado di dettaglio e razionalità del programma lavori” (cfr. doc. n. 4 della ricorrente), cosicché, anche in questo caso, non si ravvisano le lamentate incongruità e illogicità.
6. Va respinta, infine, anche la domanda di risarcimento danni, legata agli effetti degli atti impugnati, posto che tali atti sono stati giudicati legittimi e, quindi, inidonei ad integrare una fattispecie di danno illecito.
Da quanto precede, pertanto, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio sono liquidate, secondo soccombenza, dal seguente dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna la società ricorrente al rimborso delle spese di giudizio, che si liquidano in Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore della Provincia autonoma di Bolzano e in Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore delle società controinteressate, in solido tra loro, oltre IVA e CAP, come per legge.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 13/3/2007 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. T. Del Gaudio
B. J. (avv.ti U. Deflorian e P. Corti) c COMUNE DI BRESSANONE (avv. N. De Nigro)

sulla portata del divieto di cumulo della licenza di servizio taxi e dell’autorizzazione al servizio di noleggio con conducente

Autorizzazione e concessione – Licenza di servizio taxi – Autorizzazione al servizio di noleggio con conducente – Divieto di cumulo – Decadenza – Persona fisica che gestisce il noleggio con conducente in forma associata – Vi incorre.

Dall’art. 7 ed 8, comma 1 e 2, della L. 15 gennaio 1992 n. 21 si desume che la titolarità della licenza di servizio taxi e l’autorizzazione al noleggio con conducente vada riferita al soggetto titolare, quale persona fisica. Ne discende che il divieto di cumulo di cui all’art. 8, comma 2, della L. 15 gennaio 1992 n. 21 (relativo al divieto di cumulo della licenza per l’esercizio di taxi e dell’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente) va applicato anche nel caso in cui il singolo, persona fisica, gestisca in forma associata l’autorizzazione per il servizio di noleggio con conducente.(1)

______________________________________
(1) Cfr. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 18 febbraio 2005; CORTE DEI CONTI – SEZIONE II -Sentenza 11 dicembre 1996, n. 1665, in motivazione.
Sulle differenze tra servizio taxi e autonoleggio, T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 8 giugno 2004 n. 632, in questa Rivista (con la nota di Nadia Maccabiani, ‘Il TAR Brescia (sentenza n. 632/2004) si sofferma sul (dibattuto) concetto di “servizio pubblico”), ha statuito che il servizio di taxi ha lo scopo di assicurare il trasporto individuale e collettivo di persone ed è ontologicamente diverso dall’alternativo servizio di autonoleggio con conducente che si rivolge ad un’utenza specifica che avanza apposita richiesta presso la sede del vettore. Inoltre, mentre il primo si caratterizza per l’obbligatorietà del servizio, la sua offerta indifferenziata a chiunque ne faccia richiesta e la rigida determinazione pubblica delle tariffe e modalità gestionali; il secondo, viceversa, non è obbligatorio ed il corrispettivo è direttamente concordato tra utente e vettore.
Sul taxi acqueo T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 14 giugno 2004 n. 2040, ivi. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO – Presidente

Luigi MOSNA – Consigliere

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere relatore

Margit FALK EBNER #NOME?

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 324 del registro ricorsi 2004

B. J., rappresentato e difeso dagli avv.ti Umberto Deflorian e Paolo Corti, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, via Carducci n. 9, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

COMUNE DI BRESSANONE, in persona del Sindaco pro tempore, rag. Klaus Seebacher, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 881 dd. 29.12.2004, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola De Nigro dell’ufficio legale comunale, con elezione di domicilio presso il Consorzio dei Comuni della provincia di Bolzano Coop. a.r.l., in Bolzano, via Macello n. 4, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

per l’annullamento

1) del provvedimento di data 26.08.2004 prot. 26.012 a firma dell’Assessore al Commercio e Attività Produttive del Comune di Bressanone, con il quale si comunica al signor Bussola Josef che la domanda di trasferimento di licenza dallo stesso presentata “non può essere accolta in quanto in contrasto con l’art. 8 comma 2 della legge n. 21/1992”;
2) della nota ivi richiamata di data 25.1.2000 a firma del medesimo Assessore, Helmuth Kerer, indirizzata dal dott. Werner Palla, nonché di ogni altro atto e provvedimento richiamato, implicito e/o connesso ai precedenti.
Visto il ricorso notificato il 15.11.2004 e depositato in segreteria il 13.12.2004 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bressanone dd. 16.02.2005;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 20.12.2006 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. U. Deflorian per il ricorrente e l’avv. N. De Nigro per il Comune di Bressanone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato in data 15.11.2004 vengono impugnati i provvedimenti in epigrafe per i motivi di cui in seguito.
Si premette che in data 27.12.1994 il signor Bussola Josef acquistava l’azienda di autonoleggio da piazza del signor Fontana Josef, sita in Bressanone, comprensiva della licenza di esercizio della quale veniva richiesta la volturazione al Comune di Bressanone rispettivamente con istanza presentata nel gennaio 1995 dal signor Fontana e con istanza in data 2.2.1995 del signor Bussola.
Le suddette istanze, invero, venivano formulate in favore della società Miriam Spedition KG, della quale il signor Bussola era socio.
Successivamente, il ricorrente rettificava, con atto notarile, l’originario contratto di cessione di azienda, nel senso che la volturazione non era da intendersi nei confronti della suddetta società, bensì nei confronti del signor Bussola Josef, quale titolare di un’autonoma ditta individuale.
Di un tanto l’interessato dava comunicazione al Comune di Bressanone mediante dichiarazioni integrative.
Nonostante i solleciti effettuati con lettere rispettivamente dd. 12.8.1997, 4.10.2000, 27.4.2001 e 1.12.2003, l’Amministrazione comunale non avrebbe più dato seguito al relativo procedimento amministrativo.
Da ultimo, con atto dd. 29.7.2004, l’interessato notificava al Comune una diffida ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 25 del D.P.R. 10.1.1957, n. 3, alla quale faceva riscontro il Comune con il provvedimento prot. 26.012 dd. 26.8.2004 di diniego della richiesta volturazione.
Con il presente ricorso, nell’impugnare, tra gli altri, il suddetto provvedimento, l’interessato deduce il seguente motivo di impugnazione:
“Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 15.1.1992, n. 21. Eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti, della carenza dei presupposti, dell’ingiustizia grave e manifesta”.
Il ricorrente chiede, inoltre, il risarcimento integrale dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza sia dell’inerzia della pubblica amministrazione sia dell’illegittimità del diniego, quantificati dal medesimo, salva altra determinazione di giustizia, in euro 100.000,00.
Alla pubblica udienza del 6.12.2006, su concorde richiesta delle parti, la trattazione del ricorso veniva rinviata al 20.12.2006.
In tale sede, dimessa dal procuratore del ricorrente con accordo della controparte una nota d’udienza, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Attesa l’infondatezza del ricorso, si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito formulate in via pregiudiziale dall’Amministrazione resistente.
Si premette che, con istanza dd. 2.2.1995, la società Miriam SP.I des Bussola Josef OHG chiedeva al Comune di Bressanone la trascrizione in proprio favore della licenza per l’esercizio del servizio di taxi già rilasciata al signor Fontana Josef.
Il Comune di Bressanone, effettuati alcuni accertamenti, rilevava che la società Miriam SP.I des Bussola Josef OHG esercitava il servizio di autonoleggio con conducente in forza delle licenze n. 2 e n. 4 rilasciate in data 26.1.1996 dal Comune di Brennero ed in forza della licenza n. 27 del 10.4.1996 del Comune di Vipiteno.
Con provvedimento dd. 26.8.2004, oggetto di odierna impugnazione, il Comune di Bressanone comunicava al procuratore del ricorrente che “… la domanda di trasferimento di licenza non può essere accolta in quanto in contrasto con l’art. 8, comma 2, della legge n. 21/1992”.
Con il presente ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione di legge in riferimento all’art. 8 della legge 15.1.1992, n. 21 nonché eccesso di potere sotto vari profili.
In sintesi, il signor Bussola deduce che la richiesta di volturazione della licenza di servizio taxi del signor Fontana “era stata erroneamente formulata tanto dal Fontana quanto dal ricorrente a nome della società Miriam Spedition KG, della quale il signor Bussola era socio. Tuttavia, tra il 1994 ed il 1996 all’errore il ricorrente poneva rimedio sia attraverso un atto notarile di rettifica dell’originario contratto di cessione d’azienda, sia attraverso varie dichiarazioni integrative prodotte al Comune di Bressanone .…. da quel momento in poi era chiaro per l’Amministrazione comunale che il destinatario della licenza del signor Fontana non era più Miriam Spedition KG, ma proprio il signor Bussola, in quanto titolare di un’autonoma ditta individuale”.
In sostanza, pertanto, il ricorrente deduce che la richiesta di volturazione della licenza per il servizio taxi, nonostante una prima errata richiesta, era, in realtà, destinata in proprio favore e non in favore della citata società.
Conseguentemente, trattandosi di due distinti soggetti giuridici, non troverebbe attuazione, nel caso di specie, la previsione ostativa di cui all’art. 8 della legge 15.1.1992, n. 21, richiamata nell’impugnato provvedimento di diniego del Comune di Bressanone.
Le doglianze non hanno pregio.
Va osservato che l’art. 8, comma 1, della L. n. 21/1992 dispone che “la licenza per l’esercizio del servizio di taxi e l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente sono rilasciate dalle amministrazioni comunali, attraverso bando di pubblico concorso, ai singoli che abbiano la proprietà o la disponibilità in leasing del veicolo o natante, che possono gestirle in forma singola o associata”.
Specifica poi il comma 2 dello stesso articolo che “la licenza e l’autorizzazione sono riferite ad un singolo veicolo o natante. Non è ammesso, in capo ad un medesimo soggetto, ….. il cumulo della licenza per l’esercizio del servizio di taxi e dell’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente”.
Per espressa previsione dell’art. 7 della l. n. 21/1992, il titolare di licenza per l’esercizio del servizio taxi o di autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente può ben conferire la licenza o l’autorizzazione associandosi in cooperative, consorzi ovvero in tutte le altre forme previste dalla legge, fermo restando, però, che in caso di recesso, decadenza od esclusione la licenza o l’autorizzazione rientrano in possesso del titolare persona fisica.
Non appare, pertanto, potersi porre in dubbio che la titolarità della licenza di servizio taxi e l’autorizzazione al noleggio con conducente vada riferita al soggetto titolare, quale persona fisica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 18.2.2005; Corte dei Conti, sez. II, 11.12.1996, n. 1665).
Conseguentemente, il divieto di cumulo di cui all’art. 8, comma 2, della l. n. 21/1992 (nello specifico riferito al divieto di cumulo della licenza per l’esercizio di taxi e dell’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente) va applicato anche nel caso in cui il singolo, persona fisica, gestisca in forma associata, come nel caso di specie, l’autorizzazione per il servizio di noleggio con conducente.
Concludendo, il ricorso è infondato e, come tale, va rigettato.
Conseguentemente, va rigettata anche la domanda di risarcimento del danno.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Rigetta, altresì, la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 20.12.2006.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Terenzio DEL GAUDIO

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 13/3/2007 n.96 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. T. Del Gaudio
C.M. (avv. B. Castrignanò) c MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. Dist. St.)

sui presupposti per la concessione del beneficio del rimborso delle spese legali al dipendente pubblico ex art. 18, D.L. 23 marzo 1997, n. 67, convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135

1. Pubblico impiego – Generalità – Rimborso spese legali – Relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa – Ex art. 18 D.L. n. 67/1997 – Presupposti.

2. Pubblico impiego – Generalità – Rimborso spese legali – Relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa – Ex art. 18 D.L. n. 67/1997 – Presupposti del beneficio – Fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio – Necessità – Estremi.

3. Pubblico impiego – Generalità – Rimborso spese legali – Relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa – Ex art. 18 D.L. n. 67/1997 – Presupposti del beneficio – Esclusione di ogni responsabilità – Assoluzione in sede penale – Formula assolutoria art. 530 comma 2 c.p.p. – Insussistenza.

1. L’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135), sul rimborso delle spese legali da parte della Pubblica amministrazione è espressione del generalissimo e fondamentale principio dell’ordinamento amministrativo in base al quale è consentito all’Amministrazione di intervenire a contribuire alla difesa del suo dipendente imputato in un processo penale, individua due presupposti per la sua applicabilità e cioè che il giudizio di responsabilità sia stato promosso in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali e che esso si sia concluso con sentenza od altro provvedimento che abbia escluso la responsabilità dell’istante. (2)

2. Ai fini dell’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135), il giudizio di responsabilità si considera promosso in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali solo nei casi in cui l’imputazione riguardi un’attività svolta in diretta connessione con i fini dell’ente e, come tale, ad esso imputabile (3), mentre è da escludersi qualora vi sia conflitto di interessi tra dipendente ed amministrazione, emergendo estremi di natura disciplinare ed amministrativa, per mancanze attinenti al compimento dei doveri d’ufficio. (4)

3. Poiché l’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135) richiede espressamente, ai fini della concessione del beneficio del rimborso delle spese legali, che il giudizio si sia concluso con sentenza o provvedimento che escluda la responsabilità dell’interessato, non può ritenersi maturata tale condizione qualora la sentenza penale di assoluzione abbia prosciolto l’imputato (dipendente pubblico) con la formula di cui all’art. 530, comma 2 del c.p.p.. (5)

___________________________________________
(1) L’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135) prevede che le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato.
(2) L’Avvocatura dello Stato aveva eccepito, per un verso, che l’evento dal quale era scaturito il procedimento penale a carico del ricorrente non sarebbe connesso direttamente al compimento di atti d’ufficio in quanto tali, bensì ad un dissidio di carattere personale intercorso con altro sottufficiale -incaricato di curare l’alloggiamento dei militari presso la Brigata Multinazionale Sud-Ovest Task Force C4 a Belo Poljc in Kosovo- in ordine alle condizioni di pulizia della stanza assegnata al ricorrente.
Il Collegio accoglie tale rilievo, ritenendo, in base al principio di cui in epigrafe, che nella condotta che ha dato luogo alla vicenda processuale penale nei confronti del ricorrente non sia ravvisabile, in concreto, un effettivo collegamento tra le modalità dell’agire dell’interessato ed il volere dell’Amministrazione, tale da giustificare il richiesto rimborso.
(3) Cfr., citate in motivazione, T.A.R. CATANZARO – SEZIONE I – Sentenza 22 dicembre 2004, n. 2463; T.A.R. MiILANO – SEZIONE I – Sentenza 27 marzo 2002, n. 1291; T.A.R. PALERMO – SEZIONE I – Sentenza 27 maggio 2002, n. 1309. T.A.R. LIGURIA – GENOVA – SEZIONE I – Sentenza 22 agosto 2002 n. 882, in questa Rivista, ha ritenuto che tale norma è inapplicabile nel caso in cui i fatti per i quali il dipendente è stato inquisito (e poi assolto) siano ricollegabili alla sua vita di relazione e comunque al suo status, più che al diretto svolgimento delle sue funzioni istituzionali.
(4) Cfr., citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 29 aprile 2005, n. 2041; T.A.R. LECCE – SEZIONE II – Sentenza 20 luglio 1999, n. 67.
Il Collegio sottolinea che la ratio sottesa alla norma in argomento consiste nel tenere indenni i soggetti che abbiano agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse dell’Amministrazione, delle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari strettamente connessi all’espletamento dei loro compiti istituzionali, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza: in questo senso, in motivazione vengono citate CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE III – Parere 25 novembre 2003, n. 332/03; T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 20 dicembre 2004, nn. 6497 e 6498.
In sostanza, osserva il Collegio, il fatto o l’oggetto del giudizio deve essere compiuto nell’esercizio delle attribuzioni affidate al dipendente e deve esservi un nesso di strumentalità tra l’adempimento del dovere ed il compimento dell’atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quella determinata condotta.
(5) L’Avvocatura dello Stato eccepiva che la sentenza con la quale la Corte Militare di Appello aveva mandato assolto il ricorrente, non aveva escluso pienamente la responsabilità penale dell’imputato, essendo stata emessa ai sensi dell’art. 530, secondo comma, del c.p.p. ( “il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”).
A sostegno dell’eccezione, l’Avvocatura richiamava il parere n. 358/2006 espresso dal CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – Sezione consultiva 4 aprile 2006, nel quale, dopo aver evidenziato che “il secondo comma dell’art. 530 c.p.p. ripropone, in sostanza, le ipotesi legali che, secondo il vecchio previgente Codice Rocco, avrebbero comportato la assoluzione per insufficienza di prove”, il Consiglio conclude ““…escludendosi, quindi, che tale beneficio possa essere accordato laddove le formule pronunziate siano: “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato” e “perché il fatto non sussiste ai sensi dell’art. 530 comma 2 c.p.p.”, potendo il prosciolto sul caso specifico essere sottoposto a procedimento per responsabilità civile o amministrativa””.
L’eccezione dell’Avvocatura è stata delibata dal Collegio soltanto ad abundantiam (difettando nella specie, il requisito fondamentale relativo al nesso di strumentalità tra l’adempimento del dovere ed il compimento dell’atto).
Il Collegio, infatti, premessa la constatazione che l’art. 18 del D.L. n. 67/1997 richiede espressamente, ai fini della concessione del beneficio in argomento, che il giudizio debba essersi concluso con sentenza o provvedimento che escluda la responsabilità dell’interessato, esclude che nella specie ricorra tale condizione, atteso che dalla sentenza penale si desume che il G.O. non ha escluso, con assoluta certezza, la penale responsabilità del prevenuto: si legge nella sentenza penale oggetto di delibazione da parte del Collegio che “appare del tutto logico e ragionevole non condividere la certezza assoluta del primo giudice afferente la responsabilità penale dell’imputato, così come la assoluta certezza dell’appellante sulla di lui totale innocenza; ma, in conformità delle stesse richieste del P.G. in udienza, ritenere non sufficientemente raccolta la prova decisiva della sua colpevolezza”. (A. Fac.)

costituito dai magistrati:


Hugo DEMATTIO – Presidente

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere relatore

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 288 del registro ricorsi 2006

M. C., rappresentato e difeso dall’avv. B. Castrignanó con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Corso Italia, n. 29, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova n. 9, presso la quale, pure per legge, è domiciliato, – resistente –

per l’annullamento

del provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 9o Divisione, comunicato al ricorrente in data 18.09.2006, di data 07/08/2006 protocollo n. 0273/3-9/2006, a mezzo del quale é stato disposto il diniego di rimborso di spese legali sostenute nell’ambito del procedimento penale conclusosi con sentenza di assoluzione n. 88/2005 emessa in data 18/10/2005 dalla Corte Militare di Appello di Roma.

Visto il ricorso notificato il 13/11/2006 e depositato in segreteria il 23/11/2006 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa dd. 15/11/2006;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 24.01.2007 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. B. Castrignanò per il ricorrente; nessuno si è presentato per il Ministero della Difesa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato in data 13.11.2006 il Primo Maresciallo Luogotenente E.I. Montefusco Carmine impugna il provvedimento in epigrafe con il quale gli è stato denegato il rimborso delle spese legali sostenute nell’ambito del procedimento penale a suo carico, conclusosi con sentenza di assoluzione n. 88/2005 emessa in data 18.10.2005 dalla Corte Militare di Appello di Roma.
A sostegno del ricorso viene dedotto il seguente articolato motivo di impugnazione:
“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135). Eccesso di potere – travisamento dei fatti. Errore sui presupposti. Irragionevolezza. Ingiustizia manifesta”.
Con comparsa dd. 15.11.2006 si è costituita in giudizio l’Amministrazione della Difesa a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento che, con successiva memoria difensiva dd. 8.1.2007, ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Alla pubblica udienza del 24.01.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Si premette che in data 11.1.2005 il Tribunale Militare di Roma – Giudice dell’Udienza preliminare, condannava con rito abbreviato il ricorrente alla pena di mesi 1 di reclusione militare, in riferimento all’imputazione di “ingiuria ad un inferiore aggravata” di cui agli artt. 196, secondo comma, e 47 numero 5 del codice penale militare di pace (c.p.m.p.) e dichiarava, inoltre, il non doversi procedere, per difetto della prevista condizione di procedibilità, in ordine al reato di “diffamazione aggravata” di cui agli artt. 227 e 47 n. 2 e n. 5, del suddetto codice.
Successivamente, con sentenza n. 88/05 del 18.10.2005, divenuta irrevocabile il 17.12.2005, la Corte Militare di Appello di Roma ha assolto il medesimo, ai sensi dell’art. 530, secondo comma, c.p.p. “perché il fatto non sussiste”.
In seguito alla suddetta sentenza di assoluzione, l’interessato presentava istanza dd. 22.12.2005 al fine di ottenere il rimborso, ai sensi dell’art. 18 della L. n. 135/1997, delle spese legali sostenute nel citato procedimento penale.
Il Comando Forze Operative Terrestri, nel trasmettere la suddetta istanza al Ministero della Difesa – Direzione Generale per il personale militare, ha espresso parere contrario all’accoglimento della stessa “per la mancanza di connessione tra il fatto oggetto del procedimento e l’adempimento dei doveri inerenti all’espletamento delle attribuzioni svolte dal dipendente a favore dell’Amministrazione”.
Con lettera dd. 24.4.2006, la Direzione Generale per il Personale Militare, nel comunicare di non ritenere applicabile la previsione di cui all’art. 18 della L. 135/1997 “nella considerazione che, nel caso di specie, manca la connessione tra il fatto oggetto del procedimento penale e l’adempimento dei doveri inerenti al servizio”, ha invitato il medesimo, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990, a presentare osservazioni scritte prima dell’eventuale formale adozione del provvedimento di diniego.
Infine, valutate le osservazioni pervenute, con la determinazione dd. 7.8.2006 di cui in epigrafe l’Amministrazione ha denegato il richiesto rimborso delle spese di patrocinio legale per “Mancanza di alcuni presupposti normativi sanciti dall’art. 18 della legge 135/1997, ovvero di fatto connesso con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali e di sentenza assolutoria con formula piena passata in giudicato”.
Il ricorrente, nell’impugnare il suddetto provvedimento, lamenta, in sintesi, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 del D.L. 23 marzo 1997, n. 67 (convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135) nonché eccesso di potere sotto vari profili.
Le doglianze sono prive di pregio.
Occorre premettere che l’art. 18 richiamato stabilisce che “le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato…”.
Pertanto, la suddetta norma -espressione del generalissimo e fondamentale principio dell’ordinamento amministrativo in base al quale è consentito all’Amministrazione di intervenire a contribuire alla difesa del suo dipendente imputato in un processo penale- individua, dunque, due presupposti per la sua applicabilità:
1. che il giudizio di responsabilità sia stato promosso in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali;

2. che esso si sia concluso con sentenza od altro provvedimento che abbia escluso la responsabilità dell’istante.

Il ricorrente deduce la ricorrenza di entrambe le suddette condizioni.
Di contrario avviso l’Avvocatura dello Stato che, in sintesi, deduce, per un verso, che l’evento dal quale è scaturito il procedimento penale a carico del ricorrente non sarebbe connesso direttamente al compimento di atti d’ufficio in quanto tali, bensì ad un dissidio di carattere personale intercorso con altro sottufficiale -incaricato di curare l’alloggiamento dei militari presso la Brigata Multinazionale Sud-Ovest Task Force C4 a Belo Poljc in Kosovo- in ordine alle condizioni di pulizia della stanza assegnata al ricorrente e, dall’altro, che la sentenza n. 88/05, con la quale la Corte Militare di Appello ha assolto il ricorrente, non escluderebbe pienamente la responsabilità penale dell’imputato, essendo stata emessa ai sensi dell’art. 530, secondo comma, del c.p.p. che dispone che “il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”.
In tal senso l’Avvocatura dello Stato richiama il parere n. 358/2006 espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nell’Adunanza del 4.4.2006, nel quale, dopo aver evidenziato che “il secondo comma dell’art. 530 c.p.p. ripropone, in sostanza, le ipotesi legali che, secondo il vecchio previgente Codice Rocco, avrebbe comportato la assoluzione per insufficienza di prove”, il Consiglio conclude ““…escludendosi, quindi, che tale beneficio possa essere accordato laddove le formule pronunziate siano: “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato” e “perché il fatto non sussiste ai sensi dell’art. 530 comma II c.p.p.”, potendo il prosciolto sul caso specifico essere sottoposto a procedimento per responsabilità civile o amministrativa””.
Orbene, per quanto attiene al primo presupposto richiesto dalla norma per la concessione del beneficio in argomento, afferma la giurisprudenza che il diretto interesse dell’Amministrazione a sopportare gli oneri delle spese di difesa del dipendente va riconosciuto solo nei casi in cui l’imputazione riguardi un’attività svolta in diretta connessione con i fini dell’ente e, come tale, ad esso imputabile (cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. I, 22.12.2004, n. 2463; T.A.R. Milano, sez. I, 27.3.2002, n. 1291; T.A.R. Palermo, sez. I, 27.5.2002, n. 1309), mentre è da escludersi qualora vi sia conflitto di interessi tra dipendente ed amministrazione, emergendo estremi di natura disciplinare ed amministrativa, per mancanze attinenti al compimento dei doveri d’ufficio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.4.2005, n. 2041; T.A.R. Lecce, sez. II, 20.7.1999, n. 67).
Ciò esposto, va osservato che la ratio sottesa alla norma in argomento, infatti, è quella di tenere indenni i soggetti che abbiano agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse dell’Amministrazione, delle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari strettamente connessi all’espletamento dei loro compiti istituzionali, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25.11.2003, parere n. 332/03; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 20.12.2004, nn. 6497 e 6498).
In sostanza, il fatto o l’oggetto del giudizio deve essere compiuto nell’esercizio delle attribuzioni affidate al dipendente e deve esservi un nesso di strumentalità tra l’adempimento del dovere ed il compimento dell’atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quella determinata condotta.
Un tanto non appare ravvisabile nel caso di specie, atteso che l’interessato avrebbe dovuto rappresentare le proprie ragioni al Comando di appartenenza anziché intraprendere quella che viene definita, nella motivazione della sentenza d’Appello, una “discussione arrabbiata” con il sottufficiale addetto all’alloggiamento, nel corso della quale potrebbe essere stata pronunciata “una frase infelice”.
Pertanto, nella condotta che ha dato luogo alla vicenda processuale penale nei confronti del ricorrente non si ravvisa, in concreto, un effettivo collegamento tra le modalità dell’agire dell’interessato ed il volere dell’Amministrazione, tale da giustificare il richiesto rimborso.
E, un tanto, è sufficiente a legittimare l’adozione, da parte dell’Amministrazione, dell ’impugnato provvedimento.
Va, peraltro ad abundantiam osservato che l’art. 18 del D.L. n. 67/1997 richiede espressamente, ai fini della concessione del beneficio in argomento, che il giudizio debba essersi concluso con sentenza o provvedimento che escluda la responsabilità dell’interessato.
Nel caso di specie, come risulta dalla richiamata sentenza n. 88/05, il Giudice Militare d’Appello ha ritenuto che “appare del tutto logico e ragionevole non condividere la certezza assoluta del primo giudice afferente la responsabilità penale dell’imputato, così come la assoluta certezza dell’appellante sulla di lui totale innocenza; ma, in conformità delle stesse richieste del P.G. in udienza, ritenere non sufficientemente raccolta la prova decisiva della sua colpevolezza”.
Per quanto sopra, il ricorso è infondato e, come tale, va rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 24.01.2007.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Terenzio DEL GAUDIO

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 13/3/2007 n.101 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. M. Filippi
D.D.S. (avv. B. Di Salvo, R. Renzulli, H. D’Herin) c. COMUNE DI SAINT VINCENT (n.c.)

sulla necessità di concessione edilizia, in base alla legislazione valdostana, per un intervento edilizio minimale che non rispetta le distanze dalle costruzioni e sulla motivazione del parere negativo di compatibilità paesaggistica

1. Edilizia e Urbanistica – Denuncia di inizio di attività – Legislazione della Valle d’Aosta – Presupposti.

2. Ambiente e Territorio – Autorizzazione paesaggistica – E’ atto di gestione – Assessore – Competenza – Esclusione.
3. Ambiente e Territorio – Autorizzazione paesaggistica – Diniego – Motivazione – Criterio di sufficienza.

1. In forza della normativa regionale (art. 61, comma 1, L.R. Valle d’Aosta 6 aprile 1998 n. 11), che elenca gli interventi non subordinati a concessione, ma soggetti a denuncia di inizio attività, non è realizzabile con denuncia di inizio di attività il manufatto che non rispetta le distanze dalle costruzioni (dettate dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, come integrate dalle relative disposizioni del codice civile) (fattispecie relativa ad un “barbecue” ubicato ad una distanza di circa 30 centimetri dal confine di proprietà e di circa 30 centimetri dal ciglio della strada comunale). (1)

2. Il parere sulla compatibilità di un intervento edilizio con le esigenze di tutela del vincolo paesaggistico non è atto di indirizzo politico, ma è atto di gestione, attuativo della scelta compiuta con l’imposizione del vincolo, talché non v’è dubbio che la competenza all’espressione di tale parere spetti al dirigente e non all’Assessore.(2)

3. E’ adeguatamente motivato il parere negativo di compatibilità paesaggistica che dia atto, sia pure in maniera molto sintetica, dell’incompabilità del manufatto, per dimensioni ed impatto visivo, con il valore tutelato, indicando la condizione per rendere l’intervento compatibile con le esigenze di tutela paesaggistica; una simile motivazione, quantunque in maniera molto sintetica, è sufficiente a dar conto delle ragioni del contenuto parzialmente negativo del parere; a nulla rilevando che nella motivazione dell’atto venga fatto riferimento anche all’impossibilità di sanare l’intervento edilizio per ragioni urbanistiche, trattandosi di una mera presa d’atto irrilevante ai fini della valutazione espressa (fattispecie relativa ad un “barbecue” delle dimensioni in pianta di circa metri 0,90 per 4, con una altezza variabile da circa metri 1,7 all’imposta a circa metri 2 al colmo).(3)

— *** —

(1) Il ricorrente contestava la diffida a demolire alcune opere, tra le quali un “barbecue”, assumendo la realizzabilità mediante semplice D.I.A. del manufatto in questione e, per conseguenza, l’inapplicabilità della disciplina sanzionatoria prevista per gli interventi realizzabili solo con concessione edilizia.
Il Collegio, nel respingere la doglianza, evidenzia che l’articolo 61 della richiamata L.R. Valle d’Aosta 6 aprile 1998 n. 11 prevede che la disciplina semplificatoria si applica solo in caso concorrano una serie di condizioni (comma 2): una di queste (lett. b) richiede che gli interventi oggetto della denuncia di inizio dell’attività siano “conformi alle prescrizioni cogenti e prevalenti del PTP, alle prescrizioni dei piani di settore e dei progetti e programmi attuativi del PTP, nonché a quelle degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi, dei programmi, delle intese e delle concertazioni approvati o adottati”.
Sotto altro profilo, il Collegio aderisce al rilievo del ricorrente, secondo cui trattandosi di manufatto privo di autonomia funzionale, “l’inottemperanza all’eventuale ordine di demolizione, che facesse seguito alla diffida impugnata, non potrebbe avere l’effetto di determinare l’automatica acquisizione del manufatto e della relativa area di pertinenza al patrimonio indisponibile del Comune.”.
(2) Nel caso concreto, il Collegio riconduce l’emanazione del parere ambientale all’art. 5 della L.R. Valle d’Aosta 23 ottobre 1995, n. 45 (“Riforma dell’organizzazione dell’Amministrazione regionale della Valle d’Aosta e revisione della disciplina del personale”), che definisce la direzione amministrativa, attribuita senza deroghe o eccezioni ai dirigenti, come “la gestione delle attività per la realizzazione degli obiettivi e dei programmi definiti dai competenti organi della Regione. Essa si concretizza, sotto il profilo finanziario, tecnico e amministrativo, nella gestione delle risorse finanziarie, umane e strumentali e nel relativo esercizio dei poteri di direzione, vigilanza e controllo, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno” (comma 1).
(3) Nella motivazione del parere di compatibilità paesaggistica, si dava atto che “stante le dimensioni in elevato”, il manufatto “costituisce elemento di impatto visivo nel contesto circostante”, e che solo con la rimozione della parte emergente dal muro di cinta esso può essere reso compatibile con le esigenze di tutela paesaggistica. (A. Fac.)

sulla necessità di concessione edilizia, in base alla legislazione valdostana, per un intervento edilizio minimale che non rispetta le distanze dalle costruzioni e sulla motivazione del parere negativo di compatibilità paesaggistica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 58 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D. D. S., rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Di Salvo, Raffaele Renzulli, Hebert D’Herin, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo n. 2;

contro

COMUNE DI SAINT-VINCENT, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
a) della diffida a demolire opere edilizie, prot. n. 8 del 18 giugno 2005, con il relativo verbale di ispezione dei luoghi prot. n. 10477 del 3 giugno 2005, emanato dal Sindaco del Comune di St. Vincent;
b) del parere di compatibilità paesaggistica espresso dall’Assessore all’istruzione ed alla cultura della Regione Valle d’Aosta, notificato al ricorrente il 14 gennaio 2006, impugnato con motivi aggiunti nella parte relativa al manufatto adibito a “barbecue”;
c) di ogni altro atto comunque connesso ai provvedimenti anzidetti;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il signor Davide di Salvo – proprietario di un edificio residenziale sito nel Comune di Saint Vincent (foglio 50, mappale n. 67-68) – impugna la diffida n. 8/05 in data 18 giugno 2005 con cui il Sindaco ha ingiunto la demolizione di una serie di opere edilizie realizzate all’esterno di tale edificio, tra cui in particolare un manufatto adibito a “barbecue”.
Con ordinanza n. 42/2005 questo Tribunale – tenuto conto della domanda di sanatoria presentata dopo la notifica del ricorso – ha accolto la domanda di sospensione cautelare della diffida.
Con motivi aggiunti – notificati anche alla Regione Valle d’Aosta – il ricorrente impugna il parere prot. n. 185 del 9 gennaio 2006 con cui l’Assessore regionale all’Istruzione e Cultura ha negativamente valutato la sanabilità del solo “barbecue”, ritenendo invece le restanti opere compatibili con le esigenze di tutela del contesto paesaggistico-ambientale.
Le Amministrazioni intimate – Comune di Saint Vincent e Regione Valle d’Aosta – non si sono costituite in giudizio.

2. – Il ricorso introduttivo è infondato.
2.a – Con il primo motivo si deduce incompetenza perché la diffida è stata emanata dal Sindaco e non dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune, che sarebbe invece competente ai sensi del combinato del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, della legge regionale 7 dicembre 1998, n. 54, della legge regionale 23 ottobre 1995, n. 45 e dello Statuto del Comune di Saint-Vincent approvato il 28 marzo 2002.
La censura va disattesa.
Non v’è dubbio che, come osserva il ricorrente, l’articolo 46, comma 3, della legge regionale 7 dicembre 1998, n. 54 – richiamando il principio sancito a livello nazionale dal decreto legislativo n. 267 del 2000 – stabilisce che “Spettano ai segretari comunali e agli altri dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnino l’amministrazione verso l’esterno, che la legge, lo statuto comunale o i regolamenti espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente, nel rispetto del principio della separazione tra funzioni di direzione politica e funzioni di direzione amministrativa di cui agli articoli 4 e 5 della L.R. n. 45/1995”.
Va però ricordato che ai sensi dell’articolo 26, comma 2, della stessa legge regionale, il Sindaco esercita tutte le attribuzioni demandategli dalla legge, dai regolamenti e dallo statuto comunale.
Lo Statuto del Comune di Saint Vincent attribuisce al Sindaco, tra l’altro, la competenza in ordine al rilascio di autorizzazioni e concessioni edilizie (articolo 25, lettera m).
Come questo Tribunale ha già avuto occasione di rilevare, deve ritenersi che la competenza al rilascio di autorizzazioni e concessioni edilizie sia espressione del più generale potere di vigilanza sull’attività edilizia, nel cui ambito certamente rientra il potere repressivo e in particolare quello di emanare ordinanze di demolizione (TAR Valle d’Aosta, 17 gennaio 2007, n. 6; 14 febbraio 2007, n. 36), potere che del resto non è ricompreso nell’elenco dei compiti gestionali che l’art. 33 dello Statuto di Saint Vincent espressamente attribuisce al Segretario comunale e ai Responsabili dei servizi.
2.b – Con il secondo motivo di ricorso, dedotto anche con i motivi aggiunti, si sostiene che il “barbecue” – manufatto di soli 7 metri cubi (quindi di dimensioni inferiori al 20% del volume dell’edificio principale, pari a circa mc. 920), privo di autonomia funzionale perché destinato al servizio esclusivo dell’abitazione principale ed inidoneo a determinare carico urbanistico – avrebbe natura di intervento meramente pertinenziale, in quanto tale realizzabile con denuncia di inizio attività (DIA): la diffida sarebbe di conseguenza illegittima perché emanata in applicazione della disciplina sanzionatoria prevista per gli interventi edilizi realizzati in assenza di concessione edilizia (art. 77 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11).
La censura non può essere condivisa.
Come si ricava dalla relazione tecnica redatta a seguito del sopralluogo effettuato il 31 maggio 2005 – e richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato – la diffida riguarda una serie di opere realizzate in assenza del relativo titolo abilitativo, comprendenti, oltre al “barbecue”, i seguenti interventi:
– tinteggiatura esterna del fabbricato;
– posa in opera di nuova pavimentazione in blocchetti in c.l.s.;
– posa in opera di una nuova tubazione interrata per allacciamento alla rete fognaria comunale;
– nuova realizzazione di un’area verde esterna.
Con riferimento al “barbecue” la relazione chiarisce che il manufatto realizzato dal ricorrente – “delle dimensioni in pianta di circa metri 0,90 per 4”, con una altezza che “risulta variare da circa metri 1,7 all’imposta a circa metri 2 al colmo” – è ubicato ad una distanza di circa 30 centimetri dal confine di proprietà . . . e di circa 30 centimetri dal ciglio della strada comunale”.
Tale circostanza – si evidenzia con chiarezza nella stessa relazione – comporta che il “barbecue”, a differenza degli altri interventi indicati, non sia suscettibile di sanatoria perché in contrasto con la disciplina urbanistica, ed in particolare con:
a) l’art. 28 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, che disciplina le distanze dal confine;
b) l’art. 873 del codice civile che disciplina le distanze delle costruzioni dal confine;
c) l’art. 52, comma 4, lettera a) della legge regionale n. 11 del 1998, che disciplina gli interventi realizzabili nelle zone territoriali di tipo A in assenza di strumenti attuativi.
Sicché, proprio in relazione a quanto specificato nella relazione, non è rilevante che – in via generale – il “barbecue” sia struttura realizzabile con denuncia di inizio attività: quello che rileva è invece la circostanza che – in concreto – il manufatto sia stato realizzato in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia.
L’articolo 61 della richiamata legge regionale n. 11 del 1998 – che elenca gli interventi non subordinati a concessione, ma soggetti a denuncia di inizio attività (comma 1) – stabilisce che tale disciplina semplificatoria si applica solo in caso concorrano una serie di condizioni (comma 2): una di queste (lett. b) richiede che gli interventi oggetto della denuncia di inizio dell’attività siano “conformi alle prescrizioni cogenti e prevalenti del PTP, alle prescrizioni dei piani di settore e dei progetti e programmi attuativi del PTP, nonché a quelle degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi, dei programmi, delle intese e delle concertazioni approvati o adottati”.
Poiché il “barbecue” non rispetta le distanze dalle costruzioni (dettate dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, come integrate dalle relative disposizioni del codice civile) – e si tratta di circostanza non contestata – deve escludersi che il manufatto edilizio eseguito dal ricorrente sia opera realizzabile con denuncia di inizio attività.
Dunque correttamente il Comune non ha applicato la disciplina sanzionatoria prevista per gli interventi realizzabili con denuncia di inizio attività: l’art. 82 della legge regionale n. 11 del 1998 è infatti applicabile quando sia stata accertata l’esecuzione di interventi in assenza della denuncia di inizio attività o in difformità a quanto dichiarato, ma solo in caso di “trasformazioni soggette” a tale titolo (comma 1).
Non v’è dubbio d’altra parte che – trattandosi di manufatto che, come giustamente rileva il ricorrente, è privo di autonomia funzionale – l’inottemperanza all’eventuale ordine di demolizione, che facesse seguito alla diffida impugnata, non potrebbe avere l’effetto di determinare l’automatica acquisizione del manufatto e della relativa area di pertinenza al patrimonio indisponibile del Comune. Di tale effetto acquisitivo, del resto, non si fa cenno nella diffida impugnata.
3. – I motivi aggiunti – dedotti contro il parere espresso dall’Assessore regionale all’Istruzione e Cultura sulla sanabilità del “barbecue” (prot. n. 185 del 9 gennaio 2006) – sono fondati nella parte in cui lamentano l’incompetenza dell’Assessore all’emanazione del parere paesaggistico.

3.a – Come rileva il ricorrente, l’art. 5 della legge regionale 23 ottobre 1995, n. 45 (“Riforma dell’organizzazione dell’Amministrazione regionale della Valle d’Aosta e revisione della disciplina del personale”) definisce la direzione amministrativa come “la gestione delle attività per la realizzazione degli obiettivi e dei programmi definiti dai competenti organi della Regione. Essa si concretizza, sotto il profilo finanziario, tecnico e amministrativo, nella gestione delle risorse finanziarie, umane e strumentali e nel relativo esercizio dei poteri di direzione, vigilanza e controllo, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno” (comma 1).
Lo stesso articolo – senza prevedere deroghe, eccezioni, o rinvii a regolamenti attuativi – attribuisce la direzione amministrativa ai dirigenti (comma 2).
Poiché il parere sulla compatibilità di un intervento edilizio con le esigenze di tutela del vincolo paesaggistico non è atto di indirizzo politico, ma è atto di gestione, attuativo della scelta compiuta con l’imposizione del vincolo, non v’è dubbio che la competenza all’espressione di tale parere spetti al dirigente e non all’Assessore.

3.b – I motivi aggiunti sono invece infondati nella parte in cui contestano il merito del parere, lamentando il travisamento dei fatti e il difetto della motivazione.
Si legge nel parere che l’Amministrazione regionale – mentre per gli altri interventi abusivi richiamati nella diffida ritiene che non vi siano ragioni di incompatibilità con le esigenze di tutela del contesto paesaggistico-ambientale – per il “barbecue” ritiene al contrario che, “stante le dimensioni in elevato”, il manufatto “costituisce elemento di impatto visivo nel contesto circostante”, e che solo con la rimozione della parte emergente dal muro di cinta esso può essere reso compatibile con le esigenze di tutela paesaggistica.
Una tale motivazione, anche se molto sintetica, è sufficiente a dar conto delle ragioni del contenuto parzialmente negativo del parere, a nulla rilevando la circostanza che nella motivazione dell’atto venga fatto riferimento anche alla impossibilità di sanare l’intervento edilizio “in quanto non conforme allo strumento urbanistico comunale”: si tratta infatti di un profilo ulteriore, non decisivo ai fini della valutazione espressa, del quale l’Amministrazione competente alla tutela del vincolo si limita a “prendere atto”.

4. – Il ricorso introduttivo va dunque respinto, mentre vanno accolti in parte i motivi aggiunti e per l’effetto va annullato il parere dell’Assessore Regionale all’Istruzione e Cultura prot. n. 185 del 9 gennaio 2006.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta:
– respinge il ricorso introduttivo;
– accoglie in parte i motivi aggiunti e per l’effetto annulla il parere dell’Assessore Regionale all’Istruzione e Cultura prot. n. 185 del 9 gennaio 2006;
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/3/2007 n.43 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. R. Trizzino
S &S. S.p.A. (avv.ti P. Carnelli) c. COMUNE DI QUART (n.c.) COMUNITÀ MONTANA MONT EMILIUS (n.c.) e REGIONE VALLE D’AOSTA (avv. E. Pastorelli)

sulle condizioni per la declaratoria di improcedibilità per carenza d’interesse sopravvenuta in caso di adeguamento dell’Amministrazione ad un’ordinanza sospensiva cd. “propulsiva”

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Carenza d’interesse sopravvenuta – Condizioni.
2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse al ricorso – Ordinanza sospensiva “propulsiva”- Adeguamento dell’Amministrazione – Carenza d’interesse sopravvenuta – Non sussiste – Condizioni.

1. La declaratoria di improcedibilità di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può derivare, o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto logico del provvedimento impugnato, ovvero dall’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento che, idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza. (1)
2. Laddove il giudice amministrativo abbia sospeso in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’amministrazione si sia adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non è configurabile l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), atteso che l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo (2); la mera puntuale esecuzione di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce, infatti, attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa (3), allorché non si manifesti attraverso un formale ed esplicito provvedimento di annullamento o ritiro del provvedimento impugnato (nel caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall’amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, per propria, autonoma valutazione (4).

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2004, n. 4397.
(2) Cfr., ivi, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 12 dicembre 2005, n. 7039.
(3) Cfr., ivi, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 6 maggio 2004, n. 2797.
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 3 marzo 2004 n. 1026, in questa Rivista, secondo cui un’ordinanza di sospensione cautelare dell’efficacia di un atto di diniego (c.d. “sospensiva propulsiva”) non vincola l’amministrazione a rideterminarsi sull’istanza in conformità alle aspettative dell’interessato, ma si limita ad imporre alla stessa di riesaminare la pratica e di definirla secondo criteri diversi da quelli utilizzati nell’adozione dell’atto sospeso.
(4) Nel caso deciso dal Collegio era in contestazione la legittimità del diniego di apertura di un esercizio di commercio al dettaglio di una grande struttura di vendita di minori dimensioni per concentrazione di altre più ridotte strutture di vendita (articolo 5, comma 3, della legge regionale Valle d’Aosta 7 giugno 1999 n. 12 ed articolo 5, comma 3, della deliberazione del consiglio regionale Valle d’Aosta 14 luglio 2005 n. 1408/12).
Il diniego di autorizzazione si fondava sul giudizio negativo espresso dalla Regione in sede di conferenza di servizi (fondato sull’inapplicabilità della normativa sulla “concentrazione” di minori strutture di vendita, per (asserita, ma poi rivelatasi insussistente) carenza dei requisiti prescritti dalla legge regionale).
Dopo il primo diniego, in ottemperanza all’ordinanza cautelare “propulsiva”, l’Ente aveva adottato un ulteriore provvedimento, sempre negativo.
A detta del Collegio, il secondo diniego va “senza alcun dubbio qualificato come determinazione meramente esecutiva del provvedimento cautelare”, come tale inidoneo a far venir meno l’interesse alla coltivazione del ricorso avverso il primo diniego, poiché:
– la sospensione, in sede cautelare, dell’originario provvedimento di diniego di autorizzazione, comportava, secondo le statuizioni del Giudice della cautela, il riesame della istanza del ricorrente ed il superamento delle obiezioni manifestate dalla Regi
– rispetto a tale statuizione, non si rinvengono elementi obiettivi connotati da caratteri di novità e di autonomia rispetto alla doverosa esecuzione dell’ordinanza cautelare, tali da poter far ritenere la nuova valutazione sostitutiva di quella impugnata
In effetti, la Regione, in sede di Conferenza di Servizi, ed il Comune, avevano riesaminato l’istanza, “limitandosi ad esprimere proprio quella “nuova valutazione” prescritta dalla citata ordinanza cautelare, perfettamente compatibile con la prima e senza manifestare chiara ed espressa volontà di ritiro del provvedimento impugnato, tipico delle manifestazioni di autotutela.”. (A. Fac.)

sulle condizioni per la declaratoria di improcedibilità per carenza d’interesse sopravvenuta in caso di adeguamento dell’Amministrazione ad un’ordinanza sospensiva cd. “propulsiva”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4 del 2006, proposto da:

S. & S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Piercarlo Carnelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Aosta, via Losanna, n. 17;

contro

COMUNE DI QUART, non costituito in giudizio;

COMUNITÀ MONTANA MONT EMILIUS, non costituita in giudizio;

REGIONE VALLE D’AOSTA, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Pastorelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Losanna n. 17;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento 4 novembre 2005 prot. n. 12271, con cui il Sindaco di Quart ha rigettato l’istanza presentata il 13.7.2005 dal legale rappresentante pro tempore della ditta Scarpe & Scarpe S.p.A., intesa ad ottenere l’autorizzazione all’apertura di un
– del verbale della Conferenza di servizi in data 25 ottobre 2005 e del parere negativo della Regione autonoma Valle d’Aosta espresso in tale sede, risultante anche dalla relazione in data 25 ottobre 2005 a firma del dott. Dario Bonino, allegata al verbal
di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque consequenziali, ivi compresa la comunicazione del diniego in data 4.11.2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d’Aosta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2006, relatore il cons. Rosaria Trizzino, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

A. – La Società ricorrente impugna il provvedimento 4 novembre 2005, con cui il Sindaco di Quart ha disposto il non accoglimento dell’istanza intesa a ottenere l’autorizzazione all’apertura di un esercizio di commercio al dettaglio di una grande struttura di vendita per concentrazione, per il settore non alimentare, ubicata in località Amerique n. 147.
Impugna, altresì, il parere negativo espresso in data 25 ottobre 2005 dalla Regione Valle d’Aosta in sede di conferenza di servizi.

B. – A sostegno del gravame, con l’unico articolato motivo, deduce la violazione dell’articolo 9 del D.lgs 31 marzo 1998 n. 114, la violazione dell’articolo 5, commi 1 e 3, della deliberazione del Consiglio regionale 14 luglio 2005 n. 1408/XII recante “Approvazione di indirizzi e criteri per la programmazione delle medie e grandi strutture di vendita, ai sensi dell’articolo 2 della legge regionale 7 giugno 1999 n. 12”, nonché l’insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

C. – Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione regionale contestando le censure svolte dalla Società ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.

D. – Con ordinanza 21 giugno 2006 n. 32 questo Tribunale Amministrativo ha accolto la domanda di sospensione ai fini del riesame degli atti impugnati.
A seguito di tale ordinanza la società ricorrente, in data 6 luglio 2006, diffidava il Comune di Quart e la Regione a procedere al riesame dell’istanza.
Sulla base dei pareri espressi dalla Regione in sede di conferenza di servizi nelle sedute 2 e 10 agosto 2006, il Sindaco di Quart, con provvedimento 18 agosto 2006, si pronunciava ancora una volta per il non accoglimento dell’istanza pervenuta il 13 luglio 2005, senza peraltro revocare o annullare il precedente diniego.
Tale ultimo provvedimento è stato impugnato con autonomo ricorso.
E. – All’udienza del 22 novembre 2006, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione su espressa richiesta della parte ricorrente, oppostasi al rinvio della presente causa ad altra udienza ai fini della discussione congiunta delle due impugnative.

DIRITTO

I. – Il Collegio deve preliminarmente osservare che nella fattispecie non ricorrono le condizioni per dichiarare il ricorso improcedibile.
Va al riguardo premesso che:
– la giurisprudenza è costante nel ritenere che la declaratoria di improcedibilità di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può derivare, o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricor
– nel caso in cui il giudice amministrativo abbia sospeso in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’amministrazione si sia adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non è invece configurabile l’improcedibilità- la mera puntuale esecuzione di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce, infatti, attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa (cfr., in tal senso, C.d.S., IV, 6 maggio 2004, n. 2797) se non si manifest
Nella fattispecie all’esame il successivo provvedimento di diniego è stato adottato in osservanza dell’ordinanza cautelare propulsiva di questo Tribunale, e va senza alcun dubbio qualificato come determinazione meramente esecutiva del provvedimento cautelare.
Infatti, la sospensione, in sede cautelare, dell’originario provvedimento di diniego di autorizzazione, derivante dal giudizio negativo espresso dalla Regione in sede di conferenza di servizi, comportava, secondo le statuizioni del Giudice della cautela, il riesame della istanza del ricorrente e il superamento delle obiezioni manifestate dalla Regione.
Orbene, rispetto a tale statuizione, non si rinvengono elementi obiettivi connotati da caratteri di novità e di autonomia rispetto alla doverosa esecuzione dell’ordinanza cautelare, tali da poter far ritenere la nuova valutazione sostitutiva di quella impugnata in primo grado.
Ed invero tanto la Regione in sede di Conferenza di Servizi (riunitasi il 2 e 10 agosto 2006), quanto l’Amministrazione comunale, hanno proceduto nel lavoro di riesame limitandosi ad esprimere proprio quella “nuova valutazione” prescritta dalla citata ordinanza cautelare, perfettamente compatibile con la prima e senza manifestare chiara ed espressa volontà di ritiro del provvedimento impugnato, tipico delle manifestazioni di autotutela.
Per tutte le considerazioni sopra svolte va conclusivamente ritenuto sussistente l’interesse alla decisione del ricorso.

II. – Prima di affrontare nel merito le censure dedotte con l’unico articolato motivo, sulla base della documentazione in atti va premesso in punto di fatto quanto segue:
– la ricorrente ottiene il 24.6.2005 l’autorizzazione n. 242 per l’apertura dell’esercizio commerciale non alimentare ubicato al n. 9/E di via Amerique nel Comune di Quart, avente una superficie di mq. 357;
– in data 28.6.2005 perviene al Comune di Quart la comunicazione di apertura dell’esercizio commerciale e in data 5.7.2005 viene eseguito sopralluogo per accertare l’effettiva apertura dell’esercizio;
– il 13.7.2005 è pervenuta al Comune di Quart l’istanza presentata dalla società istante per ottenere il rilascio di autorizzazione alla realizzazione della grande struttura di vendita G1 (di minori dimensioni) mediante concentrazione di tale esercizio ne
– in data 17.8.2005 la società ricorrente ha comunicato al Comune la sospensione dell’attività a far data dal 30.7.2005;
– la conferenza di servizi di cui all’articolo 5 della legge regionale 7 giugno 1999 n. 12, è stata convocata per il giorno 25.10.2005 e in tale seduta la sola Regione Valle d’Aosta, il cui parere è per legge vincolante e prevale sul parere del Comune e d
1) mancano le condizioni e i presupposti in fatto e diritto (v. deliberazione del Consiglio regionale 14.6.2005 n. 1408/XII) per il rilascio dell’autorizzazione richiesta, atteso che la domanda di concentrazione riguarda esercizi non autorizzati ai sensi della legge 426 del 1971, né preesistenti da almeno tre anni come prescritto dall’articolo 5 comma 3 della DCR che prevede “la preesistenza di autorizzazioni rilasciate da almeno un triennio o ai sensi della legge 426 del 1971;
2) manca il requisito minimo di efficienza commerciale previsto dall’articolo 6 della delibera citata non essendo dimostrato che all’interno o in adiacenza esista un pubblico esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande.

III. – Va quindi precisato che la fattispecie all’esame riguarda:
a) la realizzazione di una grande struttura di vendita di minori dimensioni (G1) di tipo non alimentare;
b) l’autorizzazione all’apertura di una grande struttura di vendita di minori dimensioni (G1) di tipo non alimentare, – a norma dell’articolo 5, comma 3, della legge regionale 7 giugno 1999 n. 12 e dell’articolo 5, comma 3, della deliberazione del consiglio regionale 14 luglio 2005 n. 1408/12 – , può essere rilasciata solo in caso di concentrazione di medie o grandi strutture già esistenti, nel limite complessivo a livello regionale di tre unità;
c) la realizzazione ex novo di una grande struttura di vendita di tipo non alimentare presuppone quindi la concentrazione in un unico esercizio commerciale di attività già esistenti;
d) fatta eccezione per il rispetto di alcuni requisiti minimi di efficienza commerciale quali, per quanto qui interessa, servizi di pagamento bancomat e la presenza all’interno della struttura o in adiacenza di un pubblico esercizio (v. articolo 6 direttive regionali di cui alla deliberazione n. 1408/12 del 2005), non è richiesta alcuna anzianità di attività, ma la sola preesistenza di un esercizio regolarmente autorizzato e un adeguata qualificazione del richiedente;
e) la titolarità dell’autorizzazione da almeno tre anni è prevista come requisito di priorità dall’articolo 4, comma 1, delle direttive regionali, per il caso di più domande concorrenti;
f) il medesimo articolo 4 enuncia inoltre ulteriori automatismi e priorità per il rilascio di autorizzazioni per grandi e medie strutture non rilevanti nella fattispecie in quanto riferiti a ipotesi di apertura o ampliamento di medie strutture di vendita, ovvero ad autorizzazioni all’ampliamento di grandi strutture di vendita.

IV. – Da tutto quanto sopra si evince pertanto che nella fattispecie non sussistono elementi ostativi alla realizzazione della grande struttura di vendita per concentrazione nell’esercizio ubicato in via Amerique 147 dell’esercizio ubicato in via Amerique 9 atteso che:
– entrambi gli esercizi erano regolarmente autorizzati e in attività al momento della richiesta di concentrazione, come risulta comprovato in atti anche mediante l’accertamento eseguito dal Nucleo di polizia tributaria di Aosta (v. doc. 16 di parte ricorr
– risulta soddisfatto anche il requisito minimo di efficienza commerciale previsto dall’articolo 6 dei summenzionati criteri regionali, come attestato dal Comune e dal rappresentante della Regione.
IVa. – Va conseguentemente ritenuta l’illegittimità del parere negativo espresso dalla Regione siccome in contrasto con le disposizioni regolamentari e legislative che disciplinano nella Regione Valle d’Aosta l’apertura di grandi strutture di vendita.
Parimenti illegittimo risulta il diniego di autorizzazione emesso dal Comune sulla base del vincolante parere regionale.

V. – Alla stregua delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto e per l’effetto gli impugnati provvedimenti devono essere annullati.
Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Compensa interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nelle camere di consiglio del 22 novembre 2006 e 14gennaio 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere
Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres.Renato Vivenzio,Est.Oreste Mario Caputo

sulla motivazione di atti volti a reprimere gli abusi edilizi e sull’attività defensionale dell’amministrazione

1. Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Abusi edilizi – Sanzioni – Situazioni consolidate da tempo – Motivazione – Caratteristiche.

2. Processo – Processo amministrativo – Attività defensionale dell’amministrazione – Limiti.

1. L’amministrazione conserva intatto longe et ultra il potere di reprimere gli abusi edilizi, ma quando si è in presenza di una situazione consolidata da tempo, conosciuta ed avallata dalla stessa amministrazione, si impone l’onere di adottare una motivazione particolarmente specifica ed adeguata sulle ragioni che hanno portato all’adozione dell’incisiva e penalizzante sanzione della demolizione.

2. L’attività defensionale svolta dall’amministrazione non può né rimediare alle carenze istruttorie, attraverso l’introduzione di elementi ulteriori rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, né integrare ex post la motivazione del provvedimento impugnato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1928 del 1996, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Novaro Anita e Novaro Federico, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Luigi Cocchi, Marco Siniscalco, con domicilio eletto presso l’Avv. Luigi Cocchi in Genova, Via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Imperia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Massa, con domicilio eletto presso l’Avv. Francesco Massa in Genova, Via Corsica 21/18-20;

per l’annullamento
dell’ingiunzione di demolizione del Sindaco di Imperia a firma dell’assessore all’urbanistica d. 25 luglio 1996; di tutti gli atti presupposti.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Imperia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/01/2007 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti hanno impugnato l’ingiunzione con la quale il sindaco del comune di Imperia ha ordinato la demolizione del tratto di strada privata a prolungamento di una strada preesistente in terra battuta con sbocco in via Ruffini – Salita San Martino.
L’impugnazione è affidata ai seguenti motivi:
Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione art. 7 l. n. 47/85;
Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta, contraddittorietà.
Il prolungamento della strada risalirebbe a data anteriore al 1970, in quando ancora non era stato apposto sulla zona il vincolo ex lege n. 431/85.
La strada inoltre costituirebbe unica via d’accesso per raggiungere numerosi manufatti oggetto di interventi di recupero edilizio autorizzati dal comune di Imperia, che, pertanto, da sempre conosce, e implicitamente avallerebbe, la reale situazione di fatto in ordine a entità e natura della strada oggetto dell’ingiunzione impugnata.
Il comune di Imperia si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 211/2006 si è disposta istruttoria a cura del Dirigente dell’ufficio tecnico del comune per accertare la reale situazione dedotta in causa.
All’esito i ricorrenti hanno proposto ricorso contenente motivi aggiunti, insistendo sulle censure già dedotte.
Alla pubblica udienza del 25.01.07 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti hanno impugnato l’ingiunzione con la quale il sindaco del comune di Imperia ha ordinato la demolizione del tratto di strada privata a prolungamento di una strada preesistente in terra battuta con sbocco in via Ruffini – Salita San Martino.
Il ricorso è fondato per quanto di ragione entro i limiti di seguito precisati.
L’ordinanza istruttoria non è stata sostanzialmente adempiuta.
Il Dirigente, incaricato di accertare la reale situazione dei luoghi ed in particolare di apportare elementi oggettivi di riscontro in ordine alla presumibile data di realizzazione del prolungamento della strada di cui all’ingiunzione, non ha fornito al riguardo alcun elemento concludente.
Alla laconica relazione si è allegato il rapporto del sopralluogo avvenuto il 30.05.96 della polizia municipale (mai prima depositato in giudizio) e due rilievi aerofotogrammetrici (anch’essi mai prodotti dall’amministrazione costituita) dai quali peraltro non si ricava alcun oggettivo riscontro in ordine alla data di realizzazione dell’opera.
Né si è fatto riferimento alla natura strumentale della strada che, secondo quanto dedotto, è l’unica via d’accesso ai numerosi edifici presenti nella zona oggetto di interventi di recupero edilizio previamente autorizzati dal comune.
Inoltre, ed è – esso sì – fatto certo, perché testualmente affermato nella relazione del 12.06.96 che correda l’ingiunzione di demolizione, “la strada preesiste da molti anni”, mentre il vincolo paesaggistico che grava sulla zona scaturisce dalla l. n. 431/85 non da alcun provvedimento che sia stato notificato ai proprietari delle aree della zona tutelata né ai ricorrenti.
L’amministrazione conserva intatto longe et ultra il potere di reprimere gli abusi edilizi, ma in una situazione consolidata da tempo, conosciuta ed – almeno stando al contenuto di fatto delle censure che il comune resistente non ha smentito nemmeno in esito all’istruttoria disposta dal Collegio – avallata dall’amministrazione, si impone l’onere di adottare specifica e adeguata motivazione sulle ragioni sottese all’adozione della (più incisiva e penalizzante) sanzione della demolizione.
Inoltre gli elementi di fatto, costituenti i presupposti della sanzione, devono essere previamente acquisiti e, per quel che più qui rileva, contenuti nell’atto impugnato o ad essi, quantomeno per relationem, (cfr. art. 3 l. n. 241/90) occorre fare riferimento nella parte motiva dell’ordine repressivo impartito.
Nel caso di specie il rapporto di sopralluogo che ha dato stura alla sanzione impugnata non era nemmeno contenuto nel fascicolo dell’amministrazione che pure si è costituita in giudizio.
Produzione che, oltre ad essere prescritta dall’art. 21, comma 4, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, si rende necessaria per rendere effettiva cognita causa la difesa nel processo amministrativo.
Del resto il rilievo processuale del deposito avvenuto solo in ottemperanza all’espletamento dell’istruttoria è stato espressamente negato nel ricorso con motivi aggiunti dai ricorrenti, non senza considerare che l’attività defensionale svolta dell’amministrazione non supplisce le carenze istruttorie né integra ex post la motivazione del provvedimento impugnato.
Conclusivamente è fondata la censura incentrata sul difetto di istruttoria e motivazione dell’atto impugnato.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, accoglie il ricorso ai sensi della motivazione.
Spese compensate.
Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi 2500 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 25/01/2007 con l’intervento dei signori:
Renato Vivenzio, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Depositata in segreteria
il 13/03/2007

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