sull’interpretazione dell’art. 21-octies comma 2, prima parte, l. n.241 del 1990

1. Processo – Processo amministrativo – Soggetto pubblico che ha compiuto atti prepara-tori o endoprocedimentali – Qualità di controinteressato – Non spetta.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Autorizzazione commer-ciale – Revoca – Avvio del procedimento – Comunicazione – Necessità.

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Annullabilità del provvedimento – Art. 21-octies comma 2, prima parte, l. n.241 del 1990 – Interpretazione.

1. Nel giudizio amministrativo, la qualità di controinteressato non può spettare ad un sog-getto pubblico che ha compiuto atti preparatori o endoprocedimentali, non potendo rite-nersi titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto distinto dal generale interesse pubblico alla conservazione degli atti legittimi.

2. In tema di procedimento amministrativo, l’obbligo di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n.241, trova applicazione anche relativamente ai procedimenti vincolati ed in particolare nei ri-guardi dei procedimenti di natura sanzionatoria come quelli aventi ad oggetto la revoca di un’autorizzazione commerciale.
3. In tema di annullabilità del provvedimento, l’art. 21-octies comma 2, prima parte, l. 7 agosto 1990 n.241, secondo una lettura costituzionalmente orientata non elimina il vizio formale e procedimentale dal panorama delle invalidità, né lo degrada a mera irregolarità (intendendosi per tale una violazione di rilievo minore, accertabile ex ante ed in astratto: ad es. mancata indicazione del termini e dell’autorità cui ricorrere), ma impedisce soltanto l’annullamento del provvedimento viziato in presenza di altri elementi che inducano il convincimento della sua correttezza sostanziale, in quanto il legislatore, recependo orien-tamenti giurisprudenziali piuttosto consolidati emersi anche con riferimento al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha inteso codificare la regola del “rag-giungimento del risultato”, intervenendo non sul vizio ma sulle sue conseguenze, preser-vando il provvedimento dalla possibile caducazione ogni qualvolta il vizio non abbia in concreto impedito il raggiungimento del risultato perseguito dalla norma attributiva del potere, da cui abbia mutuato il contenuto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Dr. Vito CARELLA – Presidente
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 639/2005 proposto da
Lanciano Vittorio, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Ferraiuolo, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v. A. Barbaro n. 16 presso lo studio del predetto difensore,

contro

il Comune di Soverato, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Graziano Pitaro, elettivamente domiciliato in Catanzaro, v. Nunzio Naso n. 18, presso lo studio dell’avv. Silvana Capriglione,

per l’annullamento
dell’ordinanza n. 11 del 9.05.2005, a firma del Responsabile del Settore VII – Corpo di Polizia Municipale, con la quale è stata disposta la revoca dell’autorizzazione sanitaria n. 1 del 20.01.1995 e la chiusura dell’esercizio commerciale “Bar Pizzeria Tavola Calda” sito in Soverato, Corso Umberto I n. 278,

e per la condanna
del Comune di Soverato al risarcimento dei danni cagionati al ricorrente, da quantificarsi in complessivi euro 5.000,00.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il giudice relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, titolare del pubblico esercizio “Bar Pizzeria Tavola Calda” sito in Soverato, Corso Umberto I, al civico n. 278, ha impugnato l’ordinanza n. 11 del 9.05.2005 con la quale il Responsabile del Settore VII – Comando di Polizia Municipale del Comune di Soverato, ha disposto la revoca dell’autorizzazione sanitaria n. 1 del 20.01.1995 e la chiusura del predetto esercizio.
L’ordinanza oggetto di gravame è stata adottata sulla base delle risultanze del sopralluogo del 14.04.2005 del Servizio Ispettivo dell’Unità Operativa di Igiene Pubblica – A.S.L. n. 7.
Avverso la predetta ordinanza il ricorrente ha sollevato una pluralità di censure, e segnatamente: 1) Violazione artt. 7 e segg. l. n. 241/90; 2) Violazione art. 3 l. n. 241/90; 3) Incompetenza; 4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria; 5) Eccesso di potere per difetto di motivazione; 6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta; 7) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
Ha, inoltre, spiegato domanda di risarcimento danni, quantificati in complessivi euro 5.000,00.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, instando per l’inammissibilità ed infondatezza nel merito del proposto gravame.
All’udienza del 13 gennaio 2006, sentiti i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Assume valenza necessariamente preliminare l’esame dell’eccezione di inammissibilità proposta dall’Amministrazione resistente, secondo cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato alla A.S.L n. 7 – Unità Operativa Igiene degli Alimenti e della Nutrizione nella qualità di controinteressata. Ciò in quanto, avendo tale Unità operativa curato il sopralluogo compiuto presso l’esercizio pubblico del ricorrente in data 14.04.2005, avrebbe assunto l’interesse qualificato alla conservazione del provvedimento comunale ed alla conseguente notificazione del presente gravame ai sensi dell’art. 21, 1° comma, l. n. 1034/71.
L’eccezione è priva di pregio.
Costituisce indirizzo affatto consolidato (cfr. ex multis, T.A.R. Calabria, sez. II, 14 giugno 2005, n. 1065; T.A.R. Campania, sez. I, 13 giugno 2005, n. 7809; T.A.R. Liguria, sez. I, 1° aprile 2005, n. 398) che la qualità di controinteressato spetta a chi abbia un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato (c.d. elemento sostanziale) e sia identificato nell’atto stesso o, quanto meno, facilmente identificabile in virtù del contenuto di quest’ultimo (c.d. elemento formale). Tale qualità, pertanto, non può spettare ad un soggetto pubblico che abbia compiuto atti preparatori o endoprocedimentali, non potendo ritenersi titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto distinto dal generale interesse pubblico alla conservazione degli atti legittimi (cfr. T.A.R. Campania, sez. V, 7 dicembre 2004, n. 18510; T.A.R. Lazio, sez, I, 3 dicembre 1987, n. 1899). In altri termini, nessuno specifico vantaggio deriva al soggetto pubblico, che abbia compiuto un atto preparatorio o che sia intervenuto nel procedimento, dalla conservazione del provvedimento impugnato dal privato, di talché ad esso non deve essere notificato il relativo ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 21, 1° comma, l. n. 1034/71.
2.1 Passando all’esame del merito del gravame, con il primo motivo il ricorrente ha denunciato la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con il provvedimento di revoca dell’autorizzazione sanitaria n. 1 del 20.01.1995.
Il motivo si appalesa fondato.
Osserva il Collegio che per giurisprudenza consolidata, l’obbligo di cui all’art. 7 l. n. 241/90 trova applicazione anche relativamente ai procedimenti vincolati (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 22 aprile 2004, n. 2307; C.d.S., sez. VI, 8 aprile 2004, n. 2000), ed in particolare nei riguardi dei procedimenti di natura sanzionatoria (cfr. C.d.S., sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7405). Tra questi procedimenti devono farsi rientrare quelli aventi ad oggetto la revoca di un’autorizzazione commerciale (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 6 febbraio 2002, n. 122).
E’, quindi, indiscutibile che il Comune resistente, omettendo di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento definito con il provvedimento di revoca dell’autorizzazione sanitaria e di chiusura dell’esercizio commerciale, in assenza di una situazione di urgenza qualificata idonea a pregiudicare l’interesse pubblico, abbia violato l’art. 7 l. n. 241/90.
2.2 Tanto rilevato, occorre comunque accertare se nella specie possa farsi applicazione dell’art. 21 octies, 2° comma, l. n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005.
La norma citata è composta da due distinte disposizioni, la prima riferita ai vizi procedimentali e formali, la seconda a quel particolare vizio procedimentale coincidente con la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90. La prima riguarda i soli provvedimenti vincolati, la seconda si applica anche ai provvedimenti discrezionali. Entrambe, ponendosi nella medesima ottica di sminuire il rilievo dei vizi formali e procedimentali allorquando non incidano sulla correttezza sostanziale del provvedimento amministrativo, impediscono l’annullamento giurisdizionale, giustiziale o in sede di autotutela se, rispettivamente, “ sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” o “ qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
2.3 Nella presente controversia, venendo in rilievo un provvedimento vincolato di chiara matrice sanzionatoria può farsi applicazione dell’art. 21 octies, 2° comma, prima parte, l. n. 241/90. Di talché, il Collegio deve accertare se dal provvedimento, e dagli atti endoprocedimentali prodotti in giudizio dalle parti, risulti palese che il contenuto dispositivo del provvedimento stesso non avrebbe potuto essere nella specie diverso. Detto accertamento non può richiedere alcuna indagine particolare al giudicante, né tanto meno alcun approfondimento istruttorio, giacché il legislatore, fuori dall’obiettivo di appesantire il giudizio con il rischio di allungamento dei tempi di sua definizione, ha soltanto inteso trasformare talune violazioni del paradigma normativo in meri vizi non invalidanti laddove risulti con assoluta evidenza la correttezza del contenuto dispositivo del provvedimento adottato dall’amministrazione. Poiché tra le possibili interpretazioni della norma deve essere preferita quella più aderente ai principi costituzionali, segnatamente a quelli scolpiti negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, rileva il Collegio che la tendenza antiformalista che ispira la disposizione legislativa non ha prodotto l’eliminazione dei vizi formali e procedimentali, riqualificati in mere irregolarità, bensì ha posto un ostacolo all’annullamento del provvedimento, che rimane pur sempre illegittimo. In altri termini, l’art. 21 octies, 2° comma, prima parte l. n. 241/90, nella lettura costituzionalmente orientata quivi prescelta, non elimina il vizio formale e procedimentale dal panorama delle invalidità, né lo degrada a mera irregolarità (intendendosi per tale una violazione di rilievo minore, accertabile ex ante ed in astratto: ad es. mancata indicazione del termini e dell’autorità cui ricorrere), ma impedisce soltanto l’annullamento del provvedimento viziato in presenza di altri elementi che inducano il convincimento della sua correttezza sostanziale. E ciò, in quanto il legislatore, recependo orientamenti giurisprudenziali piuttosto consolidati emersi anche con riferimento al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha inteso codificare la regola del “raggiungimento del risultato”, intervenendo non sul vizio ma sulle sue conseguenze, preservando il provvedimento dalla possibile caducazione ogni qualvolta il vizio non abbia in concreto impedito il raggiungimento del risultato perseguito dalla norma attributiva del potere, da cui abbia mutuato il contenuto. Tale regola, giova evidenziarlo, non è perfettamente assimilabile a quella del “raggiungimento dello scopo” cristallizzata nell’art. 156, 3° comma, c.p.c., in quanto ciò che impedisce l’annullamento del provvedimento non è la circostanza che la norma formale o procedimentale violata abbia comunque raggiunto il proprio scopo (ad es. violazione dell’art. 7 l .n. 241/90 ed effettiva partecipazione del destinatario al procedimento), bensì che il suo contenuto dispositivo sia sostanzialmente conforme al paradigma normativo.
2.4 Traslando i superiori principi al presente gravame, non è possibile intravedere alcun ostacolo alla pronuncia di annullamento dell’ordinanza impugnata ai sensi dell’art. 21 octies, 2° comma, prima parte l. n. 241/90. Ed invero, risulta per tabulas che la revoca dell’autorizzazione sanitaria e la contestuale chiusura dell’esercizio pubblico è stata disposta sulla base delle risultanze del sopralluogo eseguito da ispettori della A.S.L. n. 7 (verbale n. 107 del 14.04.2005), secondo cui: a) è stato realizzato un soppalco nella zona bar, modificando l’altezza della relativa sala; b) l’attività necessita di ulteriore w.c. per i portatori di handicap, in quanto quello esistente è utilizzato dal personale; c) deve essere sostituita la rubinetteria a comando manuale, con altra a comando non manuale.
Le predette irregolarità, di per se stesse, non avrebbero dovuto imporre la revoca dell’autorizzazione sanitaria e la chiusura del locale, in quanto nessuna di esse, né le stesse complessivamente considerate, costituivano ostacolo alla prosecuzione temporanea dell’attività commerciale, in attesa di regolarizzazione. A conferma di ciò è sufficiente rilevare che: a) la riduzione delle altezze riguardava una parte limitata del locale; b) l’assenza del bagno per portatori di handicap e di rubinetteria a comando manuale non integrano certamente carenze igienico – sanitarie di tale gravità da imporre la revoca e la chiusura immediata dell’esercizio commerciale. In una situazione siffatta, la corretta osservanza dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 l. n. 241/90 avrebbe, quindi, potuto indurre il ricorrente ad interloquire con l’Amministrazione, nell’ottica di individuare e compiere gli interventi richiesti per regolarizzare in tempi brevi la struttura interna del locale.
In sintesi, fuori dall’apparire evidente la correttezza del provvedimento adottato dall’Amministrazione, ritiene il Collegio che l’obbligo procedimentale imposto dalla legge avrebbe nella specie potuto sollecitare un maggior approfondimento istruttorio e conseguentemente evitare l’adozione della massima misura sanzionatoria della chiusura definitiva dell’esercizio commerciale.
Gli argomenti che precedono impongono l’accoglimento della prima censura e l’annullamento del provvedimento impugnato.
Non residua, pertanto, alcun interesse in capo al ricorrente allo scrutinio delle censure residue, che devono ritenersi assorbite.
3. Deve essere, invece, respinta la domanda di risarcimento danni genericamente proposta dal ricorrente con l’atto introduttivo del giudizio, non avendo quest’ultimo assolto all’onere della prova relativo agli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e tra questi al danno effettivamente subìto in conseguenza del provvedimento impugnato.
4. Per novità delle norme legislative esaminate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006.

Depositata in Segreteria il 13 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 13/3/2006 n.283 proviene da Giustamm.

Pres. de Roberto, Est. Marra, De Ioanna

1. Fonti – Competenze legislative statali e regionali – Esame d’abilitazione per l’esercizio delle professioni intellettuali – Disciplina – Competenza legislativa esclusiva dello Stato – Sussiste – Ragioni

2. Professioni – Abilitazione – Individuazione dei requisiti di ammissione all’esame di abilitazione – Introduzione dell’obbligo di ottenere il diploma di laurea per accedere all’esame d’abilitazione nelle professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario, perito industriale, consulente del lavoro e giornalista – Ammissibilità della previsione mediante regolamento di delegificazione ex art. 1, comma 18 L. 4/1999 – Esclusione – Ragioni

3. Professioni – Abilitazione – Individuazione dei requisiti di ammissione all’esame di abilitazione – Disciplina comunitaria – Oggetto e finalità – Imposizione di determinati titoli per l’esercizio di alcune professioni – Esclusione
4. Professioni – Abilitazione – Individuazione dei requisiti di ammissione all’esame di abilitazione – Previsione del requisito del tirocinio professionale obbligatorio – Criteri direttivi – Rispetto della proporzionalità alle esigenze della professione e divieto di disciplina ingiustificatamente restrittiva

5. Professioni – Abilitazione – Esame di abilitazione – Commissioni esaminatrici – Proposta di limitazione della presenza di rappresentanti degli Ordini professionali – Ragioni

1. In virtù dell’entrata in vigore del D. Lgs. 30/2006, che all’art. 1 co. 4 esclude dall’ambito di applicazione del decreto la disciplina dell’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio delle professioni intellettuali, compresi i titoli necessari ed il relativo tirocinio, viene attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato la materia dell’esame di Stato in tutti i suoi aspetti.
2. Non può essere disciplinata con regolamento c.d. di delegificazione l’individuazione di un determinato livello del titolo di studio (nel caso di specie il diploma di laurea) quale requisito di ammissione all’esame di Stato per l’abilitazione nelle professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario, perito industriale, consulente del lavoro e giornalista. Infatti l’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999, laddove fissa i preposti per il ricorso ad un regolamento delegificativo, ne limita l’utilizzo solo in relazione a quelle professioni per le quali le norme vigenti già prevedano il requisito del possesso del diploma di laurea.

3. Le direttive comunitarie in materia di professioni, a contenuto generale, allo stato mirano a stabilire le condizioni necessarie per assicurare la libera circolazione all’interno dell’Unione Europea degli esercenti le professioni disciplinate attraverso il reciproco riconoscimento dei titoli eventualmente richiesti, non già ad imporre il possesso di determinati titoli per l’esercizio della generalità delle professioni nell’ambito dei singoli Stati che la compongono; in particolare non si impone il possesso del diploma di laurea per l’esercizio delle professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario, perito industriale, consulente del lavoro e giornalista.

4. Il requisito del tirocinio professionale obbligatorio, al pari degli altri requisiti richiesti per l’ammissione all’esame di Stato, deve essere proporzionato alle esigenze delle attività professionali che esso abilita ad esercitare e non deve essere ingiustificatamente restrittivo.
5. Per quanto attiene alla composizione delle commissioni esaminatrici, sarebbe opportuno limitare la presenza di rappresentanti degli Ordini professionali, al fine di salvaguardare il principio di un maggior distacco ed oggettività nelle procedure di accesso all’esercizio dell’attività professionale.

N. della Sez. Normativa: 50/06
Gab. n. 3/2006
OGGETTO: Ministero dell’istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca. Schema di regolamento governativo recante disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale, delle prove relative e del loro svolgimento.
Il Consiglio
Vista la relazione n. 5861/1.4.4/05
del 28 dicembre 2005 pervenuta il 4 gennaio 2006 con la quale il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (Ufficio legislativo) ha chiesto il parere sullo schema di regolamento indicato in oggetto;
Visto il parere interlocutorio espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi nell’adunanza del 23 gennaio 2006;
Vista la relazione integrativa n. 893/1.4.4/06 del 21 febbraio 2006, pervenuta il successivo 23 febbraio, trasmessa dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (Ufficio legislativo) a seguito del suindicato parere interlocutorio;
Visto il preavviso predisposto dalla Sezione nell’adunanza del 27 febbraio 2006;
Esaminati gli atti e uditi i relatori ed estensori Consiglieri Donato Marra e Paolo De Ioanna;

PREMESSO

Riferisce l’Amministrazione che lo schema di regolamento governativo in esame è stato predisposto ai sensi dell’articolo 1, comma 18, della legge 14 gennaio 1999, n. 4 nel testo modificato dall’art. 6 della legge 19 ottobre 1999, n. 370 allo scopo di disciplinare, per numerose professioni, i requisiti per l’ammissione all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale, le prove d’esame e le relative modalità di svolgimento.
La suddetta disposizione prevede, infatti, che con uno o più regolamenti adottati a norma dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 su proposta del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica (ora dell’istruzione, dell’università e della ricerca), di concerto con il Ministro di grazia e giustizia (ora della giustizia), sentiti gli organi direttivi degli ordini professionali, con esclusivo riferimento alle attività professionali per il cui esercizio la normativa vigente già prevede l’obbligo di superamento di un esame di Stato, è modificata e integrata la disciplina del relativo ordinamento, dei connessi albi, ordini e collegi, nonché dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove, in conformità ai seguenti criteri direttivi:
a) determinazione dell’ambito consentito di attività professionale ai titolari di diploma universitario e ai possessori dei titoli istituiti in applicazione dell’art 17, comma 95, della legge 15 maggio 1997, n. 127 e successive modificazioni;
b) eventuale istituzione di apposite sezioni degli albi, ordini o collegi, in relazione agli ambiti di cui alla lettera a), indicando i necessari raccordi con la più generale organizzazione dei predetti albi, ordini o collegi;
c) coerenza dei requisiti di ammissione e delle prove degli esami di Stato con quanto disposto ai sensi della lettera a).
In attuazione di tale disposizione è stato emanato il d.P.R. 5 giugno 2001 n. 328, recante modifiche e integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di alcune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti. Con questo provvedimento si sono istituite le sezioni A e B degli albi professionali dei dottori agronomi e forestali, degli architetti, pianificatori paesaggisti e conservatori, degli assistenti sociali, degli attuari, dei biologi, dei chimici, dei geologi e degli ingegneri, prevedendo l’iscrizione alle stesse, rispettivamente, dei laureati specialistici e triennali, che abbiano superato l’apposito esame di abilitazione, precisando le relative competenze professionali e stabilendo altresì i requisiti di ammissione all’esame di Stato e le relative prove; per le professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario e perito industriale il decreto si limita ad introdurre anche la possibilità di accesso con il diploma di laurea e un tirocinio di sei mesi.
Osserva l’Amministrazione che a seguito della modifica del Titolo V della Costituzione introdotta con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 la materia delle professioni rientra tra quelle attribuite dal nuovo testo dell’articolo 117 alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, in relazione alle quali la potestà regolamentare spetta esclusivamente a queste ultime: pertanto la potestà conferita dal citato articolo 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999 può ora essere esercitata solo per la parte concernente la disciplina dell’esame di Stato (requisiti di ammissione, prove d’esame e svolgimento delle stesse), che deve ritenersi tuttora rientrante nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi del comma quinto dell’articolo 33 della Costituzione, che prescrive il superamento di un esame di Stato per l’abilitazione professionale e dell’articolo 1, comma 4, del decreto legislativo recante principi fondamentali in materia di professioni, approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 2 dicembre 2005 ed in corso di emanazione: quest’ultima disposizione, includendo tra le materie alle quali il decreto non è applicabile, la disciplina dell’esame di Stato previsto per l’esercizio delle professioni intellettuali, nonché i titoli, compreso il tirocinio, e le abilitazioni richieste per l’esercizio professionale, ha riconosciuto che tali materie rientrano nell’ambito della legislazione esclusiva dello Stato e non già in quello della legislazione concorrente.
Si è perciò ritenuto di potersi avvalere dell’autorizzazione all’esercizio della potestà regolamentare in questione per modificare e integrare la normativa introdotta con il d.P.R. n. 328 del 2001 per la parte concernente i requisiti di ammissione, compresi i titoli di studio, agli esami di Stato, le relative prove e il loro svolgimento, sia per le professioni già disciplinate da quel decreto sia per molte altre, in considerazione delle novità intervenute a livello di ordinamenti didattici universitari e della conseguente inapplicabilità, anche alla luce delle modifiche introdotte dallo stesso d.P.R. n. 328 del 2001, delle normative precedenti in materia di composizione delle Commissioni esaminatrici e delle modalità di svolgimento degli esami.
Lo schema trasmesso si compone di 77 articoli, raggruppati in 4 titoli, di cui il II e il III a loro volta suddivisi in capi.
Il titolo I contiene le disposizioni di carattere generale. L’articolo 1 definisce il contenuto e l’ambito di applicazione della disciplina, aggiungendo alle professioni già disciplinate con il d.P.R. n. 328 del 2001 quelle di consulente del lavoro, farmacista, giornalista, statistico, tecnologo alimentare, veterinario. L’articolo 2 pone le regole di carattere generale sui requisiti di ammissione, l’articolo 3 disciplina il tirocinio, l’articolo 4 detta regole generali in materia di prove d’esame, gli articoli 5 e 6 disciplinano le corrispondenze tra titoli universitari.
Il titolo II (articoli 7-38) disciplina i requisiti di ammissione all’esame di Stato e le relative prove partitamente per ciascuna professione, articolandosi in 16 capi. Con tali disposizioni, in particolare, si richiede, in deroga alla legislazione vigente, il requisito del possesso del diploma di laurea per l’abilitazione all’esercizio delle professioni di giornalista, consulente del lavoro, geometra, perito industriale, perito agrario e agrotecnico.
Il titolo III disciplina la composizione delle Commissioni esaminatrici, dettando al capo I (articoli 39-40) disposizioni di carattere generale e al capo II (articoli 41-62) disposizioni specifiche per ciascuna delle professioni prese in considerazione.
Il titolo IV (articoli 63-77) disciplina le modalità di svolgimento degli esami, disponendone l’applicabilità anche alla professione di odontoiatra e in parte a quella di medico-chirurgo, ad evitare il vuoto normativo conseguente alla integrale abrogazione del decreto ministeriale del 9 settembre 1957, che attualmente si applica anche a tali professioni, e contiene altresì le disposizioni abrogative di tutte le norme del d.P.R. n. 328 del 2001 concernenti i requisiti di ammissione agli esami di Stato e le relative prove, con la tabella A allegata al medesimo decreto, nonché le norme finali e transitorie concernenti la data di decorrenza dell’applicabilità delle nuove disposizioni.

CONSIDERATO

1. La principale questione posta dallo schema di regolamento in esame riguarda il fondamento della potestà regolamentare esercitata e la sua idoneità a disciplinare la materia che ne costituisce l’oggetto.
La questione deve essere affrontata sotto un duplice profilo: da un lato e preliminarmente alla luce del testo vigente dell’articolo 117 della Costituzione, che ha modificato il riparto delle competenze legislative e regolamentari tra Stato e Regioni, collocando la materia “professioni” nell’ambito di quelle attribuite alla legislazione concorrente, per le quali il potere regolamentare spetta esclusivamente alle Regioni (commi terzo e sesto del nuovo testo dell’articolo 117); dall’altro lato in base al contenuto della norma primaria che autorizza il ricorso al regolamento di delegificazione ed ai limiti di tale fonte di normazione secondaria ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Sotto il primo profilo, nel parere interlocutorio della Sezione consultiva per gli atti normativi citato in epigrafe, si è richiamato il parere n. 67/02 reso dall’Adunanza generale dell’11 aprile 2002 in ordine ad un decreto ministeriale concernente l’individuazione della figura professionale dell’odontotecnico, con il quale questo Consiglio ha avuto modo di affermare che, a seguito della ricordata modifica del Titolo V della Costituzione, lo Stato non può più disciplinare la materia delle professioni nella sua intera estensione e non è più titolare della potestà regolamentare.
Alla luce delle nuove disposizioni costituzionali, pertanto, prosegue il parere, spetta allo Stato solo il potere di determinare con legge i tratti della disciplina che richiedono, per gli interessi indivisibili da realizzare, un assetto unitario, stabilendo a livello di princìpi fondamentali i contenuti essenziali che definiscono le singole professioni (rilevanti anche per definire la fattispecie dell’abuso della professione) ed i titoli richiesti per l’accesso all’attività professionale (significativi anche sotto il profilo della tutela dei livelli essenziali delle prestazioni).
Anche l’Amministrazione riferente, con la prima relazione citata in epigrafe, si è richiamata a tale impostazione allorché ha riconosciuto di non potersi più avvalere dell’autorizzazione contenuta nell’articolo 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999 per definire con regolamento gli ambiti delle attività professionali e la eventuale ripartizione in sezioni dei rispettivi albi; ha ritenuto e ritiene per altro che la suddetta potestà regolamentare di delegificazione possa tuttora esercitarsi ai fini della disciplina dell’esame di Stato per l’abilitazione professionale e la conseguente iscrizione agli albi, per le considerazioni riportate in premessa.
In proposito nel parere interlocutorio della Sezione si è innanzi tutto osservato che anche la Corte costituzionale, in tutti i casi portati al suo esame, da un lato ha ribadito che, nel vigore della riforma del Titolo V della Costituzione, la materia delle professioni deve ritenersi attribuita alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni, e dall’altro ha affermato che continua a spettare allo Stato, in sede di determinazione dei princìpi fondamentali, la individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici e l’istituzione di nuovi albi, dovendo invece ritenersi rientrare nella materia “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali“, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma lettera g), l’istituzione e l’organizzazione di appositi enti pubblici ad appartenenza necessaria, cui affidare il compito di curare la tenuta degli albi e garantire il corretto esercizio delle professioni a tutela dell’affidamento della collettività.
Anche sulla scorta di tale autorevole orientamento giurisprudenziale si concludeva sul punto osservando che la realizzazione dell’interesse pubblico non frazionabile all’esercizio adeguato e corretto delle professioni più importanti, da garantire in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, può certamente essere perseguita, alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, sia attribuendo allo Stato la competenza legislativa esclusiva, con il connesso potere regolamentare, come nel caso della istituzione ed organizzazione degli ordini e collegi professionali e della disciplina dell’esame di Stato per l’abilitazione professionale, sia attribuendo allo Stato il potere di stabilire esclusivamente con legge, in modo anche ampio, i princìpi fondamentali necessari, individuando nel caso specifico i contenuti essenziali delle varie professioni ed i connessi profili ed ordinamenti didattici. Si sono per altro espresse perplessità sulla possibilità di ricomprendere nella materia della disciplina dell’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale la individuazione del livello dei titoli di studio necessari per l’ammissione, ritenendo che il suddetto profilo trascendesse tale materia.
Sotto il secondo profilo, relativo all’ambito della potestà regolamentare conferita dalla norma primaria, si è osservato che la disposizione dell’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999 deve essere interpretata restrittivamente non solo per il mutato quadro costituzionale di riferimento, ma anche perché – autorizzando il ricorso al regolamento di delegificazione – incide sulla ordinaria ripartizione di competenze normative tra Parlamento e Governo in una materia dalle delicate implicazioni, che incide su diritti costituzionalmente tutelati, anche con apposite riserve di legge.
Lo stesso tenore letterale dei criteri direttivi fissati dalle lettere a) e b) indurrebbe del resto a ritenere che gli interventi riformatori possibili con il regolamento di delegificazione in questione siano solo quelli conseguenziali alla riforma del diploma di laurea e non potrebbero quindi riguardare le professioni per le quali tale titolo di studio non è richiesto dalle norme legislative vigenti, tanto meno richiedendo in via esclusiva il possesso di tale requisito, come è invece previsto dallo schema di regolamento in esame per le numerose professioni indicate in premessa (giornalista, geometra, perito industriale, perito agrario, agrotecnico e consulente del lavoro).
La Sezione ha ritenuto pertanto opportuno chiedere al Ministero riferente di approfondire le questioni poste, acquisendo anche il parere del Ministero della giustizia e fornendo gli opportuni chiarimenti, riservandosi la formulazione del parere definitivo.
2. A seguito del parere interlocutorio della Sezione l’Amministrazione riferente ha trasmesso gli approfondimenti richiesti con la relazione integrativa citata in epigrafe, sulla quale ha acquisito l’intesa del Ministero della giustizia, allegando altresì il parere del Dipartimento per gli affari regionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Con la suddetta relazione il Ministero dell’istruzione, in buona sostanza, ribadisce innanzi tutto il proprio convincimento che anche la disciplina dei titoli di studio richiesti per l’esercizio delle professioni rientri a pieno titolo nell’ambito della materia dell’esame di Stato per l’abilitazione professionale. L’articolo 117 della Costituzione deve infatti interpretarsi sistematicamente alla luce non solo della specifica previsione del quinto comma dell’art. 33, che prescrive il superamento dell’ esame di Stato, ma anche del comma successivo dello stesso articolo, che riconosce l’autonomia universitaria, nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. Entrambe le suddette disposizioni ritagliano all’interno della materia delle professioni uno specifico ambito di competenze riconducibile alla legislazione esclusiva dello Stato, comprensivo della definizione dei titoli di studio necessari per l’inscindibile connessione esistente tra la fase dell’acquisizione delle conoscenze attraverso il processo formativo e il momento della verifica delle stesse attraverso l’esame di Stato.
In coerenza con il principio dell’autonomia universitaria l’art. 17, comma 95, della legge 15 maggio 1997, n. 127 ha previsto la delegificazione degli ordinamenti degli studi universitari, demandando a decreti ministeriali la previsione di nuove tipologie di corsi e titoli universitari (le varie classi di laurea triennale e specialistica) ed agli atenei la definizione dei relativi piani di studio, per assicurare la necessaria flessibilità dei percorsi formativi. Conclude l’Amministrazione che la scelta di individuare i titoli di studio per l’ammissione agli esami di Stato mediante lo strumento regolamentare rientra nella stessa logica, poiché altrimenti si legificherebbe una materia già attribuita a fonti non legislative.
Aggiunge l’Amministrazione che le considerazioni svolte trovano supporto nel decreto legislativo n. 30 del 2006, emanato nel frattempo nell’ambito della delega conferita dall’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131 cui la Corte costituzionale ha riconosciuto valore interpretativo della riforma del Titolo V della Costituzione. Il combinato disposto dei commi 3 e 4 dell’articolo 1, il primo dei quali dispone che la potestà legislativa regionale si esercita sulle professioni individuate e definite dalla normativa (quindi anche regolamentare) dello Stato, mentre il comma 4 esclude dall’ambito di applicazione del decreto la disciplina dell’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio delle professioni intellettuali, compresi i titoli necessari ed il relativo tirocinio, ha attribuito alla legislazione esclusiva dello Stato ed alla connessa potestà regolamentare la materia dell’esame di Stato in tutti i suoi aspetti. Quanto al comma 2 dell’art. 4, che invece riserva alla legge statale la definizione dei titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione, si tratterebbe di disposizione applicabile esclusivamente alle professioni diverse da quelle intellettuali.
Infine con riferimento all’ambito della potestà regolamentare conferita dall’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999 l’Amministrazione riferente ritiene che l’oggetto della norma che autorizza il ricorso allo strumento del regolamento di delegificazione sia costituito da tutte le “attività professionali per il cui esercizio la normativa vigente già prevede l’obbligo di superamento di un esame di Stato“, nessuna ulteriore limitazione potendo trarsi dalle lettere a), b) e c) che costituiscono semplici princìpi e criteri direttivi per l’esercizio della potestà regolamentare.
Il Ministero della giustizia, con la nota n. FB.4/1-498 del 20 febbraio 2006 si è limitato ad aderire alla relazione integrativa del Ministero dell’istruzione.
Il Dipartimento per gli affari regionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la nota n. 208/30/1/104 del 21 febbraio 2006, condivide la conclusione che la individuazione dei titoli di studio necessari per l’ammissione all’esame di Stato di abilitazione professionale rientra nell’ambito della legislazione esclusiva dello Stato; segue però un percorso interpretativo in parte diverso, che da un lato tende ad accentuare la potenziale espansione di tale competenza legislativa anche alla individuazione delle figure professionali (tendenza già presente nella interpretazione che l’Amministrazione riferente dà del comma 3 dell’articolo 1 del decreto legislativo in questione), ma soprattutto dall’altro lato ritiene applicabile a tutte le professioni anche il comma 2 dell’art. 4, che riserva alla legge la individuazione dei titoli professionali necessari per il relativo esercizio, in ciò differenziandosi significativamente dall’avviso espresso sullo specifico punto dal Ministero dell’istruzione. Non a caso infatti il Dipartimento della Presidenza del Consiglio non affronta il tema specifico dell’ambito della potestà regolamentare di delegificazione attribuita dall’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999.
3. Il Consiglio, tenuto conto di tutte le argomentazioni riportate, ritiene di poter superare la questione della collocazione della materia oggetto dello schema di regolamento negli ambiti di competenza legislativa delineati dal nuovo testo dell’articolo 117 della Costituzione.
A tale scelta inducono due ordini di considerazioni. Innanzi tutto è doveroso prendere atto della novità costituita dalla intervenuta emanazione, nelle more dell’esame in corso, del decreto legislativo n. 30 del 2006. Infatti, al di là delle innegabili difficoltà interpretative, già del resto adombrate, offerte dal testo e della introduzione di una differenziazione tra professioni intellettuali e le altre che è prevista nella legge di riforma costituzionale tuttora in itinere – questioni che finiscono per trascendere la portata del parere di competenza – deve comunque convenirsi che la disciplina dei titoli di studio richiesti per l’esercizio delle professioni intellettuali, sia pure indirettamente attraverso la esclusione dall’ambito di applicazione del decreto legislativo, viene ricondotta nella materia dell’esame di abilitazione e quindi attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato
Per altro dall’ascrivibiltà della materia in tale ambito di competenza discende ovviamente la permanenza in capo al Governo della potestà regolamentare, ma non anche automaticamente l’idoneità della fonte regolamentare, e ancor più di un regolamento di delegificazione, a disciplinare integralmente quella stessa materia.
Rimane dunque da esaminare in modo più approfondito tale ulteriore, delicata questione alla luce dei princìpi che regolano i rapporti tra i vari livelli di normazione, primaria e secondaria, aspetto non marginale dei rapporti tra Parlamento e Governo, nonché della stessa portata della norma primaria autorizzatoria della potestà regolamentare.
La necessità, nella specie, di conformarsi alle “norme generali regolatrici della materia” poste dalla normativa primaria discende dalle previsioni dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988.
Sembra invero da ricomprendere tra le norme generali regolatrici della materia dell’esame di Stato per l’abilitazione professionale l’individuazione quale requisito di ammissione di un determinato livello del titolo di studio: si tratta infatti di un requisito strettamente connesso al principio della più ampia libertà di accesso alle professioni, enunciato come tale dagli articoli 2 e 4 dello stesso decreto legislativo n. 30 del 2006 ed espressione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione. Ed è appena il caso di aggiungere che per talune professioni, come quella di giornalista, il principio della libertà di accesso alla professione impatta anche su altri diritti costituzionalmente garantiti, come la libertà di informazione e la libertà di manifestazione del pensiero con ogni mezzo di diffusione.
Né sembra convincente l’obiezione che in tal modo si lederebbe l’autonomia universitaria e la connessa autonomia regolamentare del Ministero dell’istruzione, rilegificando una materia che è stata delegificata dall’art.12, comma 95, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Altro è infatti istituire e regolamentare titoli di studio e i connessi percorsi formativi, altro è stabilire quali siano le attività per l’esercizio delle quali è richiesto un titolo di studio: infatti la richiesta del necessario possesso di un titolo di studio, sebbene ovviamente condizionata dal livello e dal complesso di conoscenze assicurato da un determinato percorso formativo, è innanzi tutto connessa alla individuazione dei contenuti essenziali delle professioni, che non rientra nei compiti dell’autonomia universitaria, chiamata piuttosto a modellare con la necessaria flessibilità i percorsi più idonei per corrispondere a quei contenuti.
Con tale affermazione di principio è inoltre coerente il contenuto della norma primaria che autorizza il ricorso al regolamento di delegificazione. L’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999 deve infatti interpretarsi alla luce di una lettura complessiva che tenga conto anche dei criteri direttivi fissati dalle lettere a), b) e c), che parimenti concorrono a definire l’ambito della autorizzazione ad emanare il regolamento di delegificazione. Le lettere a) e b) ricollegano strettamente gli interventi riformatori possibili, concernenti la rideterminazione degli ambiti consentiti di attività professionale e la eventuale istituzione di apposite sezioni degli albi in relazione ai suddetti ambiti, alle modifiche dei diplomi universitari introdotte in applicazione dell’art. 17, comma 95, della legge n. 127 del 1997, limitandoli quindi a quelle professioni per le quali le norme vigenti già prevedano il requisito del possesso del diploma di laurea; inoltre la stessa lettera c) ricollega la modifica dei requisiti di ammissione e delle prove degli esami di Stato a quanto disposto ai sensi della lettera a) al limitato fine di stabilire la necessaria coerenza con quelle modifiche.
Lo stesso parere n. 448/2001 espresso dalla Sezione Seconda nell’adunanza del 13 marzo 2002, che l’Amministrazione riferente riporta in allegato alla relazione integrativa a conforto della propria tesi, non costituisce un elemento di discontinuità rispetto a questa linea argomentativa.
E’ bensì vero che in quel parere si afferma che non sussistono motivi ostativi alla riforma dell’ordinamento professionale dei giornalisti prevista dall’art. 1, comma 18, della legge n. 4 del 1999, ma esclusivamente sul presupposto che non appariva contestabile che la attività giornalistica costituisse “esercizio professionale” e rientrasse nel novero delle professioni per le quali è richiesto il superamento di una selezione “equipollente” ad un esame di Stato, circostanze entrambe revocate in dubbio e sulle quali innanzitutto verteva il quesito allora proposto dall’Amministrazione. Quanto infine all’ulteriore quesito relativo al possibile contenuto del regolamento, il parere aveva cura di precisare che non si poteva dare una risposta puntuale, attesa la discrezionalità che l’Amministrazione ha nel predisporre il testo normativo e la competenza ad esprimere il parere in proposito attribuita alla Sezione consultiva per gli atti normativi dall’art. 17, comma 28, della legge n. 127 del 1997; si sottolineava inoltre la necessità di tener conto del nuovo contesto recato dalla riforma del Titolo V della Costituzione e delle ampie e complesse problematiche che la legge costituzionale n. 3 del 2001 ha aperto nell’ambito del sistema delle fonti normative, anticipando il dubbio che su tale materia potesse ritenersi consentito un intervento regolamentare da parte dello Stato.
Infine neppure può sostenersi che i princìpi relativi al livello dei titoli di studio richiesti possano trarsi dalle direttive comunitarie. In proposito si ricorda innanzi tutto che, ai sensi dell’art. 4 della legge 9 marzo 1988, n. 86 recante norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, le direttive possono essere attuate mediante regolamento solo se così dispone la legge comunitaria e nelle materie non riservate alla legge. Si deve inoltre osservare che le direttive comunitarie in materia di professioni, a contenuto generale, allo stato mirano a stabilire le condizioni necessarie per assicurare la libera circolazione all’interno dell’Unione Europea degli esercenti le professioni “regolamentate” attraverso il reciproco riconoscimento dei titoli eventualmente richiesti, non già ad imporre il possesso di determinati titoli per l’esercizio della generalità delle professioni nell’ambito dei singoli Stati che la compongono; in particolare non si impone il possesso del diploma di laurea per l’esercizio delle professioni per le quali tale requisito è invece introdotto dallo schema di regolamento in esame.
In questa stessa logica si colloca pienamente anche il parere n.118/2001 espresso da questa Sezione nell’adunanza del 21 maggio 2001 con riferimento allo schema di regolamento poi emanato con il d.P.R. n. 328 del 2001, nell’esercizio della medesima “delega” e prima ancora dell’entrata in vigore della riforma del Titolo V della Costituzione. Anche in quel parere, infatti, si afferma che lo schema di regolamento è stato predisposto in conseguenza della riforma del diploma di laurea, per adeguare le regole di accesso a quelle professioni per il cui esercizio l’ordinamento richiedeva il possesso di un titolo di studio che non trovava corrispondenza nei nuovi corsi di laurea e nei nuovi titoli introdotti (laurea triennale e laurea specialistica, articolate in diverse classi).
Sul presupposto di tale interpretazione della norma primaria autorizzatoria del potere regolamentare di delegificazione si era del resto mossa la stessa Amministrazione proponente; tanto è vero che il citato d.P.R. n. 328 del 2001 ha regolamentato in modo compiuto solo quelle professioni per il cui esercizio era richiesto dalla normativa vigente il requisito del possesso del diploma di laurea, mentre per alcune professioni (geometra, perito industriale, perito agrario e agrotecnico) per le quali la legislazione vigente non richiedeva il diploma di laurea, ha bensì previsto di aggiungere “in parallelo e in alternativa” anche tale requisito, ma al solo fine di consentire la libera circolazione in Europa dei professionisti laureati, senza richiedere il suddetto requisito come condizione necessaria e senza diversificare i contenuti della professione in relazione al possesso o meno del diploma di laurea: soluzione che può ritenersi rientrare nell’ambito della “delega” perché ha mantenuto per quelle professioni i canali vigenti di accesso e non ha comportato neppure modifiche delle prove d’esame.
Si richiama infine l’attenzione sulle conseguenze alle quali finirebbe per condurre la ritenuta inapplicabilità alle professioni intellettuali del comma 2 dell’art 4 del decreto legislativo n. 30 del 2006, che riserva alla legge statale la definizione dei titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali: i titoli di studio necessari per l’accesso alle professioni potrebbero essere stabiliti con regolamento per le professioni intellettuali, mentre sarebbero riservati alla legge per le altre professioni. Una posizione soggettiva potrebbe così risultare – proprio nelle materie a più alta esigenza di tutela sotto il profilo dei diritti di libertà economica e civile – meno tutelata allorché rimessa alla competenza legislativa esclusiva dello Stato qualora si ammetta che per ciò solo possa essere disciplinata integralmente in via regolamentare o con provvedimenti amministrativi generali.
4. In conclusione si ritiene che dallo schema trasmesso debbono essere espunte quelle parti (Capi X, XI e XII del Titolo II) che modificano la disciplina dell’esame di Stato per le professioni di agrotecnico, geometra, perito agrario, perito industriale, consulente del lavoro e giornalista, richiedendo in deroga alla normativa vigente, quale requisito di ammissione il possesso del diploma di laurea e modificando conseguentemente le prove d’esame, con le modifiche contenute nei Titoli I, III e IV che siano conseguenziali o strettamente collegate con le modifiche suddette o comunque innovative di eventuali disposizioni legislative.
Nel merito delle disposizioni il Consiglio ritiene di formulare alcune osservazioni, che si muovono nella linea del parere inviato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in coerenza con l’esigenza, senz’altro condivisibile, di contribuire al processo di liberalizzazione delle professioni.
Con particolare riguardo al requisito del tirocinio professionale obbligatorio, si rileva che anch’esso, al pari degli altri requisiti richiesti per l’ammissione all’esame di Stato, deve essere proporzionato alle esigenze delle attività professionali che esso abilita ad esercitare e non deve essere ingiustificatamente restrittivo. Si esprimono pertanto perplessità sulla previsione di un tirocinio obbligatorio per quelle professioni per le quali non è attualmente contemplato e sulla soppressione del comma 2 dell’art. 6 del d.P.R. n. 328 del 2001 che consente di esentare dal tirocinio per l’accesso alla sezione A degli albi coloro che lo abbiano già effettuato per l’accesso alla sezione B; come pure, con riguardo alla professione di ingegnere, la durata annuale del tirocinio sembra ingiustificatamente diversa dalla durata semestrale prevista per la professione di architetto, mentre sembra superfluo richiedere un ulteriore tirocinio di sei mesi nel caso in cui gli iscritti alla sezione A dell’albo richiedano l’iscrizione ad altro settore della medesima sezione.
Sempre con riferimento alla professione di ingegnere l’Adunanza Generale condivide le perplessità dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in ordine all’esclusione dell’attività di informatico senza previsione, per giunta, di qualunque norma di carattere transitorio dei laureati in informatica e in scienze dell’informazione fino ad oggi abilitati allo svolgimento di tale professione (e fino al d.P.R. n. 328 del 2001 anche senza conseguimento di abilitazione professionale).
Si segnala, infine, per quanto attiene alla composizione delle commissioni esaminatrici la opportunità di limitare la presenza di rappresentanti degli Ordini professionali, al fine di salvaguardare il principio di un maggior distacco ed oggettività nelle procedure di accesso all’esercizio dell’attività professionale.

P.Q.M.

Nelle suesposte considerazioni è il parere del Consiglio di Stato.
Per estratto dal Verbale
Il Segretario delegato per il Consiglio di Stato
(Luigi Carbone)
Visto
Il Presidente
(Alberto de Roberto)

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza generale – Sentenza – 13/3/2006 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Est. Caponigro
Cassa depositi e Prestiti S.p.a. (Avv.ti F.G. Scoca, P. Fattori, A. Lirosi, R. Melfa) c/ Autorità Garante della concorrenza e del Mercato ( Avv. dello Stato), Edison S.p.a. (Avv.ti M. Bucello, E. Bruti Liberati, M. Molè)

sull’estensione del potere dell’Antitrust di imporre misure correttive nell’ambito delle operazioni di concentrazione

1. Mercato e concorrenza- Antitrust- Autorizzazione di concentrazione e imposizione di misure correttive- Sindacabilità- Limiti.

2. Mercato e concorrenza- Normativa antitrust- Ambito d’applicazione- Soggetto che opera in regime di monopolio legale- Sussiste- Limiti.

3. Mercato e concorrenza – Antitrust – Imposizione di misure correttive – Presupposti – Possibili effetti restrittivi per la concorrenza – Interpretazione.

4. Mercato e concorrenza – Antitrust – Autorizzazione di concentrazione – Acquisizione di informazioni da parte di soggetti terzi esperti del settore – Legittimità – Limiti.

5. Mercato e concorrenza – Antitrust – Autorizzazione di concentrazione – Misure correttive strutturali – Legittimità – Limiti.

1. Nel valutare le operazioni di concentrazione ex art 6 L. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica, soggetto a sindacato in sede di legittimità solo per difetto di coerenza tecnica o se ictu oculi viziato da irragionevolezza.

2. Il fatto che il soggetto gestore della rete elettrica di trasmissione nazionale operi in regime di monopolio legale non impedisce l’applicazione della normativa antitrust, la cui operatività viceversa va esclusa, ex art. 86 co. 2 trattato CE e art. 8 co. 2 l. 287/90, nei limiti in cui possa ostacolare il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate.

3. L’imposizione di misure correttive nell’autorizzare un’operazione di concentrazione si giustifica non solo quando si accerti la possibilità di un comportamento che integri di per sé abuso di posizione dominante ma anche quando sia ipotizzabile che un soggetto privilegi, tra più scelte lecite, quelle più utili al conseguimento del massimo profitto sulla base dell’intreccio azionario (ad esempio, nel caso di specie, selezionando progetti che non peggiorano o che migliorano le condizioni di mercato per l’operatore dominante nei mercati a valle).

4. L’Antitrust, nel corso dell’istruttoria del procedimento teso a valutare un’operazione di concentrazione, può legittimamente interpellare altri soggetti, esperti del settore, sempre che non demandi a tali soggetti valutazioni di merito ad essa solo riservate, ma si limiti ad acquisire informazioni da assumere come elementi istruttori.

5. L’imposizione da parte dell’Antitrust di una misura correttiva di tipo strutturale (quale la dismissione di partecipazioni societarie nei mercati a valle dell’enegia elettrica) e non comportamentale, è legittima ove anche il risultato immediato dell’operazione di concentrazione, produttivo di effetti anticoncorrenziali, sia di tipo strutturale (acquisizione di partecipazione di controllo nel mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.), in quanto idonea e necessaria a risolvere in via definitiva i problemi concorrenziali, in conformità al principio di proporzionalità.

sull’estensione del potere dell’Antitrust di imporre misure correttive nell’ambito delle operazioni di concentrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Carlo Modica de Mohac Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10375 del 2005, proposto dalla
Cassa Depositi e Prestiti S.p.a. in persona del Direttore Generale Antonio Turicchi, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca, Piero Fattori, Antonio Lirosi e Roberto Melfa ed elettivamente domiciliata in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20 presso lo studio legale Gianni, Origoni, Grippo & Partners

Contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12

nonché
Edison S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Piergiuseppe Biandrino, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bucello, Eugenio Bruti Liberati e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15

nonché
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Terna S.p.a., GRTN, Enel S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti

per l’annullamento
del provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, notificato in data 5 agosto 2005, con il quale l’Autorità ha autorizzato l’acquisizione, da parte di CDP, del 29,99% del capitale sociale della società Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. (“Terna”) e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. (“GRTN”), subordinandola, ai sensi dell’art. 6, comma 2, della Legge n. 287/90, al rispetto delle seguenti misure: (a) la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte di CDP, della partecipazione detenuta nella società ENEL S.p.A. (“ENEL”) e pari al 10,2% del capitale sociale; (b) l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della condizione sub (a), da parte di CDP, dei seguenti impegni: (i) approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione di TERNA, entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della rete di trasmissione nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del DPCM 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel Provvedimento; (ii) nomina, nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione di 10 membri, di almeno 6 dei 7 consiglieri spettanti a CDP nel consiglio di amministrazione di TERNA con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Proporzione da mantenersi qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di TERNA (“Provvedimento”);
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Edison S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006 – giudice relatore il dott. Roberto Caponigro – gli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Antonio Lirosi, Piero Fattori, Roberta Melfa, per la società ricorrente, gli avv.ti Marcello Molé e Eugenio Bruti Liberati per la Edison S.p.a e l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “Autorità” o “amministrazione”), con provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, ha deliberato che le operazioni di concentrazione relative all’acquisizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. (di seguito anche “CDP”), del 29,99% del capitale sociale della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004, così come comunicate dalle parti in data 22 maggio 2005, sono da ritenersi autorizzate prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, co. 2, della L. 287/1990, il rispetto delle seguenti misure:

a) la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., della partecipazione detenuta nella società Enel S.p.A. e pari al 10,2% del capitale sociale;

b) l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della condizione sub a), da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., dei seguenti impegni:

– approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A., entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della Rete di Trasmissione Nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel provvedimento;

– nomina di almeno sei dei sette consiglieri della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. ad essa spettanti nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Analoga proporzione dovrà essere mantenuta qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A.

Il ricorso, proposto da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. avverso le prescrizioni cui è subordinata l’autorizzazione, è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990 e dei princìpi in tema di valutazione delle operazioni di concentrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 ter del D.L. 239/2003. Eccesso di potere per carenza e falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per sviamento e per violazione e falsa applicazione del DPCM 11.5.04, del D.Lgs. 79/99 e della dir. 2003/54.

Il pre-requisito identificato dall’Autorità per l’analisi degli effetti restrittivi dell’operazione, vale a dire il suo effetto strutturale, poggerebbe su circostanze erronee in quanto, da un lato, dall’operazione non deriverebbe la fuoriuscita della gestione della RTN da un ambito totalmente pubblicistico, quello del GRTN controllato al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, ed il suo inserimento in un contesto privatistico, rappresentato da Cassa Depositi e Prestiti, atteso che in entrambi i casi il Ministero dell’Economia e delle Finanze eserciterebbe il controllo di diritto sulla società ed avrebbe piena capacità di determinarne gli indirizzi semplicemente in virtù della sua posizione di azionista, dall’altro, che la posizione di ENEL nella situazione pre-merger sarebbe stata identica a quella che avrebbe rivestito a seguito dell’operazione, anzi lo scenario preesistente avrebbe avuto connotazioni anticoncorrenziali assai maggiori atteso che Cassa Depositi e Prestiti sarebbe venuta a detenere una partecipazione in ENEL (10,2%) di gran lunga inferiore a quella a suo tempo posseduta dal Ministero (21,9%). In definitiva, non sarebbe fondata la tesi secondo cui l’intreccio azionario in capo a Cassa Depositi e Prestiti derivante dall’operazione sarebbe idoneo a favorire ENEL in modo più pregnante rispetto al precedente assetto.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990. Violazione e falsa applicazione dei criteri generali in tema di definizione del mercato rilevante. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, sviamento.

La determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta.
L’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica sarebbe soggetta ad un regime di riserva statale ed è affidata in concessione al soggetto gestore della RTN, sicché le attività nelle quali l’Autorità identifica il mercato rilevante non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato.
L’attività di dispacciamento svolta dal gestore andrebbe qualificata come una funzione pubblica attribuita in concessione ed esercitata in conformità ai criteri dettati dalla legge, così come l’attività di pianificazione degli interventi di sviluppo della rete consisterebbe prevalentemente nell’elaborazione di piani di sviluppo in conformità con i criteri dettati dal concedente Ministero delle Attività Produttive.
La Corte di Giustizia avrebbe chiarito che per stabilire se si sia in presenza di un vero e proprio mercato concorrenziale, si devono tenere in considerazione la natura e le finalità delle attività svolte dal soggetto cui lo Stato ha conferito un diritto speciale o esclusivo nonché le norme a cui tali attività sono soggette.
L’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 16 della L. 287/1990. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento.

I rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di generiche congetture prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, nonché dei riscontri probatori necessari a giustificare l’adozione di un provvedimento limitativo del diritto delle parti a realizzare la concentrazione nei termini in cui era stata concepita.
Lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione, infatti, sarebbe particolarmente elevato, atteso che non si tratta di reprimere comportamenti anticoncorrenziali già consumati e dei quali le imprese sottoposte a procedimento sanzionatorio non avrebbero potuto ignorare l’effettiva rilevanza, bensì di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita.
I ridottissimi margini di discrezionalità rimessi al gestore sarebbero funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale.
4. Sviamento di potere in relazione all’impiego dei poteri istruttori. Difetto di autonomo apprezzamento delle acquisizioni istruttorie. Violazione dei generali principi di imparzialità.

I poteri istruttori sarebbero stati esercitati per delegare ad un soggetto di parte o comunque interessato, il secondo operatore elettrico nazionale Edison, una valutazione di merito tecnico, valutazione riservata alla sola Autorità che avrebbe dovuto effettuarla con le relative garanzie di imparzialità e competenza. Si sarebbe fatto impiego di valutazioni ed apprezzamenti di parte che avrebbero contribuito a raggiungere le conclusioni contestate.
La c.d. teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui il soggetto che controlla il gestore della RTN sarebbe incentivato ad adottare comportamenti discriminatori volti a favorire ENEL per il solo fatto che la partecipazione detenuta in quest’ultima società avrebbe un valore finanziario superiore a quella detenuta nel gestore stesso, sarebbe destituita di fondamento.
Non vi sarebbe un nesso di causalità diretta tra le condotte discriminatorie genericamente ipotizzate nel provvedimento impugnato e la redditività di ENEL o il corso del suo titolo e, comunque, Cassa Depositi e Prestiti non potrebbe liquidare l’investimento in ENEL senza il consenso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, né potrebbe determinare la politica di dividendi dell’ENEL, né vi sarebbe correlazione diretta fra la redditività di ENEL ed i dividendi percepiti dai suoi azionisti.
Il processo di pianificazione della rete costituirebbe una funzione di rilievo pubblicistico vincolata al perseguimento di obiettivi di interesse generale; tutta l’attività di investimenti e interventi di sviluppo della rete sarebbe perciò oggetto di una pianificazione di lungo periodo, disciplinata da una pluralità di fonti normative e regolamentari.
Nello svolgimento dell’attività di dispacciamento, a parte rare eccezioni, il gestore sarebbe vincolato ex ante da algoritmi e procedure predeterminate, ispirate a criteri trasparenti, obiettivi e non discriminatori. Anche quando può esercitare una discrezionalità, il gestore sarebbe comunque vincolato a selezionare le offerte idonee a garantire la sicurezza del sistema elettrico nel rispetto dei principi generali di imparzialità e trasparenza.
La regolamentazione vigente sarebbe capillare.
5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6, 16 e 18 della L. 287/1990. Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di prescrizione delle misure correttive. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di proporzionalità e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia.

Il principio cardine, nell’esercizio del potere correttivo in materia di concentrazioni, sarebbe quello di proporzionalità della misura rispetto alla situazione concreta che si intende evitare.
Detto principio, espressamente richiamato dal Regolamento 4064/89 CEE ed affermato dalla Corte di Giustizia, richiederebbe che i provvedimenti incidenti sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alle situazioni cui intendano porre rimedio in modo da non imporre misure eccedenti e che, fra le varie possibili, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva.
Di talché, il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza.
Il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni.
La misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Il provvedimento avrebbe una vocazione regolatoria che, al di là e al di sopra del quadro normativo, manifesterebbe la tendenza dell’Autorità ad un esercizio della sua funzione in chiave di politica attiva della concorrenza, nell’ottica di un predeterminato assetto del mercato.
In definitiva, fra le varie possibili alternative, la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo, in violazione del principio di proporzionalità.
L’Avvocatura dello Stato e la controinteressata Edison S.p.A., con analitiche memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure proposte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2006, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’art. 1 ter, co. 1, del D.L. 239/2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della L. 290/2003, ha stabilito che, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, nel rispetto dei princìpi di salvaguardia degli interessi pubblici legati alla sicurezza ed affidabilità del sistema elettrico nazionale e di autonomia imprenditoriale dei soggetti attualmente proprietari delle reti di trasmissione elettrica, sono definiti i criteri, le modalità e le condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, la gestione del soggetto risultante dalla unificazione, ivi inclusa la disciplina dei diritti di voto e la sua successiva privatizzazione.

In tal modo, a fronte del sistema introdotto dal D.Lgs. 79/1999 incentrato sulla separazione tra la proprietà e la gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, il legislatore del 2003 ha previsto la loro unificazione in capo ad un soggetto da privatizzare.
Il successivo quarto comma del detto art. 1 ter ha inoltre disposto che ciascuna società operante nel settore della produzione, importazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, anche attraverso le società controllate, controllanti, o controllate dalla medesima controllante, e ciascuna società a controllo pubblico, anche indiretto, solo qualora operi direttamente nei medesimi settori, non può detenere, direttamente o indirettamente, a decorrere dal 1° luglio 2007, quote superiori al 20% del capitale delle società che sono proprietarie e che gestiscono reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale.

Nell’ottica di assicurare l’indipendenza dei soggetti esercenti le infrastrutture di trasmissione elettrica, l’art. 10 della Dir. 26.6.2003 n. 2003/54/CE, rubricato separazione giuridica dei gestori del sistema di trasmissione, ha indicato che il gestore del sistema di trasmissione, qualora faccia parte di un’impresa verticalmente integrata, è indipendente, quantomeno sotto il profilo della forma giuridica, dell’organizzazione e del potere decisionale, dalle altre attività non connesse alla trasmissione; tali norme non comportano l’obbligo di separare la proprietà dei mezzi del sistema di trasmissione dall’impresa verticalmente integrata. Peraltro, al fine di garantire l’indipendenza del gestore del sistema di trasmissione, la direttiva comunitaria ha stabilito l’applicazione di criteri minimi specificamente indicati nel secondo comma.
L’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004, recante criteri, modalità e condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, in applicazione della disposizione di cui all’art. 1 ter, co. 1, del D.L. 239/2003, ha previsto che, entro il 31 ottobre 2005, sono trasferiti a Terna s.p.a. a titolo oneroso, eventualmente anche attraverso conferimento, le attività, le funzioni, i beni, i rapporti giuridici attivi e passivi – ivi inclusa la titolarità delle convenzioni di cui all’art. 3, co. 8, 9 e 10, del D.Lgs. 79/1999 – facenti capo a GRTN s.p.a. ad eccezione di:

a) beni, rapporti giuridici e personale afferenti alle funzioni di cui all’art. 3, co. 12 e 13, e di cui all’art. 11, co. 3, del D.Lgs. 79/1999, nonché le attività correlate di cui al D.Lgs. 387/2003;

b) le partecipazioni detenute nella società Gestore del Mercato Elettrico s.p.a. ed Acquirente Unico s.p.a.;

c) gli eventuali oneri, ed i relativi eventuali stanziamenti di copertura, di natura risarcitoria e sanzionatoria per le attività poste in essere – fino alla data di efficacia del trasferimento – dallo stesso GRTN s.p.a.; in ogni caso GRTN s.p.a. tiene indenne Terna s.p.a. da eventuali oneri di natura risarcitoria e sanzionatoria che potranno derivare alla stessa Terna s.p.a. per le attività poste in essere da GRTN s.p.a. fino alla data di efficacia del trasferimento, fermo restando l’impegno di Terna s.p.a. di fare tutto quanto in suo potere affinché l’ammontare di tali oneri risulti minimizzato.

L’art. 3 del decreto, inoltre, ha stabilito che il soggetto derivante dalla unificazione fra proprietà e gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione è gestito secondo principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti e che lo statuto di Terna è modificato prevedendo clausole conformi a determinati requisiti, mentre l’art. 4 ha disposto che la privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione è finalizzata anche alla costituzione di un nucleo stabile formato da uno o più azionisti nel capitale di tale soggetto, tale da garantire la tutela delle caratteristiche di servizio di pubblica utilità delle attività svolte dallo stesso e, a tal fine, entro la data del 1° luglio 2007, Enel s.p.a. deve ridurre la propria partecipazione nel capitale di Terna s.p.a., o del soggetto risultante dall’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, ad una quota non eccedente il limite del 20% di cui all’art. 1 ter, co. 4, del D.L. 239/2003 attraverso l’assegnazione a favore dei propri azionisti, mediante scissione o distribuzione di dividendi in natura, di azioni di Terna s.p.a. o di tale soggetto e/o mediante trattativa diretta con potenziali acquirenti, nel rispetto degli obiettivi di sicurezza ed economicità del sistema elettrico nazionale.
Pertanto, ad una situazione in cui la proprietà della rete, di titolarità di Terna s.p.a. partecipata al 100% dall’operatore dominante Enel s.p.a., era disgiunta dalla gestione della rete, di titolarità di GRTN s.p.a. partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, si è pervenuti ad una situazione in cui la proprietà e la gestione della rete sono state ricondotte ad un unico soggetto, Terna s.p.a., nel cui capitale la partecipazione di Enel s.p.a. deve essere ridotta ad una quota non eccedente il limite del 20%.
Nel nuovo sistema, la determinazione dell’assetto proprietario del gestore della rete elettrica nazionale di trasmissione, prima operata dall’art. 3, co. 4, del D.Lgs. 79/1999 che disponeva la partecipazione totalitaria del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), è rimessa ad operazioni di mercato, quale quella oggetto dell’intervento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a seguito del quale è stato adottato il provvedimento impugnato.

2. L’art. 6, co. 1, della L. 287/1990 stabilisce che, nei riguardi delle operazioni di concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell’art. 16, l’Autorità valuta se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; tale situazione deve essere valutata tenendo conto delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, della posizione sul mercato delle imprese interessate, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi di mercato, della struttura dei mercati, della situazione competitiva dell’industria nazionale, delle barriere all’entrata sul mercato di imprese concorrenti, nonché dell’andamento della domanda e dell’offerta dei prodotti o servizi in questione.

Il secondo comma dispone che l’Autorità, al termine dell’istruttoria, quando accerti che l’operazione comporta le conseguenze di cui al primo comma, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze.
Nella fattispecie in esame, all’Autorità sono state comunicate operazioni consistenti nell’acquisizione da parte della Cassa Depositi e Prestiti – trasformata in società per azioni ex art. 5 del D.L. 269/2003 convertito in legge dall’art. 1 L. 326/2003, con capitale sociale attualmente detenuto per il 70% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che esercita il controllo sulla società, e per il restante 30% suddiviso tra sessantasei fondazioni di origine bancaria italiane – di una partecipazione pari al 29,99% del capitale sociale di Terna s.p.a., attualmente detenuto dall’Enel, nonché del ramo di azienda del GRTN s.p.a. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004.
Tali acquisizioni si inquadrano, come detto, nel processo di unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione e di successiva privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione, previsto dall’art. 1 ter del D.L. 239/2003.
L’Autorità, tra l’altro, ha specificato che all’esito delle operazioni, il capitale sociale di Terna s.p.a. sarà ripartito nel seguente modo: il 29,99% sarà detenuto da CDP; il 5% circa da Enel; il 5% circa da Generali ed il restante 60% circa sarà flottante.
L’Autorità ha concluso il procedimento con l’adozione dell’impugnato provvedimento n. 14542 del 4 agosto 2005, deliberando che le operazioni di concentrazione relative all’acquisizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., del 29,99% del capitale sociale della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. e del ramo di azienda della società Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A. costituito dal complesso delle attività, funzioni, beni, rapporti giuridici attivi e passivi, organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, individuato all’art. 1, co. 1, del D.P.C.M. 11 maggio 2004, così come comunicate dalle parti in data 22 maggio 2005, sono da ritenersi autorizzate prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, co. 2, della L. 287/1990, il rispetto delle seguenti misure:
– la cessione, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., della partecipazione detenuta nella società Enel S.p.A. e pari al 10,2% del capitale sociale;

– l’adozione, in via transitoria e fino al soddisfacimento della prima condizione, da parte della società Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., dei seguenti impegni:

approvazione da parte del Consiglio di Amministrazione della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A., entro sei mesi dalla unificazione tra la proprietà e la gestione della Rete di Trasmissione Nazionale, di una delibera che disponga le procedure idonee a definire il ruolo dell’organo denominato Comitato di Consultazione di cui all’art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 2004 secondo quanto descritto nel provvedimento;
nomina di almeno sei dei sette consiglieri della società T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A. ad essa spettanti nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti. Analoga proporzione dovrà essere mantenuta qualunque sia il numero dei membri del Consiglio di Amministrazione di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricità Rete Nazionale S.p.A.
La previsione di misure correttive al rilascio sic et simpliciter dell’autorizzazione muove, in primo luogo, dalla considerazione che, sulla base di un’analisi oggettiva degli incentivi operanti su CDP in qualità di controllore di Terna ed azionista di rilievo di Enel, l’attività svolta dal nuovo soggetto gestore sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia, nonostante la regolamentazione ed i controlli esistenti, possa essere indirizzata verso obiettivi, ossia interventi di sviluppo e di gestione della rete, individuati in maniera individualmente razionale dal gestore, ma non indipendenti da quelli dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, vale a dire dall’Enel.

L’effetto immediatamente percettibile delle operazioni in esame, infatti, è rappresentato dalla costituzione di una posizione dominante, sub specie di monopolio legale, di CDP sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica e la circostanza che tale acquisizione di un monopolio legale non possa essere formalisticamente rubricata nella fattispecie “sostituzione di un operatore con un altro nello svolgimento di un servizio in monopolio legale” discende da una valutazione legata sia alla natura delle operazioni in esame, relative alla riunificazione tra la proprietà e la gestione della rete, sia ad una specifica situazione di intreccio azionario esistente in capo a CDP, ad un tempo azionista di controllo dell’operatore gestore della RTN e azionista di rilievo dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, mercati il cui livello di concorrenza è profondamente influenzato dalle decisioni assunte dal gestore.

Come conseguenza di tale intreccio azionario, l’Autorità antitrust ha valutato che CDP non sarà in grado di svolgere la sua funzione di gestore della rete in maniera tale da garantire il rispetto dei requisiti di neutralità ed indipendenza dei comportamenti rispetto agli interessi dei soggetti operanti sui mercati dell’energia all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, essendo sin troppo evidente che CDP, essendo al contempo azionista di controllo di Terna ed azionista di rilievo di Enel, sarà in grado di orientare le scelte del gestore, incentivandolo ad assumere, tra le varie decisioni tutte ugualmente redditizie per Terna, quelle in grado di incidere sulle condizioni concorrenziali di MI e MSD in maniera più favorevole ad Enel.

L’analisi degli effetti restrittivi della concorrenza individua una probabilità concreta, e non la mera astratta possibilità, che l’acquisizione da parte di CDP di una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica possa ostacolare la concorrenza in maniera effettiva sui mercati, verticalmente connessi al primo, della vendita di energia all’ingrosso (MI) e dei servizi di dispacciamento (MSD).

L’Autorità, pertanto, ha ritenuto che l’unica misura in grado di rimuovere definitivamente tali effetti restrittivi consiste nel recidere l’intreccio azionario, in capo a CDP, tra il gestore della rete e l’operatore dominante Enel sui mercati rilevanti dell’energia MI e MSD, sicché l’amministrazione ha considerato l’acquisizione da parte di CDP del 29,99% di Terna e del ramo di azienda del GRTN autorizzabile solamente a condizione che CDP ceda la propria partecipazione in Enel pari al 10,2% del capitale sociale. La necessità della cessione dell’intera partecipazione detenuta in Enel è una diretta conseguenza del fatto che fin tanto che CDP sia al tempo stesso azionista di controllo di Terna ed azionista di Enel, sebbene con una partecipazione minore del 10,2%, assume concretezza la tesi, centrale nella identificazione degli effetti restrittivi delle operazioni in esame, che CDP gestisca la rete sulla base dell’obiettivo della massimizzazione congiunta delle sue partecipazioni.

Di qui, la particolare rilevanza della prescrizione imposta, alla quale è sostanzialmente subordinata l’autorizzazione alle operazioni di concentrazione, vale a dire all’acquisizione da parte di CDP del 29,99% del capitale sociale di Terna nonché del ramo di azienda di GRTN.

3. Il ricorso è articolato in più motivi d’impugnativa afferenti: la fondatezza in punto di fatto delle assunzioni poste a base del provvedimento; le valutazioni svolte dall’Autorità in relazione alla definizione del mercato rilevante con riferimento alla qualificazione delle attività di dispacciamento e trasmissione nonché al regime di riserva legale; la valutazione degli effetti anticoncorrenziali asseritamene derivanti dall’operazione; le misure adottate come condizioni per la realizzazione della stessa.

In particolare, le censure proposte dalla ricorrente Cassa Depositi e Prestiti possono così riassumersi:

– la gestione della rete, per effetto dell’operazione, non sarebbe fuoriuscita da un ambito pubblicistico in quanto non sussisterebbe il contesto privatistico ipotizzato dal provvedimento;

– l’intreccio azionario che deriverebbe in capo a CDP a seguito dell’operazione non sarebbe idoneo a favorire Enel in modo più pregnante rispetto al precedente assetto, sicché non sussisterebbe un peggioramento delle dinamiche concorrenziali dei mercati dell’energia;

– la determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta atteso che le attività nelle quali l’Autorità identifica il mercato rilevante non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato;

– l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento;

– i rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di generiche congetture prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, laddove lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione sarebbe particolarmente elevato, atteso che non si tratta di reprimere comportamenti anticoncorrenziali già consumati e dei quali le imprese sottoposte a procedimento sanzionatorio non avrebbero potuto ignorare l’effettiva rilevanza, bensì di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita;

– la discrezionalità del gestore sarebbe confinata in margini molto ristretti, funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale;

– l’Autorità avrebbe delegato ad un soggetto interessato, la Edison s.p.a., il compito di valutazioni di merito ad essa sola riservate, anziché eventualmente rivolgersi a consulenti tecnici;

– la teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui l’azionista rilevante del gestore della rete sarebbe incentivato a favorire Enel per il solo fatto che la partecipazione in Enel ha un valore finanziario superiore rispetto a quella detenuta nel gestore stesso, non avrebbe fondamento, sicché difetterebbe il nesso di causalità fra l’operazione e gli asseriti effetti restrittivi;

– la CDP, gestendo e sviluppando la rete in modo da favorire Enel, non potrebbe comunque trarre vantaggio dalla propria condotta discriminatoria non potendo vendere o disporre di azioni Enel, né potendo incidere sulla politica di distribuzione dei dividendi Enel;

– il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, mentre la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo;

– l’imposizione delle condizioni da parte dell’Autorità, in luogo dell’accoglimento degli impegni proposti da Cassa Depositi e Prestiti, sarebbe illegittima ed il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni;

– la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Le argomentazioni prospettate non sono persuasive.
In linea generale, il Collegio fa presente che, secondo una costante e condivisibile giurisprudenza, i provvedimenti adottati nell’esercizio del potere istituzionale delle Authorities sono sindacabili nei limiti della sussistenza di vizi afferenti l’iter decisionale seguito nell’adozione del provvedimento impugnato e il sindacato del giudice consiste, ovviamente, nel verificare se il potere attribuito dalla legge all’amministrazione sia stato o meno correttamente esercitato.
Il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata.

Peraltro, ove sia accertata la legittimità dell’operato dell’Autorità, sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisprudenziale non può spingersi oltre, fino al punto di sostituire la valutazione effettuata dall’amministrazione con una diversa autonoma scelta, perché in tal caso vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’Autorità, la quale soltanto è titolare del potere di cui trattasi (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 dicembre 2005, n. 13749; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 novembre 2005, n. 11292).

Nel caso di valutazione delle operazioni di concentrazione ex art 6 L. 287/1990, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica, sicché il provvedimento con cui, come nel caso di specie, autorizza la concentrazione prescrivendo le misure necessarie ad impedire la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, è sindacabile in sede di legittimità se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.

In altri termini, la sindacabilità dell’atto espressione di discrezionalità tecnica non può superare i limiti del controllo di ragionevolezza e di coerenza tecnica.

3.1 La censura che farebbe derivare l’illegittimità dell’atto dal fatto che la gestione della rete non uscirebbe da un ambito pubblicistico per inserirsi in un contesto privatistico non può essere accolta.

Nella situazione previgente all’operazione di concentrazione portata all’attenzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ove proprietà e gestione della rete erano separate, la gestione era di titolarità della GRTN, società interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Con il nuovo assetto, invece, si è accentrato in un solo soggetto, Terna s.p.a., la proprietà e la gestione della rete, costituendosi in capo a Cassa Depositi e Prestiti s.p.a., quale azionista di controllo di Terna con il 29,99% ed acquirente del ramo di azienda della GRTN nonché azionista rilevante di Enel con il 10,2%, il monopolio legale sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica.
L’effetto strutturale dell’operazione di concentrazione, quindi, è costituito dall’acquisto, da parte di Terna – Cassa Depositi e Prestiti, del monopolio legale nel suddetto mercato.
Di talché, non può porsi in dubbio che la gestione della rete sia passata da un ambito totalmente pubblicistico, atteso che GRTN è una società posseduta interamente dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, ad un contesto quantomeno parzialmente privatistico, atteso che la Cassa Depositi e Prestiti è una società per azioni partecipata al 70% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e per il 30% da sessantasei fondazioni bancarie.
D’altra parte, lo stesso art. 1 ter del D.L. 239/2003 ha previsto, da un lato, la riunificazione tra la proprietà e la gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, dall’altro, la privatizzazione della nuova entità integrata, sicché la voluntas legis, a prescindere dal sistema previgente, è senz’altro nel senso che l’attività del soggetto proprietario e gestore debba avvenire in un contesto privatistico.
Peraltro, anche aderendo alla tesi secondo cui ai fini dell’individuazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria non rileva essendo la funzionalizzazione della sua attività ad interessi generali compatibile con il fine societario lucrativo di cui all’art. 2247 c.c., lo scopo ineludibile di una società per azioni è per l’appunto quello lucrativo, vale a dire la divisione degli utili e, partecipando al capitale sociale di CDP anche soggetti privati quali azionisti di minoranza, sussiste una specifica responsabilità degli amministratori nei confronti di questi ultimi.
In proposito, in disparte il disposto di cui all’art. 2395 c.c. secondo cui le azioni sociali di responsabilità non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori, l’art. 2393 bis c.c., introdotto a far tempo dal 1° gennaio 2004 dall’art. 1 del D.Lgs. 6/2003, prevede che l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo; nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, detta azione, ai sensi del secondo comma dell’art. 2393 bis c.c. come modificato dall’art. 3 della l. 262/2005, può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.
Né può assumere rilievo che anche il precedente gestore della rete, ossia GRTN, fosse costituita sotto forma di società per azioni e ciò, oltre che per l’assenza di altri soci oltre al Ministero dell’Economia e delle Finanze, in quanto la valutazione effettuata dall’Autorità deve avere ad oggetto esclusivamente i possibili effetti restrittivi della concorrenza derivante dall’operazione di concentrazione sottoposta alla sua valutazione, indipendentemente dal riferimento alla condotta del precedente soggetto gestore.
In concreto, la valutazione compiuta dall’Antitrust riguarda solo ed esclusivamente i potenziali effettivi distorsivi della concorrenza determinati dall’assetto risultante dall’operazione di concentrazione, sicché solo al nuovo monopolista l’amministrazione deve fare riferimento e non sussiste dubbio che la CDP, sebbene votata al perseguimento di fini pubblicistici, sia una società per azioni che deve agire per uno scopo di lucro, al cui capitale partecipano anche soci privati di minoranza.
Pertanto, non può essere messo in discussione che, a seguito dell’operazione di concentrazione, la gestione della rete si inserisce in un contesto almeno in parte privatistico e che la qualificazione in termini esclusivamente pubblicistici o meno del sistema previgente non assume alcuna importanza al fine di valutare la legittimità dell’azione amministrativa.
Parimenti infondata e, comunque, non determinante è la considerazione per cui l’intreccio azionario che deriverebbe in capo a CDP a seguito dell’operazione non sarebbe idoneo a favorire Enel in modo più pregnante rispetto al precedente assetto, sicché non sussisterebbe un peggioramento delle dinamiche concorrenziali dei mercati dell’energia.
La prospettazione muove da un assunto non condivisibile, vale a dire che debba essere effettuata una comparazione tra la precedente situazione e quella risultante a seguito dell’operazione, nel senso che ove non vi sia un peggioramento delle dinamiche concorrenziali, non sarebbe giustificabile la misura cui l’Autorità ha subordinato l’autorizzazione.
Viceversa, la valutazione degli effetti restrittivi della concorrenza derivanti dall’operazione deve essere autonomamente effettuata e, ove gli stessi siano ipotizzabili, l’Autorità deve porre in essere le misure ritenute adeguate, a prescindere dal contesto preesistente.
Nel merito, la censura proposta non è comunque condivisibile.
Le operazioni di concentrazione in esame sono strutturate al fine di garantire che la riunificazione tra proprietà e gestione della rete e privatizzazione del soggetto riunificato avvengano contestualmente, sicché, per un verso, è evitato che Enel, sia pure per un tempo inapprezzabile, acquisiti il controllo del ramo d’azienda della GRTN, per altro verso, occorre affermare che l’effetto strutturale connesso all’operazione è l’acquisto, da parte della Cassa Depositi e Prestiti, del monopolio legale sul mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.
Orbene, è sostanzialmente diverso e certamente più insidioso per le dinamiche concorrenziali il passaggio da un sistema in cui la gestione della rete è affidata ad una società partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, a sua volta detentore anche del 21,9% del capitale sociale di Enel, ad un sistema in cui la gestione della rete è unificata alla proprietà della stessa in capo ad un soggetto, Terna, partecipato in via maggioritaria (29,99%) da una società, Cassa Depositi e Prestiti, al cui capitale partecipa per il 70% il Ministero dell’Economia e delle Finanze e per il 30% soci privati, detentrice anche di una quota rilevante (10,2%) del capitale sociale di Enel, operatore dominante sui mercati a valle, vale a dire sul mercato all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento.
Il monopolio legale dell’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica insomma era precedentemente esercitato da GRTN che, partecipato al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, non aveva a sua volta partecipazione in Enel, detenuta invece dal detto Ministero, mentre è oggi esercitato da Terna, il cui azionista di maggioranza è Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. detentrice anche di una rilevante partecipazione in Enel, che è altresì proprietaria della rete di trasmissione.
Di talché, possono enuclearsi rilevanti differenze tra i due assetti.
In primis, nel nuovo assetto, l’operazione di concentrazione porta ad unificare in un solo soggetto sia la proprietà che la gestione della rete.
Inoltre, l’intreccio azionario che nel precedente assetto faceva capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze (100% di GRTN e 21,9% di Enel), riguarda ora la Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (29,99% di Terna e 10,2% di Enel).
Tali considerazioni, oltre a dare conto della effettiva fuoriuscita della gestione della rete da un ambito totalmente pubblicistico e del suo inserimento in un contesto quantomeno in parte privatistico, attestano senz’altro la maggiore capacità di influenza sulle dinamiche concorrenziali derivante dall’intreccio azionario in capo a CDP a seguito dell’operazione di concentrazione, in quanto monopolista delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica diviene in concreto una società per azioni, quale azionista di controllo del soggetto ad un tempo proprietario e gestore della rete di trasmissione nazionale, che, sebbene prevalentemente partecipata dallo Stato, è ontologicamente orientata al perseguimento di fini di lucro.
In tale direzione, Cassa Depositi e Prestiti nel piano di sviluppo industriale 2005 – 2009 ha indicato l’intenzione di adottare un approccio più attivo nel monitoraggio e nella gestione delle partecipazioni, anche al fine di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate.
3.2 Con successive censure, la ricorrente, da un lato, ha evidenziato che la determinazione del mercato rilevante non sarebbe corretta atteso che le attività de quibus non sarebbero attività di mercato quanto piuttosto funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato, dall’altro, ha fatto presente che l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale; l’operazione, secondo la tesi proposta, avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.

Le doglianze non possono essere condivise.

3.2.1 Con riferimento al primo profilo, occorre premettere che l’art. 3, co. 1, del D.Lgs. 79/1999 – attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica – attribuisce al gestore della RTN il monopolio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica.

Il provvedimento impugnato, sul punto, ha posto in chiaro rilievo che il mercato della trasmissione e dispacciamento esiste, dal punto di vista economico e del diritto antitrust, indipendentemente dal fatto che la sua struttura sia quella di un monopolio legale gestito in concessione e che tale mercato rileva ai fini della valutazione dell’operazione in quanto è su di esso che si realizza la riunificazione della proprietà con la gestione della rete, con conseguente costituzione di un nuovo operatore dominante prima non esistente, ed in quanto rappresenta la fase a monte della filiera elettrica necessaria ai funzionamenti dei mercati a valle, all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sui quali l’operazione determina i rischi di effetti restrittivi, in termini di riduzione sostanziale della concorrenza.
In particolare, l’Autorità ha osservato che l’esistenza di un mercato distinto, individuato nelle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, si fonda sulla considerazione che l’accesso e l’uso della rete comporta l’espressione di una domanda da parte dei suoi utenti (generatori, importatori, grossisti, clienti idonei), il cui soddisfacimento avviene, dati i limiti infrastrutturali della rete, con l’offerta di capacità di trasporto gestita, attraverso il c.d. dispacciamento, secondo l’ordine di merito economico ed i criteri di sicurezza dettati dal gestore.

Né esiste, dal lato della domanda, alcuna sostituibilità dei servizi di trasmissione forniti dal gestore con altre modalità di immissione di energia elettrica nei mercati “a valle” – MI e MSD – e, del resto, proprio perché su di esso si domanda e si offre un prodotto distinto, tale mercato comporta anche l’emergere di un prezzo per il servizio prestato dal gestore identificato, con riferimento all’utilizzo della rete di trasmissione, dai c.d. corrispettivi per l’assegnazione dei diritti di utilizzo della capacità di trasporto.

Le censure proposte dalla ricorrente non riescono a dare conto dell’illogicità di tali considerazioni.

Viceversa, le attività de quibus, svolte dal gestore in regime di monopolio legale sulla base di concessione in esclusiva ex art. 3, co. 1, del D.Lgs. 79/1999, presentano i connotati del servizio di pubblica utilità e costituiscono un mercato rilevante ai fini del diritto della concorrenza, tanto più che esso rappresenta il presupposto indispensabile per il funzionamento dei mercati “a valle”, MI e MSD, sui quali l’attività degli operatori è liberalizzata e dove l’operazione di concentrazione potrebbe determinare effetti restrittivi della concorrenza favorendo Enel, operatore dominante su tali mercati, al cui capitale il monopolista legale del mercato “a monte”, Cassa Depositi e Prestiti, partecipa con la rilevante misura del 10,2%.
3.2.2 In ragione di tali considerazioni, è altresì da ritenere infondata l’ulteriore argomentazione secondo cui l’esistenza di un monopolio legale escluderebbe in radice ogni nesso di causalità fra l’operazione e la costituzione di una posizione dominante sull’asserito mercato rilevante che coinciderebbe proprio con l’attività sottoposta a riserva statale, mentre l’operazione avrebbe determinato unicamente un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.

Il collegamento tra il mercato “a monte”, costituito dalle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, gestito da un soggetto in condizione di monopolio legale ex art. 3, co. 1, D.Lgs. 79/1999, e i mercati “a valle”, costituiti dai mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sui quali l’attività imprenditoriale è libera e deve svolgersi secondo le regole della corretta concorrenza, determina che il monopolista legale del mercato “a monte”, che nel caso di specie è Cassa Depositi e Prestiti a seguito dell’operazione di concentrazione, deve essere ritenuto in posizione dominante in quanto in grado di incidere con le proprie decisioni relative al mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia sui mercati “a valle” dove le dinamiche concorrenziali devono essere in grado di operare senza condizionamenti e dove, anzi, sussiste un obiettivo di promozione della concorrenza.
D’altra parte, sia l’art. 86, co. 2, del trattato CE (legge di ratifica 1203/1957) sia l’art. 8, co. 2, della L. 287/1990 non escludono l’applicazione delle norme antitrust al monopolista legale se non nei limiti in cui detta applicazione possa ostacolare la realizzazione della specifica missione affidata.
Infatti, la disposizione del Trattato stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata; lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
L’art. 8, co. 2, della L. 287/1990, inoltre, indica che le disposizioni relative alla tutela della concorrenza e del mercato non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.
Di talché, ove non sussista una specifica incompatibilità tra il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate al monopolista ex lege e il mercato, non vi è ragione per non applicare la disciplina a tutela della concorrenza.
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che, nella fattispecie in esame, sebbene il soggetto gestore della rete elettrica di trasmissione nazionale operi in regime di monopolio legale, si sia in presenza di un mercato rilevante e debba essere di conseguenza applicata la normativa antitrust soprattutto perché, trattandosi di mercati verticalmente collegati, le decisioni assunte dal monopolista legale sul mercato delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica sono idonee ad incidere sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento con possibili effetti restrittivi e distorsivi delle dinamiche concorrenziali in tali mercati che, sebbene attualmente caratterizzati dalla presenza di un operatore dominante, sono liberalizzati, sicché in essi devono poter liberamente competere, a parità di condizioni, tutti gli operatori economici del settore.
Sotto diverso profilo, non è neppure condivisibile la prospettazione secondo cui l’operazione determinerebbe soltanto un effetto di “sostituzione”, ovvero il subentro di un soggetto ad un altro nell’esercizio del monopolio legale costituito dall’attività di trasmissione e dispacciamento.
La posizione di Terna – CDP nel nuovo assetto, infatti, è ben differente da quella di GRTN nel precedente assetto.
Il Collegio ha già posto in evidenza che l’effetto strutturale dell’operazione di concentrazione portata all’attenzione dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 6 della L. 287/1990 è costituito, in primo luogo, nell’unificazione in unico soggetto integrato della proprietà e della gestione della rete, attività separate nel precedente assetto ed attribuite a soggetti diversi.
L’attribuzione a CDP del controllo sul soggetto proprietario e gestore della rete, inoltre, assume una peculiare rilevanza essendo la stessa azionista di rilievo di Enel, operatore dominate sui mercati “a valle” all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento.
Pertanto, è riduttivo ritenere che l’effetto dell’operazione si limiti alla mera sostituzione di un monopolista legale all’altro senza alcuna ulteriore implicazione, mentre l’effetto strutturale dell’acquisto del monopolio legale sul mercato della trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica da parte di CDP determina una realtà molto più complessa.

3.3 Con ulteriori censure, la cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ha rilevato che i rischi di una gestione non neutrale della RTN si risolverebbero in una serie di congetture generiche prive dell’indispensabile livello di concretezza ed attendibilità, mentre lo standard probatorio richiesto per giustificare un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione sarebbe particolarmente elevato, trattandosi di effettuare una valutazione prospettica dell’impatto concorrenziale della concentrazione, operazione in sé pienamente lecita.

Il Collegio osserva che, mentre nel caso di abuso di posizione dominante la valutazione dell’Autorità è incentrata sull’accertamento ex post di comportamenti illeciti, in sede di esame della concentrazione, ai fini dell’autorizzazione, l’Autorità è chiamata a valutare ex ante, all’atto, cioè, della operazione e della costituzione o rafforzamento della posizione dominante, quali ne siano i riflessi prevedibili e gli effetti possibili sulle strutture del mercato e sui comportamenti delle imprese (cfr. Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
La valutazione di un’operazione di concentrazione, quindi, postula un’analisi prospettica che deve avere ad oggetto la considerazione di un lungo lasso di tempo nel futuro, sicché la qualità degli elementi di prova addotti a sostegno dell’incompatibilità dell’operazione con il diritto della concorrenza assume particolare rilevanza (cfr. Corte di Giustizia CE 15 febbraio 2005, n. 12).
La valutazione degli effetti dell’operazione, in particolare, non si esaurisce nella presa d’atto dei fatti avvenuti e delle immediate conseguenze di essi, ma implica una valutazione in chiave prospettica di elementi potenziali, tra i quali devono essere ricomprese anche le opportunità per comportamenti anticompetitivi ed anticoncorrenziali, che potranno essere posti in essere dall’impresa che si è concentrata, opportunità rese economicamente razionali dalle modifiche strutturali intervenute sul mercato per effetto dell’operazione (Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
Nella fattispecie in esame, il Collegio è dell’avviso che l’Autorità abbia individuato in maniera esauriente le ragioni per le quali dall’operazione di concentrazione derivano modifiche strutturali tali da rendere economicamente razionali per il monopolista comportamenti potenzialmente distorsivi della concorrenza.
In sostanza, il provvedimento mostra chiaramente il motivo per il quale, a seguito dell’operazione di concentrazione, la Cassa Depositi e Prestiti, in virtù della connessione economica derivante dall’intreccio azionario, potrebbe essere indotta a porre in essere comportamenti idonei a favorire Enel, sua partecipata ed operatore dominante dei mercati a valle, a scapito delle ordinarie dinamiche concorrenziali.
In primo luogo, l’Autorità ha rilevato che gli effetti restrittivi sono strettamente connessi a come i cambiamenti strutturali derivanti dalle operazioni in esame incideranno sulle modalità di condotta del nuovo soggetto gestore e che detti effetti si apprezzeranno sui mercati MI e MSD, collegati verticalmente a quello della trasmissione e del dispacciamento.
Le attività svolte sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica (esercizio, manutenzione e sviluppo della RTN), infatti, incidono direttamente sul livello concorrenziale esistente a valle sui mercati di vendita ed acquisto di energia elettrica, vale a dire MI e MSD, secondo quanto evidenziato nel provvedimento.
L’attività controllata da CDP a seguito dell’operazione, pertanto, non riguarda il mero svolgimento di una funzione neutrale ma assume rilievo nevralgico per la definizione dell’assetto competitivo dei detti mercati “a valle”, caratterizzati dalla presenza di un’operatore dominante, Enel, e da altre imprese non in grado, al momento, di minacciarne la leadership.
L’incentivo, in capo a CDP, ad esercitare il proprio potere discrezionale in modo di incidere sui mercati determinando condizioni concorrenziali favorevoli ad ENEL è individuabile nel fatto che, come detto, per effetto dell’operazione di concentrazione, CDP sarà al contempo azionista di controllo di Terna, in cui è riunificata la proprietà e la gestione della rete, con una partecipazione del 29,99%, ed azionista di Enel, con una partecipazione non di controllo del 10,2%.
Il rapporto tra le due partecipazioni, nel portafoglio di CDP, sebbene l’una sia di controllo e l’altra sia puramente finanziaria, è quasi di 1 a 4, sicché, ribadito che CDP nel proprio piano industriale 2005 – 2009 ha indicato l’obiettivo di gestire le proprie partecipazioni secondo un approccio attivo al fne di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate, è verosimile ritenere che la gestione delle partecipazioni potrebbe avvenire secondo un principio di massimizzazione congiunta del loro valore e tale risultato sarà razionalmente perseguibile attraverso l’adozione di decisioni, e la tenuta di comportamenti, che, pur rispettando il vincolo della massimizzazione del valore di Terna non diminuisca, anche in prospettiva, il valore di Enel.
Di talché, gli effetti restrittivi che l’Autorità ravvisa non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto nel fatto che, sulla base della propria discrezionalità tecnica ineliminabile, selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante.
Tale argomentazione non è illogica né è basata su un travisamento dei fatti ma, anzi, prende in considerazione i comportamenti anticoncorrenziali più insidiosi, vale a dire quelli che, almeno in apparenza, non costituiscono abuso di posizione dominante sui mercati considerati e, purtuttavia, privilegiando tra più scelte lecite quelle più utili al conseguimento del massimo profitto sulla base dell’intreccio azionario esistente, possono produrre effetti distorsivi della concorrenza.
In sostanza, il Collegio è dell’avviso che l’amministrazione dà pienamente conto del perché l’effetto strutturale dell’operazione sia tale da poter seriamente determinare nel soggetto gestore della rete l’incentivo ad atti e comportamenti che, anche se singolarmente considerati non illegittimi o illeciti, possano in concreto rilevarsi vantaggiosi per l’Enel e restrittivi per la concorrenza nei mercati verticalmente collegati a quelli della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica.
A seguito dell’operazione di concentrazione, in definitiva, sussiste la concreta opportunità per il soggetto, al contempo proprietario e gestore della rete, di comportamenti anticoncorrenziali, sicché le relative censure di genericità prospettate dalla ricorrente non possono essere accolte.
3.4 La ricorrente ha ancora osservato che la discrezionalità del gestore sarebbe confinata in margini molto ristretti, funzionali a garantire la gestione in sicurezza del sistema elettrico nazionale.

Tale prospettazione sarebbe idonea ad inficiare la determinazione amministrativa che, proprio dalla ineliminabile discrezionalità tecnica di cui gode, ha desunto la possibilità per il gestore di porre in essere condotte discriminatorie.
L’assunto, peraltro, non è persuasivo.
L’Autorità, infatti, ha esaustivamente indicato che il ruolo svolto dal nuovo soggetto gestore e proprietario della RTN presenta profili di discrezionalità tecnica, ridotti ma non eliminati dalla regolazione di settore, tanto nell’attività di pianificazione dei programmi di sviluppo e manutenzione della rete quanto nell’attività di dispacciamento degli impianti elettrici.
In particolare, è stato evidenziato che la complessità e l’aleatorietà insita nell’elaborazione degli scenari futuri nel settore elettrico (in termini di evoluzione della domanda, nuovi impianti da connettere alla rete, interruzioni, manutenzioni, tempistica degli interventi e delle autorizzazioni etc.) e nella valutazione degli impatti di alcune decisioni (in termini di sovraccarico di linee o stabilità del sistema in tempo reale) rende inevitabile che il gestore, prima di assumere ogni decisione, sia per gli interventi sulla rete che per le modalità di offerta di taluni servizi di dispacciamento, conduca ex ante un’attività di valutazione e scelta delle alternative, basata su una discrezionalità non sindacabile da soggetti terzi quali il Ministero delle Attività Produttive e l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas.
L’amministrazione, dopo aver distinto tra discrezionalità degli interventi di medio-lungo e quelli di breve periodo, ha in conclusione argomentato che il gestore è l’unico soggetto in grado di formulare analisi di scenario e previsioni ex ante in base alle quali predisporre il piano di sviluppo, atteso che sarà il piano nella sua forma definitiva e non certamente le scelte strategiche propedeutiche alla sua definizione ad essere sottoposto alla autorizzazione ed approvazione del Ministero delle Attività Produttive, il quale formula un suo parere su un insieme compiuto di scelte, la cui definizione è svolta in maniera insindacabile dal gestore.
Quanto all’attività di breve periodo connessa al dispacciamento degli impianti, l’Autorità ha fatto presente che l’esistenza di spazi di discrezionalità ineliminabile nell’attività del gestore è stata confermata nel corso dell’istruttoria su vari ambiti.
Le risultanze istruttorie, tra l’altro, hanno provato che la soluzione efficiente nella selezione degli impianti da chiamare alla produzione per l’acquisto della riserva e il bilanciamento in tempo reale del sistema, pur derivando da un algoritmo matematico che individua la soluzione che minimizza il costo di acquisto delle riserve per il gestore, deve essere poi verificata, con riferimento alla sua coerenza con la gestione complessiva del sistema, sulla base di una valutazione puramente discrezionale del gestore.
D’altra parte, la stessa Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG), in fase istruttoria, ha affermato che le preoccupazioni connesse alle potenziali distorsioni che il nuovo assetto proprietario potrebbe determinare sono tuttavia mitigate dal fatto che il servizio di trasmissione e il servizio di dispacciamento si configurano come servizi di pubblica utilità soggetti alla regolamentazione della stessa AEEG, sicché l’Autorità antitrust ha dedotto che la circostanza che i servizi de quibus siano di pubblica utilità e soggetti a regolamentazione non sia un elemento in grado di eliminare le preoccupazioni concorrenziali individuate dall’AEEG, ma solo di “mitigarle”.
In definitiva, il Collegio ritiene che la puntuale indicazione, resa nel provvedimento, dell’esistenza di una sfera ineliminabile di discrezionalità tecnica nella gestione della rete non è stata efficacemente contestata con la censura dedotta.
3.5 Con ulteriore doglianza, è stato fatto presente che l’Autorità avrebbe delegato ad un soggetto interessato, la Edison s.p.a., il compito di valutazioni di merito ad essa sola riservate, anziché eventualmente rivolgersi a consulenti tecnici.

La censura è infondata.
La funzione pubblica, e cioè la traduzione del potere amministrativo in atto, deve svolgersi attraverso il procedimento, che costituisce il luogo deputato all’acquisizione, alla valutazione e alla parametrazione degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa e nel quale avviene la conseguente scelta della soluzione ritenuta maggiormente rispondente al fine pubblico affidato alle cure dell’autorità procedente dalla norma attributiva del potere.
L’attività amministrativa discrezionale, pertanto, richiede una fase istruttoria di particolare spessore, tanto più complessa quanto più rilevanti e molteplici sono gli interessi in gioco.
Nel caso di specie, l’Autorità, nella fase istruttoria del procedimento, ha interpellato anche altri soggetti del settore elettrico e ciò al fine di acquisire il più ampio spettro di informazioni utili alla valutazione dell’operazione di concentrazione sottoposta al suo esame ai sensi dell’art. 6 della L. 287/1990.
Pertanto, alla Edison s.p.a. non è stata demandata alcuna valutazione di merito riservata all’amministrazione, ma detta Società ha fornito elementi istruttori che, al pari degli altri, l’Autorità ha provveduto a valutare nell’esercizio del potere conferitole dalla legge.
3.6 La ricorrente ha ancora sostenuto, da un lato, che la teoria dell’interesse economico oggettivo, secondo cui l’azionista rilevante del gestore della rete sarebbe incentivato a favorire Enel per il solo fatto che la partecipazione in Enel ha un valore finanziario superiore rispetto a quella detenuta nel gestore stesso, non avrebbe fondamento, sicché difetterebbe il nesso di causalità fra l’operazione e gli asseriti effetti restrittivi, dall’altro, che la CDP, gestendo e sviluppando la rete in modo da favorire Enel, non potrebbe comunque trarre vantaggio dalla propria condotta discriminatoria non potendo vendere o disporre di azioni Enel, né potendo incidere sulla politica di distribuzione dei dividendi Enel.

Le argomentazioni non sono persuasive.

3.6.1 La connessione economica derivante dall’intreccio azionario che vede Cassa Depositi e Prestiti azionista di controllo di Terna, proprietario e gestore della rete, ed azionista rilevante di Enel, operatore dominante dei mercati “a valle” verticalmente collegati a quelli della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica, è evidente.

La partecipazione in Enel, sebbene percentualmente meno rilevante, è notevolmente maggiore di quella in Terna in termini di valore finanziario e CDP, che in quanto società per azioni ha finalità necessariamente lucrative, ha indicato nel proprio piano industriale 2005/2009 l’obiettivo di gestire le proprie partecipazioni secondo un approccio attivo, al fine di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate.
D’altra parte, come in precedenza osservato, l’Autorità ha evidenziato che gli effetti restrittivi ravvisati non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto dal fatto che selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante, sicché il gestore potrebbe avere comportamenti anticoncorrenziali anche non danneggiando Terna.

3.6.2 Per quanto attiene alla non disponibilità delle azioni Enel ed all’impossibilità di incidere sulla politica dei dividendi, il Collegio ritiene che tali circostanze non rilevano sulla creazione di valore della società partecipata e, quindi, non assumono pregnanza nella fattispecie.

3.7 La Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ha specificamente rivolto un’ultima serie di censure alle misure correttive, di tipo strutturale, imposte dall’Autorità.

In particolare, ha posto in evidenza che:
– il principio di proporzionalità richiederebbe non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, mentre la misura strutturale imposta eccederebbe di gran lunga quanto strettamente necessario per raggiungere lo scopo;

– l’imposizione delle condizioni da parte dell’Autorità, in luogo dell’accoglimento degli impegni proposti da Cassa Depositi e Prestiti, sarebbe illegittima ed il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza di entrambe le misure sarebbe stata imposta per quattro anni;

– la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

3.7.1 L’art. 6, co. 2, della L. 287/1990 prevede che l’Autorità, quando accerti che l’operazione comporta la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze.

Nel caso di specie, l’Autorità ha autorizzato la concentrazione, prescrivendo la modifica strutturale della totale dismissione della partecipazione azionaria di Cassa Depositi e Prestiti in Enel, previa applicazione temporanea di misure comportamentali.
Il principio di proporzionalità tra effetti concreti della concentrazione e misure imposte è espressamente richiamato dal regolamento 4064/89 CE ed affermato dalla Corte di Giustizia e richiede che i provvedimenti che incidano sulle situazioni soggettive degli interessati siano proporzionati ed adeguati alla situazione cui intendono porre rimedio, in modo da non imporre misure eccedenti e che, tra le varie possibili alternative, sia sempre imposta la misura meno restrittiva e meno invasiva (cfr. Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156).
L’affermazione del principio di proporzionalità, pertanto, richiede non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo.
D’altra parte, occorre anche considerare che le misure adottate dall’Autorità devono essere in grado di risolvere in maniera effettiva e duratura il problema concorrenziale causato dalla concentrazione rendendo contendibili i mercati su cui, diversamente, si costituirebbero o si rafforzerebbero le posizioni dominanti.
In tal senso, il 30° “considerando” del Regolamento CE 20.1.2004 n. 139/2004 – regolamento comunitario sulle concentrazioni – prevede che gli impegni assunti dalle imprese interessate per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune dovrebbero essere proporzionati al problema sotto il profilo della concorrenza e “risolverlo interamente”.
Di talché, il giudizio di legittimità sull’atto, nella parte in cui impone la misura strutturale della dismissione della partecipazione azionaria da Enel, richiede di verificare se sia ragionevole ritenere che detta misura, oltre che idonea, sia anche necessaria.
In particolare, il provvedimento con cui l’amministrazione decide di autorizzare l’operazione di concentrazione imponendo le misure necessarie ad impedire effetti distorsivi della concorrenza, al pari di ogni provvedimento espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile in sede di legittimità se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.
La Cassa Depositi e Prestiti ha presentato una proposta di misure correttive ai sensi dell’art. 18, co. 2, della L. 287/1990 impegnandosi, in alternativa:
– al rafforzamento del ruolo dell’organo tecnico denominato Comitato di Consultazione in merito alle modalità di approvazione e alle verifiche periodiche dell’attuazione dei piani di sviluppo della RTN;

– all’indicazione, in sede di presentazione della lista di candidati alla nomina di amministratori del soggetto gestore della RTN, come risulterà dalla integrazione di Terna e GRTN, di una quota, pari ad almeno la metà, di amministratori che rispondano ai requisiti di indipendenza previsti dal Codice di autodisciplina delle società quotate.

Gli impegni sono stati presentati in alternativa, in quanto ritenuti entrambi di per sé idonei a risolvere i timori concorrenziali connessi alle operazioni, atteso che il primo incide sulle procedure volte a garantire una maggiore trasparenza del processo decisionale, mentre il secondo riguarda i requisiti dei soggetti chiamati a vigilare sulla trasparenza e correttezza del processo decisionale.
Gli impegni proposti dalla ricorrente nel corso del procedimento sono di tipo “comportamentale” in quanto attengono alle modalità di composizione o di funzionamento degli organi senza interferire sulla struttura degli operatori di mercato.
L’Autorità, in relazione alla prima proposta, ha considerato che, pur trattandosi di una misura che rafforza i poteri di controllo sull’attività di sviluppo della RTN svolta dal gestore, non sia di per sé sufficiente a rimuovere definitivamente le preoccupazioni emerse nel provvedimento atteso che non garantisce un intervento da parte del Comitato di consultazione nella fase della elaborazione degli scenari di piano.
La misura, quindi, è stata ritenuta non idonea a risolvere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dal quadro strutturale sotteso alle operazioni in esame, con specifico riferimento alla discrezionalità del soggetto gestore sussistente nell’attività di elaborazione ed analisi delle alternative di sviluppo della RTN, risultando utile solo in fase transitoria.
L’Autorità ha parimenti ritenuto che anche la seconda misura proposta non appare idonea a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi connessi alle operazioni in esame derivanti dai cambiamenti strutturali connessi alle operazioni stesse.

Ciò in quanto, anche volendo ammettere che CDP, nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione di Terna composto da dieci consiglieri, possa nominare quattro su sette amministratori con caratteristiche di indipendenza, non è garantito che il CdA di Terna sia in grado di assumere decisioni improntate alla volontà di tali amministratori indipendenti, essendo possibile che dei tre consiglieri nominati dalle minoranze, alcuni, due nello scenario peggiore, siano nominati da Enel e siano dunque portatori degli interessi dell’operatore dominante sui mercati all’ingrosso e dei servizi di dispacciamento, sicché non è detto che in seno al CdA di Terna si possano formare maggioranze stabili intorno ai quattro amministratori indipendenti nominati da CdP sulla base dell’impegno.
Pertanto, considerate le misure “comportamentali” proposte dalla parte inidonee a risolvere in via definitiva i problemi relativi agli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’Autorità ha ritenuto che l’unica misura in grado di rimuovere definitivamente tali effetti sia quella di recidere l’intreccio azionario, in capo a CDP, tra il gestore della rete e l’operatore dominante Enel sui mercati rilevanti dell’energia MI e MSD.

Di conseguenza, ha ritenuto che l’acquisizione da parte di CDP del 29,99% di Terna e del ramo di azienda del GRTN sia autorizzabile solamente a condizione che CDP ceda la propria partecipazione in Enel pari al 10,2% del capitale sociale; la necessità della cessione dell’intera partecipazione detenuta da CDP in Enel, indica l’amministrazione, è una diretta conseguenza del fatto che fin tanto che CDP sia al tempo stesso azionista di controllo di Terna ed azionista di Enel, ancorché con una partecipazione minore dell’attuale 10,2%, assume concretezza la tesi, centrale nella identificazione degli effetti restrittivi delle operazioni in esame, che CDP gestisca la RTN sulla base dell’obiettivo della massimizzazione congiunta delle sue partecipazioni.

In ragione del descritto impianto motivazionale, il Collegio ritiene che, nonostante la particolare rilevanza ed incisività della prescrizione adottata, le censure proposte dalla ricorrente non sono in grado di dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa.

In particolare, l’Autorità ha esaurientemente chiarito perché le misure proposte in alternativa da CDP non sono idonee a risolvere definitivamente gli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dall’operazione.

In ordine, poi, alla natura della misura adottata, vale a dire di tipo “strutturale” anziché di tipo “comportamentale”, occorre osservare che l’anomalia generata dall’operazione di concentrazione deriva da un fatto di tipo strutturale, vale a dire la costituzione in capo a Cassa Depositi e Prestiti di una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica che potrebbe favorire Enel sui mercati “a valle” a causa dell’intreccio azionario, sicché appare logico ritenere che solo una misura “strutturale”, quale la dismissione della partecipazione azionaria nel capitale sociale dell’operatore dominante nei mercati verticalmente collegati a quello dell’attività e dispacciamento dell’energia elettrica, possa eliminare con carattere di definitività il rischio paventato.

In altri termini, considerato il carattere strutturale del fatto produttivo degli effetti anticoncorrenziali, è ragionevole ritenere che solo l’imposizione di una misura anch’essa strutturale, in grado di recidere l’intreccio azionario frutto dell’operazione di concentrazione, sia in grado di eliminare con carattere di definitività tali effetti.

Né, può assumere rilievo la considerazione che, in caso di abuso di posizione dominante, l’Autorità potrebbe intervenire ai sensi di legge a reprimere l’abuso stesso e ciò in quanto, come in precedenza evidenziato, il provvedimento ha chiaramente messo in evidenza che gli effetti restrittivi ravvisati a seguito dell’operazione di concentrazione non si fondano sulla possibilità che il nuovo gestore, andando contro gli interessi dei propri azionisti, scarti progetti di investimento redditizi al fine di avvantaggiare Enel, quanto nel fatto che, sulla base della propria ineliminabile discrezionalità tecnica, selezioni e consideri prioritari i progetti, o effettui le scelte, che non peggiorano, o che migliorano, le condizioni di mercato per l’operatore dominante.

Ne consegue che l’effetto temuto è quello che la lesione delle dinamiche concorrenziali possa avvenire a mezzo di comportamenti che, almeno in apparenza, non costituiscono abuso di posizione dominante e, quindi, siano più difficili da reprimere.

In conclusione, il Collegio ritiene che, avendo l’Autorità imposto una prescrizione di tipo “strutturale” a fronte di un’anomalia derivante da un fatto anch’esso strutturale, quale la costituzione di una posizione dominante che potrebbe favorire l’operatore dominante sui mercati “a valle” in virtù dell’intreccio azionario, la misura adottata sia logica e ragionevole e, quindi, immune dai vizi prospettati.

3.7.2 La ricorrente ha altresì evidenziato che il giudizio di insufficienza sulle misure proposte sarebbe contraddittorio in quanto, pur definite inidonee a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dall’operazione, l’osservanza delle stesse è stata imposta per quattro anni.

La doglianza è infondata.
In primo luogo, l’Autorità ha disposto, in via transitoria, l’applicazione congiunta delle misure “comportamentali”, rendendo anzi la seconda più pregnante rispetto alla proposta presentata dalla parte, atteso che ha imposto la nomina di almeno sei dei sette consiglieri di Terna spettanti a CDP nell’ipotesi di un Consiglio di Amministrazione composto da dieci membri, con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata al rispetto dei principi di neutralità ed imparzialità, senza discriminazione di utenti o categorie di utenti e con l’obbligo di mantenere analoga proporzione qualunque sia il numero dei membri del CdA di Terna.
Inoltre, ed è questo un aspetto ancora più significativo, l’imposizione della misura “strutturale”, vale a dire la dismissione della partecipazione azionaria dal capitale sociale di Enel, è stata differita nel tempo proprio in ragione del principio di proporzionalità delle misure correttive invocato dalla ricorrente.
La misura imposta è particolarmente rilevante alla luce del valore della partecipazione, della complessità delle operazioni di dismissione e della necessità di effettuare la vendita senza pregiudizio economico per il cedente.
Su tale ultimo aspetto, infatti, è verosimile ritenere che la previsione di un termine stringente per procedere alla vendita sul mercato azionario di una considerevole partecipazione, oltre a possibili effetti di turbativa sul mercato, comporterebbe, a causa del decremento del corso del titolo, un nocumento economico per il cedente sotto forma di lucro cessante nonché, eventualmente, di danno emergente nel caso di vendita a quotazioni inferiori a quelle di iscrizione in bilancio.
Di talché, si presenta del tutto ragionevole la concessione a Cassa Depositi e Prestiti di un congruo termine, quantificato in due anni a partire dal 1° luglio 2007, per la dismissione della partecipazione detenuta in Enel.
Allo stesso modo, dovendo nel periodo transitorio fronteggiare nella misura più efficace possibile i potenziali effetti distorsivi derivanti dall’operazione di concentrazione, è stata imposta l’applicazione congiunta delle due misure “comportamentali” dinanzi indicate.
In definitiva, in ragione del principio di proporzionalità, l’amministrazione ha ricercato un equilibrato trade off tra l’esigenza di applicare la misura in grado di eliminare in via definitiva gli effetti restrittivi della concorrenza recidendo l’intreccio azionario e diverse, ma anch’esse apprezzabili, esigenze, tra cui quella di non determinare un pregiudizio economico per il cedente, ed a tal fine ha individuato l’arco temporale di applicazione della misura “strutturale” imponendo, nelle more, il rispetto congiunto delle due misure “comportamentali”.
La censura di contraddittorietà, pertanto, non può essere accolta.

3.7.3 Parimenti infondata è l’ultima doglianza con cui la ricorrente deduce che la misura imposta sarebbe inattuabile in quanto la cessione non è nella libera disponibilità di Cassa Depositi e Prestiti dovendo essere preventivamente concordata con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

La censura non coglie nel segno in quanto il destinatario della prescrizione non poteva che essere la Cassa Depositi e Prestiti in qualità di soggetto richiedente l’acquisizione della partecipazione in Terna e l’eventuale mancato rispetto della misura imposta non farebbe altro che determinare il venir meno dell’autorizzazione.

D’altra parte, l’amministrazione ha tenuto conto della complessità delle operazioni di dismissione e si è mostrata consapevole che qualsiasi atto di disposizione o di trasferimento avente ad oggetto la partecipazione detenuta da CDP in Enel debba essere preventivamente concordato con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, sicché è da ritenere che, anche con riferimento a tale situazione, abbia, nell’applicazione del principio di proporzionalità, concesso un lasso di tempo sufficientemente lungo a CDP per porre in atto la dismissione.

4. All’infondatezza delle censure proposte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

5. Sussistono giuste ragioni, attesa la peculiarità e l’estrema complessità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 13/3/2006 n.1898 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Russo
“AVVENIRE” società cooperativa a r.l. (Avv. G. Mariano) c/ Comune di Noci (Avv. A. Damascelli)

in tema di revisione prezzi nei contratti pubblici di fornitura e servizi

1.Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Clausola di Revisione prezzi – Art. 6, l. 537/93 – Interpretazione.

2.Giurisdizione e competenza – Domanda di riconoscimento del diritto a compensi per oneri aggiuntivi – Giurisdizione esclusiva amministrativa – Esclusione.

1. Nelle controversie soggette al regime dell’art. 6 l. 537/93 (abrogato per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli art. 26, 27 l. 488/99), che riconosce, nei contratti ad esecuzione periodica e continuata di fornitura di beni e prestazione di servizi, un diritto soggettivo alla revisione del prezzo contrattuale, è proponibile giudizio di accertamento e condanna nei termini prescrizionali avverso le note con cui viene negato tale compenso, giacchè dette note non presentano contenuto provvedimentale.

2. Sussiste difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di accertamento e condanna relativa a compensi non aventi titolo nella revisione del prezzo contrattuale poiché tali controversie non rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 6, l. 537/1993 l. (in relazione e al testo originario e a quello novellato dall’art. 44 l. 724/94).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1423/2005, proposto da

“AVVENIRE” società cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani ed elettivamente domiciliata in Roma, piazzetta Paradiso n. 55, presso lo studio dell’avv. Francesco Scardaccione;

contro

il COMUNE di NOCI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Damascelli ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via L. Arbib Pascucci n. 66, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Del Pozzo;

della sentenza del TAR PUGLIA BARI: Sezione I n. 4446/2004, resa tra le parti, che ha in parte dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. e, in parte, ha rigettato il ricorso proposto dalla Cooperativa per l’accertamento del diritto alla revisione del corrispettivo dovuto a fronte del contratto di appalto stipulato col Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali con decorrenza 1 gennaio 1996, nonché per la condanna dell’Ente al pagamento delle relative somme.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Noci;
Vista l’ordinanza n. 1436/05 del 22 marzo 2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, l’avv. Mariani e l’avv. Damascelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 5-6 giugno 2003 e depositato il 29 giugno 2003, la società “Avvenire” cooperativa edilizia a r.l., ha proposto dinanzi al T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, domanda di accertamento del diritto della società cooperativa ricorrente alla revisione del corrispettivo dovuto per l’intera durata del contratto d’appalto stipulato con il Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali, con decorrenza dal 1° gennaio 1996, ed anche in relazione ai maggiori oneri relativi allo smaltimento in discarica, oltre interessi moratori sui compensi revisionali e per la condanna del Comune di Noci al pagamento delle relative somme dovute come accertate per effetto dell’accoglimento del ricorso.
Ha premesso al riguardo che:
– la società ricorrente ha stipulato con il Comune di Noci contratto d’appalto n. 41 di rep. in data 26 agosto 1994 per lo svolgimento triennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali,
Decaduto il d.l. 478 del 1994 e quelli successivi di analogo contenuto, la società ha avanzato varie richieste di revisione prezzi con numerose note, tutte negativamente riscontrate dall’Amministrazione comunale (mentre con varie altre note e provvedimenti venivano respinte richieste di compensi per lo smaltimento in altre discariche rispetto a quella originaria, e ad altri titoli).
A sostegno del ricorso, con unico motivo complesso, la società ricorrente ha invocato l’applicabilità dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, adducendo che in carenza della rilevazione e pubblicazione delle variazioni statistiche dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi, il calcolo revisionale è comunque ragguagliabile alle variazioni degli indici ISTAT riferiti al servizio di raccolta dei rifiuti e ai servizi sanitari, tenuto conto della disposizione dell’art. 7 del contratto d’appalto (innanzi richiamata).
In definitiva, la società ricorrente ha chiesto accertarsi il diritto alla revisione del canone annuale, nella misura pari, dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 2003, ad € 750.774,18 oltre IVA (di cui € 651.994,73 sino al 30 maggio 2003), nonché la misura attuale del canone in € 668.853,30 oltre IVA, nonché il diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, pari sino ad aprile 2003 ad € 56.734,03 oltre IVA, nonché degli interessi moratori sugli importi dovuti a titolo revisionale, pari a € 108.291,85 con la condanna dell’Amministrazione comunale al pagamento della somma complessiva di € 817.020,61 oltre IVA, oltre ulteriori interessi moratori sulle anzidette somme e su quelle a maturarsi dovute a titolo di compenso revisionale.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Noci, con il controricorso, ha a sua volta dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso in relazione all’omessa e tempestiva impugnativa delle varie determinazioni amministrative negative, oltre che dell’eventuale silenzio-rifiuto sulla diffida del 12 dicembre 2003, emanate sulle reiterate richieste di revisione prezzi presentate dalla società ricorrente;
b) l’infondatezza del ricorso, nel merito, per non essere dovuto alcunché in relazione al conferimento in diversa discarica, a tenore dell’art. 2 punto 6 del capitolato d’appalto e dall’accettazione, con conseguente acquiescenza, della proroga della durata del contratto, con la sua rinegoziazione, disposta con determinazione dirigenziale n. 1005 del 28 dicembre 1998, e per la genericità e infondatezza dei rilevati aumenti dei costi sia riferiti al personale che ai mezzi e alle attrezzature, nonché per l’inapplicabilità degli invocati indici ISTAT, e per l’insussistenza del diritto ad interessi moratori, dovuti comunque al massimo dalla data della diffida del 12 dicembre 2003.
Con sentenza n. 4446 del 13 ottobre 2004 il Tribunale adìto ha in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte ha respinto perché infondato il ricorso della Cooperativa Avvenire, compensando fra le parti le spese e onorari del giudizio.
Con ricorso notificato il 9 febbraio e depositato il 23 febbraio 2005 la Cooperativa ha proposto appello avverso la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, sotto tre distinti profili, nonché la sospensione della esecuzione, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
Resiste all’appello il Comune di Noci, che ha depositato memoria, chiedendo il rigetto dell’appello per infondatezza, con vittoria delle spese di giudizio.
Con ordinanza n. 1436/05 del 22 marzo 2005 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione della esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza pubblica del 24 maggio 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

L’appello è infondato.
E’ impugnata la sentenza n. 4446/2004 del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, che ha in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte ha rigettato in quanto infondato il ricorso proposto dalla Cooperativa Avvenire per l’accertamento del diritto alla revisione del corrispettivo dovuto a fronte del contratto di appalto stipulato col Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali con decorrenza 1 gennaio 1996, nonché per la condanna del Comune al pagamento delle relative somme.
In particolare, il Tribunale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dell’A.G.O. quanto alle domande di accertamento e condanna relative a compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale e ha rigettato il ricorso quanto alle residue domande di accertamento e condanna relative alla revisione del prezzo contrattuale e ai relativi accessori, compensando interamente fra le parti le spese di giudizio.
Giova premettere al riguardo che l’ art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (legge finanziaria 1994), anche nel testo originario, antevigente alla novella di cui all’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (legge finanziaria 1995), affidava alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (comma 13 dell’art. 6 testo originario) e quindi tra le altre quelle di cui all’originario comma 6 (relativo appunto all’inserzione nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa di clausola sulla revisione periodica del prezzo); il testo novellato contempla la medesima devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva di tutte “le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo…” e quindi anche di quelle di cui all’attuale comma 4, che ha sostituito il predetto comma 6 e che dispone, ora, che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6”.
Non è dubbio che, nel caso di specie, la società ricorrente, odierna appellante, in funzione del petitum e della causa petendi, abbia proposto domanda di accertamento e condanna, come si evince sia dall’epigrafe del ricorso di primo grado che dalle sue conclusioni, oltre che dall’espressa precisazione, contenuta a pag. 5 del ricorso medesimo, penultimo capoverso, che “…la società ricorrente intende conseguire esclusivamente il riconoscimento delle somme dovute a titolo di revisione prezzi ai sensi dell’art. 6 della legge 24.12.1994 n. 537 commi 4 e 6, nel testo sostituito dall’art. 44 della legge 23.12.1994, n. 724”.
Orbene, se in generale la posizione dell’appaltatore in relazione alla corresponsione del compenso revisionale assume consistenza di diritto soggettivo in quanto la sua pretesa sia riconosciuta dall’amministrazione appaltante e la controversia si incentri soltanto sul quantum ed all’opposto, ha consistenza di interesse legittimo la pretesa relativa all’an, ovvero all’esistenza dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1362), nondimeno l’art. 6 della legge n. 537 del 2003, mediante la previsione dell’obbligatoria inserzione della clausola revisionale nei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e servizi (la disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488: cfr. Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921 e 8 gennaio 2002, n. 100 e Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686), e della coeva nullità parziale dei contratti in contrasto, con in meccanismo di integrazione ex lege del contratto, ha riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale, salva la sua liquidazione mediante istruttoria, da condurre ai sensi del successivo art. 6 (nel senso che esso è “…norma che detta una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, la quale ha natura imperativa che si impone nelle pattuizioni considerate modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stesa; ne consegue che le clausole difformi contenute nei contratto della tipologia presa in considerazione sono nulle per contrasto con la norma imperativa e la nullità non riveste l’intero contratto in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur di cui all’art. 1419 c.c., ma colpisce la clausola contrastante con la norma considerata”: cfr. Cons. St., Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; id., 19 febbraio 2003, n. 916, ex multis).
Ciò posto è evidente che, in materia, l’amministrazione appaltante non dispone di poteri autoritativi, dovendo limitarsi a verificare se sussistano i presupposti per la liquidazione del compenso revisionale e a quantificarlo.
Ne consegue che le note con cui viene negato il compenso revisionale, o l’applicabilità dell’art. 6 (come nel caso di specie), non costituiscono atti a contenuto provvedimentale impugnabili nei termini decadenziali, ben potendo l’appaltatore proporre giudizio di accertamento e condanna nei termini prescrizionali.
Ciò premesso, come correttamente statuito dal giudice di prime cure, non può, invece, ricadere nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 6 comma 19 (nuovo testo) e/o comma 13 (vecchio testo), la pretesa concernente compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale, e che attengano, come nella specie, a modalità diverse della prestazione (oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche), siccome non riconducibili né a “controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (e cioè al comma 6 vecchio testo), né a “controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo” (e quindi al comma 4 nuovo testo).
Tali controversie, come giustamente sottolineato dai primi giudici, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 (che com’è noto ha dichiarato l’illegittimità costituzionale “…dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80…come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 …nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché»”), non potrebbero nemmeno ricondursi, per altra strada, alla sfera di giurisdizione amministrativa esclusiva, facendo leva sulla circostanza che nel caso di specie si tratti di concessione a terzi del servizio pubblico comunale relativo alla raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani.
Ne consegue, pertanto, che, come correttamente statuito dai primi giudici, relativamente alle domande concernenti il riconoscimento del diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dell’A.G.O.
Quanto alle residue domande di accertamento e condanna relative alla revisione del prezzo contrattuale e ai relativi accessori, il Tribunale ha ritenuto il ricorso infondato nel merito.
Tale statuizione di rigetto appare congruamente motivata ed immune dalle censure sollevate dall’appellante.
Com’è noto, l’istituto della revisione prezzi – già ammesso nei contratti di fornitura stipulati dopo l’entrata in vigore del r.d.l. 13 giugno 1940, n. 901, convertito in legge 26 ottobre 1940, n. 1676, a condizione della sua espressa previsione nel regolamento negoziale (cfr. art. 4 del citato r.d.l.) – è stato riconosciuto, “per i lavori relativi ad opere pubbliche di qualunque durata da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato anche con ordinamento autonomo, dalle Province, dai Comuni o da altri Enti pubblici … salvo patti in contrario …”, dall’art. 1 del d.lgs.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501.
La “facoltà” di procedere alla revisione dei prezzi (così espressamente qualificata in evidente connessione alla possibilità di escluderla mediante patto contrario) era ricollegata al riconoscimento, da parte dell’Amministrazione appaltante, che “…il costo complessivo dell’opera è aumentato o diminuito in misura superiore al 10% per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla presentazione dell’offerta”, e per la sola “…parte della differenza eccedente la percentuale suddetta”, con applicazione del ribasso contrattuale “sul nuovo importo dei lavori risultante dalla revisione”.
E’ altresì noto che l’art. 2 della legge 19 febbraio 1970, n. 76, con disposizione riferita ai lavori appaltati, concessi o affidati entro due anni dalla sua entrata in vigore, e a modifica dell’art. 1 d.lgs.C.P.S. n. 1501/1947, ridusse dal 10 al 5% il limite delle variazioni dei prezzi correnti successivi alla presentazione dell’offerta rilevanti ai fini della revisione prezzi, ammessa “… per tutta la durata della esecuzione e fino all’ultimazione dei lavori”.
Il termine predetto venne poi fissato al 31 dicembre 1973 dall’art. 1 della legge 22 febbraio 1973, n. 37, estendendo l’applicabilità della disposizione dell’art. 2 della legge n. 76/1970 ai lavori appaltati, concessi o affidati dopo il 31 marzo 1972 e sino alla data di entrata in vigore della stessa legge; il termine del 31 dicembre 1973 fu poi ulteriormente prorogato al 31 dicembre 1975 dall’art. 6 della legge 19 gennaio 1974, n. 9 ed al 31 dicembre 1978 dall’art. 10 bis della legge 16 ottobre 1975, n. 492, di conversione del d.l. 13 agosto 1975, n. 376.
L’art. 2 della legge n. 37/1973, peraltro, sempre per “tutti i lavori appaltati o affidati dalle amministrazioni o aziende di Stato, anche con ordinamento autonomo, dagli enti locali e dagli altri enti pubblici …” dispose che “… la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è sempre ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga”.
Ulteriori disposizioni sulle modalità di computo e pagamento della revisione prezzi erano contenute, com’è noto, nella legge 10 dicembre 1981, n. 741 (artt. 1, 2, 3, 17).
L’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, nella sua originaria formulazione, ha poi previsto:
– l’esclusione della facoltà di procedere alla revisione prezzi per “i lavori relativi alle opere pubbliche da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato, anche con ordinamento autonomo, dag
– la possibilità di procedere alla revisione prezzi, sempre per gli appalti di lavori pubblici, “… a decorrere dal secondo anno successivo all’aggiudicazione e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno e dell’intera anticipazione ricevuta
– la facoltà dell’Amministrazione, per i contratti di lavori pubblici di durata ultrannuale, “… di ricorrere al prezzo chiuso, consistente nel prezzo del lavoro al netto del ribasso di asta, aumentato del 5 per cento per ogni anno intero previsto per
– la applicazione delle “… disposizioni di cui ai precedenti commi … ai contratti aventi per oggetto forniture e servizi aggiudicati successivamente all’entrata in vigore della presente legge” (comma quinto);
– l’abrogazione espressa di “ … tutte le disposizioni in contrasto con quelle di cui al presente articolo” (comma sesto).
L’art. 3 del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, ha soppresso l’inciso “aventi durata inferiore all’anno”, abrogato il terzo comma e soppresso il secondo periodo del comma quarto dell’art. 33 della legge n. 41/1986: con le modificazioni introdotte è stata esclusa del tutto la revisione prezzi per gli appalti di lavori pubblici, a prescindere dalla loro durata, ed ammesso esclusivamente il ricorso al sistema del prezzo chiuso, con inevitabili omologhi riflessi sulla disciplina degli appalti di servizi e forniture.
Anche il quarto comma dell’art. 33 è stato, peraltro, abrogato dall’art. 15 comma 5 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 (riconosciuto costituzionalmente legittimo da Corte Cost., 9 luglio 1993, n. 308).
L’intero art. 33 è stato, poi, abrogato dall’art. 26 comma secondo della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (non modificato dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 106, c.d. Merloni bis, né dall’art. 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415, c.d. Merloni ter, che al comma quarantaquattro ha sostituito soltanto il primo comma dell’art. 26 relativo al pagamento degli acconti) che ha espressamente escluso, al successivo comma terzo, per i lavori pubblici la revisione prezzi e l’applicabilità del primo comma dell’art. 1664 cod. civ., salva la reintroduzione del sistema del prezzo chiuso maggiorato, ma con profonde modifiche rispetto allo “schema” originario (con introduzione di un aumento del prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta ragguagliato ad una percentuale da applicare all’importo dei lavori residui fissata con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici, ma solo nell’ipotesi di scostamento superiore al 2% tra tasso di inflazione reale e tasso d’inflazione programmata).
Va, però, rammentato che l’art. 6 comma 4 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, ha stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6” (e cioè sugli elenchi dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, rilevati dall’I.S.T.A.T. e pubblicati, con cadenza almeno semestrale entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana).
La disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921; id., 8 gennaio 2002, n. 100; Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).
Orbene l’efficacia dell’art. 6 fu sospesa fino al 31 dicembre 1994 dall’art. 6, comma 3, del d.l. 31 maggio 1994, n. 331, dall’art. 5, comma 4, del d.l. 30 luglio 1994, n. 478, dall’art. 5, comma 5, del d.l. 30 settembre 1994, n. 559, mentre nessun’altra disposizione analoga fu introdotta dall’art. 5 del d.l. 31 gennaio 1995, n. 26, soppresso in sede di conversione nella legge 29 marzo 1995, n. 95, che all’art. 1 comma 2 dichiarò che “…restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge 31 maggio 1994, n. 331, 30 luglio 1994, n. 478, 30 settembre 1994, n. 559, e 30 novembre 1994, n. 658”.
Deve rammentarsi, ancora, che l’art. 44 della legge n. 724 del 1994 ha del tutto “novellato” l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, di tal ché quest’ultimo non è applicabile ai contratti già in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge predetta (cfr. Cons. St., Sez. VI, 27 aprile 2001, n. 2434).
Si aggiunga che, nella specie, la clausola n. 7 del contratto d’appalto, stipulato il 26 agosto 1994, ossia nella piena vigenza della sospensione dell’efficacia dell’art. 6 (testo originario) della legge n. 537 del 1993, non contiene un rinvio dinamico alla disciplina legislativa della revisione dei prezzi nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa, o altrimenti all’art. 6 “e successive modifiche o integrazioni”, sebbene un rinvio statico all’art. 6 nel suo testo originario (“Il prezzo di aggiudicazione sopra riportato verrà successivamente sottoposto a verifica conformemente ed in applicazione dell’art. 6 della L. 24.13.1993, n. 537, qualora il d.l. n. 478/94 o altro successivo di sospensione non venga convertito in legge”).
Ne consegue che, come correttamente ritenuto dal giudice di prima istanza, l’invocato diritto alla revisione del prezzo non può trovare fondamento né direttamente nell’art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo originario, perché sospeso nella sua efficacia al momento della sottoscrizione del contratto, né nella clausola contrattuale, perché riferita al testo originario dell’art. 6, non più vigente perché novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, né infine nell’art. 6 vigente, come novellato, perché l’efficacia della disposizione novellata è successiva alla data di stipulazione del contratto.
Alla stregua delle osservazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del presente grado di giudizio.