Pres. Gallo – Redattore Silvestri

sulla ammissibilità del ricorso per conflitto tra poteri dello Stato nel caso ILVA di Taranto

Giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato – Ammissibilità di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto in relazione al decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 – Inammissibilità – Ragioni

E’ inammissibile il ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Taranto sollevato per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato – per violazione degli articoli 107, quarto comma, e 112 della Costituzione, nonché delle disposizioni legislative che costituiscono attuazione ed integrazione dell’art. 112 Cost. (in particolare, degli artt. 50, 405, 423, 517, comma 1, e 518 del codice di procedura penale) – nei confronti del Governo della Repubblica, nelle persone del Presidente del Consiglio dei ministri, del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dello sviluppo economico, in relazione al decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli occupazionali in caso di stabilimenti di interesse strategico nazionale) in quanto non ricorrono le condizioni alle quali è subordinata l’ammissibilità del conflitto avente ad oggetto norme recate da una legge o da un atto con forza di legge. Infatti, non solo sussiste «la possibilità, almeno in astratto, di attivare il rimedio della proposizione della questione di legittimità costituzionale nell’ambito di un giudizio comune» (sentenza n. 284 del 2005), ma siffatta possibilità, prospettata già dal ricorrente nell’atto introduttivo del presente giudizio, si è poi concretizzata con la rimessione – sia da parte del Giudice per le indagini preliminari, sia da parte del Tribunale ordinario di Taranto, in funzione di giudice dell’appello ai sensi dell’art. 322-bis del codice di procedura penale – di questioni di legittimità costituzionale, anche in riferimento al parametro di cui all’art. 112 Cost., sulle norme recate dal decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Franco GALLO; Giudici : Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto in relazione al decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), promosso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Taranto con ricorso depositato in cancelleria il 31 dicembre 2012 ed iscritto al n. 7 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2012, fase di ammissibilità.

Udito nella camera di consiglio del 13 febbraio 2013 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

Ritenuto che, con ricorso depositato il 31 dicembre 2012, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Taranto ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato – per violazione degli articoli 107, quarto comma, e 112 della Costituzione, nonché delle disposizioni legislative che costituiscono attuazione ed integrazione dell’art. 112 Cost. (in particolare, degli artt. 50, 405, 423, 517, comma 1, e 518 del codice di procedura penale) – nei confronti del Governo della Repubblica, nelle persone del Presidente del Consiglio dei ministri, del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dello sviluppo economico, in relazione al decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli occupazionali in caso di stabilimenti di interesse strategico nazionale);

che, secondo il ricorrente, il decreto impugnato avrebbe reso inefficace il provvedimento cautelare con il quale il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Taranto aveva sottoposto a sequestro preventivo i beni dell’ILVA S.p.A. ed avrebbe altresì legittimato, attraverso la prosecuzione dell’attività produttiva per un periodo di tempo determinato, «la sicura commissione di ulteriori fatti integranti i medesimi reati» per i quali la Procura procede;

che l’Autorità ricorrente riepiloga la vicenda giudiziaria antecedente al presente conflitto, ricordando come già nel 1998 fossero state emesse sentenze di condanna, divenute irrevocabili, nei confronti di dirigenti dell’ILVA S.p.A., gestore dello stabilimento siderurgico di Taranto, per violazione della normativa anti-inquinamento e degli artt. 437, 674, 635, secondo comma, numero 3), del codice penale;

che la Procura riferisce inoltre di aver ricevuto, a partire dal 2007, segnalazioni da parte dell’ARPA Puglia, dell’ASL, dell’Ispettorato del lavoro e della Questura di Taranto, nonché numerose denunzie-querele di privati cittadini e del Sindaco di Taranto, che determinavano l’apertura di un’indagine, con acquisizione di documentazione ed espletamento di consulenze tecniche;

che, in esito agli accertamenti disposti, era emerso che dallo stabilimento gestito dell’ILVA S.p.A. «si sprigionava, con continuità, una quantità imponente di emissioni diffuse e fuggitive nocive, provenienti dalla c.d. “area a caldo” (e cioè dall’area parchi, cokeria, agglomerato, altiforni, acciaieria e GRF); che, all’interno dello stabilimento veniva posta in essere, con continuità, un’attività di sversamento nell’aria-ambiente di varie sostanze nocive per la salute umana, animale e vegetale (in particolare IPA, benzo(a)pirene, diossine, metalli e altre polveri) che si diffondevano nelle aree interne del siderurgico, nonché in quelle rurali e urbane circostanti, idonee a cagionare eventi di malattia e di morte tra i lavoratori e la popolazione residente nei quartieri viciniori; che si era già verificato l’avvelenamento di 2.271 capi di bestiame (ovini), poi abbattuti»;

che, a fronte delle indicate risultanze, la stessa Procura riteneva di formulare un’ipotesi accusatoria in cui, accanto ai reati previsti dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) e dagli artt. 674, 635 e 437 cod. pen., figuravano «anche i delitti di cui agli artt. 434 e 439 cod. pen.»;

che, secondo quanto riferisce ancora il ricorrente, le perizie chimico-ambientale e medico-epidemiologica, disposte dal Giudice per le indagini preliminari in seguito a richiesta di incidente probatorio, ai sensi dell’art. 392, comma 2, cod. proc. pen., confermavano l’esistenza dei gravissimi fenomeni già indicati ed evidenziavano «l’impossibilità di ovviare agli stessi senza il previo risanamento (dal punto di vista ambientale) degli impianti funzionanti all’interno dello stabilimento»;

che, in esito a tali ultimi accertamenti, la Procura formulava richiesta di misure cautelari personali e reali;

che il Giudice per le indagini preliminari di Taranto, con ordinanza-decreto del 25 luglio 2012, applicava la custodia cautelare nei confronti di alcuni indagati e disponeva il sequestro preventivo di tutta la cosiddetta area a caldo dello stabilimento siderurgico, nominando custodi-amministratori con il compito di «avviare immediatamente le procedure tecniche di sicurezza per il blocco delle specifiche lavorazioni e lo spegnimento degli impianti»;

che, con riferimento a quest’ultimo profilo, il ricorrente sottolinea che il provvedimento del Giudice è stato oggetto di parziale modifica in sede di gravame, proposto dal legale rappresentante dell’ILVA S.p.A.;

che il Tribunale del riesame, con ordinanza 7-20 agosto 2012, aveva infatti disposto «l’utilizzo degli impianti solo in funzione della realizzazione di tutte le misure tecniche necessarie per eliminare la situazione di pericolo e della attuazione di un sistema di monitoraggio in continuo delle emissioni inquinanti»;

che, per la restante parte, sempre secondo il ricorrente, il provvedimento impugnato era stato confermato ed il Tribunale del riesame aveva ribadito il divieto di uso degli impianti per finalità di produzione;

che la decisione del Tribunale del riesame non era stata impugnata, sicché su di essa dovrebbe ritenersi formato il cosiddetto giudicato cautelare;

che l’Autorità giudiziaria ricorrente richiama i successivi accadimenti e, in particolare, evidenzia come, a distanza di circa quattro mesi dall’esecuzione del provvedimento di sequestro preventivo dell’area a caldo, i dirigenti dell’ILVA S.p.A. non avessero ottemperato alle prescrizioni giudiziali, proseguendo al contrario l’attività produttiva;

che si giungeva così alla richiesta del secondo provvedimento di sequestro, disposto dal Giudice per le indagini preliminari in data 22 novembre 2012, ai sensi dell’art. 321, commi 1 e 2, cod. proc. pen., avente ad oggetto i materiali prodotti fino a tale data;

che la stessa Procura aveva anche provveduto, nel contempo, ad inviare informazione di garanzia, per i reati prima indicati, ai dirigenti che non avevano ottemperato all’ordine di bloccare la produzione;

che, nel contesto fin qui descritto, è intervenuto il Governo della Repubblica, con il d.l. n. 207 del 2012;

che il ricorrente richiama il preambolo del suddetto decreto-legge dal quale emerge che l’intervento governativo è finalizzato a realizzare il bilanciamento tra la tutela della salute e dell’ambiente, da un lato, e le esigenze di salvaguardia dell’occupazione e della produzione industriale, dall’altro;

che, a tal fine, l’Autorizzazione integrata ambientale (AIA) e il Piano operativo «assicurano l’immediata esecuzione di misure finalizzate alla tutela della salute e della protezione ambientale e prevedono graduali ulteriori interventi sulla base di un ordine di priorità finalizzato al risanamento progressivo degli impianti»;

che il decreto-legge prevede, in presenza di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale, qualora vi sia assoluta necessità di salvaguardia dell’occupazione e della produzione, la possibilità per il Ministro dell’ambiente di autorizzare, mediante AIA, la prosecuzione dell’attività produttiva di uno o più stabilimenti, per un periodo determinato, non superiore a 36 mesi, e a condizione che siano adempiute le prescrizioni contenute nel provvedimento autorizzativo (art. 1, comma 1);

che il d.l. n. 207 del 2012 riconosce inoltre, nel preambolo, che «la continuità del funzionamento produttivo dello stabilimento siderurgico ILVA S.p.A. costituisce una priorità strategica nazionale» e, al comma 4 dell’art. 1, stabilisce che «le disposizioni di cui al comma 1 trovano applicazione anche quando l’autorità giudiziaria abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dell’impresa titolare dello stabilimento. In tale caso i provvedimenti di sequestro non impediscono, nel corso del periodo di tempo indicato nell’autorizzazione, l’esercizio dell’attività d’impresa a norma del comma 1»;

che il ricorrente richiama l’art. 2 del decreto, nel quale si stabilisce che, nei limiti consentiti dal medesimo decreto, la gestione e la responsabilità della conduzione degli impianti di interesse strategico nazionale rimangano in capo ai titolari dell’AIA, ed il successivo art. 3, che fa salva l’efficacia dell’AIA rilasciata all’ILVA S.p.A. in data 26 ottobre 2012;

che, all’esito della disamina delle disposizioni introdotte con il decreto-legge oggetto del conflitto, la Procura ricorrente segnala che, secondo la dottrina, vi è stato un impiego abnorme della funzione normativa, tale da aver dato luogo ad una sorta di «revoca legislativa» di un provvedimento giudiziario di sequestro;

che l’asserita abnormità dell’intervento risulterebbe tanto più evidente trattandosi di materia penale, nella quale l’esigenza di una tutela immediata e diretta del bene giuridico rafforza le ragioni di garanzia della certezza del diritto e dell’integrità delle attribuzioni costituzionali dei diversi poteri dello Stato;

che, del resto, prosegue il ricorrente, la giurisprudenza costituzionale sarebbe univoca nel vietare al legislatore l’adozione di provvedimenti che incidano sulla «funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso» (è citata la sentenza n. 267 del 2007);

che le considerazioni svolte consentirebbero, sempre per il ricorrente, di «affermare […] che le disposizioni in esame si pongono in termini di assoluta incompatibilità con gli artt. 101, 102, 103, 104, 111, 113 e 117, primo comma, Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU) e, cioè, con i principi che caratterizzano la funzione giurisdizionale e con quelli del “giusto processo” e della separazione dei poteri»;

che tuttavia, secondo la Procura ricorrente, «quella suesposta» sarebbe questione che «potrà e dovrà formare oggetto di un giudizio costituzionale in via incidentale, poiché non sfugge all[a] scrivente come la Corte costituzionale abbia sempre ritenuto il conflitto di attribuzioni uno strumento residuale da attivare in assenza di altro rimedio»;

che tale principio, invero, è stato affermato proprio in relazione ai conflitti tra poteri originati da atti legislativi, potendo questi ultimi formare oggetto di conflitto «solo nel caso in cui non esista un giudizio nel quale […] debbano trovare applicazione e, quindi, possa essere sollevata la questione di legittimità costituzionale in via incidentale» (sono citate le sentenze della Corte costituzionale n. 221 del 2002 e n. 457 del 1999);

che, ciò posto, l’Autorità giudiziaria ricorrente reputa «non […] tollerabile nella fattispecie» il vulnus arrecato dal d.l. n. 207 del 2012 ai principi di obbligatorietà dell’azione penale e di indipendenza del pubblico ministero;

che si realizzerebbe, in particolare, una situazione di interferenza sull’esercizio delle attribuzioni dello stesso pubblico ministero, ovvero di menomazione della relativa sfera di competenza, rientrante a pieno titolo nella nozione di conflitto di attribuzione;

che, su queste premesse, il Procuratore della Repubblica di Taranto ritiene sussistenti i presupposti di ammissibilità del conflitto sotto il profilo soggettivo ed oggettivo;

che, quanto all’aspetto soggettivo, sarebbe pacifica la qualificazione di potere dello Stato in capo al pubblico ministero, come emergerebbe dalla giurisprudenza costituzionale, nella quale si trova ripetutamente affermata sia la competenza del Procuratore della Repubblica a dichiarare definitivamente la volontà del potere di appartenenza, sia la natura di potere dello Stato dello stesso pubblico ministero, in quanto titolare diretto ed esclusivo dell’attività d’indagine, finalizzata all’esercizio obbligatorio dell’azione penale (sono richiamate le sentenze n. 420 e n. 216 del 1995, n. 204 del 1991, n. 731 del 1988);

che sussisterebbe, del pari, la legittimazione passiva del Presidente del Consiglio dei ministri, quale organo deputato ad esprimere la volontà del Governo riguardo alle attribuzioni a quest’ultimo conferite dall’art. 77 Cost., nonché del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro per lo sviluppo economico, in quanto proponenti, unitamente al Presidente del Consiglio dei ministri, del d.l. n. 207 del 2012;

che, quanto al profilo oggettivo, il ricorrente lamenta la lesione dei principi costituzionali previsti dagli artt. 112 e 107, quarto comma, Cost., i quali sanciscono che il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale e gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario;

che, quanto al merito, il Procuratore si sofferma sul significato del principio di obbligatorietà dell’azione penale, osservando che lo stesso incontra il solo limite della richiesta di archiviazione, sul presupposto del riconoscimento, da parte del titolare dell’accusa, dell’infondatezza di una eventuale imputazione;

che, nel caso in cui ravvisi un fatto di reato, il pubblico ministero deve esercitare l’azione penale, secondo un automatismo che impedisce valutazioni di convenienza, di qualsiasi genere (è richiamata la sentenza n. 88 del 1991 della Corte costituzionale);

che il ricorrente elenca numerose disposizioni che costituiscono attuazione del principio di obbligatorietà dell’azione penale, ovvero ne integrano la portata;

che sono richiamati in primo luogo l’art. 50 cod. proc. pen., che sancisce la titolarità esclusiva dell’azione penale in capo al pubblico ministero, e l’art. 405 cod. proc. pen., che disciplina l’esercizio dell’azione medesima, a partire dal quale si snoda una serie di atti che «ha come epilogo irrinunciabile la decisione giurisdizionale»;

che strumentale all’esercizio dell’azione penale è l’attività investigativa, mediante la quale sono raccolti gli elementi che consentono di definire il fatto di reato, individuare la persona alla quale addebitarlo e verificare la fondatezza della notitia criminis;

che l’esito positivo dell’attività investigativa rende dunque concreto il dovere del pubblico ministero di esercitare l’azione penale;

che quest’ultima, secondo quanto rilevato dal ricorrente, è connotata, oltre che dalla obbligatorietà nel senso appena precisato, dalla ufficialità e dall’irretrattabilità;

che, prima di motivare sulle ragioni del conflitto, il ricorrente precisa come i reati ipotizzati a carico della dirigenza dell’ILVA S.p.A. siano reati «di pericolo, di natura permanente o, al massimo, istantanea ad effetti permanenti, riguardando nella specie, impianti industriali a ciclo continuo»;

che la disciplina impugnata varrebbe, per un verso, ad annullare l’efficacia di un provvedimento adottato al fine di evitare l’aggravamento delle conseguenze dei reati commessi e la consumazione di nuovi reati e, per altro verso, a «legittimare» la realizzazione di ulteriori reati dello stesso genere, quale conseguenza della prosecuzione dell’attività produttiva;

che tali reati non potrebbero essere perseguiti, proprio in forza del decreto-legge in questione e della successiva legge di conversione, con conseguente violazione del principio di obbligatorietà dell’azione penale;

che le disposizioni contenute nel d.l. n. 207 del 2012 si porrebbero, inoltre, in contrasto con il principio della separazione dei poteri, rendendo impossibile l’applicazione delle misure cautelari nei casi in cui, «secondo l’insindacabile giudizio di merito degli organi giurisdizionali», sussista grave pericolo di lesione di beni alla cui protezione gli strumenti cautelari sono preordinati;

che sarebbe in tal modo violato «il dovere dell’Ordinamento di reprimere e prevenire i reati», desumibile dal combinato disposto degli artt. 25, 27 e 112 Cost.;

che il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Taranto chiede, pertanto, alla Corte di dichiarare che non spetta al Governo della Repubblica «autorizzare la prosecuzione dell’attività produttiva per il periodo di tempo predeterminato né [prevedere] che tale disposizione trovi applicazione anche quando l’A.G. abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dell’impresa titolare del provvedimento nella parte in cui è previsto che tali provvedimenti non impediscono, nel corso del predetto periodo, l’esercizio dell’attività d’impresa».

Considerato che, in questa fase del giudizio, la Corte è chiamata, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), ad effettuare, senza contraddittorio, una delibazione preliminare di ammissibilità del ricorso, concernente l’esistenza della materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza, con riferimento ai requisiti soggettivi ed oggettivi indicati dal primo comma dello stesso art. 37;

che, per quanto attiene all’aspetto soggettivo del presente conflitto, questa Corte ha riconosciuto, con giurisprudenza costante, la natura di potere dello Stato al pubblico ministero, in quanto investito dell’attribuzione, costituzionalmente garantita, inerente all’esercizio obbligatorio dell’azione penale (art. 112 della Costituzione), cui si connette la titolarità delle indagini ad esso finalizzate (ex plurimis, sentenze n. 1 del 2013, n. 88 e n. 87 del 2012, ordinanze n. 218 del 2012, n. 241 e n. 104 del 2011), ritenendo, altresì, legittimato ad agire e a resistere nei giudizi per conflitto di attribuzione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale, in quanto competente a dichiarare definitivamente, nell’assolvimento della ricordata funzione, la volontà del potere cui appartiene (ordinanza n. 60 del 1999);

che, ancora dal punto di vista soggettivo, nessun dubbio sussiste in ordine alla legittimazione del Governo nel suo complesso a resistere al conflitto, mentre deve essere esclusa la legittimazione a resistere da parte del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dello sviluppo economico, posto che l’atto asseritamente lesivo delle attribuzioni del pubblico ministero è imputabile al Governo nella sua interezza;

che, con riferimento ai presupposti oggettivi, il ricorso è indirizzato alla tutela della sfera di attribuzioni determinata da norme costituzionali, in quanto la lesione lamentata concerne l’attribuzione, costituzionalmente garantita al pubblico ministero, inerente all’esercizio obbligatorio dell’azione penale (art. 112 Cost.), nonché le garanzie stabilite nei riguardi dello stesso pubblico ministero dalle norme sull’ordinamento giudiziario (art. 107, quarto comma, Cost.);

che, circa l’idoneità di un decreto-legge a determinare conflitto, deve rilevarsi che la giurisprudenza di questa Corte ha ammesso, in linea di principio, la configurabilità del conflitto di attribuzione in relazione ad una norma recata da una legge o da un atto avente forza di legge tutte le volte in cui da essa «possono derivare lesioni dirette dell’ordine costituzionale delle competenze» (ordinanza n. 343 del 2003), ad eccezione dei casi in cui esista un «giudizio nel quale tale norma debba trovare applicazione e quindi possa essere sollevata la questione incidentale sulla legge» (sentenza n. 221 del 2002; in senso analogo, sentenza n. 284 del 2005, ordinanze n. 38 del 2008, n. 296 e n. 69 del 2006);

che, nel caso di specie, non ricorrono le condizioni alle quali è subordinata l’ammissibilità del conflitto avente ad oggetto norme recate da una legge o da un atto con forza di legge;

che, in particolare, non solo sussiste «la possibilità, almeno in astratto, di attivare il rimedio della proposizione della questione di legittimità costituzionale nell’ambito di un giudizio comune» (sentenza n. 284 del 2005), ma siffatta possibilità, prospettata già dal ricorrente nell’atto introduttivo del presente giudizio, si è poi concretizzata con la rimessione – sia da parte del Giudice per le indagini preliminari (reg. ord. n. 19 del 2013), sia da parte del Tribunale ordinario di Taranto, in funzione di giudice dell’appello ai sensi dell’art. 322-bis del codice di procedura penale (reg. ord. n. 20 del 2013) – di questioni di legittimità costituzionale, anche in riferimento al parametro di cui all’art. 112 Cost., sulle norme recate dal decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207 (Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale), nel testo risultante dalla sua conversione ad opera dell’art. 1, comma 1, della legge 24 dicembre 2012, n. 231;

che, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 13 febbraio 2013.

Depositata in Cancelleria il 13 febbraio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 13/2/2013 n.16 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sulla imposizione di oneri da parte di un Consorzio ASI al concessionario del servizio di distribuzione dell’energia elettrica, per la connessione alla rete elettrica nazionale di un parco fotovoltaico di terzi

1. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Consorzi ASI – Determinazioni riguardanti l’assetto del territorio – Natura provvedimentale – Situazioni di interesse legittimo – Tutela del giudice amministrativo.

2. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Consorzi ASI – Contratti coi quali vengono perseguiti i propri fini istituzionali – Concessioni di beni – Inquadramento.

3. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Consorzio ASI – Linea elettrica – Realizzazione – Convenzione con una società operante nel settore della produzione di energia – Stipula – Poteri di natura pubblicistica – Esercizio.

4. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Consorzio ASI – Proprie funzioni – Contributi e oneri – Imposizione – Possibilità.

1. Le determinazioni dei Consorzi ASI, riguardanti l’assetto del territorio, hanno natura provvedimentale e perciò incidono su situazioni giuridiche d’interesse legittimo, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo quanto ai giudizi d’impugnativa avverso le relative delibere

2. In relazione ai contratti attraverso i quali i Consorzi ASI perseguono i propri fini istituzionali, i relativi provvedimenti sono inquadrabili nelle concessioni di beni ove la funzione dell’atto risieda nella verifica della compatibilità dello stesso, per la sua funzione pubblicistica, ad essere suscettibile di utilizzazione individuale, con incremento delle potenzialità economiche del bene.

3. La stipula, da parte di un Consorzio ASI, di una convenzione con una società operante nel settore della produzione di energia per la realizzazione di una linea elettrica costituisce esercizio di poteri di natura pubblicistica, volti alla disciplina dell’assetto urbanistico dell’area industriale.

4. Un Consorzio ASI può imporre contributi e oneri nell’esercizio delle proprie funzioni (espressione di poteri autoritativi) nelle zone ricomprese nell’agglomerato industriale indipendentemente dalla proprietà (nel caso di specie, la controversia ha riguardato l’impugnazione, da parte del concessionario del servizio di distribuzione dell’energia elettrica, di una determina del Consorzio nella parte in cui ha richiesto, per la connessione alla rete elettrica nazionale di un parco fotovoltaico di terzi, una serie di adempimenti consistenti, nello specifico, nel versamento di un contributo annuale di occupazione, nella stipula di una polizza fideiussoria a prima richiesta a garanzia del risarcimento dei danni e del versamento dei canoni).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 517 del 2010, proposto da:
Enel Distribuzione spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Tanzariello, Gaetano Grandolfo e Raffaele Nicolì, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Rubichi, 6;

Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Rampino, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Lecce, via Trinchese, 63;

– della nota del Direttore Generale del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Lecce del 14 dicembre 2009, prot. 2891;

– del Regolamento di Occupazione Spazi e Aree Pubbliche, approvato con Verbale dell’Assemblea Generale del 4 dicembre 2008 del Consorzio medesimo;

– nonché della Deliberazione n. 183 del 24 novembre 2009 del C.d.A. dell’Ente e il Verbale favorevole in linea tecnica n. 428 del 19 novembre 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi, nelle preliminari, l’avv. Nicolì per la ricorrente e l’avv. Rampino per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, concessionaria del servizio di distribuzione dell’energia elettrica per il territorio nazionale, impugna la determina del Dirigente Generale del Consorzio Area di Sviluppo Industriale di Lecce nonché il presupposto regolamento di occupazione di spazi e aree pubbliche, nella parte in cui richiedono, per connettere alla rete elettrica nazionale un parco fotovoltaico di terzi, una serie di adempimenti consistenti, nello specifico, nel versamento di contributo annuale di occupazione, nella stipula di una polizza fideiussoria a prima richiesta – a garanzia del risarcimento dei danni e del versamento dei canoni -, e nell’atto di concessione del suolo interessato.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 2, commi 1 e 5, e 5 della L.R. n. 2/2007, della l. n. 241/1990, dell’art. 25 cod. strada e dell’art. 66 del regolamento di attuazione (direttiva del Min. LL.PP. 3 marzo 1999), dell’art. 23 Cost. e dell’art. 2041 c.c.;

b) eccesso di potere per falsità del presupposto.

III. Si è costituita l’Amministrazione intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 13 dicembre 2012, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. Si prescinde dall’eccezione di tardività attesa l’infondatezza del ricorso.

V.1. Con il primo motivo di ricorso la parte lamenta la violazione della legge regionale deducendo l’assenza dei presupposti sottesi alla relativa applicazione. In particolare, non sarebbe possibile ravvisare in capo agli enti pubblici economici, da equiparare a soggetti privati, quali il Consorzio ASI, né la titolarità di poteri pubblicistici, in relazione al rilascio della concessione, né alcuna potestà regolamentare, con specifico riferimento alla capacità di imposizione di un canone per il passaggio della condotta di collegamento. A ciò si aggiungerebbero le ulteriori considerazioni secondo le quali, nel caso di specie, non sarebbe configurabile alcun bene pubblico sul quale esercitare i suddetti poteri autoritativi né il trasporto di energia potrebbe essere ascritto tra i fini istituzionali del Consorzio.

V.1.2. La censura è priva di pregio.

V.1.3. Secondo giurisprudenza condivisa:

A) I Consorzi di Sviluppo Industriale aventi funzioni delegate di pianificazione territoriale, regolamentati dall’art. 21 della L. 634/1957, dagli artt. 50 comma 4, 51 e 52, del d.P.R. 218/78, dalla l. n. 317/1991 e dalla l.r. n. 2/2007 (così come i Consorzi di cui all’art. 2 comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000):

a) costituiscono soggetti giuridici di diritto pubblico concepiti dal legislatore allo scopo di favorire, nel Mezzogiorno d’Italia, lo sviluppo d’iniziative industriali mediante individuazione di aree specifiche a ciò destinate, gestite da soggetti giuridici svincolati nel loro agire dagli enti territoriali: a tale scopo la legislazione di riferimento ha previsto la possibilità per Comuni, Province e Camere di commercio, di costituire dei consorzi;

b) rappresentano una specie del più ampio istituto disciplinato dal codice civile; la loro specialità risiede nel fatto che i consorziati possono essere solo gli enti di diritto pubblico specificamente indicati dalla legge; nel fatto che il mandato che viene conferito a tali consorzi attiene all’uso di determinate porzioni di territorio da destinare a iniziative industriali, aree le quali è bene siano gestite in maniera unitaria onde assicurarne la migliore utilizzazione; infine, nel fatto che detto mandato comprende un’implicita delega delle funzioni di pianificazione territoriale di cui i singoli enti consorziati sono titolari, ovviamente limitatamente ai territori destinati alle iniziative industriali, affinché esse siano esercitate, dal consorzio, in modo unitario, al fine di garantire la coordinata pianificazione di tutte le aree da destinare allo sviluppo industriale (T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 4 giugno 2010, n. 2252);

B) La mera qualificazione di “enti pubblici economici” attribuita dall’art. 36, comma 4, l. 5 ottobre 1991 n. 317 ai Consorzi per le aree di Sviluppo Industriale (previsti dall’art. 50 d.P.R. 6 marzo 1978 n. 218, t.u. delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno):

b1) non ne ha mutato la struttura, né i compiti e le attribuzioni, che attengono a funzioni pubbliche d’interesse generale, prevalenti rispetto alle eventuali attività di tipo imprenditoriale (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 5 giugno 2008, n. 1542; Consiglio Stato, sez. VI, 3 novembre 2003, n. 6824);

b2) non implica che tutte le loro attività siano da ricondurre al campo privatistico imprenditoriale, da cui continuano e rimanere escluse quelle di natura pubblicistica. In particolare, rientrano tra le funzioni pubblicistiche assunte dal Consorzio quelle concernenti la localizzazione industriale, per l’esercizio di poteri autoritativi correlati alla pianificazione territoriale degli insediamenti e all’esecuzione d’infrastrutture nell’ambito delle aree individuate del territorio regionale (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 gennaio 2012, n. 85; Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2010, n. 14293; Cassazione civile sez. un., 27 aprile 2006, n. 9601).

Peraltro, il Consorzio di Sviluppo Industriale deve ritenersi custode, per i fini di cui all’art. 2051 c.c., delle strade interne all’area consortile e aperte al pubblico transito, in quanto proprio la realizzazione e la gestione (anche) di tali beni costituisce lo scopo dell’attività consortile (Cassazione civile, sez. III, 15 settembre 2008, n. 23680);

b3) non esclude che competa al G.A. la giurisdizione in ordine alle controversie relative alla legittimità del provvedimento con cui un Consorzio di Sviluppo Industriale abbia disposto, nell’ambito dell’esplicazione di poteri di pianificazione, il pagamento di un contributo, controvertendosi dell’illegittimità di provvedimenti adottati nell’esercizio di poteri eminentemente autoritativi, ove la pretesa patrimoniale è una mera occasione e non l’oggetto precipuo della controversia (Cassazione civile, sez. un., 29 aprile 2009, n. 9951).

Importa, invece, esclusivamente la devoluzione al giudice ordinario delle controversie fra gli enti stessi e il personale dipendente, non già quelle concernenti menzionati aspetti organizzativi (Cassazione civile, sez. un., 26 gennaio 1994, n. 733).

C) Ne deriva che:

a) le determinazioni di tali Consorzi riguardanti l’assetto del territorio, hanno natura provvedimentale e perciò incidono su situazioni giuridiche d’interesse legittimo, la cui tutela, come detto, è affidata al giudice amministrativo quanto ai giudizi d’impugnativa avverso le relative delibere (T.A.R. Sardegna, Cagliari, 28 novembre 2002, n. 1714; Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2010, n. 14293; Cassazione civile sez. un., 29 aprile 2009, n. 9951). Secondo il disposto dell’art. 5, “Funzioni e attività dei Consorzi” della l.r. n. 2/2007, al comma 5, “I Consorzi operano in forma imprenditoriale, mediante atti di diritto privato, fatti salvi quelli relativi a:…b) progettazione, affidamento e realizzazione di opere pubbliche”;

b) se i Consorzi per lo Sviluppo Industriale hanno natura di enti pubblici e svolgono funzioni pubblicistiche d’interesse generale, alla luce di un tale assetto vanno interpretati i contratti attraverso i quali i consorzi stessi perseguono i propri fini istituzionali (Cassazione civile, sez. II, 31 marzo 2011, n. 7469). In particolare, i relativi provvedimenti sono inquadrabili nelle concessioni di beni ove la funzione dell’atto risieda nella verifica della compatibilità dello stesso, per la sua funzione pubblicistica, ad essere suscettibile di utilizzazione individuale, con incremento delle potenzialità economiche del bene.

Invero, la libera circolazione dell’energia elettrica, prodotta da impianti di produzione a mezzo di fonti rinnovabili, all’interno di Consorzi per le aree e i nuclei di sviluppo industriale, limitatamente alle esigenze di autoproduzione, è consentita subordinatamente al rilascio di autorizzazione (Consiglio Stato, sez. VI, 16 settembre 2005, n. 4800).

Conseguentemente la stipula, da parte di un consorzio ASI, di una convenzione con una società operante nel settore della produzione di energia per la realizzazione di una linea elettrica costituisce esercizio di poteri di natura pubblicistica, volti alla disciplina dell’assetto urbanistico dell’area industriale (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 15 giugno 2007, n. 1256). A conferma l’art. 5, “Funzioni e attività dei Consorzi” della l.r. n. 2/2007, al comma 2, lett. c) dispone che i Consorzi provvedono “alla vendita, all’assegnazione e alla concessione a imprese di lotti in aree attrezzate”;

c3) tale soggetto giuridico può imporre contributi e oneri nell’esercizio delle proprie funzioni (espressione di poteri autoritativi) nelle zone ricomprese nell’agglomerato industriale indipendentemente dalla proprietà (Cass. SU, 9951/2009, n. 733/1994). Invero, l’art. 5, “Funzioni e attività dei Consorzi” della l.r. n. 2/2007, al comma 2 lett. m) dispone che i Consorzi provvedono “alla riscossione delle tariffe e dei contributi per l’utilizzazione da parte di terzi di opere e servizi realizzati o gestiti dai Consorzi”.

V.2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce la violazione delle garanzie partecipative e, in particolare, nelle memorie difensive, della direttiva del Ministero LL.PP. 3 marzo 1999, “Razionale sistemazione nel sottosuolo degli impianti tecnologici”, approvata in esecuzione dell’art. 25 cod. strada e dell’art. 66 del relativo regolamento di attuazione (che impongono ai soggetti gestori di strade o suolo pubblico il coinvolgimento partecipativo delle aziende nella realizzazione d’interventi nel sottosuolo e nella stesura del relativo Piano urbano).

V.2.1. La censura è infondata.

V.2.2. A tal proposito si osserva quanto segue.

A) Le norme da ultimo richiamate attengono esclusivamente al momento pianificatorio che, ferma la prevalenza dell’interesse pubblicistico, precede la sistemazione di impianti tecnologici nel sottosuolo e nulla hanno a che vedere con gli oneri economici correlati alla loro esecuzione.

B) I contributi economici all’esame sono, invero, disciplinati da un atto di natura regolamentare emanato ai sensi della l.r. n. 2/2007 e dell’art. 63 del d.lgs. n. 446/1997, avente valenza generale nel territorio di riferimento: tale efficacia esclude l’obbligo di previa comunicazione a terzi o altre garanzie partecipative di cui alla l. n. 241/1990. Il provvedimento impugnato ne è meramente applicativo e nasce dall’istanza di parte.

C) Quanto alla formalizzazione del momento partecipativo deve osservarsi che la natura di enti pubblici rivestita dai Consorzi per le Aree di Sviluppo Industriale fa ritenere obbligatoria la partecipazione solo di quegli enti che, per collocazione territoriale e condizioni soggettive, rientrino fra quelli indicati, dalle norme costitutive, come componenti necessarie per assicurare gli obiettivi istituzionali (Cassazione civile, sez. trib.,7 marzo 2002, n. 3366).

V.3. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente sostiene essersi verificata la violazione dell’art. 23 Cost.: attesa la riserva di legge per le prestazioni personali e patrimoniali imposte, in assenza di un fondamento normativo, palese sarebbe l’illegittimità di previsioni che subordinano il rilascio dell’autorizzazione allo scavo per la realizzazione della rete di distribuzione elettrica al pagamento di somme o di altri obblighi.

V.3.1. Il motivo è infondato.

V.3.2. Premesso che, nel caso di specie, non trattasi di obbligazioni tributarie, valgano le seguenti considerazioni.

V.3.3. Con riferimento al versamento di un contributo annuale o in unica soluzione, se è vero che l’art. 23 Cost. disciplina il potere impositivo sottoponendolo ad esplicita riserva legale, la facoltà richiedere la corresponsione di un canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche è espressamente prevista dalla legge.

Il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito con l’art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997, è stato, in particolare, concepito dal legislatore come un “quid” ontologicamente diverso dal tributo (tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al d.l.gs. n. 507 del 1993) in luogo del quale può essere applicato. Esso risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, ed è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all’uso normale e collettivo di parte del suolo, ma in relazione all’utilizzazione particolare (o eccezionale) che ne trae il singolo” (Cass. civ., sez. trib., 6 agosto 2009 n. 18037; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011, n. 1169).

V.3.4. Gli obblighi di pagare un canone ed una cauzione anche tramite polizza fideiussoria a fronte dell’utilizzo del bene, posti a carico del concessionario, derivano, più in generale, da fonte negoziale ovvero dal contratto disciplinante il rapporto che accede alla concessione di beni, ove gli aspetti pubblicistici, nonostante il momento pattizio inerente diritti ed obblighi delle parti, rappresentano il tratto caratterizzante.

V.3.4. Quanto alla necessità dell’atto concessorio, trattasi del tipico provvedimento amministrativo con il quale la P.A. conferisce “ex novo” posizioni giuridiche attive al destinatario ampliandone la sfera giuridica. Nel caso di specie, vertendosi in materia di concessione di beni pubblici (strade), viene conferito al privato un particolare diritto di godimento, di natura personale o reale, normalmente sottratto alla esclusiva disponibilità privata.

Recita, in proposito, l’invocato art. 25, (Attraversamenti ed uso della sede stradale), del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 -Nuovo codice della strada: “Non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell’ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d’acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione, sia aeree che in cavo sotterraneo, sottopassi e soprappassi, teleferiche di qualsiasi specie, gasdotti, serbatoi di combustibili liquidi, o con altri impianti ed opere, che possono comunque interessare la proprietà stradale…”.

V.3.5. Né, nel caso di specie, la ricorrente ha avanzato istanza per l’imposizione di una servitù di elettrodotto, come, invece, richiesta nell’atto introduttivo del giudizio.

V.4. Con l’ultimo motivo di gravame la parte evidenzia, in via residuale, che la prestazione patrimoniale non sarebbe giustificata neppure facendo applicazione dell’art. 2041 c.c. non essendosi verificato alcun indebito arricchimento con depauperamento altrui, come tale indennizzabile.

V.4.1. La relativa censura, oltre che generica, non è pertinente sicché deve essere dichiarata inammissibile.

VI. Sulla base delle sovraesposte motivazioni, il ricorso va respinto.

VII. Le spese e competenze di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente soccombente al pagamento delle spese e competenze di giudizio, da rifondersi in favore del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Lecce, che liquida in €. 3.000,00 (tremila/00) oltre a I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 13/2/2013 n.304 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pagano, est. Massimo Santini
Donnarumma Vincenzo, Donnarumma Iolanda e Donnarumma Margherita (Avv. Salvatore Mascolo,) c. Comune di Pimonte (non costituito)

sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione di abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Proprietario estraneo all’abuso-Legittimazione passiva- Ordinanza di demolizione – Sussiste- Estraneità del proprietario all’abuso- Inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio – Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica-Abusi edilizi- Ordinanza di demolizione –Adottata in pendenza dei termini per la presentazione della domanda di condono- Inefficacia temporanea -Sussiste

1. In tema di abusi edilizi,il proprietario del bene deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall’essere o meno estraneo alla realizzazione dell’ abuso(1): la circostanza per cui il proprietario dimostri la sua assoluta estraneità all’abuso non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, qualora lo stesso sia stato effettivamente impossibilitato ad eseguire l’ordine di demolizione (2).

2. Per il principio di conservazione degli atti giuridici, il provvedimento amministrativo adottato in costanza di sospensione legale del procedimento può essere ricondotto nella categoria dell’inefficacia temporanea, o quiescenza:ne deriva che, nella pendenza dei termini per la presentazione della domanda di condono, le eventuali ordinanze di demolizione adottate devono ritenersi inefficaci (e quindi non possono essere portate ad esecuzione), per poi riprendere vigore effettuale al termine di detto periodo, ove non risulti presentata alcuna domanda di condono (3).

— *** —

(1). cfr. Consiglio di Stato, IV, 3.5.2011 , n. 2639; T.A.R. Lazio, Roma, II, 14.2.2011 , n. 1395; T.A.R. Umbria, 25.11.2008, n. 787

(2.)cfr. Tar Lazio, Latina, 1.9.2008, n. 1026; Tar Campania, Napoli, II, 19.10. 2006, n. 8673

(3). cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 9 giugno 2011, n. 3030; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 8 marzo 2012, n. 1204; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 9 settembre 2005, n. 4207

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2640 del 1995, proposto da:
Donnarumma Vincenzo, Donnarumma Iolanda e Donnarumma Margherita,
rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Mascolo, presso il cui studio in Napoli, via V. Colonna n. 9, sono elettivamente domiciliati;

Comune di Pimonte, in persona del legale rapp.te p.t., non costituito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti sono usufruttuari di alcuni beni siti nel territorio del Comune di Pimonte e, tra questi, di un ristorante denominato “Il Pollo d’oro”.

Essendo state realizzate alcune opere abusive (in sintesi: chiusura di una veranda per adibirla a sala ristorante anche nei mesi invernali) venne avviata la pratica di condono edilizio ai sensi della legge n. 724 del 1994 mediante il (solo) versamento della relativa oblazione.

Con le ordinanze in epigrafe indicate venne però disposta la demolizione delle suddette opere (sostituzione ringhiera in ferro della veranda con muretto, sostituzione della struttura in ferro del pergolato e della tettoia nonché copertura dei servizi igienici).

2. Tali ordinanze sono state impugnate per i motivi di seguito indicati: a) difetto di legittimazione passiva di Donnarumma Margherita in quanto nuda proprietaria dell’immobile; b) violazione dell’art. 44 della legge n. 47 del 1985, atteso che l’ordine di demolizione sarebbe stato adottato in pendenza del termine previsto dalla legge n. 724 del 1994 per la presentazione delle istanze di condono edilizio straordinario; c) violazione dell’art. 31 della legge n. 457 del 1978, in quanto si tratterebbe di intervento di ristrutturazione edilizia e di risanamento conservativo; d) erroneità dei presupposti, in quanto la tettoia sarebbe opera di carattere precario).

3. Spiegava intervento ad opponendum il sig. Iovene, in qualità di titolare di un immobile viciniore alla proprietà del ricorrente, il quale assume che le opere oggetto di demolizione sarebbero state “ulteriormente ampliate dai ricorrenti e, comunque, non risultano denunciate nell’istanza di condono, essendo, senza dubbio, tutte opere ultimate posteriormente alla data del 31 dicembre 1993”.

4. Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2013 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

05. Tutto ciò premesso il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.

5.1. Quanto al motivo sub a), con cui si assume il difetto di legittimazione passiva in capo a Donnarumma Margherita in quanto nuda proprietaria, si rammenta che l’art. 31, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’ abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. Se il responsabile dell’ abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”.

Dall’esame della disposizione richiamata emerge che il proprietario deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall’essere o meno estraneo alla realizzazione dell’ abuso. Ed infatti, la circostanza per cui il proprietario dimostri la sua assoluta estraneità all’abuso edilizio commesso da altri fa unicamente salva la sua tutela dagli effetti dell’inottemperanza all’ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato ad eseguire (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, IV, 3.5.2011 , n. 2639; T.A.R. Lazio, Roma, II, 14.2.2011 , n. 1395; T.A.R. Umbria, 25.11.2008, n. 787).

Secondo la consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica dunque l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, qualora lo stesso sia stato effettivamente impossibilitato ad eseguire l’ordine di demolizione (cfr. in termini Tar Lazio, Latina, 1.9.2008, n. 1026; Tar Campania, Napoli, II, 19.10. 2006, n. 8673).

Il motivo deve dunque essere rigettato.

6. Con il motivo sub b) si lamenta che il provvedimento di demolizione sarebbe stato adottato, in violazione dell’art. 44 della legge n. 47 del 1985, in pendenza del termine previsto per la presentazione delle istanze di condono edilizio straordinario ai sensi della legge n. 724 del 1994.

Il collegio ritiene di aderire a quell’orientamento secondo cui, per il principio di conservazione degli atti giuridici, il provvedimento amministrativo adottato in costanza di sospensione legale del procedimento può essere ricondotto nella categoria dell’inefficacia temporanea, o quiescenza, piuttosto che in quella dell’illegittimità. Pertanto, nella pendenza dei termini per la presentazione della domanda di condono, le eventuali ordinanze di demolizione adottate sono inefficaci (e quindi non possono essere portate ad esecuzione) per poi riprendere vigore effettuale al termine di detto periodo, ove non risulti presentata alcuna domanda di condono e quindi l’Amministrazione non sia obbligata a riprovvedere con una nuova valutazione dell’abusività dell’opera (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 9 giugno 2011, n. 3030; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 8 marzo 2012, n. 1204; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 9 settembre 2005, n. 4207).

Si osserva inoltre che l’istanza di condono neppure era stata formalmente e ritualmente presentata, essendosi parte ricorrente limitata a versare la sola oblazione, come del resto emerso in atti.

Anche tale motivo deve dunque essere rigettato.

7. Pari sorte attende il motivo sub c).

Ed infatti, per giurisprudenza pressoché costante la realizzazione di una veranda su un balcone, chiusa sui lati, costituisce una trasformazione urbanistico-edilizia del preesistente manufatto incompatibile con la qualificazione edilizia di manutenzione straordinaria o risanamento conservativo o pertinenza dell’immobile principale, in quanto idonea a modificarne la sagoma e creare nuovo volume, costituendo quindi una nuova costruzione o comunque un ampliamento della costruzione esistente soggetta al preventivo rilascio del permesso di costruire (cfr., T.A.R. Piemonte, sez. I, 9 novembre 2012, n. 1181; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 16 dicembre 2011, n. 5912; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 18 gennaio 2011, n. 281; T.A.R. Liguria, sez. I, 31 dicembre 2009, n. 4127).

8. Quanto alla demolizione della tettoia osserva il collegio come l’opera edilizia consistente nella realizzazione di tale elemento si caratterizza secondo la giurisprudenza più recente, anche di questo TAR (sez. III, 12 marzo 2012, n. 1246), in termini di “nuova costruzione”, tale da necessitare di previo rilascio di titolo abilitativo.

Interventi come quelli di specie, secondo la stessa giurisprudenza, innovano infatti il preesistente immobile in quanto si perviene ad un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, come tale non riconducibile a quello già esistente che anzi viene alterato sia dal punto di vista morfologico che funzionale: dinanzi a tali significative modificazioni si impone di conseguenza la verifica di compatibilità delle opere a mezzo della previa concessione edilizia (cfr. TAR Toscana, sez. III, 26 febbraio 2010, n. 516; Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2005, n. 4668).

Opere siffatte – nella specie peraltro di rilevanti dimensioni, dato che essa sarebbe destinata a coprire un’intera area adibita a parcheggio – sono destinate in altre parole ad essere considerate quali importanti modificazioni del territorio e dunque alla stregua di nuove costruzioni, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001, in quanto tali suscettive di titolo abilitativo.

Il motivo di ricorso indicato sub d] deve dunque anch’esso essere respinto.

9. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificarsi nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila), oltre IVA e CPA, da versare in parti eguali in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 10 gennaio 2013 e del 24 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 13/2/2013 n.873 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pagano, est. Diana Caminiti
Francesco Esposito (Avv. Ernesto Criscuolo) c. Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Distrettuale)

sulla giurisdizione della Corte dei Conti

Giurisdizione e competenza- Domanda di accertamento della causa di servizio-Funzionale al trattamento pensionistico privilegiato-Giurisdizione della Corte dei Conti -Sussiste

E’ devoluta alla giurisdizione della Corte dei conti non soltanto la domanda di accertamento della causa di servizio, proposta unitamente alla conseguente domanda di condanna dell’ente al pagamento del trattamento pensionistico, ma anche la sola domanda volta ad accertare la dipendenza da causa di servizio della diminuzione dell’integrità psico-fisica del lavoratore funzionale al riconoscimento del trattamento pensionistico privilegiato, atteso il carattere esclusivo di tale giurisdizione, affidata al criterio di collegamento costituito dalla materia.(1)

— *** —

(1). cfr. Cassazione civile sez. un., 06 marzo 2009, n. 5467.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 538 del 2011, proposto da:
Francesco Esposito, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Criscuolo, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

del decreto di diniego di riconoscimento di dipendenza di infermità da causa di servizio ai fini del riconoscimento del trattatamento di pensione privilegiata emesso dalla direzione generale del personale e della formazione del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria prot. 25454 del 27/10/2010 e di tutti gli atti presupposti, ivi compreso il parere negativo del Comitato di verifica per le cause di servizio prot. n. 7435/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 la dott. ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con l’odierno ricorso Esposito Francesco, dipendente in quiescenza del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato il decreto di diniego di riconoscimento di dipendenza di infermità da causa di servizio – ai fini del riconoscimento del trattatamento di pensione privilegiata – emesso dalla direzione generale del personale e della formazione del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria n. prot. 25454 del 27/10/2010 e tutti gli atti presupposti, ivi compreso il parere negativo del Comitato di verifica per le cause di servizio prot. n. 7435/2010.

2. Si sono costituite le Amministrazioni statali resistenti, instando per il rigetto del ricorso.

3. Il ricorso è stato chiamato all’udienza pubblica del 7 febbraio 2013, nella cui sede si è dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a. di profili di eventuale inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito G.A. in favore della giurisdizione della Corte dei Conti.

4. In via preliminare va infatti delibata d’ufficio la questione di giurisdizione.

5. Il Collegio al riguardo ritiene, facendo applicazione di un pacifico orientamento giurisprudenziale, che la giurisdizione sulla controversia de qua sia della Corte dei Conti (cfr ex multis Cassazione civile sez. un., 06 marzo 2009, n. 5467 secondo cui “E’ devoluta alla giurisdizione della Corte dei conti non soltanto la domanda di accertamento della causa di servizio , proposta unitamente alla conseguente domanda di condanna dell’ente al pagamento del trattamento pensionistico, ma anche la sola domanda di mero accertamento della causa di servizio , quale presupposto del trattamento pensionistico privilegiato, atteso il carattere esclusivo di tale giurisdizione , affidata al criterio di collegamento costituito dalla materia” ; in senso analogo Cassazione civile sez. un., 08 novembre 2002, n. 15719; T.A.R. Roma Lazio sez. III, 14 ottobre 2010 n. 32812, secondo cui “Le controversie promosse dai dipendenti collocati a risposo al fine di ottenere una nuova determinazione del trattamento di quiescenza sulla base del diritto a percepire la pensione privilegiata riguardano la materia pensionistica in quanto, ai fini della relativa decisione, l’accertamento della dipendenza da causa di servizio della diminuzione dell’integrità psico-fisica del lavoratore si esplica solamente al fine di valutarne gli effetti per la riliquidazione della pensione . Esse, pertanto, in base al principio secondo cui la giurisdizione va determinata sulla base dell’oggetto della domanda, verificato alla stregua del petitum sostanziale, sono devolute alla giurisdizione della Corte dei Conti”.)

6. Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito G.A. in favore della Corte dei Conti, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso.

7. Restano salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domande se il processo è riproposto innanzi alla Corte dei Conti nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presene sentenza, ex art. 11 c.p.a. (traslatio iudicii).

8 In considerazione della materia trattata,della qualità delle parti, delle ragioni della decisione, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A, in favore della Corte dei Conti, innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 13/2/2013 n.875 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
G. F (e altri, OMISSIS) (avv. M. Stella) c/ Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (Avv. Distr. St.)

sulle condizioni per la monetizzazione del congedo ordinario

1. Pubblico impiego – Trattamento economico – Ferie annuali – Diritto indisponibile e irrinunciabile – Collocamento in congedo – Obbligo della P.A.

2. Pubblico impiego – Trattamento economico – Ferie annuali – Diritto al compenso sostitutivo (cd. monetizzazione) – Condizioni

1. Il lavoratore subordinato pubblico ha diritto a fruire delle ferie annuali (i.e., dell’intero periodo di congedo ordinario) e questo diritto è ex lege indisponibile ed irrinunciabile, sicché sulla P.A. datrice di lavoro incombe l’onere di collocare il dipendente in congedo, anche d’ufficio.

2. Il diritto al compenso sostitutivo per ferie non godute spetta al dipendente pubblico ogni qual volta la fruibilità del congedo ordinario sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro; in particolare, le condizioni per la monetizzazione del congedo ordinario non fruito consistono nell’avvenuta cessazione dal servizio del dipendente e nella circostanza che la mancata fruizione sia dipesa da documentate esigenze di servizio

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

>(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2010, proposto da:

G. F (e altri, OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Stella, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliato in Cagliari, via Dante n. 23; Casa Circondariale Iglesias;

per l’accertamento

– della mancata fruizione, nel periodo 2002 – 2009, del diritto al godimento del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale e infrasettimanale maturato come per legge;

– del diritto alla corresponsione dell’indennità economica sostitutiva della fruizione del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale ed infrasettimanale,

e per la condanna

– al pagamento dell’indennità economica sostitutiva, relativamente ai periodi 2002 – 2009;

– in ogni caso, al risarcimento del danno non patrimoniale, subìto dai ricorrenti, da determinarsi anche in via equitativa;

– il tutto oltre interessi e rivalutazione come per legge, dal dì del dovuto fino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti appartengono al Corpo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Iglesias.
Essi espongono che, a partire dall’anno 2007, la Direzione del suddetto Istituto non ha consentito loro di usufruire dei periodi di congedo ordinario e di riposo (festivo, domenicale ed infrasettimanale), come prescritti dalla normativa di riferimento.

Per questa ragione hanno proposto ricorso, notificato in data 11.2.2010, per chiedere l’accertamento:

– della mancata fruizione, nel periodo 2002 – 2009, del diritto al godimento del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale e infrasettimanale maturato come per legge;

– del diritto alla corresponsione dell’indennità economica sostitutiva della fruizione del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale ed infrasettimanale, e per ottenere la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennità economica sostitutiva, relativamente ai periodi 2002 – 2009, e, in ogni caso, al risarcimento del danno non patrimoniale, subìto, da determinarsi anche in via equitativa.

A sostegno delle proprie domande deducono il seguente motivo in diritto:
violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 395/1995, dell’art. 16 del d.P.R. n. 164/2002 e dell’art. 11 del d.P.R. n. 170/2007; disapplicazione delle circolari D.A.P., dell’art. 36 della Costituzione; richiesta istruttoria ex L. n. 241/1990.

Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso e, comunque, il rigetto nel merito.

Con breve memoria difensiva, depositata in data 21.11.2011, i ricorrenti hanno insistito per l’accoglimento delle domande formulate con l’atto introduttivo del giudizio.

Con memoria depositata in data 9.12.2011, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per genericità ed indeterminatezza e ha chiesto, in subordine, il rigetto del medesimo, in quanto infondato nel merito.
Con ordinanza n. 476 dell’11.5.2012 venivano disposti incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione. Di seguito si riporta uno stralcio del provvedimento:

“Ne deriva la necessità di accertare con esattezza il numero dei giorni di congedo ordinario e di riposo non goduti da ciascuno dei ricorrenti, al fine di valutare compiutamente la domanda degli stessi. All’uopo, si ritiene necessario ordinare incombenti istruttori a carico del Direttore Generale presso la Casa Circondariale di Iglesias, affinché provveda agli adempimenti, come di seguito specificati, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione, in forma amministrativa, della presente ordinanza o dalla sua notificazione.

In particolare, ai fini del decidere, il Collegio ritiene necessario acquisire:

1) una relazione dettagliata, a firma del Direttore Generale, in ordine alle motivazioni che hanno determinato, per ciascuno dei ricorrenti, il mancato godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali nel periodo compreso tra il 2007 e il 2009 comprensiva di tutta la documentazione inerente l’oggetto della controversia contenuta nei fascicoli personali di ciascun ricorrente;

2) il conteggio, per ognuno dei ricorrenti, dei giorni di riposo e di ferie non goduti nell’arco temporale 2007 – 2009 corredato delle relative (eventuali) note dell’Amministrazione che hanno impedito il godimento delle stesse per ragioni di servizio.

Resta, nel frattempo, comunque, impregiudicata ogni questione in rito nel merito e sulle spese”.

L’Amministrazione provvedeva celermente sulle richieste istruttorie di questo Giudice depositando il giorno 11 luglio 2012 la documentazione richiesta.
Il 18 luglio 2012 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

I ricorrenti depositavano memoria il 13 settembre 2012.

Alla udienza pubblica del 3 ottobre 2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Con memoria depositata in data 9.12.2011, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per genericità ed indeterminatezza e ha chiesto, in subordine, il rigetto del medesimo, in quanto infondato nel merito. Tali eccezioni sono state ribadite con memoria depositata il 18 luglio 2012 con la quale si è formulata riserva avverso l’ordinanza 476/2012 che ha ordinato incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione.

La difesa erariale insiste nell’affermare che il ricorso debba essere dichiarato nullo e/o inammissibile, mancando l’indicazione dei fatti essenziali che connotano la posizione di ciascun ricorrente.
Le pur pregevoli argomentazioni dell’Amministrazione non sono condivise dal Collegio.

Esse fanno leva su una copiosa giurisprudenza che non sfugge a questo Giudice. Proprio di recente questa Sezione ha aderito a tale impostazione con sentenza n. 473 del 12.5.2011.

Ma, in questo caso, i fatti all’origine della controversia sono radicalmente differenti e meritano una differente decisione.

I profili di indeterminatezza e genericità dedotti dall’Amministrazione attengono essenzialmente a due aspetti:

1) l’arco temporale nel quale i ricorrenti avrebbero subìto la lesione del diritto al godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali;

2) l’esatta indicazione dei giorni maturati come per legge e non concretamente goduti.

Con riferimento alla prima questione, va rilevato che gli interessati hanno avanzato la pretesa a decorrere dal 2002, assumendo, però, essi stessi in ricorso che il mancato godimento del diritto ai riposi e alle ferie arretrate sia avvenuto soltanto a partire dal 2007.

Al riguardo, è infatti sufficiente osservare che, dal tenore complessivo dell’esposizione in fatto e in diritto, oltre che dai documenti depositati in corso di causa, è pacifico che il periodo rilevante ai fini del giudizio sia soltanto quello compreso tra il 2007 e il 2009.

In ordine alla seconda questione, va osservato che la pretesa azionata è desumibile dal contenuto del ricorso introduttivo e dai documenti depositati in giudizio. Documenti che fanno emergere una realtà del tutto conforme alla rappresentazione, pur non del tutto chiaramente esposta, che i ricorrenti hanno effettuato.

Ed invero, attraverso due richieste di chiarimenti inoltrate, rispettivamente, nelle date 2.4.2009 e 30.4.2009, alla Direzione della Casa Circondariale di Iglesias (v. documenti 6 e 7 depositati dai ricorrenti), l’Amministrazione è stata invitata a fornire le motivazioni della mancata fruizione, da parte dei soggetti interessati, del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali nell’arco temporale 2007 – 2009 e ad effettuare un preciso conteggio degli stessi.

In data 14.9.09, stante il perdurante silenzio in proposito, essa è stata formalmente diffidata ad ottemperare alle richieste formulate (v. documento 8). La Direzione Generale presso il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, con nota del 5.10.09, ha invitato il Provveditorato Regionale ad accertare le motivazioni per le quali il personale in servizio non avesse fruito del congedo ordinario e dei riposi, al fine di addivenire alla corretta istruttoria della pratica.

Dal contenuto della predetta si evince che l’Amministrazione non ha contestato la circostanza che i ricorrenti non abbiano effettivamente usufruito del congedo ordinario e del riposo (festivo, domenicale e infrasettimanale) nell’arco temporale compreso tra il 2007 e il 2009.

I ricorrenti non solo hanno prodotto una serie di richieste, indirizzate all’Amministrazione, volte ad ottenere chiarimenti in merito alla mancata fruizione del diritto al godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali, ma lo stesso Ministero ha espressamente riconosciuto di non aver garantito l’effettivo godimento degli stessi. Ciò è tanto vero che, con nota prot. n. 10123 del 29.10.09 (v. documento 1), il Direttore della Casa Circondariale di Iglesias si è così pronunciato: “si comunica che questa Direzione ha difficoltà di garantire riposi e ferie a causa della carenza di organico di Polizia Penitenziaria, già segnalata ai superiori Uffici. Si assicura che, non appena possibile, sarà completata la procedura di recupero dei riposi e delle ferie arretrati”.

L’Amministrazione ha dunque ammesso che il mancato esercizio del diritto da parte degli interessati fosse unicamente ascrivibile alla sua volontà e, in particolare, ad esigenze di servizio che imponevano un diniego alla fruizione degli stessi.

Tanto bastava per considerare fondata la domanda dei ricorrenti i quali avevano già fornito prova a sostegno della stessa.

Va ricordato che, fermo il diritto anche per il lavoratore subordinato pubblico a fruire delle ferie annuali (i.e., dell’intero periodo di congedo ordinario), questo è ex lege indisponibile ed irrinunciabile, sicché alla P.A. datrice di lavoro incombe l’onere di collocare il dipendente in congedo, anche d’ufficio.
Da tale irrinunciabilità ed indisponibilità ex art. 32 Cost. del congedo ordinario, nonché dalla relativa maturazione anche nei periodi di malattia, discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro.

Nel caso qui esaminato l’Amministrazione non solo non ha mai confutato l’assunto dei ricorrenti, limitandosi, da un lato, ad assumere statuizioni interlocutorie, dall’altro a consentire, parzialmente, il recupero delle ferie non godute, ma ha precisamente confermato i fatti alla base del presente giudizio.

Sennonché i ricorrenti sono tuttora in servizio presso l’Amministrazione di appartenenza.

Occorre allora effettuare alcune precisazioni, tenendo conto della più recente e condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato che con sentenza della VI Sez., 10 marzo 2011 n. 1535 ha avuto modo di statuire:

“Pur avendo il B. chiesto in via principale l’accertamento del diritto a fruire delle ferie maturate e non godute , e solo in via subordinata la monetizzazione di tale diritto, il Tribunale amministrativo ha condannato il Ministero dell’interno a corrispondere l’equivalente l’indennità sostitutiva: in tal modo, peraltro, la compensazione monetaria è stata considerata quale semplice alternativa al periodo di riposo non fruito, e non , come prevede la legge, quale estrema ratio in caso di impossibilità di godere del diritto al congedo ordinario.

Di tale principio è codificazione l’art. 14 del d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, di recepimento dell’accordo sindacale 20 luglio 1995 (riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile: Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria e Corpo forestale dello Stato), che, nell’introdurre la monetizzazione delle ferie maturate e non godute e nel ribadire, al comma 7, l’irrinunciabilità riguardo al suddetto congedo, al successivo comma 14 ha previsto che si possa ammettere il pagamento del congedo ordinario non fruito nella sola ipotesi che, all’atto della cessazione dal servizio, detto congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio.

Ulteriori deroghe sono state successivamente introdotte dall’art. 18 d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 (di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998- 2001 ed al biennio economico 1998-1999), che ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

Presupposti per la monetizzazione sono, pertanto, l’avvenuta cessazione dal servizio del dipendente e la circostanza che la mancata fruizione sia dipesa da documentate esigenze di servizio.

Entrambi tali presupposti non sono ravvisabili nella fattispecie. Il ricorrente in primo grado, infatti, ha asserito di essere dipendente della Polizia di Stato e, quindi, ancora in servizio; inoltre, come egli stesso afferma nel ricorso introduttivo e come è emerso dalla documentazione versata nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo, la causa della mancata fruizione del congedo ordinario non è stata dovuta a esigenze di servizio (ma alla libera scelta del dipendente, che avrebbe potuto goderne anche dopo l’assenza dal servizio per malattia verificatasi nel 1998), né si è verificato alcuno degli eventi interruttivi del rapporto d’impiego normativamente previsti”.

Sulla scorta di tutte le considerazioni riportate e della citata giurisprudenza, ritiene il Collegio che il ricorso sia parzialmente fondato e va dichiarato (accogliendo la domanda subordinata) che ai ricorrenti spettano, i giorni di ferie non godute delle quali non è ancora stato consentito il recupero (come risulta dai prospetti allegati n. 1 e 2 alla nota prot. 4389 depositata in adempimento all’ordinanza istruttoria n. 476/2012) e i riposi compensativi non concessi (non il compenso sostitutivo essendo i ricorrenti tuttora in servizio ed essendo in atto come risulta dall’adempimento istruttorio la procedura di recupero).

In ordine alla domanda risarcitoria va rilevato che essa è formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi.

Neanche si può ricorrere alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta.

Le spese, tenuto conto del complesso della vicenda, devono essere poste a carico dell’Amministrazione e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1) lo accoglie in parte e per l’effetto
accerta la sussistenza del diritto invocato dai ricorrenti a fruire del recupero delle ferie non godute e dei riposi compensativi non concessi e non retribuiti come da motivazione;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore dei ricorrenti che liquida in € 2.500/00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
M. C. (avv. ti M. G. Murgia e M. Fois) c/ Legione Carabinieri Sardegna, Comando Provinciale Carabinieri Nuoro, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa (avv. Distr. St.)

sulla necessità di meno di comunicazione di avvio del procedimento per il trasferimento del militare per incompatibilità ambientale

Militare e militarizzato – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Comunicazione di avvio del procedimento – Art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Omissione – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di trasferimento del militare per incompatibilità ambientale non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2012, proposto da:

M. C., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Giovanna Murgia, Mario Fois, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Legione Carabinieri Sardegna, Comando Provinciale Carabinieri Nuoro, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 14/74-2 del 29.2.2012, emesso dal Comandante della Legione Carabinieri della Sardegna, avente ad oggetto il trasferimento del ricorrente, per incompatibilità ambientale, dalla stazione di Barisardo a quella di Buddusò;

– della nota prot. 156/36-1 del 23.2.2012 del Comando Provinciale Carabinieri di Nuoro e la nota prot. 14/74-1 del 28.2.2012 del Comando Legione Carabinieri Sardegna aventi ad oggetto la proposta di trasferimento per incompatibilità ambientale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Legione Carabinieri Sardegna e del Comando Provinciale Carabinieri Nuoro e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e del Ministero della Difesa;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Fois per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’appuntato scelto Matteo Ciuffreda prestava servizio presso la Stazione dei Carabinieri di Barisardo ed è residente a Tortolì ove possiede la casa di proprietà ed abita con la famiglia (moglie e due figlie).

Con provvedimento del 3 febbraio 2012 il Comandante provinciale di Nuoro disponeva con decorrenza 4 febbraio, per motivi di opportunità, per un periodo non superiore a trenta giorni, l’invio in servizio provvisorio del ricorrente dalla stazione di Barisardo alla Stazione di Cardedu.

Veniva successivamente emanato il provvedimento di trasferimento alla stazione di Buddusò che il ricorrente ha impugnato deducendo i seguenti motivi in diritto:

1) violazione dell’art. 7 della L. 241 del 1990, mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;

2) violazione dell’art. 238 del d.P.R. 15 marzo 2010 n. 90, sviamento, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, violazione dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per abnormità e sproporzione.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 6 giugno 2012 la domanda cautelare veniva accolta con ordinanza 179/2012. La suddetta ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza 3150/2012 con la seguente motivazione: “Rilevato che nella comparazione degli interessi coinvolti nella vicenda all’esame le ragioni di tutela del bene pubblico costituito dal prestigio dell’ufficio come sottese all’adozione del provvedimento per cui è causa appaiono prevalenti rispetto alla posizione giuridica soggettiva vantata dall’appellato”.

Il 10 novembre 2012 il ricorrente depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica del 12.12.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato.
In particolare, a conferma dell’orientamento che la Sezione aveva adottato in sede cautelare, è fondato il primo motivo di ricorso che determina l’accoglimento dello stesso con assorbimento degli ulteriori motivi dedotti avverso gli atti impugnati.

La rilevata violazione procedimentale risulta infatti decisiva.

Il trasferimento per incompatibilità ambientale ha la finalità specifica di porre riparo a situazioni di turbativa che riguardano il corretto e sereno funzionamento di un ufficio, restituendo allo stesso il prestigio e l’immagine compromessi ed evitando ulteriori conseguenze negative che possano aggravare la situazione di precarietà e di minore armonia creatasi in ragione della presenza del militare in quel determinato ufficio pubblico.

E’ poi vero che le preminenti finalità di pubblico interesse rendono sostanzialmente irrilevanti le condizioni personali o familiari dell’interessato che devono recedere di fronte all’interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’Amministrazione.
Tutto ciò premesso e scontato (considerazioni che sono, in sostanza alla base dell’ordinanza del Consiglio di Stato 3150/2012) è altrettanto vero che l’essenza stessa del provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale è incompatibile con l’affermazione secondo la quale esso non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio di procedimento.

Il Collegio rileva che sul punto si è formata una consolidata giurisprudenza, del tutto condivisibile.

Con riferimento al diverso caso degli appartenenti al Corpo della Polizia di Stato ( ma il precedente è significativo per il principio affermato) il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che il trasferimento disposto per incompatibilità ambientale, è caratterizzato da un’ampia discrezionalità, ben maggiore di quella di cui gode l’amministrazione nei rapporti ordinari di pubblico impiego; tuttavia tale ampia discrezionalità non può non essere incisa dalla previsione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, a mente della quale al soggetto nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti deve essere data comunicazione dell’avvio del procedimento, salvo che sussistano ragioni di celerità (Consiglio Stato sez. IV, 07 novembre 2001, n. 5718).

Orbene, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, si rileva che nel provvedimento impugnato non vi è riferimento alla preventiva comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.

La necessità della comunicazione è stata, come si è già avuto modo di argomentare diffusamente nella sede cautelare, più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa anche per i trasferimenti dovuti ad incompatibilità ambientale in applicazione del principio generale stabilito dall’art. 7 della legge n. 241/1990, trattandosi di atti affatto del tutto vincolati, quantomeno nel loro concreto contenuto dispositivo, ed è stata, altresì, ritenuta anche nel caso di appartenenti al Corpo della Polizia dello Stato (v. sentenza sopra citata), del Corpo degli agenti della Polizia Penitenziaria (TAR Lazio, Sez. I, 13 agosto 2003 n. 7097), in genere, dei militari dello Stato (TAR Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003 n. 204; TAR Toscana, Sez. I, 19 gennaio 2010 n. 71).

Da ultimo ha avuto modo di esprimersi con argomenti che il Collegio condivide appieno il T.a.r. Abruzzo, Pescara sez. I, con sentenza 19 novembre 2010 n. 1237 (sentenza che questo Giudice aveva già richiamato nell’ordinanza cautelare n. 179/2012) nella quale si afferma esplicitamente che “la comunicazione di che trattasi, ad avviso del Collegio, è necessaria anche per gli appartenenti all’Arma dei Carabinieri, non essendo ravvisabile alcun motivo specifico perché anche nei loro confronti non debba essere applicata questa norma di garanzia e di partecipazione al procedimento, neppure in considerazione della ritenuta natura di “ordine” del provvedimento che lo dispone, trattandosi pur sempre di un atto che attiene direttamente ed esclusivamente allo stato giuridico del dipendente e non all’espletamento di un “concreto” e “specifico” servizio attribuito alla competenza dell’Arma: di contro, neppure è stata fornita prova in giudizio che il trasferimento non poteva essere altrimenti disposto anche in considerazioni delle “prevalenti” ragioni di servizio”.

Per completezza di esposizione il Collegio osserva che la citata sentenza ha trovato conferma, seppure ai limitati fini della sommaria delibazione cautelare, da parte del giudice di appello che, con ordinanza n. 2891/2011 della IV Sezione, ha affermato che “l’appello dell’Amministrazione, ad un primo sommario esame, non sembra possedere sicuri argomenti che consentano di dissentire dall’avviso espresso dal primo Giudice in ordine alla necessità dell’avviso di avvio di procedimento in caso di trasferimento per incompatibilità ambientale, quale quello in questione”.

Non sfugge al Collegio quella giurisprudenza che ritiene l’inapplicabilità ai trasferimenti del personale militare delle garanzie in discorso (fra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2010 n. 36905; 21 maggio 2010 32207; 18 febbraio 2010 n. 944; 11 novembre 2010 n. 8018 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 04 luglio 2012, n. 3921).

Ciò, essenzialmente, proprio ritenendo che detti provvedimenti siano qualificabili come “ordini” che sfuggirebbero alle garanzie procedimentali in ragione del particolare status di soggezione del personale militare.

Ma tale orientamento, ad avviso di questo Collegio, non è condivisibile e merita un’ulteriore riflessione la riconducibilità dei trasferimenti del personale militare nella categoria degli ordini.

In tal senso appaiono pregevoli le argomentazioni che ha usato il T.a.r. Umbria con sentenza 1 giugno 2011 n. 163 che ha affermato:

Difatti, sembra opportuno classificare come tali solo le disposizioni, comunque impartite, volte all’impiego operativo di singoli militari o di reparti.

Per vero, un simile impiego, caratterizzato da esigenze di immediatezza, omogeneità ed efficacia può, anzi deve, prescindere da ogni appesantimento di ordine procedurale, ontologicamente insito nelle garanzie in questione.

Pare invece opportuno distinguere dagli ordini i provvedimenti, qual è quello qui avversato, di natura organizzativa. Tali si profilano quelli volti non tanto ad assicurare l’immediata azione militare, quanto a predisporre la base strutturale della medesima.

Sembra evidente, in base alla comune esperienza, che tale predisposizione, attenga essa all’organizzazione, al reclutamento, agli approvvigionamenti ecc., richieda comunque del tempo e non presupponga l’immediatezza propria dell’impiego operativo delle unità militari.

Tanto esclude, in particolare, che i provvedimenti organizzativi possano considerarsi per loro natura urgenti (quindi sottratti all’obbligo d’avviso, ex art. 7 , 1° comma, cit.). Questo, naturalmente, facendo salvi specifici casi ove l’urgenza può essere esplicitata nei singoli atti, il che qui non si verifica.

Per tali ragioni, non sembra logico estendere ai provvedimenti organizzativi la disciplina tipica dei provvedimenti operativi, quali appunto gli ordini, in considerazione della loro diversità concettuale e funzionale, or ora messa in luce.

Questo, soprattutto in considerazione del fatto che la limitazione delle garanzie procedimentali per i militari possa giustificarsi solo in via eccezionale, alla luce dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e buon andamento dell’Amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.) nonché di democraticità dell’ordinamento delle Forze Armate ex art. 52, comma 3° Cost. (Tar Toscana 19 gennaio 2010 n. 71; Tar Abruzzo Pescara 23 gennaio 2003 n.204).

Deve poi essere messo in evidenza come l’opinione del Collegio, trovi conforto, oltre che in una parte della giurisprudenza (TT.AA.RR. Lazio, Roma, Sez. I bis, 16 febbraio 2011 n. 1450; id. Sez. I, 13 agosto 2003 n. 7097; Toscana n. 71/2010 cit; Abruzzo, Pescara n,.204/2003 cit.) nella stessa normativa interna dell’Arma dei Carabinieri.

Difatti, la circolare del Comando Generale n. 243754 del 18 marzo 1993 che disciplina i trasferimenti prevede espressamente l’avviso d’avvio del procedimento (pag. 7, 8° cpv.), menzionato anche nel modello (4° cpv.), allegato sub 1 alla circolare stessa.

In tal senso si è pronunciato il Tar Lazio, Sez. I bis, con la menzionata Sentenza n. 1450/2011, citata dall’attenta difesa del ricorrente (memoria del 31 marzo 2011, non contestata).

Per completezza, si aggiunge che se la garanzia partecipativa è necessaria per i trasferimenti in genere, lo è a maggior ragione per i trasferimenti per incompatibilità ambientale giacché postulano un approfondito esame delle condotte di tutti gli addetti alle unità operative interessate al fine d’individuare, fra l’altro, i soggetti da trasferire.

E’ evidente che quell’esame possa essere tanto più accurato quanto più si disponga di informazioni dettagliate, acquisibili anche grazie all’apporto diretto di tutti i soggetti coinvolti, per cui, a ben vedere, la garanzia procedimentale opera anche nell’interesse dell’Amministrazione”.

Va anche ricordato che proprio di recente il Consiglio di Stato, con sentenza della IV Sezione, n. 78 del 09 gennaio 2013 ha, in un caso specifico, adottato differente soluzione rispetto alle posizioni assunte con la precedente sentenza, sempre della sez. IV, 04 luglio 2012, n. 3921, confermando la sentenza di primo grado del T.a.r. Toscana, sez. I, 11 giugno 2009 n. 1016 che aveva accolto (sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento) il ricorso di un appuntato scelto dei carabinieri trasferito d’autorità (ma il trasferimento era per incompatibilità ambientale).

Proprio le argomentazioni utilizzate dal Consiglio di Stato supportano la tesi, qui sostenuta dal Collegio, secondo cui la partecipazione al procedimento amministrativo è d’obbligo nei casi di trasferimento per incompatibilità ambientale. Ciò in quanto, se le valutazioni dei fatti che hanno dato origine al trasferimento risultano (ovviamente) rilevanti per la valutazione da compiersi in sede giurisdizionale per escludere la sussistenza dei presupposti dello stesso, costituirebbe una contraddizione in termini sostenere che le garanzie partecipative sarebbero inutili nella fase procedimentale.

Si perverrebbe alla incongrua conclusione secondo cui le ragioni che il militare non ha potuto far valere nel momento procedimentale (che non necessariamente devono attenere ad una propria mancanza di responsabilità) devono essere fatte valere solo davanti al Giudice.

Il Collegio non condivide, pertanto, l’assunto secondo cui “le circostanze oggettive, pur riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento” (Consiglio di Stato, sez. IV, 04 luglio 2012, n. 3921). Intanto perché le circostanze possono definirsi oggettive solo se accertate, e poi perché è proprio sul piano della logica che, una volta verificatisi i presupposti sulla base dei quali l’Amministrazione deve compiere quella valutazione ampiamente discrezionale, alla base del provvedimento di trasferimento, la stessa deve sentire l’interessato al fine di valutare con pienezza di cognizione la sussistenza delle circostanze che giustifichino un provvedimento che, viceversa, potrebbe assumere, in molti casi, carattere sanzionatorio senza alcuna garanzia procedimentale.

Nel caso qui esaminato vi erano:

a) circostanze di fatto da chiarire;

b) nessuna urgenza, a sostegno della mancata comunicazione di avvio, posto che l’assegnazione temporanea ad altra Stazione (documento 5 delle produzioni del ricorrente) da un lato tutelava nell’immediato l’interesse dell’Amministrazione, dall’altro, avrebbe consentito al ricorrente di partecipare al procedimento.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.

In ordine alla domanda risarcitoria va rilevato che essa è formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi.

Neanche si può ricorrere alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1) accoglie l’azione ex art. 29 c.p.a. e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

2) respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente che liquida in € 2.500/00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.118 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Consorzio Gestione Mense Italia Societa Consortile Arl (avv. ti S. Dettori, T. Felicetti e V. Sanna) c/ Comune di Porto Torres (avv. F. Bionda e M. Mura) nei confronti di Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs (avv. ti B. Ballero, F. Ballero, N. Melis)

sulle conseguenze della presentazione di una cauzione insufficiente in gara d’appalto

Contratti della p.a. – Gara – Cauzione – Art. 75, D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163 e s.m.i. – Cauzione insufficiente – Esclusione – Necessità – Regolarizzazione – Inammissibilità

La prestazione di una cauzione insufficiente non può essere oggetto di regolarizzazione e costituisce causa di esclusione dalla gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 611 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Gestione Mense Italia Societa Consortile Arl, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Dettori, Teresa Felicetti, Valentina Sanna, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Ada Negri 10;

contro

Comune di Porto Torres, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Bionda, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona n. 3;
nei confronti di
Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero, Francesco Ballero, Nicola Melis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;
per l’annullamento
– del provvedimento prot. 14296 dell’11.7.2012, emesso dal Comune di Porto Torres, avente ad oggetto la gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia, primarie e secondarie di secondo grado, per gli anni scolastici dal 2012/2013 al 2016/2017;

– dei verbali n. 1 e n. 2 del 10.7.2012, n. 3 del 18.7.2012;

– della nota prot. 14952 del 18.7.2012;

– delle determinazioni n. 56 del 19.7.2012, di aggiudicazione definitiva della gara, e n. 64 del 2.8.2012;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

e con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 6 novembre 2012 per l’annullamento:

– della determinazione d’impegno di spesa n. 259 del 13 settembre 2012;

– della determinazione d’impegno di spesa n. 20 del 24 settembre 2012;

– della nota del 25 settembre 2012 con cui il Comune di Porto Torres autorizzava l’ATI Cocktail service all’esecuzione anticipata del contratto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Torres e di Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Felicetti per il ricorrente, l’avvocato Bionda per l’Amministrazione e l’avvocato Melis per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di Porto Torres per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia, primarie e secondarie di primo grado anni scolastici 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017.

Nella seduta di gara del 10 luglio 2012 veniva esclusa per avere presentato una cauzione del 2% sul prezzo a base di gara di € 667.446,20 e cioè sul prezzo annuale dell’appalto e non sull’importo complessivo dello stesso.

Avverso gli atti in epigrafe indicati e, in particolare, la sua esclusione dalla gara, insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 comma 1 e dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. 163 del 2006.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la controinteressata Cocktail service con puntuale contestazione delle argomentazioni contenute nel ricorso e chiedendo il rigetto dello stesso.

Il 6 novembre 2012 la ricorcorrente depositava atto di motivi aggiunti debitamente notificato per l’annullamento:

della determinazione d’impegno di spesa n. 259 del 13 settembre 2012;

– della determinazione d’impegno di spesa n. 20 del 24 settembre 2012;

– della nota del 25 settembre 2012 con cui il Comune di Porto Torres autorizzava l’ATI Cocktail service l’esecuzione anticipata del contratto.

Il 26 novembre 2012 sia il ricorrente sia il Comune di Porto Torres depositavano memoria difensiva.

Il 30 novembre 2012 la controinteressata depositava memoria di replica.
Il ricorrente depositava memoria di replica il 1° dicembre 2012.

Alla udienza pubblica del 12.12.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

La questione in diritto da risolvere è semplice. Occorre stabilire se il Comune di Porto Torres, nell’escludere la ricorrente dalla gara per l’insufficiente importo della cauzione provvisoria, abbia agito legittimamente o se, viceversa, abbia adottato un atto in violazione, in particolare, dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti (tassatività delle cause di esclusione).

In punto di fatto la vicenda non presenta elementi di contestazione.

Il Consorzio gestione mense (GES.MEN.IT) ha partecipato alla gara presentando una cauzione provvisoria manifestamente più bassa di quanto era necessario.

Il disciplinare di gara allegato al bando prevedeva, in conformità all’art. 75 del Codice dei contratti, che l’offerta dovesse essere corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo a base d’asta indicato nel bando.

Il bando prevedeva con assoluta chiarezza, da un lato, che l’importo di € 667.446,2 era stabilito per un anno, dall’altro, che il contratto doveva essere stipulato per cinque anni. Prevedeva inoltre, il disciplinare, che il totale del prezzo dell’appalto fosse di € 3.337.231. Non è, pertanto, ragionevolmente sostenibile che la documentazione di gara abbia tratto in inganno il ricorrente.
Se il disciplinare di gara prevede un importo annuale, una durata quinquennale del contratto e una cauzione (come è normale) pari al 2% del prezzo base indicato nel bando, un operatore di media diligenza avrebbe calcolato tale percentuale sull’importo quinquennale (peraltro evidenziato esplicitamente).
Da tale presupposto, ad avviso del Collegio incontestabile, si deve partire per risolvere la questione che, quindi, lungi dal coinvolgere i fatti all’origine della controversia (che sono chiarissimi) è di puro diritto.

Si tratta di comprendere se la prestazione di una cauzione insufficiente può, come argomenta con ampi svolgimenti la ricorrente, essere oggetto di regolarizzazione e, comunque, non può, visto l’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti, essere causa di esclusione dalla gara.

A supporto delle proprie tesi la ricorrente cita, in particolare, la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 che ha affermato che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di forniture, che sia motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto. Nella citata sentenza il percorso argomentativo seguito può essere di seguito così riassunto.

L’art. 75 commi 1° e 6° del codice dei contratti prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.
L’interpretazione giurisprudenziale precedente (così si legge nella citata pronuncia) la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)

“Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (v. T.A.R. Liguria, 22 settembre 2011, n. 1396)”.

La disposizione dell’art. 75, comma 6, codice dei contratti va, dunque, intesa, secondo il Consiglio di Stato, nella sentenza qui riportata, nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, dello stesso codice deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Ebbene, tutto questo ragionamento, pur considerata l’autorevolezza della pronuncia, non è, ad avviso del Collegio, condivisibile per un dato letterale insuperabile e per la ratio stessa dell’istituto della cauzione provvisoria.
Partendo dal dato letterale, è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.

Correttamente la stazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.

Il ricorso deve, in definitiva essere respinto, siccome infondato.

Le spese di giudizio possono essere compensate, vista la novità della questione trattata e la sussistenza di difformi indirizzi giurisprudenziali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.121 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Masnata Chimici S.p.A. (avv. ti M. G. Boero e M. Carta) c/ Anas S.p.A. (avv. ti C. Ticca e P.); Anas Spa Compartimento Viabilita della Sardegna

Giustizia amministrativa – Azioni – Azione di condanna – Art. 31 c.p.a. – Natura discrezionale del provvedimento – Inammissibilità – Fattispecie

E’ inammissibile – ai sensi dell’art. 31 c.p.a. – la domanda diretta a condannare la P.A. a emanare un provvedimento implicante valutazioni discrezionali riservate (nella specie, in cui si verteva del diniego di autorizzazione all’apertura dell’accesso stradale ovvero della sua regolarizzazione, il Collegio ha sottolineato che l’eventuale autorizzazione in deroga o la decisione di rilasciare l’autorizzazione subordinandola alla realizzazione delle opere necessarie per garantire la sicurezza della circolazione stradale, presuppongono altrettanti profili di valutazione discrezionale riservati all’amministrazione)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)<

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ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 595 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Masnata Chimici S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Gabriella Boero e Mattia Carta, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Gabriella Boero in Cagliari, via Palomba n. 39;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Cecilia Ticca e Pietro Allori, con domicilio eletto presso Anas Spa in Cagliari, via Biasi N. 27;
Anas Spa Compartimento Viabilita della Sardegna;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 20328 del 17.5.2011 emesso dall’Anas -Compartimento della Viabilità per la Sardegna – di reiezione delle istanze della società Masnata Chimici S.p.A., concernenti l’autorizzazione al mantenimento dell’accesso stradale già autoriz
con i motivi aggiunti, depositati il 28 novembre 2011;

– del parere datato 29 ottobre 2010, della sezione tecnica compartimentale dell’ANAS;

– del parere datato 16 maggio 2011, della sezione tecnica compartimentale dell’ANAS;

– del parere datato 22 luglio 2011, della sezione tecnica compartimentale dell’ANAS;

nonché, per la condanna dell’ANAS
ad emettere, ai sensi dell’art. 22, comma 2, del codice della strada, il provvedimento di regolarizzazione del suddetto accesso;

ovvero, in subordine:

a realizzare le opere necessarie all’adeguamento dell’accesso alla normativa vigente ed emettere il provvedimento di autorizzazione all’accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 9, del codice della strada;

in ulteriore subordine:

ad emettere il provvedimento di autorizzazione dell’accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 9, del codice della strada, subordinatamente alla realizzazione delle opere da parte di Masnata S.p.A;

nonché, per la condanna dell’ANAS
al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas SpA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avv.ti Maria Gabriella Boero e Mattia Carta per la parte ricorrente e l’avv. Cecilia Ticca per l’Anas spa per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso, avviato alla notifica il 23 giugno 2011 e depositato il 1° luglio 2011, la società Masnata Chimici SpA chiede l’annullamento del provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con il quale l’ANAS ha respinto le istanze, presentate dalla medesima società, per ottenere l’autorizzazione all’apertura dell’accesso stradale al km. 0+500, lato destro, della S.S. 554, ovvero alla sua regolarizzazione.
Dall’atto di diniego risulta che «la richiesta non poteva essere accolta in quanto, in data 16/05/2011, il competente Ufficio Tecnico ANAS aveva rilevato il mancato rispetto della normativa vigente (art. 45 del reg.to di attuazione) in tema di distanze minime tra accessi limitrofi (essendo) la distanza tra l’accesso e la corsia di immissione proveniente dalla S.S. 130 per la S.S. 554 554 (…) inferiore a mt 150».

2. Con motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2011, la ricorrente ha esteso l’impugnazione ad ulteriori pareri tecnici emessi dall’ANAS, come meglio indicato in epigrafe.

Con ulteriori motivi aggiunti, depositati il 2 luglio 2012, la società Masnata ha integrato la materia del giudizio, deducendo ulteriori censure avverso gli atti impugnati.

3. Si è costituita l’ANAS chiedendo che il ricorso venga respinto.

4. Con ordinanza collegiale n. 323 del 26 luglio 2011, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta incidentalmente dalla Masnata Chimici S.p.A., sospendendo l’atto di diniego.

5. All’udienza pubblica del 28 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, in quanto l’ANAS avrebbe adottato il provvedimento di diniego oltre il termine di conclusione del procedimento. Deduce, altresì, la violazione dell’art. 10 bis della legge citata, nonché difetto di motivazione, sia per la mancata comunicazione del preavviso del diniego in ordine all’istanza presentata il 5 maggio 2011 (concernente la richiesta di regolarizzazione dell’accesso stradale), sia perché mentre nella comunicazione del 28 dicembre 2010 (emessa ai sensi dell’art. 10 bis cit.) l’ANAS aveva indicato, quale ragione del diniego in ordine alla prima istanza del 12 luglio 2010, la “distanza inferiore a metri 300 dalla fine della corsia di accelerazione collegante la S.S. 130 … con la S.S. 554”, nel provvedimento finale ha fatto riferimento ad una distanza “inferiore a mt 150”. Inoltre, in tale provvedimento l’ANAS non ha esaminato le controdeduzioni presentate dalla ricorrente.

6.2. Con il secondo motivo, la ricorrente si lamenta della violazione del comma 3 dell’art. 45 del regolamento di esecuzione del codice della strada, di cui al D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495, il quale disciplina la distanza minima tra più accessi privati e non quella tra l’accesso e la fine della corsia di accelerazione. In via subordinata, l’ANAS avrebbe dovuto quantomeno autorizzare in deroga l’apertura dell’accesso, come previsto dal medesimo comma 3 dell’art. 45 cit., stante l’impossibilità di realizzare strade parallele.

6.4. Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia diversi profili di eccesso di potere, in particolare per sviamento, irragionevolezza e ingiustizia manifesta, in relazione all’istanza del 5 maggio 2011, Sostiene la ricorrente che anche in assenza delle condizioni tecniche per la regolarizzazione dell’accesso esistente, l’ANAS non potrebbe limitarsi a negare l’autorizzazione richiesta ma dovrebbe rilasciare l’autorizzazione (ai sensi dell’art. 22, comma 9, del codice della strada) ordinando, nel contempo, la realizzazione delle opere necessarie, considerata la situazione di interclusione dell’area della Masnata.

6.4. Con i motivi aggiunti (depositati il 18 novembre 2011 e il 2 luglio 2012), oltre a proporre l’invalidità derivata nei confronti dei pareri tecnici impugnati, censura i comportamenti dell’ANAS successivi alla proposizione del ricorso. sotto il profilo della violazione del principio di correttezza dell’azione amministrativa.

7. Quanto al primo motivo, è infondata la dedotta violazione dei termini procedimentali (violazione che, secondo pacifica giurisprudenza, non inficia la legittimità del provvedimento finale adottato al di là del termine, non avendo questi natura perentoria).

7.1. E’ fondata, invece, la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sia con riguardo alla mancata comunicazione del preavviso di diniego sull’istanza di regolarizzazione presentata dalla Masnata Chimici S.p.A. il 5 maggio 2011, che non risulta effettuata; sia per la mancata considerazione delle memorie procedimentali presentate dalla ricorrente dopo la comunicazione ex art. 10 bis cit. del 28 dicembre 2010, avente per oggetto esclusivamente la prima istanza di autorizzazione (datata 12 luglio 2010).

8. E’ fondato, inoltre, il secondo motivo.

Come già ampiamente esposto, l’ANAS – nel motivare il diniego – si riferisce alla «inosservanza delle prescrizioni (distanze) imposte dall’art. 45 del DPR 495/92 (Reg.to del C.d.S.)», per il mancato rispetto della distanza tra l’accesso della ditta ricorrente e la corsia di immissione proveniente dalla S.S. 130.

Tuttavia, l’art. 45, comma 3, cit., come esattamente rilevato dalla società ricorrente, fissa la distanza minima tra accessi privati limitrofi prevedendo che nelle «strade extraurbane secondarie sono consentiti accessi privati purché realizzati a distanza non inferiore, di norma, a 300 m tra loro, misurata tra gli assi degli accessi consecutivi per ogni senso di marcia. L’ente proprietario della strada può derogare a tale distanza, fino ad un minimo di 100 m, qualora, in relazione alla situazione morfologica, risulti particolarmente gravosa la realizzazione di strade parallele (…)».

La norma invocata dall’ANAS non può, pertanto, costituire un’idonea base giuridica per il diniego dell’autorizzazione, quantomeno nei termini indicati nel provvedimento del 17 maggio 2011.

9. La domanda di annullamento del diniego deve essere conseguentemente accolta, per la fondatezza del primo (in parte) e del secondo motivo. Possono ritenersi assorbite le ulteriori doglianze formulate dalla ricorrente, per la necessità di rinnovare integralmente il procedimento aperto dalle istanze presentate dalla società Masnata Chimici S.p.A..

10. Con il ricorso e con i motivi aggiunti, la ricorrente chiede, altresì, la condanna dell’ANAS alla emanazione del provvedimento di regolarizzazione dell’accesso stradale di cui trattasi.

11. La domanda (che presuppone evidentemente il previo accertamento della fondatezza dell’istanza a suo tempo presentata dalla Masnata Chimici) è, tuttavia, inammissibile ai sensi dell’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale il giudice «può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta diattività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione». Condizioni di ammissibilità, dell’azione di adempimento e di condanna al rilascio del provvedimento, richiamate anche dall’Adunanza Plenaria, nella nota sentenza n. 3 del 2011, nella quale, pur rilevando che «il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile (…)l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto», viene precisato che l’ammissibilità è comunque subordinata alla assenza di «profili di discrezionalità amministrativa e tecnica» (cfr. il punto 3.1. della parte in diritto della sentenza cit.); e successivamente testualmente ribadite dall’art. 34, comma 1, lettera c), secondo periodo, come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. e), D.Lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (secondo correttivo al c.p.a), attraverso l’espresso rinvio all’art. 31, comma 3, del codice.

Nel caso di specie, non ricorre alcuna delle condizioni indicate dalla norma processuale, considerato che l’eventuale autorizzazione in deroga o la decisione di rilasciare l’autorizzazione subordinandola alla realizzazione delle opere necessarie per garantire la sicurezza della circolazione stradale, presuppongono altrettanti profili di valutazione discrezionale riservati all’ANAS.

12. Infine, è infondata – allo stato – la domanda risarcitoria, considerato che la ricorrente non allega alcun elemento di prova circa l’an e il quantum del danno lamentato.

13. Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto nei termini sopra esposti.

14. La disciplina delle spese segue la soccombenza, secondo quanto indicato in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui alla nota prot. n° 20328 del 17 maggio 2011, emesso dall’Anas -Compartimento della Viabilità per la Sardegna,
Dichiara inammissibile la domanda di condanna dell’ANAS al rilascio del provvedimento richiesto.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna l’ANAS S.p.A. al pagamento delle spese di lite a favore della ricorrente, liquidate in euro 3.000,00 (tremila), oltre la rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.123 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Impresa Sarda Condotte Costruzioni s.r.l. in proprio e quale mandante della costituenda associazione temporanea di imprese con l’impresa Tirrena Scavi SpA (avv. E. Vargiu) c/ la Provincia di Oristano (avv. ti A. Bardi e C. Putzolu) e nei confronti di ITER – Cooperativa Ravennate Interventi sul Territorio soc. coop., in proprio e quale mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese con Società Gestione Lavori s.r.l. (avv.ti M. Lotti ed E. Zampetti)

sugli estremi delle cause di esclusione per reati accertati ed irregolarità contributiva (art. 38, co. 1, lett. c) ed i), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

1. Contratti della p.a. – Preavviso di ricorso – Diniego di autotutela – Onere d’impugnazione – Non sussiste

2. Contratti della p.a. – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Reati accertati – Art. 38, co. 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Estinzione del reato ex art. 445 c.p.p. – Provvedimento del giudice dell’esecuzione – Necessità – Effetti – Decorrenza

3. Contratti della p.a. – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Regolarità contributiva – Art. 38, co. 1, lett. i), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – DURC – Attestazioni dell’INPS – Rilevanza assorbente – Autonoma valutazione della P.A. – Inammissibilità

1. Stante la natura meramente confermativa dell’atto espresso di diniego di autotutela emesso dall’amministrazione in sede di preavviso di ricorso, non sussiste un onere d’impugnazione in capo al destinatario del medesimo a pena di inammissibilità del ricorso proposto contro uno degli atti del procedimento di gara

2. Ai fini dell’accertamento della moralità professionale, l’estinzione del reato non opera ipso iure per il mero decorso del termine di cui all’art. 445, co. 2 c.p.p., né è a tal fine sufficiente la semplice presentazione dell’istanza ex art. 676 c.p.p., essendo il giudice dell’esecuzione l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria; tuttavia, il provvedimento del giudice dell’esecuzione che accerta e dichiara l’avvenuta estinzione del reato produce i suoi effetti tipici con decorrenza dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie estintiva, cioè al termine del quinquennio fissato dall’art. 445, co. 2, c.p.p..

3. Il documento unico di regolarità contributiva (DURC) attesta, con dichiarazioni che fanno piena prova fino a querela di falso, soltanto le irregolarità contributive definitivamente accertate e che superino la soglia di gravità indicata nel D.M. 24 ottobre 2007, n. 28578; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, senza alcuna possibilità di autonoma valutazione ad opera di queste ultime

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2012, proposto da:

Impresa Sarda Condotte Costruzioni s.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante, in proprio e quale mandante della costituenda associazione temporanea di imprese con l’impresa Tirrena Scavi SpA, rappresentata e difesa dall’avv. Emanuela Vargiu ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Quartucciu, via delle Serre n. 64/b;

contro

la Provincia di Oristano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Bardi, con domicilio eletto in Cagliari, in via Tola n. 6, presso lo studio dell’avv. Carla Putzolu;

nei confronti di

ITER – Cooperativa Ravennate Interventi sul Territorio soc. coop.

, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese con Società Gestione Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Lotti ed Enrico Zampetti, con domicilio eletto in Cagliari, presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in via Sassari n. 17;

per l’annullamento

– della determinazione n.483/2962 del 25.7.2012, emessa dalla Provincia di Oristano, con la quale è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria, alla ricorrente, per la gara dei lavori di adeguamento SS 292 nel tratto 131 e ponte del Rimedio e si è proceduto alla segnalazione all’Autorità Giudiziaria;

– della determinazione n. 530/3335 del 5.9.2012 di aggiudicazione della gara alla controinteressata;

– nonchè di tutti gli atti presupposti, preliminari e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Oristano e di Iter Societa Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 14 marzo 2011, la Provincia di Oristano indiceva una procedura aperta, per l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei “Lavori di adeguamento della SS 292 nel tratto compreso tra la SS 131 e il Ponte del Rimedio”, per un importo complessivo pari a €. 4.580.000,00 (oltre IVA).

A conclusione della procedura, in data 8 maggio 2012, la Commissione di gara disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I.
Tirrena Scavi S.p.A. e Impresa Sarda Condotte e Costruzioni s.r.l., odierna ricorrente, con il ribasso del 38,501 % sull’importo a base di gara. Risultava seconda classificata la costituenda A.T.I. tra ITER – Cooperativa Ravennate Interventi sul Territorio soc. coop. e Società Gestione Lavori s.r.l. (d’ora in avanti, ATI ITER), col ribasso del 38,10 %.

La Commissione procedeva, dunque, alla verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara dalla prima e dalla seconda classificata, ai sensi dell’articolo 18, comma 3, L.R. n° 5/2007.

In seguito a tali verifiche, con determinazione n. 483/2962, del 25 luglio 2012, del Dirigente del Settore Affari Generali per la Provincia di Oristano, il raggruppamento di cui faceva parte l’odierna ricorrente veniva escluso dalla gara per aver reso “dichiarazioni non veritiere circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), lett. g) e lett.. i) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Con successiva determinazione n. 530/3335, del 5 settembre 2012, l’appalto veniva aggiudicato definitivamente alla seconda classificata, l’ATI ITER.
2. Con il ricorso, regolarmente notificato e depositato, l’Impresa Sarda Condotte e Costruzioni s.r.l. ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

– «Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. c) del D.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione circa l’applicabilità dell’art. 38, lettera c) del D.Lgs. 163/2006 anche in relazione alle regole di gara. Carenza e sviamento di i
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. g) del D.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione circa l’applicabilità dell’art. 38, lettera g) del D.Lgs. 163/2006. Carenza e sviamento di istruttoria. Eccesso di potere per travi
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera i) del D.lgs.
163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione circa l’applicabilità dell’art. 38, lettera i) del D.Lgs. 163/2006. Carenza e sviamento di istruttoria. Eccesso di potere per

– Violazione degli artt. 75 e 76 DPR 445/2000.

3. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Provincia di Oristano, chiedendo che il medesimo venga respinto.

Si è costituita anche la controinteressata, ATI ITER, chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la mancata tempestiva impugnazione della nota del 5 ottobre 2012, con la quale la stazione appaltante ha negato l’esercizio dell’autotutela ai sensi dell’art. 243-bis d.lgs. 163/2006, e concludendo, nel merito, per il rigetto dello stesso.

4. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Deve essere preliminarmente esaminata la questione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’ATI ITER nella propria memoria di costituzione e dall’amministrazione resistente nella memoria del 22 dicembre 2012.

L’inammissibilità discenderebbe dalla mancata impugnazione della nota prot. n. 36369 del Dirigente del Settore AA.GG. della Provincia di Oristano, datata 5 ottobre 2012 (con la quale la stazione appaltante ha negato espressamente l’esercizio dell’autotutela, richiesto dall’ATI ai sensi dell’art. 243-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), asseritamente dotata di autonoma efficacia lesiva, in quanto portatrice di una nuova valutazione della P.A.

2. L’eccezione è infondata.

3. L’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ex articolo 243-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che coloro i quali intendano proporre un ricorso giurisdizionale siano tenuti, pena le conseguenze di cui al comma 5, a darne informazione alla stazione appaltante, la quale decide se intervenire in autotutela entro il termine di quindici giorni.

3.1 La ratio dell’istituto in esame risiede, in un’ottica di risoluzione alternativa delle controversie, nell’esigenza di deflazionare il contenzioso, come dimostrato anche dalla collocazione nel Codice della relativa norma, posta immediatamente dopo gli istituti della transazione, dell’accordo bonario e dell’arbitrato (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 6 giugno 2012, n. 537).
Il legislatore del d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53 (avente per oggetto il recepimento della direttiva CE n° 66/2007), nell’introdurre tale meccanismo, ha voluto offrire all’Amministrazione l’opportunità di un riesame in autotutela dei propri provvedimenti, senza peraltro dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso. Come è stato esattamente osservato, «non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”» (Consiglio di Stato, sez. III, 29 dicembre 2012, n. 6712).

3.2 Da ciò si ricava che il privato non ha l’onere di impugnare il diniego espresso (o il silenzio) della stazione appaltante, neanche nel caso in cui abbia ritualmente impugnato il provvedimento (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 6712/2012 cit.). Difatti, la stessa disposizione contenuta nell’ultimo comma dell’articolo 243-bis, in virtù della quale “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella (soltanto eventuale) del diniego di autotutela, «siano trattate nell’ambito di un simultaneusprocessus» (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza 10 settembre 2012, n. 914; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17 febbraio 2012, n. 16; T.A.R. Umbria, sez. I, 1 aprile 2011, n. 103; T.A.R. Brescia Lombardia, sez. II, 2 marzo 2011, n. 372).

3.3 Alla luce di quanto sopra, all’atto espresso di diniego di autotutela emesso dall’Amministrazione non può che attribuirsi natura meramente confermativa, giacché per mezzo di esso la stazione appaltante «ribadisce la legittimità della operazioni di gara e dell’aggiudicazione» (v. T.A.R. Liguria, sez. II, 29 marzo 2012, n. 450), con conseguente assenza di un onere di impugnazione in capo al destinatario del medesimo, tantomeno a pena di inammissibilità del ricorso proposto contro uno degli atti del procedimento di gara.

4. Passando al merito del ricorso, con il primo motivo la società ricorrente contesta l’esclusione, affermando che il bando di gara non prevedesse l’obbligo, a carico dei partecipanti, di indicare nella dichiarazione sostitutiva resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs n. 163/2006) anche le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ex artt. 444 e ss. del c.p.p.
Rileva, poi, che, ad ogni modo, nel momento in cui venne resa la dichiarazione, il sig. Marcis (amministratore unico) aveva già inoltrato istanza – poi accolta in data 3 luglio 2012 – volta ad ottenere la declaratoria di estinzione del reato, ex art. 676 c.p.p. L’effetto di tale declaratoria avrebbe, secondo la ricorrente, portata retroattiva, con la conseguenza che l’esclusione sarebbe illegittima, sebbene alla data di partecipazione alla gara il reato non fosse ancora formalmente estinto.
Inoltre, la ricorrente osserva che, ad ogni modo, il reato deve intendersi automaticamente estinto per il decorso del termine di cinque anni ex art. 445, secondo comma, c.p.p.
Infine, ritiene che il reato commesso dal sig. Marcis non fosse in ogni caso idoneo a fondare il giudizio di esclusione dalla gara, in quanto inadatto ad incidere sul requisito della moralità professionale.

5. Per vagliare la fondatezza del motivo in esame, pare opportuno procedere alla disamina di ciascuna delle censure proposte.

6. E’ priva di pregio la deduzione di parte ricorrente secondo cui le cause di esclusione non trovano applicazione se non siano espressamente riportate nella lexspecialis di gara.

6.1 Al riguardo, giova rilevare che, attesa la ratio del citato articolo 38, improntata alla garanzia dell’affidabilità dei soggetti che contrattano con la P.A, le singole leges specialis, se da un lato non possono introdurre cause di esclusione ulteriori (stante il principio di tassatività delle stesse, enunciato prima in via pretoria ed oggi dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici , inserito con il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella 12 luglio 2011, n. 106), dall’altro lato non possono derogare alla disciplina dell’articolo 38, con riguardo all’applicazione di taluna delle cause di esclusione ivi previste.
I requisiti di ordine morale, previsti dal sopra citato articolo, hanno carattere “generale” (così è intitolata, peraltro, la rubrica dell’articolo); ciò significa che essi «devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2012, n. 4130). In tal senso si pone, peraltro, anche la lettera della norma, laddove prevede (al comma 1 dell’art. 38) che “sono esclusi” coloro i quali non siano dotati dei requisiti ivi indicati.

6.2 Ad ogni modo, nel caso di specie, il bando di gara (par. 17.a) prevedeva espressamente che “sono ammesse a partecipare alla gara solo le Imprese che non si trovano in una delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006”.
Inoltre, le norme integrative al bando statuivano che l’impresa partecipante dovesse indicare, a pena di esclusione, che nei confronti dei soggetti di cui all’art. 38 “non sono state pronunciate sentenze passate in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale [per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale]” (art. 3.A.10) (doc. n° 2, prod. documentale della Provincia di Oristano).

6.3 Pertanto, in linea di principio, la ricorrente avrebbe dovuto indicare nella dichiarazione sostitutiva resa ex art. 38 codice contratti pubblici, la sentenza di applicazione della pena ex artt. 444 ss. c.p.p. emessa a carico dell’amministratore unico della Sarda Costruzioni.

7. Parimenti, è infondata la deduzione circa la non gravità del reato, asseritamente inidoneo ad incidere sul requisito della moralità professionale e pertanto non suscettibile di fondare il giudizio di esclusione.

7.1 Come più volte rilevato dal Consiglio di Stato, infatti, «le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” e omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740), e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara. L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, e specificamente “di non trovarsi nella causa di esclusione prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163”, come prescritto dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, infatti, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara» (cfr. sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 78; nel medesimo senso, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2507 e 18 gennaio 2012, n. 178).
Pertanto, indipendentemente dalla valutazione circa la gravità del reato di uso di fatture o documenti per operazioni inesistenti, è sufficiente osservare che la mancata dichiarazione è, in linea di principio, di per sé, idonea a decretare l’esclusione dalla gara.

8. Ancora, è infondata la censura di parte ricorrente, laddove ritiene che il mero decorso del termine di cinque anni previsto dall’art. 445, comma 2, del c.p.p., ovvero l’inoltro al giudice dell’esecuzione dell’istanza di accertamento dell’estinzione del reato, ex art. 676 c.p.p, siano elementi idonei a precludere l’esclusione dell’ATI dalla gara.

8.1 L’estinzione del reato non opera ipsojure per il mero decorso del termine di cui al citato art. 445, comma 2 c.p.p., né è a tal fine sufficiente la semplice presentazione dell’istanza ex art. 676 c.p.p., essendo il giudice dell’esecuzione «l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria» (Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 ottobre 2010, n. 7581).

9. Tuttavia, vi è un profilo dirimente, nel caso di specie, in relazione al quale si deve concludere per la sostanziale fondatezza del motivo di ricorso in esame.

9.1 Questo Collegio ritiene di doversi discostare dalla pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale «l’intervento della dichiarazione giudiziale di estinzione ex artt. 460 e 676 c.p.p., non vale a sanare la violazione dell’obbligo di dichiarazione in quanto il difetto sostanziale del requisito deve essere apprezzato al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte» (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406).
Si reputa, al riguardo, di dover confermare l’orientamento già assunto dalla Sezione in precedenti occasioni (cfr. sez. I, sentenza 12 agosto 2009, n. 1443), secondo cui, il provvedimento del giudice dell’esecuzione che accerta e dichiara l’avvenuta estinzione del reato produce i suoi effetti tipici con decorrenza dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie estintiva, cioè al termine del quinquennio fissato dal secondo comma dell’art. 445 c.p.p. .

9.2 Nel caso in esame, l’ordinanza di dichiarazione dell’estinzione del reato (risalente al 3 luglio 2012: cfr. doc. n° 13, produzione documentale ricorrente) è intervenuta in data antecedente all’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara e di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria (intervenuta il 25 luglio 2012: cfr. doc. n° 17, produzione documentale Provincia di Oristano), pertanto era conoscibile dalla stazione appaltante che ha, dunque, illegittimamente proceduto all’esclusione dalla gara per violazione dell’art. 38, lett. c) del D.lgs. 163/2006.

10. Con il secondo motivo di ricorso, viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. g) del D.lgs. 163/2006; l’eccesso di potere per carenza di motivazione circa l’applicabilità dell’art. 38, lettera g) del D.Lgs. 163/2006, per carenza e sviamento di istruttoria, per travisamento dei fatti e falso supposto di fatto, per illogicità manifesta; la violazione e falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

10.1 La ricorrente contesta l’esclusione affermando la non definitività dell’accertamento tributario nonché l’assenza del requisito di gravità della violazione.

11. Il motivo è fondato.

12. Difatti, la lett. g) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 stabilisce che le violazioni tributarie, rilevanti ai fini dell’esclusione dell’impresa dalla gara, sono soltanto quelle “definitive”.

12.1 Nel caso di specie, dalla documentazione in atti risulta che l’accertamento non fosse definitivo al momento della partecipazione alla gara.
In particolare, come peraltro risulta chiaramente dalla nota dell’Agenzia delle Entrate prot. 24010 del 31.05.2012, l’accertamento n. TW5032B01680/2011, relativo all’anno di imposta 2006 per imposte Irap, Irpeg, Iva e 770, è stato notificato alla Sarda Costruzioni in data 2 dicembre 2011 (doc. n° 18, produzione documentale ricorrente), ossia in data successiva a quella di partecipazione alla gara (20 maggio 2011).
Ciò significa che tale accertamento non era definitivo, al momento della domanda di partecipazione e della dichiarazione sostitutiva.

13. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera i), del codice dei contratti pubblici, affermando che la regolarità contributiva della Sarda Costruzioni risulti tanto dal DURC emesso dalla Cassa Edile in data 5 maggio 2011 quanto dal DURC del 23 giugno 2011. La medesima asserisce, in ogni caso, l’assenza del requisito di “gravità” della violazione, nonché la non definitività dell’accertamento.

14. La censura è infondata.

15. Difatti, il requisito previsto dalla lettera i) dell’art. 38 Cod. Contratti, per il quale è esclusa l’impresa che abbia commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali”, deve intendersi riferito alla posizione “dinamica” dell’impresa, dapprima concorrente e poi affidataria: l’impresa, in altre parole, deve essere in regola con le prestazioni contributive fin dal momento della presentazione dell’offerta e deve conservare tale stato per tutta la procedura, fino alla data di stipulazione del contratto (principio pacifico, su cui, di recente, vds. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 7 marzo 2012, n. 1124).
Pertanto, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 4 maggio 2012, n. 8, «l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente».

15.1 Nel caso di specie, risulta che alla data di presentazione dell’offerta (20 maggio 2011), l’odierna ricorrente non fosse in regola con il versamento dei contributi a Edilcassa (v. DURC del 7 giugno 2012, che attesta l’irregolarità alla data del 20 maggio 2011, doc. n° 14, produzione documentale Prov. Oristano).
A nulla rileva, pertanto, il DURC del 5 maggio 2011 prodotto dalla ricorrente, che attesta la regolarità contributiva in una data antecedente alla partecipazione alla gara (aprile 2011). Parimenti, non può essere tenuto in considerazione il DURC datato 23 giugno 2011, peraltro rilasciato per uno stato di avanzamento lavori, che accerta la regolarità contributiva alla data del 26.05.2011.

15.2 Dunque, l’accertata assenza del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’offerta rende legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

16. Non possono, infine, essere accolte le doglianze della ricorrente relative alla asserita assenza dei requisiti di definitività dell’accertamento e di gravità delle irregolarità contributive risultanti dal D.U.R.C. .

16.1 Il Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24 ottobre 2007, n. 28578, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176, della L. 27 dicembre 2006 n. 296, nel descrivere caratteristiche e contenuti del documento unico di regolarità contributiva, definisce altresì i concetti di definitività dell’accertamento e di gravità della violazione.
Quanto al primo, l’art. 8, co. 1 e 2, prevede che: “1. Il DURC e’ rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
2. Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell’art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.
Con riguardo al requisito della gravità, il successivo comma 3 dell’art. 8 cit. indica le soglie al di sotto delle quali una violazione, pur sussistente, non può considerarsi “grave”: “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC”.

16.2 Alla luce della suddetta disciplina, si può affermare che il documento unico di regolarità contributiva attesta, con dichiarazioni che fanno piena prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 9 febbraio 2012, n. 689), soltanto le irregolarità contributive definitivamente accertate e che superino la soglia di gravità indicata nel D.M.

16.3 Ne consegue che, come rilevato dalla già richiamata Ad. Plen. n.8/2012, «la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti», senza alcuna possibilità di autonoma valutazione ad opera di queste ultime.

17. La carenza del requisito di regolarità contributiva, di cui all’art. 38, comma 1, lettera i), del codice dei contratti pubblici, costituisce ragione sufficiente per l’esclusione dalla gara e per il conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria. Pertanto, sotto questo profilo, il provvedimento impugnato risulta legittimamente adottato.

18. In conclusione, per quanto appena osservato, il ricorso deve essere rigettato.

19. La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore della Provincia di Oristano e della società controinteressata ITER soc. coop., liquidate in euro 3.000,00 (tremila) a favore di ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

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Pre. Trovato – Est. Prosperi
S. D.B (Avv.ti O. Morcavallo e G. Gentile) e F.F. (Avv. G. Grandinetti) c/Regione Calabria (Avv. F. Talarico) e nei confronti di Aterp-Azienza Territoriale per l?edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza (Avv. G. Spataro)

accolta la domanda cautelare in tema di decadenza dagli incarichi dei componenti del collegio dei revisori per inapplicabilità della L.R. Calabria art.1, n. 12/05

Organi collegiali – Nomina organi rappresentativi – Collegio revisori – Decadenza incarichi – Impugnazione – L.R. Calabria art.1, n. 12/05 – Inapplicabilità.

Deve escludersi, nelle ipotesi di impugnazione della decadenza dagli incarichi di componenti del collegio dei revisori dell’Aterp di Cosenza, l’applicazione dell’art.1 della L.R. Calabria n. 12/2005 qualora la posizione in controversia non riguardi un organo di vertice, nè le funzioni di cui si tratta, di carattere neutrale tecnico, siano oggetto di nomina basata sull’intuitus personae.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2013, proposto da:

De Buono Sergio in qualità di Presidente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Morcavallo, Giancarlo Gentile, con domicilio eletto presso Morcavallo Studio in Roma, via Arno, 6; Ventura Franco in qualità di componente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, Grandinetti Giulio in qualità di componente del Collegio dei Revisori dell’Aterp di Cosenza, rappresentati e difesi dagli avv. Giancarlo Gentile, Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso Morcavallo Studio in Roma, via Arno, 6;

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso Graziano Pungi in Roma, via Ottaviano, 9;

Aterp – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita 90; Giovanni Genise, Paola Gaetano, Sergio De Marco;

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA, CATANZARO, Sez. II n. 00637/2012, resa tra le parti, concernente decadenza dagli incarichi di componenti del collegio dei revisori;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e di Aterp – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Cosenza;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Gentile, Oreste Morcavallo, Graziano Pungì su delega dell’avv. Franceschina Talarico e Giovanni Spataro;

Considerata la serietà della problematica sollevata dagli appellanti, stante la dubbia riconducibilità della posizione da essi ricoperta entro l’orbita applicativa dell’art. 1 della L.R. n. 12/2005, tanto più se – debitamente – interpretato in chiave restrittiva alla luce dei principi costituzionali (cfr. Corte Cost. n. 34/2010);

Rilevato, infatti, che la posizione in controversia non riguarda un “organo di vertice”, né le funzioni di cui si tratta, di carattere neutrale e tecnico, esigono che la scelta dei soggetti da officiare sia basata sull’intuitus personae;

Considerata altresì, tuttavia, l’esigenza di salvaguardare la continuità del funzionamento dell’organo;

Osservato pertanto che in questo quadro risulta appropriato un accoglimento della presente domanda cautelare ai limitati fini della sollecita fissazione dell’udienza di discussione del giudizio nel merito in primo grado, ai sensi dell’art. 55, comma 10, C.P.A.;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

accoglie l’appello (Ricorso numero: 142/2013) ai soli fini della sollecita fissazione ell’udienza di merito da parte del TAR.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

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