Amadeo Urbano – Presidente, Roberta Ravasio – Estensore
Mastromatteo e altro (avv.ti E. e I. Follieri) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato)

su vincoli paesaggistici ed esigenza di tutelare la tradizione

1. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Art.131, d.lg. n.42 del 2004 – Ratio.

2. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Adozione – Esigenza di preservare una particolare bellezza panoramica – Area tutelata – Interventi edilizi – Ammissibilità – Condizioni.
3. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Mera esigenza di tutelare la tradizione – Imposizione di limitazioni alla proprietà privata – Sola ragione – Non è sufficiente.

1. In tema di vincolo paesaggistico, l’art.131, d.lg. 22 gennaio 2004 n.42, rende evidente che la ragione d’essere del vincolo paesaggistico è costituita dalla idoneità dell’area tutelata ad esprimere, per il tramite di caratteri distintivi naturalistici e/o storici, una identità portatrice di valori riferibile ad una collettività di persone, presente o passata, più o meno estesa.
2. Nel caso in cui il vincolo paesaggistico sia stato imposto per l’esigenza di preservare una particolare bellezza panoramica, l’ammissibilità o meno di interventi edilizi all’interno dell’area tutelata dovrà essere verificata in relazione alla idoneità di essi ad interferire non in un qualsiasi modo con la memoria storica sottesa al vincolo, ma concretamente con il valore direttamente tutelato dal vincolo, e cioè con la bellezza panoramica.

3. In relazione all’adozione di un vincolo paesaggistico, la mera esigenza di tutelare la tradizione non è di per sé sufficiente a giustificare l’imposizione di forti limitazioni alla proprietà privata, allorché non concorrano quegli ulteriori elementi che la legge richiede e che vengono di volta in volta specificati nel provvedimento impositivo del vincolo.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2007, proposto da:

Mastromatteo Osvaldo, Colasanto Teresa Assunta-Ved.Mastromatteo Romano, Mastromatteo Carlo, rappresentati e difeso dagli avv. Enrico Follieri, Ilde Follieri, con domicilio eletto presso Enrico Follieri in Bari, c/o Avv. F.Lofoco via P. Fiore 14;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali-Direz.Generale-, Comune di Lucera; Soprintendenza Beni Archit.Per il Paesaggio-Bari e Foggia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

del decreto 16/05/2007, prot. 2646, notificato il 23/05/2007, con il quale il Soprintendente per i Beni Archietettonici e per il Paesaggio delle Province di Bari e Foggia – Bari, ha annullato il provvedimento n. 82 del 13/03/2007 del responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Lucera che rilasciava l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 159 D. L.vo 42/04 per la “realizzazione di una demolizione e successiva ricostruzione con sopraelevazione di un fabbricato per civile abitazione sito in via Roma angolo P.zza Murialdo” Lucera, in favore della ditta Mastromatteo Osvaldo e altri.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Beni Archit.Per il Paesaggio-Bari e Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/01/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso tempestivamente notificato i ricorrenti Colasanto Teresa, Mastromatteo Carlo e Mastromatteo Osvaldo, premettendo di essere proprietari in Comune di Lucera, Piazza Murialdo, di fabbricato compreso all’interno di area sottoposta a vincolo paesaggistico; di aver necessità di procedere alla ristrutturazione urgente del fabbricato medesimo, in stato di fatiscenza; di aver chiesto ed ottenuto, dal Comune di Lucera, autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 23 L.R. 20/2001, n. 82 del 13/03/2007, relativa a demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato per civile abitazione di quattro piani fuori terra; che il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio per la Provincia di Bari con decreto n. 2646 del 16/05/2007 aveva annullato la autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Lucera in delega; tanto premesso i ricorrenti adivano Questo Tribunale chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento indicato in epigrafe.
Si deduceva, in particolare, l’illegittimità dell’impugnato provvedimento per i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 159 D.L.vo 42/04, eccesso di potere per travisamento di fatti e di diritto; violazione del D. L.vo 42/04 parte II. L’annullamento della autorizzazione paesaggistica da parte del Soprindente è avvenuto per motivi che esulano le ragioni di apposizione del vincolo;
II) Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed irrazionalità: il provvedimento impugnato, infatti, suggerisce di procedere ad una demolizione con ricostruzione di un fabbricato simile a quello oggi esistente, mentre giustifica l’annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune per l’opportunità di mantenere una testimonianza del modo di costruire dello scorso secolo.
Si è costituita in giudizio la Soprintentendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Bari e Foggia, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 30/08/2007 il Collegio respingeva la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Il ricorso veniva quindi introitato alla udienza del 30/01/2008 per la decisione sul merito.

DIRITTO

Il vincolo paesaggistico, insistente sul bene di proprietà dei ricorrenti, risulta essere stato apposto, ai sensi della L. 1497/1939, con Decreto del Ministero per la Pubblica Istruzione 31/10/1966 e pubblicato sulla G.U.R.I. n. 311 del 12/12/1966. Il vincolo riguarda, in particolare, la zona sita nel territorio del Comune di Lucera, circostante il castello Angioino e l’abitato: non è comunque contestato in giudizio che il fabbricato di proprietà dei ricorrenti sia effettivamente compreso nella zona tutelata.
Il ricorso muove dalla constatazione che, a tenore del D.M. 31/10/1966, le ragioni della apposizione del vincolo risiedono nel fatto che “la zona predetta – compresi il Castello e il Belvedere – ha notevole interesse pubblico perché presenta cospicui caratteri di bellezza paesistica sì da formare un quadro naturale godibile sia da valle che da monte e ricco a sua volta di punti i vista ed osservazione dai quali si gode la visuale di un suggestivo panorama, costituendo, in particolare, tutto il tracciato della strada comunale “Castello” un continuo belvedere della zona a valle”. Orbene: secondo i ricorrenti il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché giustifica l’annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune, non con il riferimento ad elementi in grado di compromettere quel panorama che il vincolo ha inteso salvaguardare, bensì con riferimento alla “opportunità di lasciare segni e testimonianze del modo di costruire dello scorso secolo”, in un contesto urbano “interessato da pesanti ristrutturazioni edilizie che, negli anni recenti, ne hanno alterato l’originaria fisionomia”.
Per meglio comprendere i termini della questione è opportuno far rilevare che la nuova costruzione progettata dai ricorrenti sembrerebbe non compromettere la veduta dell’abitato godibile da valle né la veduta del panorama esercitabile, dall’abitato, sull’area del castello Angioino, frapponendosi la distanza nonché altri fabbricati: è precisamente sulla scorta di tali considerazioni, infatti, che il consulente paesaggista del Comune risulta aver dato parere favorevole al rilascio della autorizzazione in delega. Si deve dare atto, ancora, che il provvedimento del Soprintendente non spende una parola per contestare tali affermazioni, puntualmente riportate nella autorizzazione rilasciata dal Comune : il decreto impugnato, per così dire, passa oltre, soffermandosi su una problematica ulteriore, relativa alla necessità di preservare i beni sottoposti a vincolo anche quale memoria storica, e cioè per la loro intrinseca idoneità a fungere da veicolo per tramandare ai posteri informazioni sul passato della località tutelata.
Il ricorso in esame, quindi, impone una riflessione sul contenuto del vincolo di natura paesaggistica al fine di stabilire se tra i valori protetti dal vincolo paesistico sia annoverabile anche la memoria del passato di una comunità e, in caso positivo, con quali modalità tale valore venga tutelato.
Il punto di partenza dell’analisi non può che essere l’art. 131 D. L.vo 42/2004, il quale così testualmente recita: “Ai fini del presente codice, per paesaggio si intendono parti del territorio i cui caratteri distintivi derivano dalla natura, dalla storia umana o dalle reciproche interrelazioni. La tutela e la valorizzazione del paesaggio salvaguardano i valori che esso esprime quali manifestazioni identitarie percepibili.”
Ad avviso del Collegio la norma testé riportata rende evidente che la ragione d’essere del vincolo paesaggistico è costituita dalla idoneità dell’area tutelata ad esprimere, per il tramite di caratteri distintivi naturalistici e/o storici, una identità portatrice di valori riferibile ad una collettività di persone , presente o passata, più o meno estesa. Ciò si può certamente affermare con riferimento agli immobili di cui alla lett. c) dell’art. 136 D. L.vo 42/04, ove il riferimento ai valori estetici tradizionali – e così al passato di una comunità – è specifico; ed anche con riferimento agli immobili di cui alla lett. b), stessa norma, i quali, non essendo costituiti da beni esistenti in natura, inevitabilmente finiscono per tutelare quella attività umana che li ha prodotti. Ma a ben guardare, anche quando il vincolo paesaggistico è imposto a tutela di beni naturalistici, come nei casi di cui alla lett. a) dell’art. 136 e di cui all’art. 142, D.L.vo 42/04, il vincolo indirettamente finisce per tutelare anche una determinata cultura, in quanto il fatto stesso di riconoscere anche solo la bellezza o l’amenità di un luogo, e quindi di attribuire ad esso un valore in tal senso, costituisce il portato di un bagaglio di idee, di sentimenti, di un determinato tipo di educazione, che implicitamente si intende tramandare.
Il vincolo paesaggistico tende quindi a tutelare luoghi o cose non in sé, ma in quanto espressivi di valori – cioè di idee -, delle quali il Legislatore reputa evidentemente opportuno mantenere memoria. Ciò, tuttavia, non autorizza ad affermare che, una volta che un sito sia stato riconosciuto di notevole interesse pubblico al fine della imposizione di un vincolo paesaggistico, la relativa tutela, quale che sia la causa ultima ad averla determinata, si possa estendere a tutte le forme in cui la cultura sottesa al vincolo si manifesta, autorizzando limitazioni alla proprietà privata non rigorosamente strumentali alle esigenze di tutela così come originariamente individuate. E’ infatti evidente che il Legislatore ritiene opportuno tutelare la tradizione, nel senso sopra descritto, solo allorché essa si manifesta con determinate modalità, facendo scattare il vincolo solo in presenza di determinate situazioni – quelle indicate negli artt. 136, 142, 143 e 156 D. L.vo 42/04 -, non ricorrendo le quali si devono ritenere inammissibili interferenze e limitazioni ad un diritto costituzionalmente rilevante, qual è la proprietà privata. Così, quando –come nel caso di specie – il vincolo paesaggistico sia stato imposto per l’esigenza di preservare una particolare bellezza panoramica, la ammissibilità o meno di interventi edilizi all’interno dell’area tutelata dovrà essere verificata in relazione alla idoneità di essi ad interferire non in un qualsiasi modo con la memoria storica sottesa al vincolo, ma concretamente con il valore direttamente tutelato dal vincolo, e cioè con la bellezza panoramica.
Non è quindi corretto affermare che la tutela della memoria storica di una comunità, intesa come tradizione, non sia oggetto di tutela del vincolo paesaggistico, ed in questo senso il provvedimento impugnato non è privo di una sua logica. Anzi, vale la pena precisare, al proposito, che la sede naturale della tutela della tradizione, come sopra intesa, è proprio il vincolo di natura paesaggistica, e non quello culturale, il quale, quando determinato da un interesse di carattere storico, è agganciato non genericamente alla tradizione – e cioè all’insieme dei valori che ispiravano le varie manifestazioni della vita quotidiana di una collettività – ma specificamente ad avvenimenti storici di cui si intende tramandare non solo memoria ma anche una testimonianza, preservando cioè proprio quel bene che è stato protagonista – ed in tal senso è stato testimone – di determinati avvenimenti storici.
Ciò premesso, è evidente che il provvedimento impugnato non intende azionare, come sostiene il ricorrente, un vincolo di natura culturale. Lo scopo di esso all’evidenza è semplicemente quello di evitare che si perda il ricordo di quelle che erano le architetture tipiche della civiltà rurale che nel passato ha abitato la località interessata dall’intervento, e non a caso il Soprintendente individua come forma idonea a tramandare questo ricordo anche la demolizione con ricostruzione di un fabbricato di tipologia uguale a quella preesistente: non si tratta, invero, di evitare che venga distrutto un fabbricato che è stato protagonista-testimone di avvenimenti storici, si tratta semplicemente di mantenere la memoria di uno dei modi in cui si esprimeva la vita quotidiana del passato.
Tuttavia, come sopra si diceva, la tradizione viene tutelata dal vincolo paesaggistico solo quando si manifesta con determinate modalità, di cui il Legislatore fa una casistica negli artt. 136, 142, 143 e 156, che si deve ritenere tassativa in ragione delle limitazioni che il vincolo comporta per la proprietà privata. E così, ad esempio, un fabbricato può essere fatto oggetto di limitazioni conseguenti al vincolo paesaggistico solo se ad esso sia stata previamente riconosciuta, nelle forme di legge, anche una non comune bellezza, ai sensi dell’art. 136 lett. b); ovvero qualora, ai sensi dell’art. 136 lett. c), esso sia parte di un complesso avente un particolare valore estetico e tradizionale, ancorquì riconosciuto nelle forme di legge; o ancora quando esso costituisca elemento di una bellezza panoramica tutelata ai sensi dell’art. 136 lett. d). E’ insomma evidente che la mera esigenza di tutelare la tradizione non è di per sé sufficiente a giustificare l’imposizione di forti limitazioni alla proprietà privata, allorché non concorrano quegli ulteriori elementi che la legge richiede e che vengono di volta in volta specificati nel provvedimento impositivo del vincolo.
Nel caso di specie, dunque, ciò che conta è verificare se in concreto l’intervento sia anche suscettibile di compromettere o meno quella bellezza panoramica che, a quanto consta, costituisce la sola ragione che ha determinato l’imposizione del vincolo.
Tanto sopra premesso, considerato che il ricorrente con il primo motivo di doglianza censura il provvedimento impugnato sotto il profilo dell’eccesso di potere per travisamento di fatti , sostenendo che l’intervento assentito dal Comune di Lucera non interferisce minimamente con il panorama che il vincolo intende tutelare; ritenuto che con tale motivo il ricorrente in sostanza lamenta che la Soprintendenza avrebbe fatto cattivo uso della discrezionalità attribuitale dalla legge; ritenuto, ancora, che nel caso di specie venga in considerazione una attività amministrativa connotata non da discrezionalità pura ma da discrezionalità amministrativa mista a discrezionalità tecnica, in ordine alla quale il Giudice Amministrativo può svolgere un sindacato di merito, sia pure al limitato fine di annullare l’atto impugnato;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo per la Puglia-Bari, sezione III, riservata ogni decisione sul merito nonché sulle spese, rimette la causa in istruttoria;
dispone che si proceda a consulenza tecnica d’ufficio sul seguente quesito:
“dica il CTU, letti gli atti di causa, presa visione dello stato dei luoghi, esperito ogni accertamento ritenuto utile al fine d’assolvere al mandato:
a) se l’intervento che i ricorrenti intendono realizzare sul fabbricato distinto al Foglio 29 mapp. 1466 sub. 1/2/3 del Comune di Lucera – oggetto della autorizzazione paesaggistica n. 82 del 13/03/2007 del cui annullamento si tratta – sia in grado di compromettere i caratteri di cospicua bellezza paesistica della zona sita nel territorio del Comune di Lucera, circostante il castello Angioino e l’abitato – così come meglio delimitata dal D.M. 31/10/1966, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 311 del 12/12/1966 -, alterando il quadro naturale godibile sia da valle che da monte, visibile da tutti i punti di vista ed in particolare da quelli presenti sulla strada denominata “Castello”. Precisi il CTU, rispondendo al quesito che precede, se e quale ruolo abbia svolto, tra le ragioni che storicamente hanno determinato l’imposizione del vincolo, la presenza di fabbricati simili, per tipologia o per epoca di costruzione, a quello di proprietà dei ricorrenti.
b) nel caso in cui il CTU ritenga di dare risposta positiva al quesito che precede, dica se la soluzione prospettata dal Soprintendente, nel provvedimento della cui impugnativa si tratta (e cioè la demolizione del fabbricato con ricostruzione di altro fabbricato identico), sia l’unica compatibile con il vincolo paesaggistico esistente, indicando eventuali altre soluzioni;
c) proceda in ogni caso il CTU a documentare lo stato dei luoghi a mezzo di idoneo corredo fotografico, ivi evidenziando, se possibile, tra gli edifici esistenti, la sagoma che il fabbricato di proprietà dei ricorrenti verrebbe ad assumere a seguito dell’intervento.”.
Il Tribunale nomina Consulente Tecnico d’Ufficio l’arch. Giambattista De Tommasi, domiciliato in Bari, viale della Repubblica 71, concedendogli termine di giorni 60 dal giuramento per l’espletamento dell’incarico, autorizzando sin d’ora il medesimo ad acquisire presso il Comune di Lucera e/o altre strutture pubbliche i documenti che riterrà utili ai fini dell’espletamento del mandato. Autorizza inoltre il C.T.U. all’uso del mezzo proprio, e fissa in E. 2.000,00, oltre accessori di legge, l’acconto che dovrà pervenire al nominato C.T.U. entro l’inizio delle operazioni peritali, ponendolo provvisoriamente a carico di parte ricorrente.
Fissa udienza in camera di consiglio al 27/02/2008 ore 9,30 per il giuramento del C.T.U.
Fissa inoltre l’udienza pubblica del 05/06/2008 per la discussione del merito.
Si comunichi alle parti ed al C.T.U. arch. De Tommasi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 13/2/2008 n.214 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Toschei
Società Gondrand S.p.a. (Avv.ti G. Bardelli, A. Manzi, A.M.Bazzani) c/ Società Lottomatica (Avv.ti p. d’Amelio e M.S. Massini) e altri

sulla costituzione delle Commissioni di gara ex art. 84, co. 10 d. lgs. 163/2006

1.Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Nomina e costituzione – Dopo offerta – Conseguenze – Commissione permanente – Illegittimità.

2.Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Nomina – Dopo offerta – Criterio dell’offerta più bassa- Applicabilità – Ragione.
3.Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Commissione – Illegittima composizione -Impugnazione – All’atto dell’aggiudicazione.

1.La disposizione ex art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici secondo cui la nomina dei commissari e la costituzione della commissione di gara devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, deve essere interpretata in senso rigoroso, poiché tale norma ha lo scopo di garantire la par condicio tra i concorrenti. Di conseguenza è illegittima la previsione di una “commissione permanente” della P.A., competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite da un soggetto appaltante, i cui componenti vengano nominati prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
2.La disposizione ex art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici si applica anche alle gare da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta più bassa, poiché una volta che il soggetto aggiudicatore – lasciato libero dal legislatore nelle gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più bassa di non nominare una apposita commissione giudicatrice – opta per la nomina della commissione, esso deve fare completa applicazione delle disposizioni della norma citata.
3.L’onere di immediata impugnazione di un bando di gara per un appalto pubblico, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, come quelle che comportano l’immediata esclusione dell’aspirante dalla partecipazione, mentre per le altre clausole, come quella che – nella specie – pone un’illegittima composizione della commissione giudicatrice, l’incidenza lesiva sorge soltanto a conclusione della gara stessa e per le imprese che non sono risultate vincitrici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Luigi TOSTI – Presidente

Carlo Modica de MOHAC – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g 607 del 2008 proposto dalla

SOCIETA’ “GONDRAND S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentati e difeso dagli avv.ti Guido Bardelli, Andrea Manzi e Alessandra Maria Bazzani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo difensore in Roma, Via F. Gonfalonieri n. 5;

 la SOCIETA’ LOTTOMATICA, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero d’Amelio e Maria Stefania Massini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Roma, Via della Vite n. 7;

 il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

 di “LACCHI S.p.a”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

 di “S.T.F. Soc. Coop. a r.l.”; in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

 del verbale della seduta della Commissione ministeriale per la valutazione delle offerte e l’aggiudicazione delel gare comunitarie indette da Lottomatica s.p.a. per la fornitura di beni e servizi del gioco del lotto automatizzato n. 155 in data 8.11.07, ove la ricorrente è stata esclusa dalla gara pubblica per servizi di facchinaggio e trasporto;

 del bando di gara e del disciplinare di gara;

 di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio della Società intimata ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. P. Caruso, delegato dall’avv. A. Manzi e, per la parte resistente, l’avv. P. d’Amelio ;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite;

Premesso che debbono essere respinte le eccezioni preliminarmente sollevate dalla parte resistente, in quanto, secondo un consolidato principio giurisprudenziale (ex multis: Cons. Stato Sez. V, 18 gennaio 1996 n. 61), l’onere d’immediata impugnazione di un bando di gara per un appalto pubblico, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, quali, per esempio, quelle che comportino l’immediata esclusione dell’aspirante dalla partecipazione, mentre per le altre clausole, ivi compresa quella che ponga un’illegittima composizione della commissione giudicatrice, l’incidenza lesiva sorge soltanto a conclusione della gara stessa e per le imprese che non sono risultate vincitrici, all’evidente scopo – connaturato con le esigenze del diritto alla difesa e dell’efficienza dell’agire amministrativo – di evitare la contestazione necessariamente preventiva di tutte le clausole reputate illegittime;
Premesso ancora, sotto altro profilo, che sussiste l’interesse della parte ricorrente a chiedere l’annullamento della procedura svolta, essendo infatti sufficiente a radicare l’interesse alla presente azione giurisdizionale l’utilità strumentale della ricorrente a conseguire l’annullamento dell’atto impugnato e la rinnovazione della procedura, costituendo, di per sé, un vantaggio la possibilità, a seguito dell’annullamento giurisdizionale, di rimettere in discussione il rapporto, partecipando nuovamente alla gara;
Rilevato che la censura avente ad oggetto l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice deve essere esaminata precedentemente rispetto alle ulteriori censure dedotte, atteso che non è indifferente, rispetto alla valutazione da parte del Tribunale sulla correttezza dell’intera procedura, che la delibazione circa la sussistenza dei presupposti di partecipazione alla selezione sia stata svolta da una Commissione legittimamente nominata o meno;
Considerato che la disciplina relativa alla nomina della Commissione di gara nelle procedure per l’affidamento di pubbliche commesse è puntualmente scandita dall’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (in argomento cfr., per un richiamo più recente, TAR Lazio, Sez. III-ter, 4 febbraio 2008 n. 905) e che il comma 10 del predetto articolo testualmente recita “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte” e che, dunque la previsione di una “commissione permanente” dell’Amministrazione, competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite da un soggetto appaltante rispetto alle quali la nomina dei componenti (evidentemente) precede il termine fissato per la presentazione delle offerte, risulta illegittima;
Ritenuto che la disposizione specificamente declinata dall’art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, deve essere interpretata in senso rigoroso, stante il diretto coinvolgimento della relativa fattispecie con l’insuperabile principio della par condicio tra i concorrenti, che il tenore della norma intende contribuire a garantire;
Considerato che nessun pregio può assumere, nella specie, l’osservazione svolta nelle difese prodotte dalla parte resistente ed avente ad oggetto l’inapplicabilità della disciplina descritta dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici alle selezioni da aggiudicarsi sulla scorta del criterio dell’offerta più bassa, laddove la stessa rubrica del citato art. 84 riferisce espressamente l’applicabilità della norma alle selezioni da aggiudicarsi sulla scorta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto una volta che il soggetto aggiudicatore – lasciato libero dal legislatore nelle selezioni da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più bassa di non nominare una apposita commissione giudicatrice (atteso l’ormai recepito principio comunitario di pariordinazione tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, in virtù del quale essi hanno, anche normativamente, in sede nazionale eguale dignità; cfr. Corte giust. UE, Sez. II, 7 ottobre 2004 C-247/02 nonché Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2007 n. 1246) – opta per la nomina della commissione, esso deve fare completa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 84 del Codice più volte citate;
Precisato che, sotto tale ultimo profilo, va esteso anche all’interpretazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, che non risulta essere superato dalle disposizioni introdotte dal legislatore nel 2006 ed anzi deve ancora trovare applicazione con riferimento all’art. 84 del Codice dei contratti nelle ipotesi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, secondo il quale, nel caso in cui non sia riscontrabile nella disciplina normativa delle selezioni per l’affidamento di un appalto pubblico una norma identica o analoga a quella prescritta nelle gare per l’affidamento della realizzazione di opere pubbliche dall’art. 21 della legge n. 109 del 1994 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2003 nn. 7249 e 7251), una volta che l’Amministrazione procedente si sia determinata a dotarsi di una commissione tecnica per lo svolgimento della fase istruttoria della procedura e di valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, la composizione della commissione stessa e lo svolgimento dei relativi lavori debbono essere informati alle prescrizioni impartite in via generale dal legislatore con il citato articolo 21, quanto meno sotto il profilo delle disposizioni sui criteri e modalità di composizione e dello svolgimento dei relativi lavori;
Ritenuto, quindi, che in ragione delle suesposte osservazioni e della portata assorbente della delibazione del motivo sopra scrutinato sugli altri dedotti, deve trovare accoglimento il gravame proposto con annullamento degli atti impugnati;
Assunta la natura pienamente satisfattoria, rispetto alla posizione vantata dalla parte ricorrente, della presente decisione e tale da ritenersi in quest’ultima assorbito, in forma specifica, anche il favorevole scrutinio della domanda risarcitoria;
Stimato, infine, che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 6 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/2/2008 n.1268 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Rel. Taglienti
Tecnologie Sanitarie Spa. e altre (Avv. V. Vulpetti) c.Azienda Unità Sanitaria Locale Roma “D” (Avv. G. Di Gregorio e F. Ferrara) e altre

sulla legittimità della richiesta di precisazioni finalizzata alla verifica della congruità, successiva all’aggiudicazione ma precedente alla stipula del contratto e sull’ammissibilità di una valutazione dell’offerta tecnica basata in parte su criteri soggettivi del concorrente, non oggettivamente riferibili all’offerta stessa

1. Contratti della PA – Domande di partecipazione – Sottoscrizione – Legale rappresentante della mandataria – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

2. Contratti della PA – Anomalia– Verifica– Richiesta precisazioni successiva all’aggiudicazione – Legittimità – Ragioni

3. Contratti della PA – Offerta tecnica – Valutazione – Caratteristiche del concorrente – Legittimità – Condizioni

1. Sussiste la legittimazione a sottoscrivere la domanda di partecipazione alla gara per conto di un’associazione temporanea di imprese da parte di un soggetto destinatario di procura, ma non coincidente con il legale rappresentante della mandataria, in quanto, l’art. 37 c. 15 del D. Lgs. n. 163/06 deve essere interpretato nel senso che il mandato all’impresa mandataria ad operare non deve necessariamente ed esclusivamente riguardare il suo legale rappresentante, volendo semplicemente la legge individuare il soggetto legittimato ad agire per la società, che ben può essere altra persona alla quale sia stato conferito il potere di rappresentanza.

2. E’ legittima la disposizione contenuta nel disciplinare di gara che, ai fini del controllo sulla congruità delle offerte, preveda la richiesta di precisazioni e giustificazioni dopo l’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto. Infatti, la possibilità di subordinare l’aggiudicazione definitiva ad un controllo successivo dell’anomalia, prima della stipula del contratto, non comporta una lesione per i concorrenti ed il vizio meramente procedimentale configurantesi, tuttavia, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/90, non sarebbe causa di annullamento del provvedimento.

3. E’ legittima la clausola del disciplinare di gara secondo cui, per la valutazione dell’offerta tecnica siano previsti anche requisiti soggettivi non oggettivamente riferibili all’offerta, riguardanti i servizi svolti precedentemente e la struttura organizzativo – logistica presente sul territorio, purché essi non abbiano un peso predominante rispetto alla valutazione oggettiva dell’offerta e servano a fornire elementi valutativi in ordine alla qualità del servizio.

sulla legittimità della richiesta di precisazioni finalizzata alla verifica della congruità, successiva all’aggiudicazione ma precedente alla stipula del contratto e sull’ammissibilità di una valutazione dell’offerta tecnica basata in parte su criteri soggettivi del concorrente, non oggettivamente riferibili all’offerta stessa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE III quater

composta dai magistrati: MARIO DI GIUSEPPE Presidente; ANTONIO AMICUZZI Consigliere; CARLO TAGLIENTI Consigliere relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1696 del 2007 proposto dalle società:
Tecnologie Sanitarie SpA, Ital Tbs SpA, GE Medical System Italia SpA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, in proprio e quale capogruppo mandataria la prima e mandanti le altre due, rappresentate e difese dall’avv. Valentino Vulpetti, presso il quale hanno eletto domicilio in Roma, via Sabotino n. 2/A;

CONTRO

L’Azienda Unità’ Sanitaria Locale Roma “D”, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gloria Di Gregorio e Fabio Ferrara, domiciliata presso la sede dell’ente in Roma via Casal Bernocchi n. 73;

e nei confronti di

Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con le imprese: Foretec Srl, EBM Elettronica Bio Medicale S.r.l., Esaote S.p.A.,Siemens S.p.A., Philips Medical System S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Izzo, presso il quale ha eletto domicilio in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

per l’annullamento
di tutti gli atti della gara indetta dalla AUSL Roma D per l’aggiudicazione dei “Servizi Integrati di Gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e biomedicali” per la durata di cinque anni;
di ogni atto connesso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della capogruppo ATI controinteressata;
Visti i motivi aggiunti prodotti con tre separati atti;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
viste le proprie ordinanze collegiali n. 1163 del 15 marzo 2007 e n.3245 del 4 luglio 2007;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 30 gennaio 2008, con designazione del Cons. Carlo Taglienti relatore della causa, gli avv.ti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A – Con ricorso notificato il 23 marzo 2007 e depositato il 26 successivo la società Tecnologie Sanitarie s.p.a., in proprio e quale mandataria di associazione temporanea d’imprese con le società indicate in epigrafe, unitamente alle stesse, pure qui ricorrenti, ha impugnato tutti gli atti relativi alla gara indetta dalla Azienda USL Roma D per l’aggiudicazione dei servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e biomediche per la durata di anni cinque (importo complessivo a base d’asta per il quinquennio € 5.256,197,45 esclusa IVA).
Premessa l’illustrazione della normativa di gara ed evidenziati i risultati della procedura, che ha visto aggiudicatario il raggruppamento con capogruppo Ingegneria Biomedica Santa Lucia con punti 96, 95, seguito dal raggruppamento della capogruppo ricorrente Tecnologie Sanitarie, con punti 79,30 e dal raggruppamento Hospital Consulting con punti 77,55, le ricorrenti deducono i seguenti profili di gravame:
1. Esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per:
1.1. difetto di legittimazione della sig.ra Francesca Rossi ad agire per l’ATI; violazione degli artt. 37 c. 14 e 15 del D.Lgs. 163/06 (codice degli appalti pubblici); illegittimità dell’art. 7.2.1. n. 3 del disciplinare di gara: il mandato speciale a presentare l’offerta deve essere conferito al legale rappresentante dell’impresa mandataria e non a terzi, e non è delegabile; l’atto costitutivo dell’ATI non prevedeva la possibilità di delega del legale rappresentante a terzi; la firmataria era comunque legittimata a presentare l’offerta solo per la mandataria e non per tutte le imprese associate. La procura è stata rilasciata prima della costituzione dell’ATI; in questa la procura è al legale rappresentante;
1.2. difetto di legittimazione dell’ing. Fabio Fantoni ad agire per Elettronica Biomedicale: il potere di rappresentanza è del presidente del Consiglio di Amministrazione e non del direttore generale;
1.3. violazione dell’art. 7.2.1. n. 6 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/06: l’offerta economica e le altre dichiarazioni della Siemens s.p.a.sono sottoscritte da soggetto non legittimato per mancanza di dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali ex art. 38 D.Lgs. 163/06 (moralità e professionalità) per essere procuratore agente. Nemmeno per il direttore tecnico sussiste tale dichiarazione;
1.4. Insufficiente capacità tecnico-economico-finanziaria di FORETEC s.r.l.; violazione art. 7.2.1. nn. 6, 10 e 11 del disciplinare di gara: nel 2003 non ha svolto servizi analoghi nè maturato fatturato specifico; ha avuto un solo dipendente di media nel triennio; mancanza quindi dell’esperienza nel triennio precedente;
1.5. violazione dell’art. 86 c. 5 del D.Lgs. 163/06 (omessa produzione delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che compongono l’offerta); violazione della par condicio: sin dalla presentazione debbono essere fornite giustificazioni alle voci di prezzo, qui mancanti.
2. Illegittimità delle valtuazioni tecniche espresse dalla Commissione: con riguardo ai progetti offerta presentati dalla ATI IBSL (Ingegneria Biomedica Santa Lucia) e ATI TS (Tecnologie Sanitarie). Irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà: premesso che all’esito delle valutazioni dei progetti l’ATI TS ha conseguito il punteggio di 39,60, e l’ATI IBSL quello di 57,80, le ricorrenti svolgono le seguenti considerazioni in ordine ai singoli elementi di valutazione:
2.1. Circa le caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche del servizio (max p. 28): a) per la manutenzione preventiva: l’aggiudicataria esclude 523 apparecchiature e la ricorrente nessuna; b) controlli funzionali: l’aggiudicataria non ha incluso le centrifughe refrigeranti;
2.2. Merito tecnico: a) principali servizi prestati: non c’è spiegazione dei 2 punti in più; b) progetto formazione, istruzione e mezzi di controllo forniti dalla ASL: monte ore assai superiore offerto dalla ricorrente; c) dimensioni struttura aziendale: non vi sono spiegazioni del punteggio assegnato; d) gestione informatizzata servizio: l’offerta dell’aggiudicataria non è conforme alle prescrizioni minime tecniche (6 computers fissi e 1 portatile);
3. Omessa verifica dell’ anomalia dell’ offerta. Violazione art. 86 c. 2 del D.Lgs. 163/06: l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere sottoposta a verifica perchè i punti assegnati sono superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi del bando.
4. Illegittimità dell’intera procedura.
4.1. Illegittimità del disciplinare di gara, art. 6.12: criteri soggettivi non attinenti all’offerta. Violazione art. 83 c. 1 della legge n. 163/06 violazione principi comunitari, illogicità: nel merito tecnico i punti a) e c) fanno riferimento a precedenti servizi e a strutture presenti sul territorio;
4.2. Illegittimità dell’art. 6.1.2. n. 1 lett. a) nella parte in cui non indica la ponderazione dei subelementi di cui alla lett. a), illegittima attività della commissione nella ponderazione: violazione degli artt. 83 c. 2 e 4 D.Lgs. 163/06 e dell’art. 53 della Direttiva 2004/18/CE; violazione principi di segretezza e par condicio. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento: la valutazione dei vari elementi da prendere in considerazione deve essere nel bando; qui sono stati fissati punteggi arbitrari dalla Commissione ai subelementi; la Commissione prima dell’apertura delle buste deve predeterminare i criteri motivandoli per attribuire i punteggi ai sub criteri.
4.3. Illegittimità dell’art. 6.1.1 nello stabilire le formule di assegnazione del punteggio relativo al prezzo offerto. La formula non consente l’assegnazione del punteggio massimo di 40 punti.
4.4. Illegittimità dell’art. 6.1.2. n. 2 lett. g) max 10 punti per sevizi integrativi e aggiuntivi e migliorie; violazione art. 76 D.Lgs. 163/06; illegittima valutazione della Commissione: nessun criterio chiarisce come valutare detti servizi integrativi o migliorie; l’attività valutativa è senza motivazione, genericità anche per l’individuazione delle migliorie.
4.5. Precisazioni sull’interesse alle precedenti censure: è interesse strumentale alla rinnovazione della gara; è superata la prova di resistenza.
4.6. Difetto di motivazione nella valutazione delle offerte tecniche, violazione degli artt. 83 c. 4 e 79 c. 2 D.Lgs. 163/06 e dell’ art. 3 L. 241/90. mancata predeterminazione dei criteri di assegnazione dei punteggi che risultano senza motivazione: obbligo di comunicare le caratteristiche ed i vantaggi dell’offerta selezionata.
4.7. violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, violazione dell’ art. 97 Cost. Violazione del principio di segretezza dell’offerta, dell’imparzialità e della par condicio; dai verbali non si rilevano le cautele adottate per la custodia dei plichi.
4.8. violazione del principio di pubblicità della seduta di apertura dei plichi d’offerta e integrità dei plichi: non è stata verificata l’integrità dei plichi in seduta pubblica.
4.9. violazione del principio di verbalizzazione delle attività valutative. illegittimità dei verbali delle sedute riservate del 22.11 e 30.11.2006. assenza del segretario verbalizzante che non risulta firmatario di tali due verbali.
4.10. Illegittimità composizione della Commissione; violazione degli artt. 84 c. 2, 4, 8 e 10 D.Lgs. 163/06: non risulta l’esperienza e la professionalità dei commissari.
Costituitasi la società controinteressata, ha controdedotto nei termini seguenti:
– in base all’ art. 2384 c.c. il legale rappresentante può conferire mandato speciale (egli ha mandato generale) ad altro dirigente; corretto è quindi l’art. 7.2.1. n. 3 del disciplinare;
– all’atto costitutivo dell’ATI risulta allegata la procura speciale alla sig.ra F. ROSSI conosciuta da tutti;
– la procedura contempla la possibilità di agire per l’ATI;
– quando l’ATI è costituita basta la sottoscrizione della capogruppo ; l’ing. Fantoni ha comunque delega del Consiglio di Amministrazione della Biomedica;
– procuratore Siemens: la società con il legale rappresentante aveva presentato dichiarazione attestante il possesso di tutti i requisiti; il sig, Ciabocco ha presentato autodichairazione per casellario giudiziale e carichi pendenti;
– requisiti di partecipazione della Foretec s.r.l.: ha iniziato ad operare nel 2004; il fatturato deve essere posseduto al 60% dalla capogruppo;
– mancanza giustificazioni art. 87 c. 2 D.Lgs. 163/06: l’offerta prezzo è stata redatta sulla base della tabella allegata al disciplinare di gara (art. 7.2.3), non impugnata;
– censure inammissibili sulla discrezionalità tecnica;
– omessa verifica anomalia (86 c. 2): le offerte economiche sono molto vicine; la valutazione di congruità risulta effettuata;
– merito tecnico: criteri soggettivi (a e c): valutabile il curriculum se non preponderante ;
– art. 6.1.2 n. 1 lett. a) ponderazione dei subelementi: non sono stati valutati complessivamente ma singolarmente dalla commissione, la quale, prima dell’apertura delle buste, ha esplicitato i criteri di valutazione dei singoli subelementi (seduta del 13
– la formula matematica era nota ai partecipanti che hanno potuto calibrare l’offerta – discrezionalità tecnica;
– art.6.1.2 n. 2 lett. g) punteggio 10 per i servizi integrativi e migliorie: descrizione all’art. 10 del capitolato (non è richiesto un automatismo matematico), la differenza è minima;
– nei verbali vi sono valutazioni sintetiche che supportano l’attribuzione del punteggio;
– obbligo pubblicità seduta apertura plichi: dal verbale del 7.11.2006 n. 1 risulta che erano presenti i rappresentanti delle ATI;
– assenza del segretario verbalizzante: l’assenza non inficia le sedute;
– composizione Commissione: inammissibilità per genericità della censura; comunque due dei 3 membri: sono ingegneri dell’Università “La Sapienza”.
Costituitasi l’Azienda sanitaria ha così replicato ai motivi di ricorso:
1.1. è delegabile il potere di rappresentanza sociale mediante procura. La procura a Rossi era parte integrante dell’atto costitutivo ATI;
1.2. Ing. Fantoni; il potere di rappresentanza è stato conferito dal Consiglio di Amministrazinoe (atto 9 maggio 2005);
1.3. Requisiti di partecipazione alla gara della ditta SIEMENS: requisiti ex art. 38 D.Lgs. del procuratore; dichiarazione del legale rappresentante e dichiarazione personale di Ciabocco sui carichi pendenti e casellario;
1.4. FORETEC capacità tecnica: fatturato 60% mandataria, 40% cumulativamente per le altre; ha svolto attività anche nel 2006;
1.5. Giustificazioni alle voci prezzo art. 87 c. 2: solo in caso di anomalia dell’offerta; le giustificazioni possono essere richieste e integrate (86 c. 5); nessuna ditta ha presentato dette giustificazioni; è stata avviata la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta.
2. Valutazioni tecniche: coinvolge discrezionalità tecnica; il punteggio risulta sufficientemente giustificato; i criteri sono articolati;
2.1. manutenzione preventiva: migliore qualità servizio; le centrifughe refrigeranti sono solo 2 e comunque un controllo è implicitamente previsto;
2.2. merito tecnico servizi prestati: 3 imprese di alta tecnologia nell’ATI aggiudicataria: progetti formazione: meno ore ma progetto pilota dell’ Università di Napoli e del Politecnico delle Marche; struttura dedicata: ben 10 funzionari per l’aggiudicataria più 8 di supporto; gestione informatizzata: non si tratta del numero di componenti bensì della qualità del servizio e dei risultati garantiti; più moderno il progetto dell’aggiudicataria;
3. omessa verifica anomalia offerta: il prezzo offerto non presenta anomalia in quanto allineato con gli altri due; mera facoltà (DPR 554/96 art. 64);
4.1. art. 6.1.2 criteri soggettivi valutati nell’offerta: tardività dell’impugnativa dei criteri e acquiescenza;
4.2. ponderazione subelementi; inammissibilità per tardività; art. 6.1.2 n. 1 lett. a); verbale 13 novembre 2006 n. 2 prima dell’apertura delle buste ha fissato i singoli punti da assegnare ai subparametri;
4.3. art. 6.1.1 formula punteggio: non consentirebbe il punteggio pieno. Ma la ricorrente ha avuto 40, cioè il massimo;
4.4. il punteggio in tema di migliorie è stato equivalente; non è richiesta motivazione per l’attribuzione dei punteggi ove precisamente dettagliati i criteri;
4.6. difetto motivazione: vedi giudizi su punteggio numerico;
4.7. custodia plichi: non rileva il fatto che non siano indicate le modalità di custodia;
4.8. pubblicità seduta apertura plichi: nel verbale n.1 risulta la pubblicità della seduta;
4.9. assenza segretario: non vizia;
4.10. composizione commissione: tardività dell’ impugnativa della delibera di nomina; sono stati comunque nominati professionisti qualificati.
Con memoria le ricorrenti hanno ribadito, in replica, gli argomenti impugnatori, con particolar riguardo alla procura alla sig.ra Rossi, ai poteri all’ing. Fantoni, alla procura della Siemens s.p.a., alla capacità della Foretec s.r.l., alla omessa allegazione delle giustificazioni, all’anomalia dell’offerta, e, sinteticamente, agli altri profili di gravame.
Con ordinanza collegile n.1163 del 15 marzo 2007, confermata dal Consiglio di Stato, è stata respinta l’istanza cautelare.

B – Con un primo atto di “motivi aggiunti”, notificato il 12 aprile 2007, parte ricorrente ha impugnato nuovamente tutti gli atti di gara, oltre la nota AUSL RM D del 13.3.2007 n. 22203 di richiesta ai tre raggruppamenti valutati di precisazioni in merito agli elementi costitutivi delle rispettive offerte al fine di procedere alla verifica di congruità delle stesse.
Si eccepisce:
5. l’incompetenza dei dirigenti della AUSL firmatari della nota;
6. la violazione dell’art. 86 c.5 del d. lgs n. 163/06, dei principi di par condicio, eccesso di potere per difetto di motivazione: si consente illegittimamente alla controinteressata di fornire fuori tempo le giustificazioni che avrebbe dovuto addurre all’atto di presentazione dell’offerta (che non sono le “ulteriori” giustificazioni di cui all’art. 87 successivo) con richiesta peraltro generica;
7. violazione degli artt. 86, 87, 88 del d. lgs. 163/06 e dell’art. 11 stesso decreto: la verifica della congruità o anomalia dell’offerta deve avvenire prima dell’aggiudicazione;
8. violazione degli artt. 86 c.2, 87 c. 1 e 2 e 88 c.7 del d. lgs 163/06 ; violazione dei principi di par condicio e difetto di motivazione: l’offerta del raggruppamento ricorrente non può essere considerata anomala, anche per la presenza della migliore offerta (della controinteressata) non esclusa; non sono indicati gli elementi sui quali fornire precisazioni.
Con memoria del 31 maggio 2007 l’Azienda sanitaria ha replicato ai primi motivi aggiunti evidenziando: a) uno dei firmatari della nota è il responsabile del procedimento, cui competono attività preparatorie ed istruttorie ed anche la valutazione delle giustificazioni fornite dalle imprese; b) non si tratta qui di verifica dell’anomalia bensì di valutazione di opportunità sulla congruità dell’offerta, non essendo obbligatorie le giustificazioni preliminari, che peraltro nessuna ditta ha nella fattispecie presentato; c) le tre offerte sono allineate e molto vicine, talchè era superfluo il controllo di anomalia; la procedura è stata avviata per mera opportunità; d) è ammesso dalla giurisprudenza il controllo di anomalia anche sulle offerte classificatesi dopo la migliore, né vi sono limiti temporali sull’eventuale ritiro di atti amministrativi o autoannullamento.
Anche la controinteressata ha replicato ai primi motivi aggiunti evidenziando: a) la genericità del motivo sub 5 e la competenza del responsabile del procedimento; b) l’offerta prezzo è stata formulata in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 7.2.3 del disciplinare, non impugnato, che non prevede allegazione di giustificazioni, non ponendosi in contrasto con l’art. 87 c. 2 codice appalti; c) la verifica è possibile anche successivamente all’aggiudicazione ex art. 7.2.3 del disciplinare di gara; la verifica, non impugnata, ha dato esito positivo; d) non v’è interesse alla censura n. 8; la richiesta a tutti e tre i raggruppamenti valutati si giustifica con la vicinanza delle offerte economiche ed è in linea con l’art. 86 c.3 e con l’art. 88 c.1 codice appalti.

C – Con un secondo atto per “motivi aggiunti”, notificato il 15 giugno 2007 parte ricorrente, oltre agli atti già contestati, impugna il verbale della Commissione di gara del 3 maggio 2007, relativo alla verifica della congruità delle offerte presentate, eccependo preliminarmente l’illegittimità derivata rispetto ai primi motivi aggiunti, e deducendo poi in particolare i seguenti ulteriori profili di gravame:
9. incompetenza della commissione di gara a procedere alla verifica dell’anomalia, compito proprio della stazione appaltante ex art. 88 c.3 d.lgs n. 163/06, né risultano atti d’incarico in tal senso alla commissione di gara;
10. illegittimità della verifica sull’offerta di parte ricorrente, per i motivi già detti;
11. illegittimità della verifica sull’offerta dell’ATI IBSL; violazione dell’obbligo di motivazione e dei principi in materia di anomalia; travisamento della funzione e delle finalità del subprocedimento di verifica dell’anomalia: risulta omessa ogni valutazione sul rapporto qualità-prezzo ed ogni analisi tecnica sulle componenti dell’offerta per verificarne la sostenibilità ed attendibilità; in particolare sul costo del personale, sul numero dei soggetti impiegati, sull’orario di lavoro e sulla qualificazione; analisi dalla quale sarebbe emerso un maggior costo di € 83.955 con conseguente offerta in perdita di oltre € 50.000 annue.
Parte controinteressata ha replicato osservando preliminarmente che la stazione appaltante non è tenuta ad emettere un nuovo atto di aggiudicazione dopo la verifica dell’anomalia, viste le norme di gara che prevedono un eventuale annullamento dell’aggiudicazione già avvenuta ove il controllo di anomalia dia esiti negativi per l’aggiudicataria; ha quindi evidenziato che: a) la commissione di gara ha agito su impulso della stazione appaltante; la sua competenza è riconosciuta dalla giurisprudenza, specie in assenza di norme di gara che dispongano diversamente; i risultati della verifica sono stati recepiti dalla stazione appaltante; b) risulta effettuata una compiuta analisi sia dell’offerta tecnica che di quella economica; si tratta di esercizio di discrezionalità tecnica; le offerte sono molto vicine ed il ribasso è di appena l’1,19% rispetto alla base d’asta; il personale offerto è in numero superiore a quello richiesto dal capitolato; il “costo medio del lavoro” di cui al D.M. 4 aprile 2006, preso a parametro da parte ricorrente, è meramente orientativo; è stato rispettato il salario mnimo contrattuale; parte ricorrente ha offerto un prezzo con costo lavoro addirittura inferiore a quello dell’aggiudicataria.
L’Azienda USL Roma D ha così replicato ai secondi “motivi aggiunti”: a) la previsione di apposita commissione tecnica per la verifica dell’anomalia è meramente ipotetica ( “se del caso” art.88 codice appalti); la giurisprudenza ammette che possa essere effettuata dalla commissione di gara; b) la verifica di anomalia ha avuto riguardo solo all’offerta economica; i parametri di riferimento per il calcolo del costo del personale sono opinabili; l’orario del personale tecnico è maggiore rispetto a quello del capitolato; le offerte economiche differiscono tra loro di pochi punti percentuali.
Con ordinanza collegiale n. 3245 del 4 luglio 2007 è stata confermata la reiezione dell’istanza cautelare, reiterata. Il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n.6189 del 27 novembre 2007 ha accolto l’appello cautelare “ai limitati fini della sollecita fissazione del merito da parte del TAR” .

D – Con un terzo atto per “motivi aggiunti”, notificato il 9 luglio 2007, Tecnologie Sanitarie s.p.a., unitamente alle altre imprese in ATI, ha impugnato, oltre gli atti già contestati, la nota AUSL del 10 maggio 2007 n. 38172 di comunicazione ai partecipanti dell’esito della verifica di anomalia, che si è conclusa con un giudizio di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; ha altresì impugnato l’atto di eventuale riaggiudicazione ed il contratto.
Ha sostanzialmente riproposto i motivi contenuti nel ricorso introduttivo e nei due atti per “motivi aggiunti” precedentemente illustrati, con alcuni profili parzialmente nuovi in ordine al modello di offerta economica contenuto nel disciplinare ed alla pubblicità delle sedute per l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
La controinteressata ATI ha replicato evidenziando come contro l’atto da ultimo impugnato non vengono svolte censure autonome bensì reiterate quelle già svolte, talchè i terzi “motivi aggiunti” appaiono inammissibili; come pure inammissibili devono ritenersi i profili nuovi di censura qui avanzati in relazione ad atti già noti e già impugnati quali: a) la contestazione del modello di offerta economica contenuto nel disciplinare di gara; b) la violazione del principio di pubblicità delle sedute, con particolare riferimento a quelle di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nell’atto introduttivo ci si riferiva solo all’integrità dei plichi contenenti le offerte). Per tale seconda questione rileva anche l’infondatezza della censura, avendo la recente giurisprudenza ammesso che l’apertura della busta contenente l’offerta economica può avvenire in seduta non pubblica.
Argomenta infine in ordine al disconoscimento (formulato nell’appello cautelare da parte ricorrente) della deliberazione del Consiglio d’amministrazione della società Elettronica Biomedicale del 13 dicembre 2004, di conferimento dei poteri di rappresentanza all’ing. Fantoni.
Ha replicato anche l’Amministrazione, evidenziando l’inammissibilità dei terzi motivi aggiunti per mancata impugnazione di atti a contenuto provvedimentale, per assenza di censure specifiche, per carenza d’interesse per mancato superamento della prova di resistenza.
Con memoria conclusionale parte ricorrente ribadisce le principali ragioni del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, evidenziando in particolare come la procedura successivamente all’aggiudicazione instaurata per la verifica dell’anomalia non può sanare l’aggiudicazione stessa, avvenuta senza detta verifica necessaria.
Anche l’Amministrazione ha prodotto ampia ed articolata memoria riepilogativa delle ragioni poste a sostegno dell’inammissibilità ed infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2008 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo e con tre distinti atti per “motivi aggiunti” la capogruppo di un’ATI, unitamente alle imprese mandanti, ha impugnato tutti gli atti della gara indetta da una Azienda sanitaria per l’affidamento dei servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e biomediche per la durata di anni cinque (importo complessivo a base d’asta per il quinquennio €.5.256.197,45 IVA esclusa).
Ad avviso del Collegio nessuna delle censure svolte può essere accolta.

A. Vengono in primo luogo esaminate le censure contenute nell’atto introduttivo.
1. Con un primo gruppo di censure si contesta la partecipazione alla gara dell’aggiudicataria, con conseguente aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata: i punteggi assegnati risultano: per l’aggiudicataria p.57,80 per il progetto offerto, p.39,15 per il prezzo offerto, per un totale di p.96,95; per la ricorrente ATI p. 39,30 per il progetto, p. 40,00 per il prezzo, per un totale di p. 79,30, laddove era previsto un punteggio massimo per il progetto tecnico di punti 60 e per l’offerta economica di punti 40.
1.1. Con la prima censura si contesta che la domanda di partecipazione alla gara e le altre dichiarazioni prescritte dal disciplinare siano state sottoscritte, per l’ATI aggiudicataria, da persona non legittimata, in quanto, non legale rappresentante della mandataria e con procura inidonea.
Il Collegio non condivide tale prospettazione.
In base alla giurisprudenza amministrativa, che ha fatto applicazione nella fattispecie dell’art. 2384 c.c., il disposto dell’art. 37 c.15 d.lgs 163/06 (codice degli appalti pubblici, che, come noto, compendia normative pregresse) deve essere interpretato nel senso che il mandato all’impresa mandataria ad operare non deve necessariamente ed esclusivamente riguardare il suo legale rappresentante, volendo semplicemente la legge individuare il soggetto legittimato ad agire per la società, che ben può essere altra persona alla quale sia stato conferito il potere di rappresentanza in base alle norme dell’ordinamento giuridico (Cons. di St. sez. V 31 ottobre 2001 n. 5691).
Pertanto deve ritenersi legittima la disposizione del disciplinare di gara che all’art. 7.2.1 ( punto 3 ultimo periodo) consente la sottoscrizione della domanda anche a procuratore diverso dal legale rappresentante della mandataria.
La procura speciale rilasciata dal legale rappresentante della mandataria deve ritenersi valida ed efficace in quanto allegata all’atto costitutivo dell’ATI , ed anzi la procuratrice risulta soggetto rappresentante della mandataria capogruppo anche nell’atto costitutivo dell’ATI e nel mandato collettivo speciale con rappresentanza; la procura pertanto doveva necessariamente essere anteriore all’atto costitutivo dell’associazione temporanea, e non vi possono essere dubbi sulla volontà dei partecipanti all’ATI di conferire il potere di rappresentanza del gruppo alla suddetta procuratrice che legittimamente agiva in nome e per conto del legale rappresentante.
1.2. Si contesta inoltre la legittimazione del direttore generale di una delle società mandanti ad agire in ATI per detta società, essendo legale rappresentante il presidente del Consiglio d’amministrazione.
Ma anche in questo caso risulta allegata all’atto costitutivo dell’ATI aggiudicataria la delibera del Consiglio d’amministrazione del 13 dicembre 2004 (atto recante autenticazione con timbro notarile) che conferisce al direttore generale, tra gli altri, il potere di costituire raggruppamenti d’imprese e sottoscrivere dichiarazioni impegnative per la società; lo stesso soggetto risulta aver rappresentato la società nell’atto costitutivo dell’ATI aggiudicataria, ed i suoi poteri risultano dal certificato camerale della Camera di Commercio di Perugia, che individua esplicitamente il verbale del Consiglio d’amministrazione sopra indicato, accertandone quindi indiscutibilmente l’esistenza (in appello parte ricorrente dubitava della sua esistenza non essendo stata prodotta in copia autentica).
Per quanto detto anche la forma della procura risulta rispettata.
1.3. Si rileva che altra impresa mandante avrebbe agito tramite procuratore che non avrebbe rilasciato le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d. lgs n. 163/06.
Premesso che non è contestato che l’impresa, tramite legale rappresentante, ha rilasciato le dichirazioni prescritte attestanti il possesso dei requisiti in capo all’azienda, risulta agli atti dichiarazione esplicita, rilasciata i sensi del DPR 445/2000, del procuratore attestante il possesso di tutti i requisiti dell’art. 38 cit, anche quelli riguardanti le misure di prevenzione (contestazione contenuta nella memoria conclusionale di parte ricorrente).
1.4. Con la quarta censura si contesta che altra impresa mandante dell’ATI aggiudicataria avesse la capacità tecnico-economico finanziaria per partecipare alla gara, non avendo svolto attività analoga a quella dell’appalto in questione nell’anno 2003.
Invero al punto 6 dell’art. 7.2.1 del disciplinare di gara si prevede un fatturato minimo nel triennio; ma nell’ultimo capoverso prima degli “Allegati” si legge che detto fatturato dovrà essere posseduto almeno al 60% dall’impresa capogruppo e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti.
Considerato che non è contestato che l’ATI aggiudicataria ha rispettato il requisito minimo di fatturato come sopra specificato e che non risulta una esplicita esclusione per la mancanza dell’esperienza triennale (ma solo per la mancanza della dichiarazione di cui al punto 6) , anche in considerazione dell’interpretazione della disposizione alla luce della precisazione, il Collegio ritiene di non poter affermare l’esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria per il suddetto profilo di censura.
1.5. Con il quinto motivo si assume la violazione dell’art. 86 c.5 codice appalti per omessa produzione delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che compongono l’offerta economica, e che dovevano essere presentate unitamente alla domanda.
Nemmeno tale censura può essere accolta.
La norma infatti rinvia al disciplinare di gara le modalità di presentazione di tali giustificazioni, e nella fattispecie l’art. 7.2.3 rinvia, per la presentazione dell’offerta prezzo, ad apposita tabella allegata, nella quale si prevede un impegno dell’aggiudicatario a fornire, a richiesta prima della stipula del contratto, una analisi dimostrativa dei costi di manodopera, dei materiali e delle spese generali.
A tale prescrizione si è attenuta correttamente l’ATI aggiudicataria.
Peraltro tale disposizione di gara non risulta impugnata con l’atto introduttivo. Il surrettizio tentativo introdotto con i terzi motivi aggiunti di censurare la tabella offerta prezzo per violazione dell’art. 86 c. 5 cit appare chiaramnte tardivo, oltre che infondato per quanto sopra detto in ordine al potere che la legge attribuisce al disciplinare di gara di regolare la presentazione di tali giustificazioni “preventive”.
2. Con un secondo ordine di motivi si contestano le valutazioni della Commissione in ordine all’offerta tecnica delle ATI ricorrente (punti 39,30) e aggiudicataria (punti 57,80).
2.1. Caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche del servizio (massimo punti 28): punti 18,80 alla ricorrente, punti 28 all’aggiudicataria.
Si assume l’arbitrarietà dei punteggi assegnati in relazione alla manutenzione preventiva (max punti 5) ed ai controlli funzionali (max punti 2): si assume che l’aggiudicataria avrebbe escluso la manutenzione di 523 apparecchiature e i controlli funzionali sulle centrifughe refrigeranti.
Premesso che si verte chiaramente nell’ambito della discrezionalità tecnica, censurabile solo per profili di irragionevolezza o carenze procedimentali qui non riscontrabili, e che si deve altresì tenere conto dei punteggi massimi assegnabili in relazione all’ampio differenziale di valutazione tra le due offerte, il Collegio rileva in primo luogo come non risulti provata né adeguatamente individuata la carenza progettuale di manutenzione sulle macchine, che peraltro andrebbe esclusa dalla lettura del verbale n. 4 del 22 novembre 2006, né quella di controllo funzionale sulle centrifughe refrigeranti, individuate dalla difesa dell’Amministrazione nel numero di due e quindi in misura praticamente irrilevante sulla valutazione complessiva.
Inoltre si rileva dal verbale la predisposizione di una griglia articolata di attività valutate singolarmente all’interno della voce in questione, talchè, aderendo alla giurisprudenza prevalente sul punto, devono ritenersi non arbitrari i punteggi attribuiti (Cons di St. sez. V 11 maggio 2007 n. 2355).
Comunque nel verbale n. 4 si rintraccia anche una ampia motivazione in ordine alle valutazioni tecniche effettuate, che hanno fatto ritenere l’offerta dell’aggiudicataria qualitativamente assai superiore a quella dell’ATI ricorrente.
2.2. Con tale censura si contesta anche l’attribuzione del punteggio per il merito tecnico (massimo punti 32): punti 20,50 alla ricorrente e punti 29,80 all’aggiudicataria.
Anche qui valgono le osservazioni preliminari relative alla censurabilità delle valutazioni tecnico discrezionali; peraltro alcuni specifici rilievi risultano generici ed inammissibili.
L’unico che presenta qualche profilo di concretezza riguarda la voce progetto di formazione, istruzione e mezzi di controllo (max p.3); premesso che entrambe le ATI hanno conseguito il massimo, si contesta che le ore offerte dalla ricorrente sarebbero assai superiori a quelle offerte dall’aggiudicataria.
Dai verbali 4 e 5 non risultano invero differenze numeriche notevoli, avendo l’aggiudicataria previsto 160 ore e la ricorrente 168 ore per la formazione, oltre 8000 ore nel quinquennio per eventuali esercitazioni la ricorrente, e 700 ore annue l’aggiudicataria per i controlli (voci che devono essere accorpate in quanto la sottovoce b) del merito tecnico accomuna formazione e controlli); dalla lettura degli stessi risultano poi valutazioni sulla qualità dei servizi chiaramente differenziate, tra le quali, come rilevato dalla difesa dell’Amministrazione, anche l’esistenza di un progetto pilota con l’Università di Napoli ed il Politecnico di Macerata presentato dall’ATI aggiudicataria.
Peraltro, come detto, il sindacato di legittimità non può spingersi a sostituire l’Ammnistrazione nell’apprezzamento della qualità dei servizi offerti, talchè le censure qui svolte appaiono, per quanto detto, in parte inammissibili ed in parte infondate.
3. Con l’ottava censura, presentata “in subordine”, si ritiene violato l’art. 86 c.2 del codice degli appalti per omessa verifica dell’anomalia delle offerte.
Il Collegio ritiene la censura improcedibile per carenza d’interese in quanto, come di seguito si vedrà, l’Amministrazione ha provveduto al controllo sulla congruità delle offerte, utilizzando la procedura prevista dal disciplinare di gara, e cioè la richiesta di precisazioni e giustificazioni dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto (modalità indicata nella scheda offerta prezzo).
Infatti la circostanza che la verifica sia stata effettuata dopo l’aggiudicazione , oltre a non comportare per la ricorrente alcuna lesione rimanendo sospeso il contratto in attesa di possibile annullamento dell’aggiudicazione da parte della stessa Amministrazione, è ipotesi espressamente prevista dalle disposizioni di gara, non tempestivamente impugnate, e comunque configurerebbe un vizio meramente procedimentale che in linea di principio, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, non consentirebbe l’annullamento del provvedimento, spostandosi l’interesse sulla sostanza della questione, e quindi sulla valutazione tecnica dell’anomalia, in relazione alla quale il provvedimento di eventuale esclusione dalla gara è atto vincolato.
4. Con un ulteriore gruppo di censure, avanzate in via ulteriormente subordinata, parte ricorrente intende pervenire all’annullamento dell’intera procedura di gara.
4.1. Si assume l’illegittimità dell’art. 6.1.2 del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 83 c.1 del d. lgsn. 163/06, in quanto per la valutazione dell’offerta tecnica sono previsti requisiti soggettivi e non oggettivamente riferibili all’offerta.
In particolare si ha riguardo alle voci a) e c) del “Merito tecnico” che valutano i principali servizi di manutenzione precedentemente svolti negli ultimi cinque anni (massimo punti 4) e la struttura organizzativo logistica presente sul territorio (massimo punti 3).
Il Collegio non condivide la censura per i seguenti motivi.
In primo luogo deve essere evidenziato che i punti così assegnabili sono solo 7 su un totale di 60 per la valutazione tecnica dell’offerta; ciò, oltre ad avere un possibile rilievo sotto il profilo della c.d. prova di resistenza, considerato il notevole divario dei punteggi assegnati all’aggiudicataria ed alla ricorrente ( 57,80 rispetto a 39,30), riveste una importanza determinante anche al fine di valutare la presenza di elementi soggettivi nella valutazione dell’offerta tecnica.
Infatti, secondo un orientamento giurisprudenziale prevalente, voci riferentisi al “curriculum” dell’impresa sono ammissibili se non hanno un peso predominante nella valutazione qualitativa dell’offerta e se servono a fornire elementi valutativi in ordine alla qualità del servizio offerto (Cons. di St. sez.V 15 giugno 2001 n. 3187).
Nella fattispecie poi la valutazione della struttura organizzativa sul territorio può avere una incidenza diretta sul giudizio da attribuire all’offerta, talchè l’eventuale illegittimità si ridurrebbe all’attribuzione di punti 4 su sessanta, dei quali peraltro 2 risultano attribuiti all’ATI ricorrente e 4 all’ATI aggiudicataria, a fronte di un differenziale tra i punteggi attribuiti alle due offerte di punti 18,5, che comporterebbe l’irrilevanza del punteggio illegittimamente attribuito, in considerazione della reiezione da parte del Collegio delle altre censure sull’attribuzione dei punteggi. Inoltre anche per la voce sub c) la differenza di punti tra le due ATI è di soli 2 punti: 3 all’aggiudicataria ed 1 alla ricorrente, talchè in complessivo il differenziale si ridurrebbe a 14,5 punti, con ancora notevole distanza tra la valutazione delle due offerte tecniche.
4.2. Con questa censura si assume l’illegittimità della disposizione di gara contenuta all’art. 6.1.2 n.1 lett a) del disciplinare di gara per mancata ponderazione dei sub elementi; nonché l’illegittimità dell’attività compiuta dalla Commissione nel predeterminare i punteggi da attribuire a tali sub elementi.
Trattasi dei 20 punti massimi da attribuire al progetto di manutenzione preventiva, correttiva, straordinaria, verifica di sicurezza elettrica, controlli funzionali, prove di accettazione e collaudo, monitoraggio del livello di inquinamento nelle sale operatorie e interventistiche in genere, controlli cicli di sterilizzazione.
Il capitolato speciale prevedeva chiaramente una analitica valutazione di tali subelementi con specifica descrizione delle singole attività, e indicazione del fatto che la Commissione avrebbe preso in considerazione puntuale tali sottovoci, anche se il bando aveva ritenuto unitario il punteggio attribuibile fissato in un massimo di punti 20 ex art. cit..
La Commissione, secondo principi comuni in tutte le procedure concorsuali, prima di aprire i plichi contenenti le offerte, ha ritenuto necessario, per una maggiore serietà della valutazione che in base al bando avrebbe potuto anche essere complessiva nell’ambito del punteggio da zero a 20, prevedere più articolati criteri di giudizio in relazione alle componenti desumibili dalla sottovoce a) nell’ambito della voce “ caratteristiche qualitative, metodologiche tecniche del servizio”, peraltro già articolata in due sottovoci (a e b con punteggio massimo di 20 e di 8). La Commissione ha quindi previamente esplicitato (verbale del 13 novembre 2006 n. 2; da quanto affermato a pag. 4 tale operazione è avvenuta ancor prima di prendere in consegna i plichi con le offerte), a garanzia dell’imparzialità del giudizio, i criteri in base ai quali avrebbe utilizzato i 20 punti disponibili della sottovoce a) in cui il bando aveva articolato la voce sulle cratteristiche qualitative( Corte Giustizia CE sez. II 24 nov 2005 causa C-331/04; TAR Toscana sez.II 30 maggio 2006 n. 2634).
4.3. Si sostiene l’illegittimità della formula adottata per la determinazione del punteggio da assegnare all’offerta economica (art. 6.1.1 del disciplinare) perché non consentirebbe “l’assegnazione di tutto il punteggio disponibile” (pag 34 del ricorso).
La censura è smentita dai fatti e proprio in relazione al punteggio assegnato all’ATI ricorrente, che ha riportato punti 40, cioè il massimo punteggio attribuibile per l’offerta economica..
4.4. Si ritiene illegittima anche la previsione dell’art. 6.1.2 n.2 lett.g) del disciplinare di gara che assegna punti 10 max a “servizi integrativi ed aggiuntivi, migliorie rispetto alle prescrizioni di gara e di capitolato” senza nulla specificare in ordine al contenuto ditali migliorie e servizi integrativi.
Invero nel capitolato speciale, all’art. 10, sono indicati i tipi di migliorie e servizi integrativi valutabili; del resto in questa specifica voce non potevano adottarsi criteri più precisi e stringenti, trattandosi proprio di valutare novità progettuali non previste nel bando; è stato peraltro detto nel capitolato, ma era comunque ovvio che detti servizi e migliorie dovessero avere attinenza con l’attività oggetto dell’appalto.
Inoltre dai verbali del 20, 22 e 30 novembre 2006 risulta una analitica descrizione delle migliorie proposte dalle tre ATI e prese in considerazione dalla commissione.
Trattasi qui di elementi che implicano un’ampia valutazione discrezionale-tecnica e che difficilmente possono essere imbrigliati in uno schema rigido (cfr Cons di St. sez. VI 18 dicembre 2006 n. 7578).
Peraltro la valutazione della Commissione è stata qui molto “equilibrata” consistendo il divario di punteggio in un solo punto.
4.5. Qui parte ricorrente chiarisce semplicemente il suo interesse strumentale alla caducazione delle norme di gara impugnate; questione non contestata.
4.6. Con tale censura si lamenta un difetto di motivazione nella valutazione delle offerte tecniche.
Come già rilevato in precedenza, l’orientamento giurisprudenziale prevalente ritiene sufficientemente motivata la valutazione con attribuzione di un punteggio in tutti i casi in cui sussita una articolata griglia di elementi di valutazione con l’indicazione per ciascuno dei punteggi minimi e massimi da assegnare (Cons di St. sez. V 11 maggio 2007 n. 2355).
4.7. Si sostiene che la Commissione di gara avrebbe violato l’obbligo di custodia dei plichi.
Ma la censura non contiene elementi di prova, non potendo considerarsi tale la mancata indicazione nei verbali delle modalità di conservazione dei plichi stessi (TAR Abruzzo, Pescara 30 ottobre 2003 n. 904; TAR Campania, Napoli sez. I 4 maggio 2007 n.4735; Cons. di St. sez. V 3 gennaio 2002 n. 5).
4.8. Si sostiene che l’integrità dei plichi non sarebbe stata verificata in seduta pubblica.
La censura è infondata nel merito in quanto nel verbale n. 1della seduta del 9 novembre 2006 , avvenuta alla presenza di tutti i rappresentanti delle ATI partecipanti, si legge espressamente che la commissione, dopo aver verificato l’integrità dei plichi pervenuti, procede all’apertura degli stessi e ad esaminare la documentazione.
Con i terzi motivi aggiunti (notificati il 9 luglio 2007) parte ricorrente modifica la censura affermando che in seduta pubblica doveva essere verificata l’integrità del plico contenente l’offerta economica, che esso doveva pure essere aperto in seduta pubblica e che sarebbe illegittimo l’art. 8 del disciplinare di gara ove interpretato nel senso di consentire l’apertura in seduta non pubblica del plico contenente l’offerta economica.
Tale nuovo motivo è in primo luogo inammissibile per tardività, in quanto doveva e poteva essere proposto con l’atto introduttivo essendo nota la disposizione del disciplinare di gara, che chiaramente afferma come le operazioni relative alla valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica avverranno in seduta riservata (quinto capoverso), e note le operazioni conseguenti.
Peraltro esso è anche infondato.
Premesso che verosimilmente con l’apertura dei plichi in seduta pubblica la commissione ed i rappresentnti delle ATI hanno verificato anche l’integrità delle buste contenute nei plichi, relative alle offerte tecnica ed economica, che saranno state estratte in quella sede dai plichi stessi, la giurisprudenza più recente ammette che nelle gare che necessitano di valutazione comparativa di fattori, quale quella con metodo dell’offerta economica più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta economica può avvenire in seduta non pubblica (Cons. di St. sez. V 11 maggio 2007 n. 2333).
Del resto ciò che rileva ai fini della trasparenza dell’azione amministrativa è la verifica della insussistenza di manomissioni nelle buste contenenti le offerte, assicurata con l’apertura in seduta pubblica dei plichi.
4.9. Si sostiene l’illegittimità delle sedute del 22 e 30 novembre 2006 per l’assenza del segretario verbalizzante.
Anche qui la giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha affermato che l’assenza del segretario verbalizzante non inficia la legittimità della seduta (Cons di St. sez. V 10 febbraio 2004 n. 498).
4.10 Si assume, come ultima censura del ricorso introduttivo, l’illegittimità della composizione della commissione di gara per violazione dell’art. 84 del codice appalti, in quanto i commissari non risulterebbero scelti tra elenchi di esperti.
A prescindere dai profili di genericità della censura, essa appare infondata nel merito in quanto i componenti della commissione sono ingegneri, professori universitari.

B. Vengono quindi all’esame i primi “motivi aggiunti” notificati il 12 aprile 2007 con i quali vengono nuovamente impugnati tutti gli atti oggetto del ricorso introduttivo (ma ovviamente fuori termine) nonché la nota 13 marzo 2007 con la quale l’Azienda sanitaria ha chiesto a tutte e tre le ATI partecipanti alla gara “precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta…ai fini di poter procedere alla verifica della congruità delle offerte”.
L’impugnazione di tale nota è inammissibile in quanto non avente natura provvedimentale e non comportando di per se stessa alcuna lesione alla parte ricorrente.
Peraltro i profili avanzati sono anche nfondati.
5. Si contesta l’incompetenza degli autori della nota impugnata.
Ma uno dei due firmatari è il responsabile del procedimento che, in base all’art. 10 c.2 del codice appalti, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento; l’altro è il dirigente tecnico preposto alla struttura competente sulla procedura.
Anche l’art. 6 della legge n.241/90 concorre a far ritenere che il responsabile del procedimento possa avere nella presente fase compiti istruttori.
6. Con tale motivo si assume l’illegittimità della nota che consente all’ATI aggiudicataria di fornire quelle giustificazioni che avrebbe dovuto produrre all’atto della presentazione della domanda ai sensi dell’art. 86 c.5 codice appalti.
Su tale punto si è già detto sub 1.5 in ordine alla legittimità delle disposizioni di gara che consentono la presentazione delle giustificazioni, a richiesta dell’amministrazione, dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto.
7. Si contesta poi che la verifica dell’anomalia possa avvenire dopo l’aggiudicazione.
Anche su ciò si rinvia a quanto detto sub 1.5, e sub 3 in ordine anche all’interesse a detta censura.
8. Si contesta altresì che l’Azienda sanitaria possa chiedere le giustificazioni dell’offerta anche alla ricorrente, seconda classificata.
Anche qui difetta chiaramente l’interesse alla censura.
In ogni caso la disposizione di gara precedentemente indicata, nel prevedere che le giustificazioni richieste all’aggiudicatario potrebbero comportare anche l’annullamento dell’aggiudicazione, implicano la possibilità logica di verificare anche l’anomalia dell’offerta del secondo classificato.
Peraltro, e conclusivamente sul punto, si rileva come dalla procedura delineata dalle disposizioni di gara emerga l’assenza di una seconda aggiudicazione, rimanendo quella già effettuata subordinata ai risultati della verifica di congruità da effettuare prima della stipula del contratto, e potendosi verificare solo la necessità dell’annullamento della stessa, ma mai la conferma, non prevista.
Pertanto il Collegio ritiene di non aderire all’istanza istruttoria avanzata da parte ricorrente in ordine al deposito di tale seconda aggiudicazione.

C. Devono ora essere esaminati i secondi “motivi aggiunti”, notificati il 15 giugno 2007, con i quali è stato in particolare contestato il verbale della commissione di gara del 3 maggio 2007, nel quale risultano positivamente valutate le giustificazioni prodotte dall’ATI aggiudicataria.
9. Si eccepisce in primo luogo che la Commissione di gara non era competente ad effettuare la verifica di congruità dell’offerta.
Si assume che in base all’art. 88 c.3 codice appalti detta verifica deve essere effettuata dalla stazione appaltante, avvalendosi, se del caso, di apposita commissione tecnica; e che comunque la commissione non poteva procedere autonomamente senza incarico da parte della stazione appaltante.
La censura non può essere condivisa.
In primo luogo la Commissione ha agito su impulso dell’Amministrazione che ha richiesto con la nota del 13.3.2007 le giustificazioni a tutte e tre le ATI partecipanti alla gara.
Inoltre, stante l’articolazione della particolare procedura sopra delineata, deve ritenersi che la Commissione non avesse concluso il suo compito con l’aggiudicazione.
Comunque la giurisprudenza prevalente, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che la commissione tecnica di cui all’art. 88 c.3 cit può ben coincidere con la commissione di gara laddove questa sia già costituita ed operante ( TAR Campania, Napoli sez. II 31 maggio 2007 n. 5891; TAR Emilia Romagna, Bologna 7 maggio 2007 n.450; TAR Lazio, Latina 19 gennaio 2007 n. 45), e nella fattispecie doveva ritenersi ancora operante considerato che non erano esaurite le operazioni di gara come previste nel disciplinare.
10. Dopo aver richiamato le censure già svolte con i primi motivi aggiunti, parte ricorrente assume le operazioni di verifica illegittime per difetto di motivazione.
Il Collegio non condivide tale censura.
Dal verbale del 3 maggio 2007 risulta in primo luogo che la Commissione ha verificato la sussistenza dei presupposti di legge per la verifica in capo all’ATI aggiudicataria (p.4) sia per il punteggio relativo all’offeta tecnica che per quello relativo all’offerta economica ( art. 86 c.2 punteggi superiori ai 4/5 dei punteggi massimi previsti dal bando), mentre per le altre due ATI i 4/5 erano superati solo per l’offerta economica, essendo peraltro le tre offerte molto vicine tra loro, talchè difficilmente poteva parlarsi di offerta anomala solo per una delle tre (ad es. l’offerta economica dell’ATI terza classificata si discosta da quella dell’aggiudicataria di soli € 78,27, mentre la più conveniente delle offerte economiche risulta proprio quella dell’ATI ricorrente, che infatti ha ottenuto per tale voce il punteggio massimo di p. 40)
Risulta poi predisposta una tabella di raffronto dei costi, la valutazione degli stessi nei termini sopra anticipati, ovviamente con riferimento alle giustificazioni prodotte, ed una analitica disamina delle voci dell’offerta tecnica, con apprezzamenti tecnici sulla qualità del servizio non sindacabili in sede di legittimità.
Non può quindi in primo luogo essere condivisa l’affermazione attorea che la commissione avrebbe travisato la sua funzione, non valutando l’affidabilità della proposta contrattuale: l’analisi infatti vi è stata, seppure con motivazione complessiva ed il giudice può solo in questa sede valutare la logicità dell’iter argomentativo della motivazione, senza sostituirsi all’Amministrazione negli apprezzamenti di discrezionalità tecnica (cfr sui principi relativi al controllo giurisdizionale dell’attività di verifica della congruità delle offerte : TAR Lazio sez. I 1 febbraio 2007 n.763; TAR Liguria sez. I 30 ottobre 2006 n.1287 TAR Lazio Roma sez. I 21 luglio 2006 n. 6200; Cons. di St sez. IV 5 agosto 2005 n.4156).
Nel merito poi la censura si articola sull’esame del numero e dei costi del personale, assumendo che i dipendenti messi a disposizione sarebbero inferiori a quelli previsti nel capitolato e, per la parte economica, prendendo a base il costo medio orario previsto nel decreto del Ministro del lavoro 4 aprile 2006, e desumendo dai calcoli così fatti che l’aggiudicataria avrebbe effettuato una offerta economica in perdita di € 50.000 annui.
Per quanto riguarda il numero degli addetti, l’art. 16 del capitolato speciale individua: un tecnico ad alta specializzazione nel campo elettromedicale, un tecnico ad alta specializzazione nel campo radiologico, due tecnici specializzati nel campo elettromedicale ed endoscopico, un tecnico specializzato nel campo elettromedicale-prove di sicurezza, un tecnico specializzato nel campo radiologico, due tecnici operatori amministrativi.
Dal verbale n. 4 della Commissione di gara (pag.3) risulta che l’aggiudicataria ha messo a disposizione un coordinatore, un direttore tecnico ingegnere, nove tecnici residenti più otto tecnici di supporto, per un numero complessivo assai superiore a quello previsto nel capitolato speciale.
Non risulta quindi provata la censura di parte ricorrente.
Per quanto riguarda i costi, il Collegio rileva come sia viziato il presupposto del ragionamento effettuato, in quanto parte ricorrente ha posto a base di calcolo il costo medio del personale rilevato dal Ministero del lavoro; ma i partecipanti alla gara avevano l’obbligo di rispettare solo il costo minimo contrattuale, talchè il costo effettivo del personale può ben collocarsi all’interno della fascia tra costo minimo e costo medio, inficiando così il ragionamento attoreo, che quindi non prova affatto che l’aggiudicataria abbia presentato una offerta in perdita.
Anche i secondi motivi aggiunti devono essere respinti.

D. Con un terzo atto di “motivi aggiunti”, notificato il 9 luglio 2007 parte ricorrente, oltre ad impugnare nuovamente fuori termine tutti gli atti già in precedenza impugnati, censura in particolare la nota della AUSL n. 38172 del 10 maggio 2007 con la quale l’Amministrazione ha comunicato ai partecipanti alla procedura l’esito della verifica di congruità, invitando a ritirare il verbale della commissione di gara del 3 maggio 2007.
Tali “motivi aggiunti” sono in primo luogo inammissibili perché l’atto impugnato consiste in una mera comunicazione relativa ad altro atto, che parte ricorrente ha già censurato con i secondi motivi aggiunti; inoltre non vengono evidenziati vizi propri di detta comunicazione.
Con questo terzo atto per “motivi aggiunti” vengono reiterate tutte le censure già avanzate con il ricorso introduttivo e con i primi due ricorsi per “motivi aggiunti”, talchè, al di là della loro tardività, il Collegio non può che richiamarsi a quanto già precedentemente osservato in ordine a dette censure.
Resta solo da richiamare l’attenzione su quanto pure in precedenza già detto, in ordine all’introduzione in questa sede di profili nuovi di censure già proposte, riguardanti l’impugnazione della tabella offerta prezzo e della disposizione di gara che consente l’apertura della busta con l’offerta economica in seduta riservata.
Tali censure sono evidentemente inammissibili per tardività, ma anche infondate nel merito per le ragioni già esposte ai punti 3 e 4.8 della parte in “diritto”, in quanto non è in contrasto con la normativa del codice degli appalti la possibilità di subordinare l’aggiudicazione definitiva ad un controllo successivo dell’anomalia, prima della stipula del contratto, sostanzialmente adottando un provvedimento sottoposto a condizione; ed è ammesso dalla giurisprudenza che l’offerta economica venga esaminata in seduta riservata, dopo che l’apertura dei plichi sia stata effettuata in seduta pubblica.
In conclusione il ricorso ed i tre “motivi aggiunti” devono essere dichiarati: in parte inammissibili ed in parte improcedibili, e per il resto infondati, secondo quanto indicato in motivazione.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sez.III quater, dichiara ricorso e motivi aggiunti in parte inammissibili, in parte improcedibili e per il resto li respinge in quanto infondati.
Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 10.000,00 di cui € 2.000,00 per spese, da corrispondere in parti eguali all’Azienda Sanitaria Roma D ed alla Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a., nella qualità.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – nella camera di consiglio del 30 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 13/2/2008 n.1264 proviene da Giustamm.

Presidente – P. Turco; Estensore – R. Trizzino
Industria Servizi Ecologici S.p.A. (avv. G. Borney) c/ Comune di Champorcher
(avv.ti M. P. Roullet e R. Scalise) e nei confronti di Alfa Lab S.n.c.
di Alberto Ondoli & Fabio Sessa (avv. F. Vaccino)

partecipazione a gara d’appalto ed iscrizione alla C.C.I.A.A.

1. Processo amministrativo – Interesse ad agire – In tema di contratti della P.A. – Delibazione del G.A. –Cause di esclusione relative al ricorrente – Limiti – Solo quelle considerate in sede di gara o dedotte in via incidentale – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria specifica dei servizi oggetto di gara – Necessità – Riferimento all’oggetto sociale – Insufficienza.

1. In tema di accertamento dell’interesse al ricorso in gare d’appalto, il giudice amministrativo non può delibare un profilo di esclusione della società ricorrente non considerato durante l’espletamento della gara, né oggetto di ricorso incidentale (1); diversamente opinando, il giudice amministrativo verrebbe ad interferire nell’esercizio del potere discrezionale di autotutela della P.A. circa l’ammissione alla gara dei concorrenti.
2. In presenza di una clausola della lex specialis di gara che richiede – come requisito di partecipazione – l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività da appaltare, deve ritenersi illegittima l’ammissione di una ditta qualora dal certificato camerale non emerga l’iscrizione per la categoria specifica dei servizi oggetto della gara (nella specie, la gestione tecnica e operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue fognarie), ancorché l’oggetto sociale risultante dal ridetto certificato abiliti – in astratto – la stessa ditta allo svolgimento (anche) dell’attività in discussione. (2)

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(1) V. in senso analogo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 8 maggio 2002 n. 2468, in questa rivista.
(2) Cfr., in motivazione, cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 19 febbraio 2003 n. 925; TAR SARDEGNA – Sentenza 25 luglio 2003 n. 913; v. in argomento, in questa rivista, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 10 maggio 2007 n. 2225, secondo cui il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria dei servizi di pulizia degli specchi acquei è soddisfatto dalla duplice circostanza della specificazione di detta attività nell’oggetto sociale e dell’iscrizione nell’omogenea e comprensiva categoria della raccolta e del trasporto di rifiuti speciali non pericolosi. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 72 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
INDUSTRIA SERVIZI ECOLOGICI S.P.A., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Borney, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Aosta, via Losanna, 10;

COMUNE DI CHAMPORCHER, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Paola Roullet e Rosario Scalise, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Aosta;

ALFA LAB S.N.C. DI ALBERTO ONDOLI & FABIO SESSA, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Vaccino, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Aosta, corso Battaglione Aosta, 13;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla società Alfa Lab s.n.c. del servizio di gestione tecnica e operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue fognarie comunali nel periodo 1.08.2007 / 31.07.2010, a seguito di procedura ristretta (cottimo fiduciario) indetta con determinazione del segretario comunale 29 giugno 2007 n. 29, come da verbale in data 25 luglio 2007;
– di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;
nonché, come da atto di motivi aggiunti ritualmente notificato alle parti e depositato in Segreteria il 29 dicembre 2007, per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato con determina del segretario comunale del Comune di Champorcher 15 novembre 2007 n. 15.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Champorcher;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Alfa Lab S.n.c. di Alberto Ondoli & Fabio Sessa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nell’udienza pubblica del 16 gennaio 2008, relatore il cons. Rosaria Trizzino, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso originariamente proposto, la S.p.A. Iseco impugna l’aggiudicazione provvisoria alla S.n.c. Alfa Lab del servizio di gestione tecnica e operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue fognarie comunali per il periodo 31 agosto 2007-31 luglio 2010.
Con motivi aggiunti proposti ex articolo 1 della legge 205 del 2000 la ricorrente ha quindi impugnato la determina del Segretario comunale di Champorcher 15 novembre 2007 n. 57 con cui si è definitivamente aggiudicato il servizio alla controinteressata.
Avverso i provvedimenti di aggiudicazione deduce l’eccesso di potere, il travisamento dei fatti e la violazione della lex specialis.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Champorcher e la controinteressata S.n.c. Alfa Lab contestando le censure svolte dalla ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.
Il Comune di Champorcher, inoltre, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame deducendo, per un verso, la mancata impugnativa della lettera di invito; per l’altro, la carenza di interesse al ricorso, stante l’impossibilità per la società Iseco di partecipare alla gara.
All’udienza del 16 gennaio 2008, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni dedotte dal Comune di Champorcher.
1.1 – L’Amministrazione resistente deduce l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione del verbale di apertura delle buste e della lettera di invito, rilevando che l’interesse a impugnare è direttamente riconducibile alle prescrizioni della lettera di invito e non semplicemente all’aggiudicazione provvisoria.
L’eccezione è priva di fondamento e va disattesa.
Rileva al riguardo il Collegio che il presupposto da cui parte il Comune è errato posto che i requisiti di partecipazione elencati nella lettera di invito (in particolare la richiesta iscrizione alla Camera di commercio per il servizio in argomento) risultano, come meglio si spiegherà esaminando il merito del ricorso, univocamente chiari e vincolanti, sì da non consentire interpretazioni diverse obiettivamente giustificanti l’impugnativa della lettera di invito.
1.2 – Il Comune eccepisce inoltre la sopravvenuta o iniziale carenza di interesse al ricorso dell’Iseco a causa della sua composizione societaria, accertata successivamente all’espletamento del cottimo fiduciario, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs 6 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici).
Secondo l’amministrazione comunale, a norma dell’articolo 13, primo comma, della legge 4 agosto 2006 n. 248, alla S.p.A. Iseco, società partecipata di terzo grado della Regione Valle d’Aosta, è preclusa la possibilità di svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici diversi da quelli che detengono il capitale e conseguentemente la partecipazione a procedure di affidamento delle stesse.
L’eccezione non è ammissibile.
Osserva, infatti, il Collegio che l’Amministrazione comunale prospetta un profilo di esclusione della società ricorrente non considerato durante l’espletamento della gara, né oggetto di ricorso incidentale da parte della aggiudicataria che non può essere valutato ai fini dell’accertamento dell’interesse a ricorrere in capo alla ricorrente.
Ed invero, rientra fra i poteri attribuiti all’Amministrazione in sede di autotutela la valutazione della insussistenza in capo alla ricorrente di cause di esclusione in precedenza non valutate.
La natura discrezionale del potere che l’amministrazione è chiamata ad esercitare nella sede di autotutela, non consente dunque di ritenere che il giudice possa sostituirsi all’amministrazione nella valutazione circa l’opportunità dell’autotutela (ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241)..
Conseguentemente, in mancanza di annullamento d’ufficio dell’ammissione dell’Iseco da parte del Comune di Champorcher, il giudice non può esaminare l’eccezione..
1.3 – Alla stregua delle suesposte considerazioni le eccezioni all’esame vanno respinte siccome infondate.
2. Fondato e assorbente è invece il primo motivo con cui si deduce il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e la violazione della lex specialis.
Secondo la ricorrente l’aggiudicataria doveva essere esclusa perché non iscritta alla CCIAA per il servizio in argomento, bensì per svolgere attività contraddistinta con il codice 74.2 che non ricomprende la gestione e manutenzione degli impianti di depurazione.
2.1 – – In proposito il Collegio deve innanzitutto rilevare che la giurisprudenza è ferma nel ritenere che in sede di aggiudicazione di contratti la stazione appaltante, in virtù del principio dell’ autovincolo e dell’affidamento, è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’ imparzialità dell’ azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (cfr. da ultimo, Cons. St., IV, 5 settembre 2007 n. 4644).
2.2.- Ciò posto si osserva che nella fattispecie, la lettera di invito fra i requisiti di partecipazione prevede l’iscrizione al registro delle imprese presso le competenti camere di commercio con indicazione della specifica attività di impresa; peraltro, a pena di esclusione, richiede che l’impresa partecipante in sede di presentazione dell’offerta inserisca nella busta “B” il certificato di iscrizione alla camera di commercio per il servizio in argomento.
La lettera di invito è pertanto chiara e univoca nell’imporre l’allegazione all’offerta dell’iscrizione C.C.I.A.A. per il servizio di gestione tecnica e operativa degli impianti di depurazione.
Dalla documentazione in atti (doc. n. 8 del Comune) risulta che la società aggiudicataria ha allegato nella busta “B” copia della visura camerale dalla quale si evince che l’attività svolta dalla “Alfa Lab” è attività di consulenza ambientale e che, in base alla classificazione Atecori 2002 si tratta di attività 74.2 – Studi di architettura, di ingegneria ed altre attività.
Nel certificato di iscrizione alla Camera di Commercio presentato dalla società aggiudicataria, manca dunque qualsiasi riferimento al servizio in argomento ed è conseguentemente evidente la violazione della prescrizione della lex specialis volta ad accertare, attraverso la certificazione camerale, il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata al servizio da svolgere.
Né valgono a colmare l’evidente violazione formale, i diffusi richiami all’oggetto sociale della Alfa Lab.
Ed invero l’oggetto sociale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere – non equivale, però, ad esercizio in concreto di detta attività.
Oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere, infatti, considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., V,19 febbraio 2003 n. 925; TAR Sardegna, Cagliari 25 luglio 2003 n. 913).
La prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio per l’attività da appaltare, non può perciò che essere finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato: in caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla Camera di Commercio.
E’ ovvio, quindi, che – salvo voler privare la clausola della lettera d’invito di significato – nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere quella determinata attività, ma nulla dice sull’effettivo svolgimento della stessa (cfr., in termini, Cons. Stato V sez., 19 febbraio 2003, n. 925).
2.3 – Tanto basta a ritenere nella specie illegittima l’ammissione alla gara del concorrente (ditta aggiudicataria) privo dei requisiti di partecipazione previsti.
3. – Il ricorso va, dunque accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva impugnati. Restano assorbite le ulteriori censure prospettate.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti di aggiudicazione.
Condanna il Comune di Champorcher al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese e competenze del giudizio che liquida in complessive € 4000,00 oltre Iva e cpa.
Compensa le spese e competenze del giudizio nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 16 gennaio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere
Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/02/2008

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/2/2008 n.12 proviene da Giustamm.

Non vanno sospese le graduatorie di circolo e di istituto, III fascia, contestate nella parte in cui ritengono valutabile il servizio militare di leva solo se prestato in costanza di nomina: cio’ e’ infatti conforme a canoni di ragionevolezza e non si pone in contrasto con la normativa. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 6 maggio 2008 n. 2457

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/2/2008 n.123 proviene da Giustamm.