Pres. Virgilio; Rel. De Francisco
LIVOTI VINCENZO E LIVOTI MARIO COSTRUZIONI s.n.c. (avv. Benedetto Calpona), c Comune di Lentini e nei confronti di COSTRUZIONI STRADALI B.G.F. s.r.l., BENACO s.r.l. e GLOBAL COSTRU-ZIONI s.n.c (avv.ti Alessandro Carrubba, Claudio Piacentini e Giuseppe Ippolito) e dell’ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI (Avv. Stato)

sulla possibilità di formulare offerte migliorative anche ove la lex specialis di gara preveda il sorteggio in caso di parità

1) Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Parità tra più offerte – Possibilità di formulare offerte migliorative –Sussiste – Nonostante lex specialis espressamente preveda solo il sorteggio.

2) Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Associazione temporanea di imprese costituenda – Offerta migliorativa – Firma del solo legale rappresentante della mandataria – Insufficiente – Ragioni – Procura speciale all’uopo rilasciata da associande imprese mandanti – Occorre.

1) L’amministrazione appaltante può ammettere i partecipanti alla formulazione di offerte migliorative ai sensi del primo comma dell’art. 77 del R.D. n. 827/24, prima di procedere al sorteggio tra le offerte eguali, anche ove la lex specialis di gara preveda che in caso di parità si proceda alla aggiudicazione soltanto mediante sorteggio, dovendosi la parità intendere riferita, ad evitare evidenti illegittimità del bando, all’esito di ogni operazione di gara. (1)

2) Il seggio di gara può rifiutare l’offerta migliorativa, formulata dal legale rappresentante della sola impresa mandataria di un a.t.i. costituenda, per il solo motivo di non essere munito di procura speciale all’uopo rilasciata dalle associande imprese mandanti, poiché è solo la procura speciale, finché l’a.t.i. non sia costituita, a consentire ad un soggetto –pur ove si tratti del rappresentante legale della futura mandataria- di agire in nome e per conto dell’intera a.t.i. ancora non costituitasi.

____________________
(1) cfr., sul punto, C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61; idem, 8 maggio 2006, n. 182; nonché, da ultimo, idem, 22 giugno 2006, n. 309.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 199/2006, proposto da

LIVOTI VINCENZO E LIVOTI MARIO COSTRUZIONI s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di impresa mandante dell’ATI COGEMAR – LIVOTI VINCENZO E LIVOTI MARIO COSTRUZIONI, rappresentata e difesa dall’avv. Benedetto Calpona, con domicilio eletto in Palermo, via Catania, 42/B presso lo studio dell’avv. Santi Migliorino;

contro

il COMUNE DI LENTINI, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti di
COSTRUZIONI STRADALI B.G.F. s.r.l., BENACO s.r.l. e GLOBAL COSTRUZIONI s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ciascuna in proprio e nella qualità rispettivamente di capogruppo mandataria e mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, rappresentate e difese dagli avv.ti Alessandro Carrubba, Claudio Piacentini e Giuseppe Ippolito, con domicilio eletto in Palermo, via Noto, 12 presso lo studio dell’avv. Gaetano Armao;

l’ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, 81 è per legge domiciliato;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, Sezione staccata di Catania (sez. int. IV), n. 23 del 12 gennaio 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti A. Carrubba Claudio Piacentini e Giuseppe Ippolito per le imprese appellate e dell’avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Visto il dispositivo n. 100 del 3 luglio 2006;
Relatore, all’udienza del 7 giugno 2006, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. P. Calpona per l’impresa appellante, l’avv. P. De Luca, su delega dell’avv. G. Ippolito per le imprese appellate e l’avv. dello Stato Mango per l’Assessorato appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso dell’a.t.i. appellante per l’annullamento della aggiudicazione all’a.t.i. appellata dell’appalto per il consolidamento dei costoni rocciosi del Colle Tirone e dei relativi aggrottati prospicienti i quartieri Roggio e San Paolo del Comune di Lentini.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – In sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di cui alla narrativa in fatto che precede, essendosi utilmente classificate ex aequo ben quattro imprese, l’amministrazione riteneva di procedere direttamente al sorteggio, senza ammettere l’offerta migliorativa formulata dal legale rappresentante della capogruppo dell’a.t.i. appellante, presente di persona alle operazioni di gara.
L’offerta migliorativa non veniva ammessa per la seguente duplice motivazione: perché “il bando di gara prevede espressamente solo la possibilità del sorteggio (vedi punto n. 15, lett.D)”; e perché “in caso di associazioni temporanee di imprese non ancora costituite, come nel caso del concorrente in questione, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti i soggetti della costituenda associazione di imprese”.
Il ricorso di primo grado – articolato in due motivi volti a confutare, rispettivamente, l’uno e l’altro motivo posti a base della decisione della stazione appaltante – è stato respinto, avendo il T.A.R. condiviso la prima di dette argomentazioni amministrative, sicché il secondo motivo non è stato neppure esaminato perché evidentemente assorbito.
L’appello ripropone ambo le censure di primo grado (quella disattesa e quella assorbita), dovendo superare un provvedimento sfavorevole basato su una doppia motivazione.
2. – Il primo motivo di appello censura, dunque, la violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924, per non essere stata ammessa la fase dell’offerta migliorativa, prevista dalla citata disposizione di legge, prima di far scegliere alla sorte l’aggiudicatario.
Tale motivo è fondato – alla stregua della giurisprudenza di questo Consiglio, ormai consolidatasi a partire dalla decisione 15 febbraio 2005, n. 61, cui il Collegio ribadisce di volersi conformare – perché anche nei casi in cui il bando di gara preveda che in caso di parità si proceda alla aggiudicazione mediante sorteggio, egualmente i partecipanti presenti possono formulare offerte migliorative ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, dovendosi la parità intendere riferita, ad evitare evidenti illegittimità del bando, all’esito di ogni operazione di gara, ivi incluse quelle, meramente eventuali, di cui al cit. art. 77.
3. – La fondatezza del primo motivo d’appello impone l’esame del secondo motivo, in quanto solo in caso di fondatezza di entrambi potranno annullarsi gli atti impugnati in prime cure, che si fondano, come si è visto, su una doppia argomentazione, ciascuna delle quali è, anche di per sé sola, idonea a sorreggere la scelta amministrativa.
Il secondo motivo è volto a sostenere la validità dell’offerta e la sua imputabilità all’intera a.t.i. appellante, perché formulata da persona fisica avente qualità di organo dell’impresa capogruppo “nella qualità di impresa mandataria e legale rappresentante della CO.GE.MAR.”.
Il motivo è infondato, il che preclude l’accoglimento del gravame.
L’offerta migliorativa, formulata dal legale rappresentante della sola impresa mandataria di un’a.t.i. costituenda, che non sia altresì munito di procura speciale all’uopo rilasciata dalle associande imprese mandanti, è legittimamente rifiutata, per ciò solo, dal seggio di gara, poiché è solo la procura speciale, finché l’a.t.i. non sia stata costituita, a consentire ad un soggetto – pur ove si tratti del rappresentante legale dell’impresa futura mandataria – di agire in nome e per conto dell’intera a.t.i. ancora non costituitasi.
Né le rigorose prescrizioni della lex specialis della gara consentono, anche nel caso di specie, di formulare offerte (quella migliorativa è da considerare all’uopo soggetta alle stesse prescrizioni formali di quella economica) in nome e per conto di un partecipante, vuoi a struttura individuale vuoi collettiva, senza che il soggetto che formula l’of-ferta sia munito di pieni poteri di rappresentanza (né, dunque, in utile gestione, né come mandatario senza rappresentanza e salvo ratifica).
Altrimenti l’offerta migliorativa – che, ai sensi del cit. art. 77, deve necessariamente essere contestuale allo svolgimento delle operazioni di gara – non sarebbe imputabile a tutti i componenti, mandatario e mandanti, dell’a.t.i. non ancora costituita; sicché non sarebbe valida.
4. – L’infondatezza del riproposto secondo motivo del ricorso di primo grado – alla stregua di quanto si è visto circa la doppia motivazione che sorregge l’atto impugnato – comporta la reiezione del gravame, dovendo la statuizione della sentenza di primo grado essere confermata con la diversa motivazione risultante da questa decisione.
Neppure rileva se il difetto di mandato del soggetto presente alle operazioni di gara sia stato, o meno, eccepito in primo grado, trattandosi di un fatto che è stato espressamente posto a base del provvedimento impugnato ed afferendo ad un motivo di ricorso che il giudice di prime cure neppure ha esaminato, ritenendolo assorbito.
Resta assorbito, anche in appello, il riproposto ricorso incidentale.
5. – In conclusione, l’appello va respinto, trovando conferma, sia pure con diversa motivazione, la statuizione reiettiva resa dal T.A.R..
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 7 giugno 2006 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Francesco Teresi, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 13 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 13/2/2007 n.39 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
ASSIFIN ITALIA s.r.l. (Avv. G. Rubino) c/ GESIP s.p.a. e BANCA NUOVA s.p.a.

sulla esperibilità del giudizio di ottemperanza nei confronti di un soggetto di diritto privato tenuto all’esibizione  di un documento in forza di un giudicato amministrativo reso in esito al giudizio ex art. 25 della legge 6 agosto 1990, n. 241

Giudizio di ottemperanza  Esecuzione coattiva di sentenza di condanna all’esibizione di documenti ex art. 25 della legge 6 agosto 1990, n. 241  Soggetto passivo di diritto privato  – Ammissibilità dell’actio iudicati

Poiché ai fini dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza assume rilievo il dato oggettivo che l’adempimento del giudicato si realizzi tramite attività correlabili (anche) all’esercizio di un potere pubblico, deve ritenersi ammissibile l’azione ex art. 27, n. 4), T.U. n. 105471924 nei confronti di un soggetto di diitto privato nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna all’esibizione documentale in esito ad un giudizio amministrativo ex art. 25 della legge 6 agosto 1990, n. 241.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DCISIONE

sul ricorso in appello n. 631/2006, proposto da

ASSIFIN ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Rubino ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio dello stesso;

contro

la GESIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti
della BANCA NUOVA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza
alla decisione di questo Consiglio n. 704 del 24 ottobre 2005.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla camera di consiglio dell’8 giugno 2006, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Udito, altresì, l’avv. G. Rubino per l’appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con decisione 24 ottobre 2006, n. 704, questo Consiglio di giustizia amministrativa, accogliendo l’appello dell’odierna ricorrente, dichiarava l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso ad un documento (cioè a una convenzione stipulata tra tale ultima società e la Banca Nuova s.p.a., sottoscritta in data 10 settembre 2003) che la stessa parte aveva rivolto alla Gesip s.p.a., condannando la stessa Gesip all’esibizione del documento richiesto.
Con l’odierno ricorso, esponendo l’avvenuto passaggio in giudicato della decisione ottemperanda e deducendo la persistente inesecuzione degli obblighi nascenti da detto giudicato nonostante il decorso del termine di trenta giorni dalla notificazione dell’atto di diffida e messa in mora ad adempiere agli obblighi nascenti dal giudicato, la ricorrente chiede ordinarsi l’ottemperanza della decisione in epigrafe, mediante assegnazione di un ultimo termine e nomina di commissario ad acta per il caso di perdurante inottemperanza.
Gli intimati non si sono costituiti, sicché non hanno controdedotto.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Può ritenersi assodato che la decisione ottemperanda sia passata in giudicato, stante l’assenza di contestazioni in proposito delle parti intimate il cui contegno processualmente passivo è apprezzabile dal giudice ai sensi dell’art. 116, II comma, c.p.c..
Giova peraltro osservare che – dopo l’introduzione del V comma dell’art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ad opera dell’art. 10, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha introdotto il giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato, nel cui ambito il T.A.R. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato” – pur a prescindere dal formale passaggio in giudicato della decisione amministrativa di appello (per la pendenza del ricorso alle Sezioni unite della Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione, ovvero del relativo termine di proposizione) è d’uopo ritenere comunque proponibile il giudizio di ottemperanza (o di esecuzione) alla decisione stessa, che (a pena di una palese rottura del sistema, per un’interpretazione degli artt. 33 e 37 della legge n. 1034/1971 e 27, I comma, n. 4, del T.U. n. 1054/1924 nettamente contrastante con gli artt. 3, 24 e 113 Cost.) deve necessariamente ritenersi dar adito a strumenti di tutela giurisdizionale esecutiva non minori di quelli che la legge ormai prevede anche per le sentenze di primo grado non sospese in appello.
2.1. – Ciò posto, occorre ulteriormente verificare l’ammissi-bilità del ricorso in ottemperanza in riferimento ad un caso, com’è quello di specie, in cui è richiesta l’attuazione forzata dell’obbligo, scaturente da un giudicato amministrativo, di esibizione documentale a carico di un soggetto privato (qual’è la Gesip s.p.a., a capitale misto pubblico- privato: né, infatti, la partecipazione al suo capitale del Comune di Palermo, vieppiù in quanto non totalitaria, ne altera la qualità di soggetto privato ad ogni effetto).
Si tratta, in sostanza, di valutare se sia o meno esperibile il giudizio di ottemperanza nei confronti di un soggetto di diritto privato tenuto all’esibizione (cioè alla consegna in copia) di un documento in forza di un giudicato amministrativo reso in esito al giudizio ex art. 25 della legge 6 agosto 1990, n. 241; o se invece detto giudicato, dando luogo a un obbligo di consegna di una cosa mobile (la copia del documento), nei confronti di un soggetto privato possa unicamente eseguirsi nelle forme “dell’esecuzione per consegna”, di cui agli artt. 605 e ss. c.p.c..
Non v’è dubbio che la parte in cui favore sia stata pronunziata condanna all’esibizione del documento contro un soggetto privato, previa apposizione della formula esecutiva sulla sentenza di condanna all’esibizione stessa, possa procedere nelle forme di cui agli artt. 605 e ss. c.p.c.; in tal caso “l’ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto, si reca” nella sede ove si suppone che il debitore dell’obbligo di consegna detenga l’esibenda documentazione “e la ricerca a norma dell’art. 513; quindi né fa consegna alla parte istante o a persona da lei designata” in originale o, di norma, in copia, ovvero comunque nei modi stabiliti dal titolo esecutivo.
È in effetti ormai acquisito, nella giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che – in ogni caso in cui sussista il “presupposto indefettibile per la … instaurazione” “del processo di esecuzione disciplinato dal libro terzo del codice di procedura civile”, e cioè “l’esistenza di un “titolo esecutivo per per un diritto certo, liquido ed esigibile” (art. 474 c.p.c.)” – la tutela esecutiva dei diritti scaturenti da decisioni rese da giudici diversi da quello ordinario compete comunque a quest’ultimo, “senza che rilevi la possibilità della proposizione del giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, trattandosi di un rimedio complementare, che si aggiunge al procedimento di esecuzione previsto dal codice di rito, spettando poi alla libera scelta del creditore l’utilizzazione dell’uno o dell’altro” (così, da ultima, Cass., Sez. Un., 31 marzo 2006, n. 7578, ed ivi ulteriori citazioni giurisprudenziali).
Si tratta ora, appunto, di verificare se in alternativa a tale modalità di esecuzione – sempre possibile quando l’esecuzione della sentenza, ordinaria o amministrativa, può realizzarsi senza che occorra all’uopo svolgere, da parte dell’organo esecutivo, attività amministrative – la parte esecutante possa esperire anche il giudizio di ottemperanza.
2.2. – Si premette il rilievo che la natura privata di un ente non ne esclude la legittimazione passiva al giudizio di accesso ai documenti, di cui all’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, tale legittimazione passiva spettando, ex artt. 22, comma 1, lett. e), e 23 l. cit., non solo ai soggetti di diritto pubblico, ma anche a quelli “di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e ai “gestori di pubblici servizi”.
Sul piano sistematico è peraltro evidente che relativamente a questi ultimi – e cioè ai soggetti di diritto privato, anche se gestori di pubblici servizi – l’accesso può essere esercitato nei limiti delle loro attività a rilevanza pubblica, che non necessariamente esauriscono l’ambito di esercizio della loro capacità giuridica di diritto privato.
Nella specie, in sede cognitoria si è ritenuto che la Gesip s.p.a., sebbene soggetto di diritto privato, fosse passivamente legittimata alla domanda di accesso documentale, che è stata altresì accolta.
Sul punto non v’è luogo a tornare in questa sede d’ottem-peranza.
Ciò, tuttavia, ancora non implica la necessaria assogettabilità della domanda di esecuzione del giudicato, in questa sede proposta, al giudizio di ottemperanza.
Questo è infatti proponibile – ex art. 37 l. n. 1034/1971, che ha recepito gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’art. 27, I comma, n. 4, del T.U. n. 1054/1924 – sia per ottenere “l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell’autorità giudiziaria ordinaria” (art. 37, I comma); sia anche al giudicato del giudice amministrativo (III comma).
Sicché non è tanto il giudice davanti al quale – in sede di giurisdizione generale di legittimità, ovvero di giurisdizione esclusiva – si sia formato il giudicato ad assumere rilievo ai fini dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza; e neppure la natura pubblica o privata del soggetto che tale giudicato debba eseguire (è ormai normale che soggetti privati siano intimati davanti al giudice amministrativo, quando le loro attività abbiano momenti di contatto con l’esercizio del pubblico potere, e che anch’essi possano essere destinatari delle condanne, non solo pecuniarie, pronunziate da tale giudice); quanto piuttosto il dato oggettivo che l’adempimento del giudicato si realizzi tramite attività correlabili (anche) all’esercizio di un potere pubblico.
2.3. – È per tale ragione che la giurisprudenza ha chiarito che “è inammissibile il giudizio di ottemperanza proposto nei confronti di un soggetto di diritto privato, come tale non assoggettato alla normativa di contabilità pubblica, per ottenere l’esecuzione di una sentenza di condanna al pagamento di somme, anche se trattisi di somme che devono essere versate a terzi nell’interesse del creditore (nella specie era stata richiesta, nei confronti di un Consorzio di diritto privato che aveva operato quale concessionario dell’Amministrazione espropriante, l’ottemperanza ad una sentenza resa in sede di giudizio di opposizione alla stima che aveva condannato il Consorzio medesimo a versare una più elevata somma alla Cassa Depositi e Prestiti); né a diversa conclusione può giungersi a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 33, 34 e 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80” (così C.d.S., IV, 29 ottobre 2001, n. 5624).
In quel caso – pacifica essendo sia la natura di soggetto di diritto privato del Consorzio, sia la natura squisitamente pecuniaria tanto del vantaggio che la parte ricorrente intendeva ottenere dall’esecu-zione della sentenza, quanto della prestazione cui era tenuto il Consorzio – pur avendo il Consorzio agito quale concessionario di poteri pubblicistici connessi con lo svolgimento della procedura espropriativa, fu esclusa esclusa la possibilità per il creditore di una somma di denaro di adire il giudice Amministrativo in sede di ottemperanza.
Ciò in base all’assunto che “il giudizio di ottemperanza è infatti ammissibile anche per ottenere il pagamento di una somma di denaro, purchè però nei confronti di una pubblica amministrazione; ovvero nei confronti di un soggetto privato concessionario di pubblici poteri, per il compimento di attività connesse all’esercizio di questi ultimi”.
“Non è invece in alcun caso ammissibile nei confronti di un soggetto privato da cui si pretenda un pagamento (direttamente al creditore, ovvero a terzi: e cioè, nel caso di specie, alla Cassa DD. PP.)”.
“Difatti il pagamento (che è l’oggetto di un’obbligazione di dare-consegnare una somma di denaro) in nessun caso può essere richiesto nei confronti di un soggetto privato – quand’anche concessionario di poteri pubblici – mediante il giudizio di ottemperanza”.
“Non avrebbe alcun senso postulare che il giudice amministrativo – per provocare, da parte di un soggetto privato non tenuto al rispetto della normativa di contabilità pubblica, l’adempimento di una obbligazione pecuniaria – possa sostituirsi al privato (direttamente ovvero a mezzo di un commissario ad acta) in un’attività consistente nel prelevare dalle casse o dai conti correnti bancari del debitore il numerario necessario per ottemperare ad una sentenza di condanna al versamento di una somma di denaro (al creditore stesso ovvero, come nel caso di specie, ad un terzo, e cioè alla Cassa DD.PP.)”.
Insomma, “il giudizio di ottemperanza può esperirsi o nei confronti di un soggetto tenuto al rispetto della normativa di contabilità pubblica (per il compimento degli atti amministrativi da questa richiesti): ovvero nei confronti di un soggetto – indifferentemente pubblico o privato – che sia tenuto, in forza del giudicato, al compimento di un’attività implicante esercizio di potestà pubbliche (concessionario di pubblica funzione o di pubblico servizio); giammai, però, ove l’atto dovuto in forza del giudicato sia il pagamento (in favore di chiccessia) di una somma di danaro da parte di un soggetto non tenuto al rispetto della normativa di contabilità pubblica”.
“In quest’ultima ipotesi, il creditore della prestazione (di dare o di fare, ma comunque fungibile posto che l’oggetto della prestazione è pur sempre una somma di denaro, bene fungibile per antonomasia) – previa, se del caso, azione cognitoria finalizzata a rendere certo, liquido ed esigibile il proprio credito, ovvero, nei congrui casi, previo esperimento dell’azione esecutiva in forma specifica ex art. 612 c.p.c. – dovrà necessariamente rivolgersi al giudice ordinario per ottenere il soddisfacimento coattivo del proprio credito”.
“Né a diversa conclusione può pervenirsi a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80. Tali norme infatti – al di fuori dell’ipotesi di credito risarcitorio ex art. 35 D.Lgs. cit., devoluta alla giurisdizione amministrativa sia in sede cognitoria (giudizio sull’an nonché, eventualmente, sui criteri di liquidazione del quantum debeatur) sia in sede di ottemperanza (giudizio per l’eventuale determinazione della somma dovuta): cfr., in tema, C.d.S., IV, 1 febbraio 2001, n. 396 – non attribuiscono alla giurisdizione amministrativa, neppure nell’ottemperanza, le funzioni di giudice dell’esecuzione forzata (per espropriazione, o per obblighi di fare e non fare fungibili), di cui al libro III del codice di procedura civile, nei confronti di soggetti privati e per il compimento di attività non consistenti nello svolgimento di funzioni o servizi pubblici” (così C.d.S. 5624/2001, cit.).
3.1. – In tale contesto, il quesito circa l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza nel caso di specie si risolve nella considerazione di quali poteri, diversi ed ulteriori rispetto a quelli dell’ufficiale giudiziario, possano essere utilmente esercitati dal giudice amministrativo – o, il che è concettualmente la stessa cosa, dal suo ausiliario nominato commissario per il compimento del singolo atto esecutivo necessario – nei confronti di un soggetto privato tenuto a conformarsi al giudicato (ove si tratti, invece, di un soggetto pubblico, è in re ipsa che il giudice amministrativo, direttamente ovvero a mezzo del commissario ad acta, può sostituirsi all’amministrazione operando direttamente in luogo di essa, anche al fine di emettere un mandato di pagamento volto a soddisfare una pretesa creditoria di mera natura pecuniaria).
In relazione al soddisfacimento coattivo di crediti pecuniari nei confronti di un soggetto privato, anche se derivati da pronunzie del giudice amministrativo (che, si noti, non si esauriscono nei soli casi di condanna alle spese di giudizio, essendo ipotizzabili criteri ulteriori di imputazione di responsabilità pecuniaria nel giudizio amministrativo: cfr., per varie ipotesi, C.G.A., 19/10/2006, n. 587, ed ivi ulteriori richiami di giurisprudenza), è coerente al sistema l’inammissibilità del ricorso al giudizio di ottemperanza.
Ciò perché nessun soggetto pubblico potrebbe sostituirsi a quello privato per attingere ai fondi di quest’ultimo – l’unico strumento che la legge conosce per l’esecuzione coattiva dei crediti pecuniari essendo l’espropriazione forzata con distribuzione del ricavato ai creditori – mentre è l’ufficiale giudiziario l’unico organo in grado per legge di inficiare, apponendovi il vincolo del pignoramento, i beni espropriandi del debitore.
Ciò consegue al fatto che il pignoramento, ex art. 492 c.p.c., “consiste in una ingiunzione che l’ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito … i beni che si assoggettano alla espropriazione e i frutti di esso”, in forza del quale atto, ex art. 2913 c.c., “non hanno effetto nei confronti del creditore pignorante … gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento”.
Sicché il pignoramento è un atto tipico e proprio dell’ufficiale giudiziario, nel cui compimento egli non è surrogabile (neanche, per ciò che qui rileva, dal giudice amministrativo o da un suo ausiliario all’uopo nominato commissario ad acta).
3.2. – Situazione concettualmente diversa appare invece essere quella che si verifica in caso di condanna di un soggetto privato, da parte del giudice amministrativo, all’esibizione di un documento, ex art. 25 cit..
L’attività esecutiva complessa, in cui si sostanzia l’esibizione documentale, può scindersi nelle seguenti attività materiali semplici: 1) ricerca del documento; 2) estrazione di copia; 3) consegna della copia al creditore dell’obbligo di esibizione.
Si tratta (salvo la seconda, che però non è qualificante del modus procedendi in executivis) delle stesse attività che l’art. 606 c.p.c. demanda all’ufficiale giudiziario nell’esecuzione per consegna di cose mobili.
In effetti, mentre nel pignoramento l’attività che l’organo esecutivo pone in essere è essenzialmente giuridica (essa consistendo nella ingiunzione ex art. 492 c.p.c., che produce ipso iure i ricordati effetti di cui all’art. 2913 c.c.), al contrario nell’esecuzione per consegna di beni mobili (al pari che in quella per rilascio di beni immobili) l’ausiliario del giudice si limita a compiere mere attività materiali (ricerca della cosa presso il debitore e sua consegna al creditore).
Sicchè l’attività di ricerca dei beni (svolta, in ambo i casi, ai sensi dell’art. 513 c.p.c., richiamato dall’art. 606 c.p.c.), che nell’espropriazione forzata è meramente propedeutica al loro pignoramento (cui segue la vendita coattiva del compendio e la distribuzione del ricavato), nell’esecuzione per consegna costituisce, viceversa, il fulcro dell’attività dell’ausiliario del giudice (essendo seguita solo dalla materiale consegna del bene al creditore).
3.3. – Sebbene in ambo i casi l’organo esecutivo possa richiedere, “quando occorre, l’assistenza della forza pubblica” (ex art. 513, II comma, c.c.), deve tuttavia evidenziarsi che è solo nell’esecuzione per consegna (o rilascio) che l’attività svolta dalla forza pubblica può integralmente sostituire (sostanzialmente e concettualmente) quella dell’ufficiale giudiziario. Nell’espropriazione forzata non potrebbe viceversa operarsi senza l’ausiliario di cui all’art. 59 c.p.c., nessun altro organo pubblico potendo utilmente porre in essere l’ingiunzione ex art. 492 c.p.c., con gli effetti di cui all’art. 2913 c.c..
3.4. – Sicché è solo in riferimento all’esecuzione per consegna o rilascio che appare concettualmente ipotizzabile, da parte del giudice amministrativo, la nomina di un commissario ad acta che, in luogo dell’ufficiale giudiziario, ponga in essere tutte le attività materiali necessarie all’ottemperanza al giudicato amministrativo di consegna (indipendentemente dalla natura, pubblica o privata, del soggetto esecutato).
In pratica, in tali casi la forza pubblica – anziché operare (come di solito avviene nell’esecuzione civile) come ausiliario dell’ausiliario del giudice dell’esecuzione – può esser chiamata ad agire come diretto ausiliario del giudice dell’ottemperanza, a condizione che, per il tipo di esecuzione da porre in essere, si possa prescindere dall’intervento dell’ufficiale giudiziario.
Nel caso dell’espropriazione forzata, viceversa, se l’esecutato è un soggetto privato (non tenuto, come tale, al rispetto della normativa di contabilità pubblica) è solo con il pignoramento che si può ovviare al rifiuto di adempimento spontaneo dell’obbligazione pecuniaria.
Sicché in tal caso l’esecutante può solo procedere esecutivamente ai sensi degli artt. 491 e ss. c.p.c., mediante l’intevento dell’ufficiale giudiziario; il quale, per quanto si è sopra rilevato, non è surrogabile da parte di alcun altro organo pubblico (giudice amministrativo o suo commissario ad acta).
4. – Alla stregua delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che nel caso in esame – diversamente da ciò che accade quando si agisca per il soddisfacimento coattivo di un credito pecuniario – sia ammissibile il ricorso al giudizio di ottemperanza anche nei confonti di un soggetto privato, il cui obbligo di esibizione documentale sia stato definitivamente accertato in esito ad un giudizio amministrativo (speciale) connesso con lo svolgimento di attività a rilevanza pubblica.
Il ricorso di cui in epigrafe – recando la richiesta di attività esecutive conformi a quelle imposte dal giudicato formatosi in esito al giudizio cognitorio – va altresì accolto.
Per l’effetto, deve ordinarsi alla parte intimata di dare piena attuazione all’obbligo di esibizione documentale risultante dalla decisione ottemperanda, entro 30 gg. dalla data di comunicazione o, se anteriore, di notificazione della presente decisione.
Per l’eventualità di perdurante inottemperanza, si nomina sin d’ora un commissario ad acta, in persona del Questore di Palermo o altro funzionario dallo stesso delegato, che – su istanza della parte qui ricorrente e con l’ausilio del personale del proprio Ufficio – provvederà, dopo la scadenza del termine di cui sopra, a ricercare il documento, ad estrarne copia autentica ed a consegnare quest’ultima alla parte ricorrente.
Le spese eventualmente occorrende per l’intervento commissariale saranno anticipate dalla parte istante, con diritto di rivalsa su quella intimata.
In considerazione della novità delle questioni trattate, si ravvisa la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina alla Gesip s.p.a. di dare piena e completa ottemperanza al giudicato di cui in epigrafe entro 30 gg. dalla data di comunicazione o, se anteriore, di notificazione della presente decisione.
Per il caso di perdurante inottemperanza oltre tale termine, nomina sin d’ora commissario ad acta il Questore di Palermo, con facoltà di delega ad un funzionario del suo Ufficio, per il compimento delle operazioni di ricerca coattiva del documento, di estrazione di copia autentica e di consegna di quest’ultima alla parte istante.
Spese dell’intervento commissariale anticipande dalla parte ricorrente, con diritto di regresso nei confronti di quella resistente.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo l’8 giugno 2006 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Francesco Teresi, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 13 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 13/2/2007 n.42 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
Pietro Giacalone & s.a.s. (Avv. C. Di Girolamo) c/ Assessorato regionale alla cooperazione, commercio, artigianato e pesca ( Avv. Distrettuale dello Stato di Palermo) e Giacalone Vincenzo

sulla irrilevanza, ai fini dell’errore di fatto revocatorio e dell’ipotetico contrasto tra giudicati, di una sentenza penale di assoluzione “perché il fatto non costituisce reato”

Processo amministrativo – Revocazione ex art. 395, n. 4 e 5 c.p.c.- Sentenza penale di assoluzione perché “il fatto non costituisce reato” – Qualificazione giuridica – Interpretazione della normativa amministrativa – Non vincola il giudice amministrativo

Non è affetta da alcun errore di fatto revocatorio, né contrasta con il giudicato di assoluzione intervenuto in sede penale perché “il fatto non costituisce reato”, la decisione del giudice amministrativo che interpreta la normativa amministrativa in modo diverso rispetto alla valutazione compiuta incidentalmente dal giudice penale, il cui giudicato riguarda solo i fatti verificatisi, senza pregiudicarne la loro qualificazione giuridica per ogni finalità extrapenale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 40/2006, proposto dalla
PIETRO GIACALONE & C. s.a.s., In persona del legale appresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Di Girolamo ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Noto n. 12, Presso lo studio dell’avv. Accursio Gallo;

contro

l’ASSESSORATO REGIONALE ALLA COOPERAZIONE, COMMERCIO, ARTIGIANATO E PESCA, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

e nei confronti
di GIACALONE VINCENZO, non costituito in giudizio;

per la revocazione
della decisione di questo Consiglio 19 ottobre 2005, n. 689.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale cooperazione, commercio, artigianato e pesca;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 7 giugno 2006, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. C. Di Girolamo per l’appellante e l’avv. dello Stato Mango per l’Assessorato appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione il ricorso per la revocazione della decisione indicata in epigrafe, con cui è stato respinto l’appello dell’odierna ricorrente avverso la sentenza del T.A.R. di Palermo 30 maggio 2002, n. 1416, a propria volta reiettivo del ricorso originariamente proposto per l’annullamento del decreto assessorile 7 maggio 1998, n. 970, recante revoca dei benefici concessi a fronte della demolizione del motopeschereccio “Brasilia Quinci”, di proprietà di parte ricorrente.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il beneficio originariamente concesso, ma poi revocato dal decreto assessorile impugnato in primo grado, era consistito in un contributo di £. 790.277.440 alla società ricorrente, ai sensi delle leggi regionali n. 26/1987 e n. 25/1990, per la demolizione del peschereccio; la sua revoca è conseguita all’accertamento che il peschereccio da demolire era, invece, stato fatto volontariamente naufragare il 18 dicembre 1990 nei pressi dell’isola di Marettimo dal Sig. Pietro Giacalone ed altri.
Il T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, I Sezione, aveva respinto il primo ricorso, volto a sostenere l’equivalenza, ai fini della concessione del contributo, tra demolizione e naufragio, questo essendo una mera modalità con cui quella poteva realizzarsi, con effetti del tutto equivalenti ai fini del ritiro del mezzo dalla pesca.
La sentenza di prime cure fu confermata in appello dalla decisione di questo Consiglio, impugnata in via straordinaria per revocazione.
Il primo motivo del ricorso per revocazione deduce la sussistenza di un errore di fatto revocatorio, ex art. 395, n. 4, c.p.c.; esso sarebbe asseritamente consistito nel non essersi il giudice di appello avveduto che dalla sentenza definitiva resa nel giudizio penale per truffa ai danni della Regione e per affondamento di natante, “emergeva chiaramente ed incontrovertibilmente che il giudice penale, avuto riguardo proprio alla fattispecie che aveva dato origine al processo amministrativo e che costituiva l’oggetto dello stesso processo, aveva assolto Giacalone Pietro con l’ampia formula “perché il fatto non costituisce reato”, così entrando nel merito dell’accertamento del fatto-reato e della sua illegittimità penale per escluderla, anzi affermando che “il fatto (sommersione del natante) è stato compiuto nell’esercizio di una facoltà legittima”.
In tesi di parte ricorrente, dunque, “l’assoluzione perché il fatto non costituisce reato sia dall’imputazione ex art. 428 c.p. per il procurato naufragio e sia dall’imputazione ex art. 640-bis c.p. di truffa nei confronti della Regione siciliana costituiva un fatto certo, obiettivo, immediatamente rilevabile e determinante ai fini della decisione, erroneamente ignorato dal giudice amministrativo. Infatti il giudice amministrativo ha ritenuto inapplicabile la norma dell’art. 652 c.p.p. ed infondata la relativa violazione eccepita, non avendo percepito l’esistenza dell’assoluzione nel merito dalla fattispecie criminosa. Se avesse percepito l’esistenza di questo fatto (assoluzione nel merito) non avrebbe potuto che prendere atto dell’esistenza di un giudicato che aveva irreversibilmente sancito la liceità della condotta del Giacalone rispetto alla percezione del contributo da parte dell’Asses-sorato regionale e dunque escluso in radice il fondamento della pretesa restitutoria avanzata dallo stesso Assessorato che costituisce l’oggetto del processo amministrativo”.
Il secondo motivo del ricorso per revocazione deduce il contrasto con una precedente sentenza avente tra le parti efficacia di giudicato, ex art. 395, n. 5, c.p.c.; la revocanda decisione di questo Consiglio sarebbe incompatibile con la sentenza della Cassazione penale n. 12486 del 29 marzo 2002, confermativa dell’assoluzione in appello del Giacalone “perché il fatto non costituisce reato” (avendo rigettato, tra l’altro, il ricorso dello stesso imputato volto a conseguire la più favorevole formula dell’insussistenza del fatto).
In tesi di parte, tale giudicato avrebbe imposto di ritenere, anche nel giudizio amministrativo, la legittimità del naufragio volontario quale modalità legittima di demolizione del peschereccio, senza che ciò costituisse artificio o raggiro in danno della Regione per l’otte-nimento del contributo, in ordine al quale non poteva più fondatamente porsi il diritto di quest’ultima alla restituzione.
Il ricorso è inammissibile in relazione ad ambo i suoi motivi che, essendo intimamente connessi, possono esaminarsi congiuntamente.
La decisione qui impugnata in via straordinaria non è affetta, invero, da alcun errore revocatorio ex art. 395, n. 4, c.p.c.; né contrasta con il giudicato intervenuto in sede penale, ex art. 395, n. 5, c.p.c..
Infatti essa né si fonda sulla supposizione che il Giacalone non sia stato assolto in sede penale, né è contraria ai contenuti del giudicato formatosi in tale sede.
Ciò per due distinti ordini di ragioni, ciascuno dei quali è di per sé idoneo a supportare l’odierna declaratoria di inammissibilità.
In primo luogo, perché la decisione revocanda ha espressamente pronunciato sull’eccezione di giudicato, dedotta come motivo di appello, ed ha dichiaratamente tenuto conto delle risultanze del giudizio penale che hanno costituito un punto controverso; il che, per espressa previsione dell’art. 395 c.p.c., rende normativamente inconfigurabili le fattispecie di cui ai relativi n. 4 e n. 5.
In secondo luogo, perché l’assoluzione in sede penale non è stata pronunziata con la formula “perché il fatto non sussite” (che avrebbe, essa si, vincolato il successivo accertamento negativo del fatto in ogni successivo giudizio), bensì “perché il fatto non costituisce reato”.
Si rileva, per incidens, che in sede penale era stato proposto ricorso per cassazione dagli imputati, appunto al fine di ottenere la formula assolutoria più ampia, ma che tale gravame è stato rigettato dalla Corte; la quale ha anche significativamente affermato che lo “interesse a impugnare l’assoluzione perché il fatto non costituisce reato, al fine di ottenere l’insussistenza dello stesso, è loro riconoscibile, attesa la diversità degli effetti derivanti dalla formula adottata con riferimento all’efficacia della sentenza penale in eventuali giudizi di altro tipo; e tuttavia, le critiche esposte nel ricorso sono prive di pregio”.
Risulta dunque dal giudicato penale che:
1) il fatto sussiste (non essendovi stata assoluzione “perché il fatto non sussiste”);
2) l’imputato lo ha commesso (non essendovi stata assoluzione “per non aver commesso il fatto”);
3) esso, sebbene “non costituisce reato”, può integrare la fattispecie di un illecito extrapenale, secondo l’apprezzamento del giudice civile o amministrativo che, alla stregua della formula assolutoria adottata, resta del tutto impregiudicato.
Dati questi limiti del giudicato penale – risultanti dagli artt. 652 e 654 c.p.p.: sicché è corretta, anche nel merito, la decisione revocanda, che ha respinto il corrispondente motivo di appello – è palese che non vi è stato alcun errore revocatorio ex art. 395, n. 4, cit..
Per la stessa ragione, deve escludersi l’esistenza, nella specie, di alcun giudicato sulla legittimità amministrativa della condotta di parte ricorrente, non sussistendo preclusioni per il giudice amministrativo che gli inibiscano di confermare la legittimità della valutazione posta a base dell’impugnato atto di revoca del contributo concesso.
Giova aggiungere, in proposito, qualche ulteriore rilievo.
In primis, che – ai fini della spettanza del contributo previsto dalla legge per finalità di incentivazione della demolizione della nave – il fatto che possa considersi fattispecie equivalente la perdita fortuita del natante non implica, ma anzi chiaramente esclude, che a tali condotte possa altresì equipararsi il naufragio volontario dell’imbar-cazione (avvenuto al di fuori delle aree e delle modalità eventualmente all’uopo previste dalla Capitaneria di Porto): sia, sul piano letterale, perché naufragio volontario è concetto opposto a perdita fortuita; sia, sul piano dell’esegesi teleologica, perché se il naufragio volontario è attuato al di fuori delle modalità prestabilite dall’Autorità marittima, pone in pericolo beni diversi ed ulteriori, potenzialmente preminenti, rispetto a quelli per cui è prevista l’erogazione del contributo per la sottrazione dalla pesca (per es., tutela del mare dall’inquinamento).
In secundis, che il giudicato assolutorio “perché il fatto non costituisce reato” – conformemente a quanto si è sopra trascritto della sentenza della Cassazione penale – non dispiega alcun vincolo extrapenale sulla liceità amministrativa del naufragio volontario e sulla sua equivalenza, ai fini dell’erogazione del contributo, alla demolizione del mezzo nautico, nonostante ogni contraria opinione che, sul punto, possa aver avuto (sebbene erroneamente) il giudice penale: infatti l’art. 652 c.p.p., per il giudizio civile o amministrativo di danno, limita l’efficacia di giudicato alle formule assolutorie c.d. “piene” (il fatto non sussite, l’imputato non lo ha commesso; oppure sussistenza di una scriminante, quale elemento negativo del fatto-reato); mentre l’art. 654 c.p.p., per ogni altro giudizio civile o amministrativo, la limita, nei confronti della parte civile costituita, ai fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, escluso ogni riferimento alla loro qualificazione giuridica agli effetti extrapenali.
Poiché nel caso di specie è pacifico – e comunque emerge al di là di ogni ragionevole dubbio anche dagli atti penali, sicché correttamente tale fatto è stato posto dall’Amministrazione a base dell’impugnata revoca – che il peschereccio in discorso è stato fatto volontariamente naufragare al fine illecito (quantomeno sul piano amministrativo) di conseguire (sia l’indennizzo assicurativo, sia anche) il contributo regionale previsto per la demolizione del mezzo o per la sua perdita fortuita, legittimamente l’Amministrazione regionale ha revocato il contributo già concesso alla società ricorrente.
Né tale valutazione, conforme a quella del giudice amministrativo di primo e di secondo grado, è impedita dalla diversa interpretazione della normativa amministrativa incidentalmente (ma erroneamente) compiuta dal giudice penale; il cui giudicato, per i suoi limiti oggettivi testé esposti, riguarda solo i fatti verificatisi, senza pregiudicarne le ulteriori valutazioni per ogni finalità extrapenale.
In conclusione, il ricorso per revocazione è inammissibile.
Le spese del giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, dichiara inammissibile il ricorso.
Condanna la società ricorrente a rifondere all’Amministrazione le spese del giudizio, che liquida in complessivi € 8.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 7 giugno 2006 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Francesco Teresi, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 13 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 13/2/2007 n.40 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Riccio
Sagas s.r.l.(Avv.ti S. Ferla e A. Manzi) c/ Comune di Amatrice(Avv.ti S. Astori e A. De Angelis)

sulla legittimità o meno di un avviso indicativo di finanza di progetto in caso di incertezza sulla disponibilità delle risorse finanziarie

Contratti della pubblica amministrazione – Project financing – Avviso pubblico- Incertezza sulla disponibilità delle risorse finanziarie – Illegittimità- Sussiste- Ragioni.

E’ illegittimo un avviso pubblico indicativo di finanza di progetto che palesi l’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche, in guisa da condizionare il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni interessate (fattispecie in cui l’avviso, dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione”, afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”).

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6531/2006 proposto da
Sagas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Ferla e Andrea Manzi presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma alla Via Federico Confalonieri n. 5;

contro

il Comune di Amatrice, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Astori e Angelo De Angelis e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, Via A. Torlonia n. 33, il Comune di Posta ed il Comune di Micigliano, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
– dell’avviso indicativo di finanza di progetto del 27 aprile 2006 con cui l’Amministrazione comunale di Amatrice, quale capofila dell’Associazione tra i Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano per la gestione della metanizzazione, dava corso per dette opere di metanizzazione dei rispettivi territori a procedura di project financing di cui agli 37 e ss. della legge n. 109 del 1994;

– del successivo avviso datato 19 giugno 2006;

– della deliberazione della Giunta del Comune di Amatrice n. 88 del 17 giugno 2006;

– nonché, per effetto della proposizione del ricorso per motivi aggiunti, dell’ulteriore avviso pubblicato in data 1 novembre 2006, con cui l’Amministrazione comunale riapriva i termini di presentazione delle proposte, modificando ulteriormente l’avviso del 27 aprile 2006;

–

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Amatrice;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 25.1.2007 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati come riportati nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso, notificato il 27 giugno 2006 e con i motivi aggiunti notificati il 29.11.2006, la società interessata, qualificata impresa operante nel settore della distribuzione del gas naturale e, pertanto, aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso al legittimo svolgimento dell’intera procedura disciplinata dall’art. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Si è costituito in giudizio il Comune di Amatrice il quale ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per mancata notifica del ricorso al soggetto controinteressato identificato nell’altro soggetto presentatore di una proposta e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze prospettate dalla parte ricorrente.
Nella camera di consiglio del 21.12.2006 la Sezione, in accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso il procedimento e, ritenuta la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ha fissato la odierna camera di consiglio per la trattazione del merito ex art. 9 l. n. 205 del 2000.
Preliminarmente, il Collegio ritiene del tutto infondata l’eccezione di inammissibilità della presente impugnazione per mancata notifica del ricorso alla società Ital.Me.Co., indicata dalla difesa dell’Amministrazione resistente quale soggetto presentatore di una proposta e per ciò stesso controinteressato.
Al riguardo, deve osservarsi che la nozione di controinteressato in senso tecnico postula la sua individuazione nel provvedimento impugnato o quanto meno la sua agevole identificazione. Tale situazione non sussiste in presenza dell’impugnativa di un bando, da proporre nel termine di decadenza in relazione alla quale non possono considerarsi facilmente identificabili i soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione, le cui generalità sono nella disponibilità della sola amministrazione, tenuto anche ad adottare cautele a tutela della riservatezza.
Nel merito, sono pienamente fondate le censure riguardanti l’aspetto dell’incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti pubblici di cui alla prima doglianza del ricorso originario ed al secondo motivo aggiunto.
La società ricorrente sostiene che il contraddittorio contenuto dell’avviso pubblico, predisposto dal Comune di Amatrice, non le consentirebbe una corretta e compiuta formulazione del proprio progetto finanziario, per l’assorbente evenienza connessa all’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche che per la loro entità finirebbero per condizionare fortemente il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni comunali interessate.
Tale asserzione trova conferma per tabulas nello stesso avviso pubblico di progetto del 1 novembre 2006, laddove dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione” subito dopo afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”.
Nè può condividersi l’assunto difensivo dell’Amministrazione che la censura in esame sia stata superata dalla nota del Ministero dello Sviluppo Economico n. 809 del 16.1.2007 che, in risposta ad un apposito quesito posto dal Comune di Amatrice, ha confermato la disponibilità dei finanziamenti, previa proroga dei relativi termini, già scaduti, “a condizione che entro il termine del 30.7.2007 sia stata completata la procedura concorsuale in itinere”.
Tale circostanza, peraltro successiva alla pubblicazione dell’ultimo degli avvisi impugnati, non fa in realtà che confermare lo stato di incertezza, non soltanto soggettiva, dei Comuni interessati in ordine alla disponibilità dei finanziamenti al momento della loro redazione, che ne è risultata perciò viziata nel senso suesposto.
La fondatezza della censura ora esaminata comporta, in accoglimento del ricorso l’annullamento dell’intero avviso pubblico, nella sua ultima formulazione pubblicata il 1° novembre 2006, restando assorbite le censure contenute sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, relative ad aspetti formali del procedimento nonchè alla dedotta situazione di incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti statali.
Quanto ai motivi diretti a sostenere l’inutilizzabilità dello strumento del c.d. “project financing”, attivato con gli avvisi pubblici impugnati, il Collegio ne rileva la inammissibilità, sia per difetto di interesse, avendo la soc. ricorrente dichiarato (pag. 5 del ricorso introduttivo) di essere “aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione”, sia perchè si tratta di valutazioni sostanzialmente di merito circa la maggiore convenienza per l’Amministrazione di un semplice affidamento in concessione.
Ugualmente inammissibili sono le censure relative ai criteri di valutazione delle proposte, previsti dall’avviso pubblico, trattandosi di disposizioni che comunque non precludono in alcun modo la partecipazione al procedimento e pertanto non immediatamente impugnabili (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29.1.2003, n. 1).
Sono, invece, infondate le doglianze relative alla asserita indeterminatezza ed indebita attribuzione dei costi a carico del concessionario. Come rileva l’Amministrazione resistente, tali costi sono precisati nell’avviso pubblico, con l’indicazione di distinte tipologie e con la previsione di un importo massimo, per cui gli interessati sono in grado di formulare le opportune valutazioni di carattere economico.
Quanto all’addebito di detti costi al concessionario, non è ravvisabile alcuna illegittimità, trattandosi comunque di spese relative alle attività preparatorie compiute dall’Amministrazione ai fini del buon esito della procedura, anche in termini di ammissione dell’opera al finanziamento statale.
Pure infondato è il motivo con il quale si lamenta la indeterminatezza della durata della concessione, trattandosi di un elemento che, nei limiti della vigente disciplina legislativa della materia, ben può rientrare nella discrezionalità tecnico-operativa dell’aspirante promotore.
Per le ragioni sopra enunciate il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullati gli avvisi pubblici predisposti dal Comune di Amatrice, facendo salvi comunque gli ulteriori provvedimenti della p.a..
Va precisato che, in sede di rinnovazione del procedimento, le Amministrazioni interessate potranno reiterare, con le dovute modifiche, un nuovo avviso pubblico di finanza di progetto, che contenga la piena assicurazione dei finanziamenti pubblici concessi e confermati al competente Ministero, dato che i termini indicati dalla normativa richiamata (artt. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni, ora pienamente trasfusa negli artt. 153, 154 e 155 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) sono posti nel solo interesse della p.a., tenuta ad una corretta e regolare programmazione degli impegni pluriennali da assume per l’espletamento di un complesso ed oneroso servizio pubblico, quale è quello della metanizzazione di un’intera rete comunale.
Va ribadito, inoltre, che l’eventuale avviso che l’Amministrazione comunale vorrà pubblicare si fonda sempre sul presupposto giuridico della previsione programmatica inserita nel bilancio di competenza per l’anno 2006 finalizzata a realizzare un complesso sistema, nei Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano, di gestione associata del servizio di promozione, realizzazione e gestione della metanizzazione dei rispettivi territori.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda bis,

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Sagas S.r.l., come in epigrafe, lo accoglie e, per gli effetti, annulla i provvedimenti impugnati con salvezza degli ulteriori provvedimenti della pubblica amministrazione.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda bis – nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2007 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Patrizio GIULIA Presidente

Francesco GIORDANO Consigliere

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 13/2/2007 n.1321 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Benino – P.M. Palmieri
Della Volta (avv.ti Arachi, Spanò) c. Comune di Parma

sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario per risarcimenti da occupazioni illegittime introdotti con citazioni tra il 1° luglio 1998 e il 10 agosto 2000

Giurisdizione e competenza – Risarcimento per occupazioni illegittime – Controversia radicata podt D.Lgs. 80/1998 ma ante L. 205/00 – Giurisdizione G.O.

Le controversie in merito ad azioni risarcitorie per occupazioni illegittime, radicate dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 80/1998 ma prima della L. 205/00, spettano alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/2/2007 n.3042 proviene da Giustamm.