Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Per mancata registrazione della mandante alla piattaforma ME.PA. della Consip S.p.A. – Illegittimità – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Deve essere annullato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto che si fonda sulla mera formalità della mancata registrazione della mandante alla piattaforma ME.PA. della Consip S.p.A., in quanto la previsione del disciplinare richiamata a fondamento dell’esclusione non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, che non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione, dovendosi, dunque, ritenere che l’esclusione dalla gara disposta in forza del solo mancato adempimento formale dell’iscrizione alla piattaforma telematica di una delle imprese incluse nel raggruppamento (senza che neppure fosse stata preliminarmente attivata, sia detto in via incidentale, qualche forma di invito alla regolarizzazione) risulti contrastante con il principio di tassatività, il cui rispetto è imposto dall’art. 83, comma 8, c.c.p. in riferimento a tutte le “prescrizioni” previste a pena di esclusione.

Pres. Pasi – Est. Valletta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 980 del 2021, proposto da
Kam Costruzioni S.r.l., Q.I.D. Infissi S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo exRea);

nei confronti

Rlc S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.A.A. S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione, ex art. 76 D.Lgs. n. 50/2016, del 13.9.2021, a carico del R.T.I. ricorrente Kam Costruzioni S.r.l.- Q.D.I. Infissi S.r.l., inerente l’appalto ID. INIZIATIVA 2854466- 21-242-R-PN- VILLAFRANCA- di sola esecuzione per i lavori di realizzazione APOD/ATOC presso l’aeroporto militare di Villafranca di Verona (VR), CIG 8862837476, CUP D34H15001910001, Codice CPV Principale 45213331-2, a firma del P.O. Roberto Tatoni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Rlc S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 la dott.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio la KAM COSTRUZIONI S.R.L. ha dedotto di essere stata invitata a partecipare alla gara di appalto “21-242-R-PN-VILLAFRANCA” avente ad oggetto i lavori di realizzazione “APOD/ATOC” presso l’aeroporto militare di Villafranca di Verona; la società partecipava quale capogruppo mandataria in costituendo RTI con la mandante Q.I.D. Infissi S.r.l.

La ricorrente ha, altresì, dedotto che in data 13.9.2021 la stazione appaltante comunicava l’esclusione del R.T.I. dalla suddetta procedura di affidamento: avverso tale provvedimento e gli ulteriori atti presupposti indicati in ricorso, sono stati articolati i seguenti motivi di impugnazione:

1) con il primo motivo si lamenta che il provvedimento di esclusione si fonderebbe sulla mera formalità della mancata registrazione della mandante Q.I.D. Infissi S.r.l. alla piattaforma ME.PA. della Consip S.p.A, nonostante il possesso, in capo alla mandante, del requisito sostanziale inerente la categoria specialistica OS18-B richiesta dalla lex specialis di gara: ciò, peraltro, a dispetto del fatto che, nell’ambito di applicazione dell’art. 1 del Capitolato d’oneri Consip (per l’abilitazione degli operatori economici alla categoria di lavori di Manutenzione Opere specializzate al ME.PA.), non rientrerebbe, ai fini della registrazione alla piattaforma ME.PA., la categoria specialistica OS18-B;

il provvedimento sarebbe, dunque, affetto da violazione di legge, nonché da contraddittorietà, in quanto l’art. 15 del disciplinare di gara, nel disciplinare la partecipazione in RTI, al punto 15.2.2 sussunto sotto la rubrica “IMPRESA MANDANTE/CONSORZIATA” non prevedrebbe, nello specifico, la causa di esclusione per la mancata abilitazione al MEPA;

2) con il secondo motivo si lamenta, inoltre, che l’art. 15 del disciplinare violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, D.Lgs. cit., giacché l’obbligo di registrazione alla piattaforma ME.PA. costituirebbe un adempimento meramente formale che non integra né supplisce i requisiti speciali tecnico professionali previsti dall’art. 83, comma 3, D.Lgs. 50/2016, posseduti sostanzialmente nel loro complesso dal RTI ricorrente, e in particolare dalla mandante Q.I.D. Infissi S.r.l., imponendo così un adempimento che si risolverebbe in un ostacolo alla partecipazione alla gara, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

Parte ricorrente ha poi domandato, in via subordinata e laddove non risultasse possibile il risarcimento in forma specifica, il riconoscimento del risarcimento danni per equivalente.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, eccependo preliminarmente l’incompetenza per territorio del Tar adito, essendo stati impugnati due atti – Regolamento Consip S.p.A. e capitolato d’oneri Consip S.p.A. – aventi efficacia ultraregionale e natura di atti generali, che sarebbero stati adottati da un ente avente sede in Roma. Nel merito, ha chiesto la reiezione del ricorso.

Anche la società controinteressata, del pari costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame.

Con ordinanza in data 14 ottobre 2021 il Collegio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.

All’udienza pubblica in data 2 dicembre 2021, all’esito della discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso merita accoglimento, non essendo ravvisabili ragioni che giustifichino il discostamento da quanto il Collegio ha già ritenuto in sede cautelare.

Preliminarmente, quanto all’eccezione di incompetenza per territorio del Giudice adito, occorre ribadire che la stessa risulta destituita di fondamento, in quanto l’impugnazione dell’art. 51, comma 4, del Regolamento Consip S.p.A. e dell’art. 2 del capitolato d’oneri Consip S.p.A. è stata proposta dalla parte ricorrente “ove occorrer possa, se ed in quanto lesivi dell’interesse del RTI ricorrente” e per il solo caso in cui le disposizioni citate vengano interpretate come impositive di una specifica causa di esclusione dalla gara (circostanza che, per quanto si dirà, deve escludersi).

Nel merito, risulta fondato il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla competizione.

Ed infatti, il raggruppamento ricorrente è stato escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in commento in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dal procedimento (cfr. all. 4 della produzione di parte ricorrente): nel caso di specie, la mandante Q.I.D. Infissi S.r.l. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.

Occorre, in proposito, rilevare che la previsione del disciplinare richiamata non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, già citati, che non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.

Appare opportuno evidenziare che la stazione appaltante non ha dedotto che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, corrisponda anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA); neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è infatti motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della Q.I.D. srl (solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza è conseguita altresì la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata).

Ritiene il Collegio che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integri una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, c.c.p.

Nell’esaminare una fattispecie sovrapponibile a quella qui in considerazione la giurisprudenza ha, infatti, osservato: “Con questo provvedimento (nota di prot. n. 20296 del 24 aprile 2017) la Provincia di Avellino ha confermato l’esclusione dell’odierna appellante, per avere fatto ricorso ad un’ausiliaria (Arca costruzioni s.r.l.) non ammessa al sistema di e-procurement della pubblica amministrazione (mercato elettronico della pubblica amministrazione – Me.PA) organizzato dalla Consip s.p.a., nell’ambito del quale si colloca la presente procedura di gara.

Sennonché anche con riguardo a tale ulteriore ragione di esclusione dalla gara devono essere accolte le censure della Edil Forte volte ad evidenziarne l’illegittimità.

Innanzitutto perché non prevista dalla lettera di invito. In secondo luogo perché in ogni caso, quand’anche fosse ravvisabile, nemmeno conforme ai principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito nel nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 83, comma 8, e di certezza e trasparenza nelle procedure di affidamento di tali contratti, affermato a livello euro-unitario (sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15)” (cfr. Cons. St., nr.5687/2017).

Ancora, più di recente, è stato affermato: “La previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, siccome violativa del sistema di qualificazione professionale previsto dal combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 3 dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016, richiamato in premessa.

8.2. Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

8.3. Proprio con riferimento a tale iscrizione (e non già con riferimento alla iscrizione al MEPA, come invece addotto dall’Amministrazione convenuta nel provvedimento impugnato), la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipante, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale” (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

9. A fronte del valore legalmente riconosciuto alla iscrizione camerale, il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone invece come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. bbbb).

9.1. L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

9.2. Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.

9.3. Ed invero, secondo condivisibile giurisprudenza, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare “la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2016, n. 2199; T.A.R. Puglia – Lecce, 11 dicembre 2017, n. 1949).

9.4. L’iscrizione al MEPA, quindi, non surroga, né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro – come emerge dagli atti del processo – è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione” (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 7 aprile 2021, nr. 530).

Sebbene nella fattispecie esaminata nella decisione da ultimo citata, il bando risultava espressamente formulato nel senso di prevedere l’iscrizione del concorrente al MEPA quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, risultano estensibili al caso qui in commento le considerazioni svolte circa la funzione alla quale nel nostro ordinamento assolve lo strumento del Me.Pa.

Conclusivamente, il Collegio ritiene che l’esclusione dalla gara disposta in forza del solo mancato adempimento formale dell’iscrizione alla piattaforma telematica di una delle imprese incluse nel raggruppamento (senza che neppure fosse stata preliminarmente attivata, sia detto in via incidentale, qualche forma di invito alla regolarizzazione) risulti contrastante con il principio di tassatività, il cui rispetto è imposto dall’art. 83, comma 8, c.c.p. in riferimento a tutte le “prescrizioni” previste a pena di esclusione.

3. Da quanto precede consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento di esclusione gravato.

Quanto al regolamento delle spese di lite, il Collegio ritiene che il carattere di novità delle questioni esaminate suggerisca di procedere alla relativa compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 13.9.2021 di esclusione della parte ricorrente dalla gara di appalto di lavori per l’aeroporto militare di Villafranca di Verona.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'articolo Sull’illegittimità dell’esclusione per mancata registrazione della mandante alla piattaforma ME.PA. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 – Trasmissione della lettera di invito – Ultimo giorno – 45 minuti prima della scadenza del termine – Aggiudicazione – Illegittimità.

Nel caso in cui la p.a. abbia trasmesso una lettera di invito relativa a un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, mediante affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, alle ore 11,06, quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO (fissato alle h. 12,00 del giorno di invio della lettera), l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata deve ritenersi illegittima, per violazione dell’art. 79 del citato d.lgs, in quanto il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dalla stazione appaltante allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Pres. Durante – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2021, proposto da:
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cosmopol Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosmopol Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 13.10.2021 al Comune di Salerno ed alla società controinteressata in epigrafe, tempestivamente depositato il 15.10.2021, la ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a.

2. Con il provvedimento impugnato, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione alla controinteressata in epigrafe della procedura telematica di affidamento tramite RDO sul mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, di valore pari ad euro 17.622,95 oltre iva, indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza h24 della sede di Piazza della Libertà, per il periodo dal 20 settembre 2021 al 31 ottobre 2021.

La stazione appaltante, con apposita lettera di invito, ha invitato sia l’odierna ricorrente, che la controinteressata, a presentare offerta per il servizio, fissando come termine improrogabile per la ricezione delle offerte le ore 12,00 del 17.9.2021. Per quanto concerne l’odierna ricorrente, la lettera di invito è stata trasmessa dalla stazione appaltante alle ore 11,06 del 17.9.2021 (quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO).

Perveniva unicamente l’offerta della controinteressata e, pertanto, il servizio veniva aggiudicato (e quindi contrattualizzato) alla stessa.

Da quanto successivamente appurato nel corso del giudizio, il servizio è cessato alla data prestabilita (31.10.2021).

3. Con i motivi di ricorso, come meglio articolati nel relativo atto processuale, la ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione, in ordine ai profili di seguito sinteticamente evocati:

1) Violazione dei termini minimi di legge per la presentazione delle offerte, stabiliti in 10 giorni dal combinato disposto di cui agli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, atteso che il termine concesso per l’esame della richiesta e per la trasmissione dell’offerta (appena 54 minuti) sarebbero assolutamente insufficienti ai fini di una consapevole valutazione da parte dell’operatore economico. La stazione appaltante- sostiene la ricorrente- scegliendo di dare corso ad una procedura negoziata, si è autovincolata al rispetto dei termini minimi, per lo svolgimento del procedimento, fissati dal Codice dei contratti, oltre che imposti dal rispetto dai principi generali del giusto procedimento, dell’imparzialità e della correttezza nello svolgimento del procedimento selettivo.

2) La grave violazione perpetrata dal Comune vizierebbe l’intera procedura e imporrebbe la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art.121 cpa.

4. In data 18.10.21 si è costituita in giudizio la società controinteressata, per avversare i predetti motivi di ricorso. Con memoria difensiva, successivamente depositata il 25.10.21, si contestano le argomentazioni ex adverso formulate, eccependo e rilevando quanto di seguito in sintesi esposto:

– le censure dedotte sono infondate, in quanto la tipologia di affidamento prescelto (affidamento diretto, legittimo in conseguenza dell’importo assai ridotto della commessa) non è assoggettata al rispetto di un termine minimo predefinito per la ricezione delle offerte, né troverebbe applicazione l’art.79 D.Lgs.n.50/2016, applicabile unicamente sopra soglia, né si applica l’art.36, co.9, destinato alle sole procedure ordinarie;

– non si è verificato alcun vulnus per la società ricorrente, e prova ne sia il fatto che la Cosmopol, nell’identica situazione, ha potuto presentare offerta, tenuto vieppiù conto della natura standardizzata del servizio e, in ogni caso, della situazione di urgenza estrema che caratterizza l’affidamento di cui trattasi.

5. Alla camera di consiglio del 27.10.21 la ricorrente rinunciava alla istanza cautelare e, quindi, veniva fissata l’udienza pubblica per la trattazione nel merito del ricorso, alla data del 1.12.2021.

6. Con memoria notificata a mezzo pec il 12.11.2021 e depositata in pari data, la ricorrente, nel ribadire la fondatezza dei motivi di ricorso, avanzava domanda di risarcimento dei danni.

7. Seguiva, in data 19.11.2021, deposito di memoria di replica della controinteressata, nella quale si deduceva, in estrema sintesi:

– non esistendo un termine predefinito per la presentazione dell’offerta, la stazione appaltante fissa discrezionalmente il termine di ricezione, dovendo assicurare (unicamente) il rispetto dei principi generali di cui agli artt.30, co.1, 40 e 42 del Codice;

– l’estrema urgenza dell’affidamento, necessario a seguito della comunicazione della Polizia Municipale di non potere provvedere autonomamente al servizio, rendono legittimo l’operato del Comune;

– la domanda risarcitoria è del tutto apodittica, non avendo la ricorrente fornito la minima prova sia in ordine alla quantificazione del preteso danno che della concreta probabilità di aggiudicazione dell’appalto.

8. All’udienza del 1 dicembre 2021 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

9. Il Collegio prende atto (come altresì dichiarato in udienza dallo stesso difensore della ricorrente) dell’improcedibilità del ricorso, per carenza di interesse, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, in ragione della sopravvenuta integrale esecuzione del contratto perfezionato dalla stazione appaltante con la controinteressata (alla data del 31.10.21, come previsto ab origine nei documenti di gara) e, quale ineluttabile conseguenza, della richiesta di declaratoria di inefficacia dello stesso.

Nondimeno, come palesato con la memoria depositata il giorno 12.11.2021 (ritualmente notificata alle controparti), resta l’interesse allo scrutinio delle censure formulate, a fini risarcitori e previa declaratoria di illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art.34, co.3 cpa.

10. La censura di illegittimità degli atti impugnati è fondata, ai sensi e per le ragioni di seguito illustrate.

Occorre, tuttavia, analizzare preliminarmente il profilo relativo alla tipologia di procedimento selettivo avviato dal Comune nella circostanza, alla luce dei documenti predisposti dalla stazione appaltante, siccome versati in atti.

In verità, non si è trattato di una procedura negoziata (come opina la ricorrente), bensì di un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art.36, co.2, lett. b) del Codice dei contratti (nella versione ante novella di cui all’art.1 L.120/2020 nonché dall’art.36, co.2, lett. a) della versione post novella), nel quale l’affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi).

Soccorre, al riguardo, anche il tenore letterale della lettera di invito (all.to n.2 deposito di parte ricorrente del 15.10.21), laddove si parla di “procedura telematica per l’affidamento diretto sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) ai sensi dell’art.36, co.2 lett. b) in combinato disposto con l’art.1 della L.n.120/2020 e dell’art.95, co.4 lett. b) del D.Lgs.n.50 del 18.4.2016”.

La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art.1, L.n.120/2020 (rif. art.36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art.51 della L.n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Ora, nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art.63 del Codice (ma v. anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), la quale costituisce, secondo quanto si ricava dal disposto di cui all’art.63, co.6 D.Lgs.n.50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella).

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).

Nella fattispecie in esame, non v’è dubbio che la stazione appaltante abbia inteso procedere tramite “affidamento diretto”, visto il tenore letterale della lettera d’invito e del modus operandi complessivamente serbato, improntato alla ricerca della massima semplificazione in ragione dell’urgente necessità di acquisire il servizio.

Nondimeno, il riferimento all’art.36, co.2, lett. b) del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art.1 L.n.120/2020 (in vigore come detto fino al 30.6.23, a seguito delle modifiche apportate dall’art.51 L.n.108/2021).

Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art.36, co.2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori.

Resta evidente, in ogni caso, che il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che, per l’effetto, il riferimento corretto era quello di cui all’art.36, co.2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).

Chiarito, dunque, che nella fattispecie si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare, nello specifico, se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti).

Secondo la ricostruzione offerta dalla società ricorrente, occorrerebbe applicare i termini minimi previsti (per le procedure “negoziate ristrette”) dall’art.61, co.6, lett. b) D.lgs.n.50/2016, il quale fissa, in situazioni di urgenza, un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, riducibile alla metà ex art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, e senza tralasciare di considerare il principio ricavabile dall’art.79, co.1 del Codice.

La suesposta tesi è avversata dalla difesa della società controinteressata, secondo cui, trattandosi di affidamento diretto, la fissazione del termine minimo (non prevista dal Codice) rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione, esercitata, nello specifico, in modo logico e coerente con l’obiettiva urgenza di assicurare l’affidamento compatibilmente con la ridotta tempistica a disposizione per l’espletamento dell’attività negoziale (la lettera di invito è del 17.9.21, l’inizio delle prestazioni fissato per il 30.9.21).

In merito alla tematica in oggetto, la principale norma di riferimento è costituita dall’art.79 D.Lgs.n.50/2016, laddove, al primo comma, si afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.

La disposizione è coerente con quanto previsto dall’art.47 della Direttiva 2014/24/UE.

Secondo la difesa della controinteressata, tale principio sarebbe applicabile solo sopra soglia e, pertanto, non potrebbe essere invocato nella fattispecie.

Prima di dirimere la questione, è opportuno soffermarsi sulla disciplina recata dal Codice circa i termini minimi per la presentazione delle offerte.

In disparte le procedure ordinarie (che esulano dalla presente vicenda), per le procedure negoziate, l’art.63 del Codice (non a caso non richiamato dall’art.79 in riferimento al rispetto dei termini stabiliti espressamente dal Codice per le diverse procedure contemplate), non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte (a differenza di quanto prevedeva l’art.70 del D.Lgs.n.163/2006, che, al comma 5, per le negoziate senza bando, indicava il termine di venti giorni e, al comma 12, in caso di urgenza improcrastinabile, non fissava un termine minimo assoluto imponendo comunque, con la clausola “ove possibile”, il rispetto dei principi generali in tema di complessità dell’appalto e tempo necessario alla predisposizione delle offerte).

L’assenza di un termine minimo si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque.

La lacuna, in altri termini, appare intenzionale.

Nondimeno, l’attuale legislazione sotto soglia, specie a seguito della novella emergenziale, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, v. art.36, co.2 lett. b) come novellato) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità.

Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.

Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi, che interessano la presente controversia, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.

Ad avviso del Collegio, non ha pregio la tesi, sostenuta dalla difesa della controinteressata, secondo cui l’art.79 del Codice, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co.1, 34 e 42, sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia.

L’art.79 codifica, infatti, un principio di indubbia rilevanza generale, in quanto presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). Ed ancora, i principi generali, sebbene codificati nella disciplina dettata per gli affidamenti di rango comunitario, vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia; il rispetto della par condicio costituisce del resto la principale declinazione del principio di correttezza, espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del Codice.

A questo punto, occorre valutare:

a) se le considerazioni sopra esposte circa il termine minimo possano essere applicabili anche all’affidamento diretto e, in particolare, all’affidamento diretto comparativo, che ricorre nella fattispecie in esame;

b) se il termine assegnato dal Comune di Salerno per la ricezione dell’offerta all’odierna ricorrente, possa definirsi congruo, e quindi compatibile con il principio generale codificato all’art.79, co.1 del Codice.

In ordine alla prima tematica, il Collegio è dell’avviso che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata. E ciò, per le seguenti ragioni:

– l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta;

– il procedimento dell’affidamento diretto, quale delineato nel Codice, anche successivamente alla novella di cui all’art.1, co.2, lett. a) L.n.120/2020, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.

Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.

Nella vicenda in esame, il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Peraltro, né il Comune (non costituito in giudizio) negli atti impugnati né la controinteressata hanno fornito elementi idonei a palesare l’impossibilità di prevedere un termine meno ristretto (finanche con qualche ora in più), che consentisse la predisposizione e la sottomissione dell’offerta e, soprattutto, che palesasse la ragione per cui, a fronte di un servizio da acquisire a decorrere dal 19.9.21, l’attività negoziale sia stata posta in essere solo in data 17.9.21, senza contare che, alla luce della normativa vigente, come detto, era pienamente legittimo l’affidamento diretto puro.

Per quanto precede, occorre dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella misura in cui, in violazione del principio di cui all’art.79, co.1 del Codice, la stazione appaltante non ha assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui.

11. Il Collegio procedere quindi ad esaminare la domanda risarcitoria, formulata dalla ricorrente con memoria notificata alle controparti il 12.11.2021.

Parte ricorrente prospetta un danno risarcibile di euro 1.231,98, di cui euro 830 per mancato utile d’impresa, euro 267,99 per danno d’immagine e mancata esposizione del marchio ed euro 133,39 per spese amministrative, oltre alla perdita di chance.

La domanda risarcitoria, per come formulata, va respinta, per assoluto difetto di comprova del danno, sotto il profilo del quantum debeatur.

Osserva, al riguardo, il Collegio, che la domanda risarcitoria è stata formulata- sia pure ritualmente- con memoria notificata alle parti, ma senza il corredo di documentazione atta a comprovare le poste di danno asserite. Nello specifico, si osserva che:

– non v’è traccia documentale delle spese amministrative sostenute, con l’ulteriore annotazione che la società ricorrente, dato il ridottissimo tempo a disposizione, non ha ragionevolmente avuto la benchè minima possibilità di partecipare e quindi di anticipare somme;

– il danno di immagine (oltre a non essere provato) non appare ipotizzabile, tenuto conto della limitata durata nel tempo dell’affidamento di cui si controverte, di natura occasionale;

– il mancato utile di impresa (che in verità assorbirebbe anche l’ulteriore posta reclamata della perdita di chance) non può essere riconosciuto, in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna prova, o principio di prova, circa le effettive possibilità di aggiudicazione della commessa e la possibile entità dell’offerta economica che sarebbe stata presentata (ad esempio, producendo documentazione afferente a gare cui la stessa abbia partecipato ovvero a contratti in essere), così come della struttura dei costi che l’affidamento avrebbe comportato.

12. In conclusione, per tutto quanto precede, in ordine al ricorso di cui è controversia, occorre:

– dichiarare l’improcedibilità, per carenza di interesse, della domanda di annullamento degli atti impugnati e della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accertare e dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati;

– respingere la domanda risarcitoria.

Quanto alle spese di giudizio, si ritiene doveroso porle a carico delle parti convenute, in applicazione del principio della soccombenza, per venire liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti impugnati e di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accerta e dichiara l’illegittimità degli atti impugnati;

– respinge la domanda risarcitoria.

Condanna, in ragione della metà ciascuno, il Comune di Salerno e la società controinteressata in epigrafe al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità dell’aggiudicazione di una gara in cui la stazione appaltante abbia inviato a un concorrente la lettera di invito solo 54 minuti prima della scadenza indicata nella RDO. proviene da Giustamm.