SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3221 del 2019, proposto dalla s.p.a. S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Biscotto, Leonardo Gnisci, Maurizio Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
La Parrocchia dei Santi Biagio e Savino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;  Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Zetti, Rossana Martinelli e Sara Mosconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonino Galletti in Roma, piazzale Don G. Minzoni, n. 9;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria n. 568/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Parrocchia dei Santi Biagio e Savino e del Comune di Perugia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti gli avvocati Leonardo Gnisci, Maurizio Marino e Luca Zetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l’Umbria (R.G. 235/2011), la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino evocava in giudizio il comune di Perugia e la s.p.a. S. per chiedere
-in via principale:
-a) l’accertamento e declaratoria del proprio diritto all’adempimento da parte della S. s.p.a. e del Comune di Perugia della convenzione stipulata in data 3 dicembre 2003; b) la loro condanna all’adempimento della convenzione del 3 dicembre 2003 e, in particolare, a progettare e a realizzare il centro sociale parrocchiale, secondo quanto indicato nel Programma Urbano approvato dal Comune di Perugia, a procedere all’accatastamento dell’immobile ed a cedere gratuitamente in suo favore, ciascuno per i propri diritti, la proprietà  del detto immobile;
-in subordine,
c) la declaratoria della risoluzione per inadempimento della convenzione;
in ogni caso:
d) l’accertamento del proprio diritto al risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale quantificati in €. 96.480,00, oltre a quelli relativi al mancato godimento dell’immobile sino alla pronuncia di risoluzione della convenzione, con condanna delle controparti al relativo pagamento.
La ricorrente lamentava la mancata attuazione della convenzione sottoscritta il 3 dicembre 2003 (registrata e trascritta), per l’attuazione del programma urbano del complesso (cd. PUC) di via Birago ed implicante la realizzazione e gestione di un parcheggio pluriplano e di un centro sociale parrocchiale.
In forza della predetta convenzione, la società  S. si obbligava alla progettazione ed alla edificazione del posteggio anzidetto sovrastato da un locale destinato ad attività  parrocchiali, quest’ultimo da cedere poi gratuitamente all’ente ecclesiastico; la Parrocchia si impegnava a trasferire, come in effetti trasferiva, la proprietà  della particella interessata dalla costruzione in parola al Comune di Perugia che, a sua volta, concedeva l’area di sedime alla società  S. in diritto di superficie.
Il centro sociale sarebbe stato ceduto, una volta realizzato, alla Parrocchia.
Poichè le opere in questione non venivano realizzate dalla società  S., l’Ente ecclesiastico adiva il tar per l’Umbria per sentirsi accogliere le domande meglio sopra sintetizzate.
Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Perugia, che respingeva ogni addebito in punto di responsabilità , imputava l’inadempimento unicamente alla società  S., contestava infine la fondatezza della pretesa economica sul presupposto che la ricorrente non avrebbe “dimostrato il preteso danno sia nell’an che nel quantum, trattandosi di un’opera destinata a soddisfare interessi collettivi e, quindi, insuscettibile di sfruttamento economico”; l’unico eventuale danno risarcibile sarebbe potuto consistere nell’esborso per procurarsi aliunde la disponibilità  di un centro parrocchiale, circostanza che la Parrocchia non avrebbe nè allegato, nè provato”.
Non si costituiva nel giudizio di primo grado la società  S..
Il TAR per l’Umbria, con l’impugnata sentenza:
– accoglieva la domanda di risoluzione della convenzione;
– respingeva le domande svolte nei confronti del comune di Perugia;
– condannava la società  S. al pagamento in favore della ricorrente (Parrocchia) della somma di €. 95.040,00;
– dichiarava inammissibili, per difetto di interesse, le domande principali inerenti l’accertamento del diritto all’adempimento della convenzione, relativamente alla realizzazione del centro parrocchiale;
– respingeva le domande proposte contro il Comune di Perugia perchè “dagli atti di causa emerge l’adempimento dell’obbligo fondamentale posto a carico dell’Amministrazione di trasferire alla S. l’area acquisita dalla Parrocchia con costituzione del diritto di superfice a favore di quest’ultima, mentre l’obbligo di cui si lamenta l’inosservanza (vale a dire la costruzione del centro parrocchiale) era accollato unicamente alla S.”;
– accertava l’inadempimento dell’obbligo da parte della S. di costruzione del centro sociale e, per l’effetto, in accoglimento della domanda di risoluzione, ne faceva sostanzialmente derivare l’inefficace sia della cessione gratuita dell’area dalla Parrocchia al Comune, sia della costituzione del diritto di superficie dal comune alla S., con conseguente retrocessione del bene nella piena proprietà  della Parrocchia, libera dal vincolo urbanistico recato dalla convenzione.
Contro la sentenza del Tar per l’Umbria propone appello la società  S., impugnandone le statuizioni in punto (soltanto) di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di costruzione del centro sociale e di condanna al risarcimento del danno.
Questi i vizi-motivi:
1. Difetto di giurisdizione e violazione dell’art. 103 Cost e 7 c.p.a..
1.1. Le controversie tra privati aventi ad oggetto un diritto soggettivo patrimoniale siano sottratte alla giurisdizione amministrativa. Il TAR per l’Umbria, avendo escluso responsabilità  del Comune, avrebbe conseguentemente dovuto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione relativamente alle domande proposte dalla Parrocchia nei confronti della S. SpA. Il difetto di giurisdizione si sarebbe dovuto necessariamente, in ogni caso, dichiarare con riferimento alla domanda risarcitoria svolta nei confronti della S..
2. Violazione ed errata applicazione degli artt. 2, 3, 10 e 17 della Convenzione stipulata tra le parti il 3.12.03. Omessa ed errata motivazione in ordine all’interpretazione delle clausole convenzionali. Travisamento
2.1. La statuizione di ritenere non fondate le domande proposte contro il Comune di Perugia, perchè dagli atti di causa sarebbe emerso che questi aveva adempiuto all’obbligo fondamentale posto a suo carico di trasferire alla S. l’area acquisita dalla Parrocchia con costituzione del diritto di superfice a favore della società , sarebbe errata in ragione delle clausole contenute nella convenzione e dei conseguenti obblighi assunti dalle parti.
E invero, la realizzazione del centro sociale da cedersi alla Parrocchia non costituiva parte a se stante del progetto, bensì faceva parte di un’opera unitaria, dal momento che il centro sociale doveva essere edificato in sopraelevazione all’erigendo parcheggio pluripiano. Trattandosi di un’opera strutturalmente unitaria, la sua edificazione, ivi compreso il centro parrocchiale, dipendeva necessariamente dal corretto adempimento di tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia (l’appellante richiama l’art. 10 della convenzione), che la sentenza avrebbe completamente omesso di esaminare, “la cui mancata osservanza ha contribuito in modo determinante all’abbandono del progetto costruttivo da parte di S. e, quindi, anche all’omessa edificazione del centro parrocchiale”.
Il Comune non solo aveva “l’obbligo di vigilare sulla corretta esecuzione dei lavori oggetto della convenzione e sul rispetto dei termini dalla stessa previsti, ma aveva il potere, una volta riscontrato il mancato rispetto di quei termini, sia di applicare la penale convenzionale, sia di procedere alla revoca del diritto di superficie, all’incameramento della fideiussione e all’utilizzo della stessa per procedere alla realizzazione delle opere non eseguite. Dal che consegue che, se tali obblighi fossero stati rispettati dal Comune, nessun danno si sarebbe verificato per la Parrocchia, dal momento che l’Ente ben avrebbe potuto revocare la concessione, individuando un’altra ditta cui affidare la realizzazione dell’opera”.
3. Violazione dei principi generali in materia di risarcimento dei danni. Violazione degli artt. 1223 e 1226, cod. civ. Difetto di motivazione.
3.1. Il Tar avrebbe errato nell’imputare la responsabilità  dell’inadempimento alla sola S., mentre la causa della mancata realizzazione dell’opera era di certo imputabile al comportamento omissivo del Comune rispetto agli obblighi scaturenti dalla convenzione. Al riguardo, la mancata revoca del diritto di superfice avrebbe determinato una corresponsabilità  nella determinazione del danno.
3.2. La statuizione sarebbe, altresì, errata in quanto l’appellata non avrebbe dimostrato l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile in termini di utilità  economica non conseguita.
Poichè alcuna prova è stata data al riguardo, neppure sarebbe configurabile un eventuale “utile” economicamente valutabile atteso che la natura stessa dell’immobile di cui si discute (centro sociale parrocchiale) esclude di per sì© la configurazione di un’utilità  economica.
3.3. Le statuizioni della sentenza impugnata sarebbero errate anche con riferimento all’an che al quantum dei presunti danni allegati dalla Parrocchia.
Per quanto concerne l’an, il TAR Umbria non ha tenuto conto del fatto che nessuna prova è stata data dalla Parrocchia dell’aver dovuto sostenere esborsi per avere la disponibilità  di un immobile analogo a quello che doveva essere realizzato.
Con riferimento alla quantificazione del danno, il Tar non avrebbe considerato che:
– il termine per l’inizio dei lavori, stabilito all’8 dicembre 2003, era del tutto aleatorio;
– l’inizio dei lavori non sarebbe mai potuto avvenire prima del 17 aprile 2004 e l’ultimazione, ivi compresi i lavori a carico della Parrocchia, prima del 17 gennaio 2006¸
– il permesso di costruire veniva rilasciato dal Comune in data 26 aprile 2006, sicchè i lavori non avrebbero potuto essere ultimati prima del 10 gennaio 2008;
la fase di progettazione ha richiesto un periodo di tempo particolarmente significativo ed ha coinvolto tanto i tecnici della S. che quelli nominati dalla Parrocchia, sicchè questo periodo non può essere di certo computato ai fini risarcitori;
trattandosi di un immobile da consegnare privo di impianti, di finiture esterne e di arredi, quindi sostanzialmente al grezzo, il calcolo effettuato nella perizia depositato dalla Parrocchia ed utilizzato dal TAR ai fini della quantificazione del danno sarebbe errato dal momento che si è fatto riferimento al valore medio locativo di un immobile, il che presuppone la sua totale ultimazione e immediata utilizzabilita’.
Si sono costituiti in appello il Comune di Perugia e la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino.
Il Comune ha contestato le ragioni dell’appello nella parte in cui la società  S. intende spostare su di esso la responsabilità  dell’inadempimento e ha concordato, invece, con l’appellante sulla insussistenza del danno accertato e liquidato dal giudice di primo grado, non avendo la Parrocchia provato il pregiudizio realmente e in concreto subito.
La Parrocchia reputa, dal suo canto, corretta la statuizione nella parte accertativa dell’inadempimento, ma la contesta nella parte in cui ha liquidato il danno nella misura di euro 95.040,00 e deposita, a tal fine, ricorso incidentale a mezzo del quale chiede la riforma della sentenza nella parte relativa all’ammontare del risarcimento dovuto che reputa, sulla base degli stessi criteri seguiti dal Tribunale, dover essere pari a complessivi € 227.520,00, oltre agli interessi legali dalla scadenza delle singole mensilità  sino al saldo.
Le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica con le quali insistono nelle proprie, rispettive tesi difensive.
All’udienza del 21 novembre 2019, l’appello è stato trattenuto per la decisione.
Preliminarmente deve essere affermata la giurisdizione di questo giudice a decidere sulla controversia.
La convenzione di lottizzazione rientra fra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed ha natura di accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo. Segnatamente, rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che ne riguardano la formazione, la conclusione e l’esecuzione ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104; ivi incluse, pertanto, la domanda di risoluzione della stessa per inadempimento nonchè di condanna al risarcimento del danno (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV 28 novembre 2012, n. 6033).
Parte appellante sostiene che difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo per la natura strettamente privatistica del rapporto intercorrente tra la società  S. (appellante) e la Parrocchia originaria ricorrente. Poichè il Tar Umbria ha escluso la responsabilità  da inadempimento della convezione in capo al Comune di Perugia, ne conseguirebbe che le domanda di risoluzione e (a fortiori) di risarcimento rivolte verso la società  S. (soggetto privato e non pubblica autorità ) sarebbero devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti soggettivi patrimoniali.
La deduzione risulta infondata.
La convenzione stipulata tra la Parrocchia, la società  S. e il Comune di Perugia ha natura trilaterale e accede, come sopra chiarito, a un accordo di programma unico e inscindibile per contenuto e finalità .
La tesi prospettata dall’appellante tende a frazionare tale rapporto, svincolando le relative obbligazioni, pur derivanti dal medesimo strumento convenzionale, da quella matrice unitaria che lo avvince in ragione dell’immanente confgurazione pubblicistica che sottende all’accordo sostitutivo del contenuto del provvedimento autoritativo, disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990.
Rilevano anche i principi affermati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, sull’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E invero, la convezione urbanistica sostituisce l’attività  provvedimentale dell’Amministrazione e ne indirizza gli svolgimenti successivi. Il quadro dei rapporti tra l’Amministrazione e i soggetti che partecipano all’accordo conserva rilievo pubblicistico anche nella fase esecutiva, in quanto il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico deve procedere parallelamente alla consumazione dei diritti edificatori privati.
Consegue a tanto che i rapporti fra tutte le parti del programma negoziale nella fase esecutiva, anche quando dovessero riguardare la regolazione di pendenze economiche e più¹ in generale patologiche del rapporto, devono essere osservati in relazione all’obiettivo della completa realizzazione delle opere di interesse pubblico. Tale obiettivo conferisce alla convenzione un carattere di unitarietà , rendendo indistricabili – ai fini della giurisdizione – le sottese posizioni soggettive.
Di conseguenza, ogni controversia che abbia come oggetto la misura delle reciproche obbligazioni in vista o in conseguenza della realizzazione di tali opere impone un accertamento sul contenuto complessivo della convenzione urbanistica. Per questa via, il giudice naturale non può che essere quello amministrativo.
Inconferenti s’appalesano i riferimenti operati dall’appellante nelle sue memorie alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2017, in cui l’oggetto del giudizio non era rappresentato da una convenzione urbanistica e comunque ha riguardato un giudizio d’ottemperanza.
Deve affermarsi nella controversia de qua la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere delle domande (di risoluzione – di accertamento del diritto al risarcimento del danno) azionate dalla ricorrente originaria, connesse all’adempimento di obblighi collegati a una convenzione strettamente inerente all’esercizio delle funzioni autoritative.
Acclarata la giurisdizione del giudice amministrativo, la questione sottoposta con l’atto d’appello è stata calibrata dalla società  appellante sulle (sole) decisioni del giudice di primo grado, ritenute errate, di ritenerla responsabile dell’inadempimento all’obbligo di costruzione del centro sociale e di condannarla al risarcimento del danno.
La società  S. respinge l’addebito e ritiene che l’inadempimento sia imputabile in via esclusiva o concorrente al Comune di Perugia.
In ogni caso, sarebbe errata la sentenza in punto di accertamento del danno (asseritamente non provato) e di sua quantificazione.
L’appellante incidentale (l’Ente ecclesiastico) non contesta la sentenza nella parte in cui ha statuito sulla sola responsabilità  della società  S., ma impugna comunque la statuizione in via incidentale per conseguire l’accertamento del maggior danno subito.
L’appello è infondato.
Il Collegio osserva che è pacifico in atti che il centro sociale non sia stato realizzato e che, pertanto, il relativo bene non sia potuto transitare, in esecuzione degli accordi sottoscritti tra le parti della convenzione, nella proprietà  della Parrocchia per impossibilità  dell’oggetto.
Tale circostanza conclama all’evidenza il fatto storico rappresentato dalla mancata esecuzione dell’opera.
Sennonchè, parte appellante – a sostegno dell’asserita erroneità  della statuizione impugnata – afferma che la realizzazione del centro sociale da cedersi alla Parrocchia non costituiva parte a se stante del progetto, vale a dire un’opera autonoma e svincolata dal complessivo intervento urbanistico che la convenzione disciplinava. Si tratterebbe, a suo dire, di un’opera strutturalmente unitaria, la cui edificazione, ivi compreso il centro parrocchiale, “dipendeva necessariamente dal corretto adempimento di tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia”.
La sentenza impugnata non avrebbe esaminato tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia.
Dal momento che il centro sociale doveva essere edificato in sopraelevazione all’erigendo parcheggio pluripiano, l’opera da edificare si sarebbe dovuta considerare come strutturalmente unitaria. La mancata osservanza di questi obblighi avrebbe contribuito in modo determinante all’abbandono del progetto costruttivo da parte di S. e, quindi, anche alla mancata edificazione del centro parrocchiale.
La struttura motivazionale della sentenza impugnata risulta sostanzialmente corretta.
La società  S., come sopra anticipato, ha censurato la statuizione con la quale il Tar ha imputato esclusivamente alla appellante la responsabilità  dell’inadempimento.
Il Collegio osserva che la responsabilità  fatta valere dalla Parrocchia nel giudizio di primo grado ha natura di responsabilità  contrattuale (per la lesione di un diritto soggettivo, conosciuta dal giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva.); opera, pertanto, nella fattispecie, l’inversione dell’onera della prova.
Il creditore della prestazione (id est, la Parrocchia) deve solo provare (in base al citato art. 1218 c.c.) il fatto storico dell’inadempimento oltre che il danno prodottosi nella propria sfera giuridico-patrimoniale come conseguenza direttamente legata con il nesso di causalità  alla mancata edificazione dell’immobile; resta, invece, a carico del debitore provare l’impossibilità  della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Così perimetrata la natura della responsabilità  fatta valere in giudizio, il Collegio ritiene che la Parrocchia abbia provato nel giudizio di primo grado il fatto storico dell’inadempimento consistente nella pacifica, mancata esecuzione dell’opera (centro sociale a grezzo); non altrettanto ha fatto la società  S. in ordine alla (non comprovata) impossibilità  di esecuzione della prestazione per causa alla stessa non imputabile.
Circa la corresponsabilità  del Comune, sulla quale ha incentrato le propria linea difensiva la società  istante, il Collegio ritiene che non siano fondati i rilievi dell’appellante sulla asserita, mancata vigilanza da parte del Comune di Perugia sull’esecuzione dell’opera, nonchè sul mancato esercizio dei poteri di autotutela (id est, revoca della concessione) che, a dire della società  istante, ove posti in essere avrebbero potuto mitigare se non addirittura recidere il nesso causale con il danno paventato, con l’ulteriore effetto di spostare addirittura la responsabilità  esclusivamente sull’ente locale.
In disparte il ragionevole dubbio (prospettato dalle resistenti) sulla sussistenza di un interesse volto a far valere siffatte censure consistenti nella lamentata, mancata attivazione a proprio carico, e quindi in proprio danno, di penali, revoche, fideiussioni, recessi o risoluzioni da parte del Comune concedente, ciù² che rileva è che – se anche l’amministrazione comunale avesse esercitato le sua facoltà  – l’eventuale loro esercizio non avrebbe comunque condotto alla realizzazione delle opere.
La convenzione non prevedeva poteri sostitutivi a carico del Comune; ragion per cui il comportamento inadempiente della società  S., ancorchè sanzionabile con penali o incameramenti delle fideiussioni, non poteva essere altrimenti esteso o imputato all’amministrazione comunale sotto specie della mancata vigilanza o del mancato esercizio del controllo sostitutivo.
Va soggiunto che il potere di revoca è stato previsto in convenzione come facoltà  esercitabile da parte del Comune e non come obbligo, ciù² a tutela del primario interesse comunque volto alla realizzazione delle opere pubbliche; consegue a ciù² che il mancato esercizio del potere di autotutela non potrebbe essere invocato – in difetto di un percepibile, obiettivo rapporto di causalità  efficiente – come causa esclusiva o concausa diretta dell’inadempimento contestato alla società .
Va dunque confermata la sentenza di primo grado che ha accertato la responsabilità  da inadempimento a carico esclusivo della società  S.; ancor più¹ ove considerata la condotta del Comune di Perugia, risultante dalla versata documentazione, dalla quale si evincono le contestazioni e le diffide formulate nei confronti della società  S. nel corso del rapporto e volte a conseguire l’adempimento degli obblighi convenzionali.
Parte appellante ha censurato, altresì, il capo di sentenza che ha statuito sulla condanna di essa al risarcimento del danno.
Con un primo ordine di censure, parte appellante ed il Comune di Perugia hanno sostenuto che, per quanto concerne l’an, nessuna prova sarebbe stata data dalla Parrocchia dell’aver dovuto sostenere esborsi per avere la disponibilità  di un immobile analogo a quello che doveva essere realizzato. In assenza della prova specifica del danno non era possibile per il TAR disporne la liquidazione equitativa.
L’ente ecclesiastico ha replicato, nelle sue memorie, che nella fattispecie è ravvisabile un danno prodottosi nella sfera giuridico-patrimoniale della Parrocchia come conseguenza direttamente legata con un innegabile nesso di causalità  alla mancata edificazione dell’immobile.
Per quanto riguarda l’an del pregiudizio, l’appellata precisa di non avere affatto domandato il risarcimento per “perdita di opportunità  o chance”, nè di avere chiesto il ristoro di un danno emergente da perdita subita per aver dovuto acquisire la disponibilità  di strutture alternative, nè avrebbe ha lamentato, infine, un pregiudizio da lucro cessante derivante dal mancato guadagno legato all’eventuale sfruttamento economico dell’immobile, non consentito e nemmeno astrattamente prefigurato.
Il danno subito e di cui viene domandato il risarcimento consisterebbe, invece, nel mancato guadagno cagionato dalla mancata disponibilità  e dal mancato godimento di un immobile, i quali, anche nell’ipotesi in cui il bene non sia destinato ad essere messo sul mercato al fine della sua utilizzazione economica e venga utilizzato esclusivamente dal proprietario, determinano ex se oggettivamente un pregiudizio ingiusto risarcibile in termini di lucro cessante derivante dall’impossibilità  di conseguire l’utilità  normalmente ricavabile dal bene.
Il Tar per l’Umbria ha accolto la tesi della ricorrente Parrocchia, oggi appellata, e ha liquidato il danno in via equitativa sulla base della perizia di parte non contestata dalla odierna appellante.
L’appello per questo profilo è fondato e la sentenza deve essere riformata in “parte qua”.
La società  S. e il Comune di Perugia, nell’argomentare la propria tesi difensiva, hanno richiamato l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 31233 del 4 dicembre 2018, che ha affermato il principio secondo cui il danno connesso al mancato godimento dell’immobile non può ritenersi sussistente in re ipsa, atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno risarcibile con la lesione della pretesa creditoria ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, per il quale non vi è copertura normativa, con la conseguenza che il danneggiato che chieda in giudizio il risarcimento è tenuto a provare di aver subito un’effettiva lesione del proprio patrimonio.
Va richiamato al riguardo un orientamento per il quale il pregiudizio da mancato godimento di un immobile (analogamente, peraltro, a quello derivante dall’occupazione abusiva) è rimesso alla valutazione del giudice del merito, il quale può avvalersi, per la sua determinazione e quantificazione, di presunzioni gravi, precise e concordanti, considerando l’utilità  normalmente conseguibile nell’esercizio delle facoltà  di godimento e di disponibilità  del bene insite nel diritto di proprietà  (Cass., sent. n. 10870 del 2016).
Trattandosi di presunzione, la prova può dirsi raggiunta sulla base di elementi concordanti emersi nel corso del giudizio, fino a prova contraria, cioè fino a che la controparte non provi che tali elementi siano infondati; in altri termini, la legittimità  della domanda di risarcimento danni da mancato godimento dell’immobile, pur se non provata nel suo ammontare, potrebbe quindi ritenersi accoglibile in via presuntiva.
Il principio potrebbe essere poi esteso a tutti i casi in cui un soggetto, proprietario di un immobile, venga limitato o impedito nel pieno godimento del bene a causa del comportamento dannoso provocato da terzi.
Seguendo il suddetto orientamento della Cassazione, per ottenere il risarcimento dei danni da mancato godimento non sarebbe sempre necessario fornire la prova del danno lamentato, potendo questa essere desunta in via presuntiva da altri elementi, purchè siano precisi e concordanti e non siano oggetto di prova contraria da parte avversa.
Il Collegio osserva che un tale indirizzo è stato rivisitato e superato dalla più¹ recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale (con la sentenza sez. III, 25 maggio 2018, n. 13071) ha affermato che il danno derivante dal mancato godimento di un bene immobile non può ritenersi in re ipsa, ma deve essere allegato e dimostrato dal soggetto leso.
La tesi contraria finirebbe, infatti, per esonerare il danneggiato anche dagli oneri di allegazione, con conseguente lesione del diritto di difesa di controparte, costruendo una presunzione di natura sostanzialmente punitiva, in contrasto con i principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 16601/2017, secondo cui il superamento della finalità  compensativa dello strumento risarcitorio è riservato al legislatore.
Va disattesa, quindi, la ricostruzione seguita dal giudice di primo grado, secondo cui, nel caso di specie, il pregiudizio subito dal proprietario dell’immobile (l’ente ecclesiastico) sarebbe in re ipsa. Ciù² ne determinerebbe la quantificazione nella misura del c.d. “danno figurativo”.
Sennonchè, una tale soluzione è incompatibile con la ricostruzione della fattispecie risarcitoria offerta dalle pronunce delle Sezioni Unite, in particolare la sentenza 11 novembre 2008, n. 26972.
Secondo questa ricostruzione (il cui campo di applicazione supera i confini del danno non patrimoniale), oggetto di risarcimento è solamente il danno inteso come “conseguenza” della lesione di una situazione giuridica protetta, non la lesione in sì©. Le conseguenze risarcibili, quindi, devono essere oggetto di allegazione e di prova secondo le regole ordinarie: ritenerle sempre sussistenti, in una misura predeterminata, in ragione di una certa lesione, addirittura senza bisogno di alcuna specificazione da parte del danneggiato, da un lato, lede il diritto di difesa dell’autore della violazione e, dall’altro lato, altera ingiustificatamente la regola generale di ripartizione degli oneri allegatori e probatori, gravando della prova liberatoria il supposto danneggiante.
La Corte di Cassazione osserva che addossare automaticamente un obbligo risarcitorio all’inadempiente (sino a prova contraria) si tradurrebbe in una pena privata.
Sennonchè, un risarcimento con finalità  sanzionatoria, tuttavia, è possibile, come affermato da Cass., sez. un., 5 luglio 2018, n. 16601, solo se espressamente previsto dalla legge.
Tale indirizzo è stato ribadito ancora più¹ di recente dalla Corte (sez. III, 4 dicembre 2018, n. 3123), che ha censurato la decisione d’appello che aveva disposto la liquidazione del danno operata ritenendo congruo l’importo di un ipotetico canone locativo, in mancanza della prova da parte del proprietario di aver subito pregiudizio per non aver potuto locare o altrimenti utilizzare il bene, ovvero per aver perso l’occasione di venderlo ad un prezzo conveniente.
Nella specie, il Tar ha liquidato il danno sulla base di presunzioni semplici, aderendo acriticamente alla perizia di parte ricorrente quanto alla sua sussistenza e quantificazione.
Va soggiunto che, la tesi della Cassazione – condivisa dal Collegio – riposa sulla ormai generalmente riconosciuta, almeno in via di principio, antiteticità  del concetto che postula la coincidenza del danno risarcibile con l’evento dannoso rispetto al sistema di responsabilità  civile, fondato all’opposto sulla netta distinzione, ex artt. 1223 e 2056 cod. civ., tra fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, produttivo del danno e il danno stesso, da identificare nelle conseguenze pregiudizievoli di quel fatto, nella loro duplice possibile fenomenologia di «danno emergente» (danno «interno», che incide sul patrimonio giù  esistente del soggetto) e di «lucro cessante» (che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna), come tale apprezzabile sia in ambito patrimoniale che non patrimoniale: perdita-danno emergente-sofferenza interiore, da un lato, e, dall’altro, mancato guadagno-lucro cessante-danno alla persona nei suoi aspetti esteriori/relazionali.
Il rischio che si corre perpetuando l’uso della locuzione «danno in re ipsa» sta evidentemente nel “favorire un corto-circuito logico che porta a sovrapporre due costruzioni concettuali in realtà  profondamente diverse: da un lato, la presunzione del danno direttamente discendente, omisso medio, dal mancato godimento/disponibilità  dell’immobile (la «normale inerenza del pregiudizio all’impossibilità  stessa di disporre del bene»); dall’altro, la possibilità  di provare che da tale danno-evento discenda un danno-conseguenza quantificabile nella perdita di occasioni di vendita o sfruttamento locativo, anche per mezzo di presunzioni semplici, ex artt. 2727 e 2729 cod. civ., sulla base perಠdi elementi indiziari (da allegare e provare da parte del preteso danneggiato) diversi dalla mera perduta (o ritardata) disponibilità  del bene, che possano sorreggere il convincimento sia dell’esistenza di tale danno-conseguenza, sia, ovviamente, del suo collegamento causale con l’evento lesivo”.
Se è vero, infatti, che chi chiede il risarcimento del danno in questione, per assolvere all’onere della prova su di lui incombente ex art. 2697 cod. civ., può certamente avvalersi di presunzioni (che siano gravi, precise e concordanti), non è perಠmeno vero che egli deve, a tal fine, pur sempre prima allegare e poi dimostrare la sussistenza di elementi indiziari e circostanze fattuali (diversi dalla mera indisponibilità  dell’immobile che costituisce il fatto lesivo) idonei a fondare la presunzione che da quella perdita egli abbia tratto un pregiudizio economico. In altre parole «una cosa è dire che il danno è presunto, altra è dire che può essere provato per presunzioni».
La «presunzione» del danno, osserva la Corte, in quest’ultima corretta prospettiva, è solo “il risultato finale della valutazione da compiere ed equivale a dire «convincimento basato su ragionamento probatorio di tipo presuntivo, ex art. 2729 cod. civ.», il quale perಠnon può mancare e deve poter essere verificabile.
Nel senso usato invece secondo l’orientamento tradizionale, mancando sovente ogni riferimento a tale necessario passaggio logico intermedio, esso acquista il diverso significato di mera regola di giudizio che solleva (il «presunto» danneggiato) dall’onere di fornire elementi indiziari (diversi rispetto al mero fatto lesivo) che possano giustificare quel convincimento e pone piuttosto l’onere della prova contraria a carico del «presunto» danneggiante”.
Consegue a ciù² che il risarcimento del danno postulato dall’originaria ricorrente è subordinato all’allegazione e alla prova, anche mediante presunzioni semplici, delle conseguenze dannose subite dal proprietario, in ragione, ad esempio, della mancata locazione o della mancata vendita del bene (allorchè risulti la «concreta intenzione» rispettivamente a locarlo o a venderlo) o della spesa sostenuta dal medesimo proprietario per procacciarsi un medesimo ben/utilità .
Affermare, infatti, nell’ipotesi in esame che il fatto stesso della mancata disponibilità  dell’immobile di per sì© legittimi in assenza di alcuna altra allegazione circa le oggettive possibilità  e le concrete occasioni di sfruttamento del bene la presunzione della sussistenza, sempre e comunque, di un pregiudizio patrimoniale quantificabile sulla base del valore locativo, comporta, come chiarito dalla Cassazione, “da un lato, la violazione delle regole che, desunte dalle citate norme codicistiche, presiedono alla valutazione della prova per presunzioni; dall’altro, e per l’effetto, finiscono con il far coincidere il danno risarcibile con l’evento stesso di danno, così attribuendo al risarcimento una funzione non più¹ compensativa ma sanzionatoria, in assenza di copertura normativa”.
Applicando alla fattispecie i su esposti principi, la domanda di condanna della società  S. al risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi assunti in convenzione (id est, mancata realizzazione del centro sociale) non può essere accolta in assenza di elementi probatori in grado di inverare il risultato finale della valutazione sulla presunzione del danno asseritamente subito dalla Parrocchia.
All’accoglimento in parte qua dell’appello sul capo di sentenza impugnato consegue, per l’effetto, il rigetto dell’istanza risarcitoria proposta in primo grado dall’Ente ecclesiastico e, quindi, l’inammissibilità , per carenza di interesse, dell’odierno appello incidentale (“proprio”: art. 96, comma 3, c.p.a.) proposto dall’Ente medesimo sullo stesso capo della pronuncia gravata in via principale.
Per quanto sin qui argomentato, l’appello s’appalesa parzialmente fondato nei sensi di cui sopra.
Per l’effetto, in riforma del capo di sentenza impugnato, va respinto il ricorso n. 235/2011, proposto dinanzi al Tar per l’Umbria, nella parte in cui la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino ha chiesto la condanna della società  S. al risarcimento del danno.
Inammissibile va dichiarato, invece, il ricorso incidentale.
Va riformata, altresì e per l’effetto, anche la statuizione sulla condanna alle spese di giudizio di primo grado nella parte in cui il Tar ha condannato la società  S. al pagamento di euro 2.000,00 in favore della ricorrente.
In considerazione della riforma della sentenza del TAR e della complessità  del giudizio, possono essere compensate tra le parti le spese dei due gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 322 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda originaria di condanna della Società  S. al risarcimento del danno.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

2. Il giudizio di un organo di valutazione come quello della commissione, inteso a verificare e misurare il livello di maturità  scientifica raggiunto dai singoli candidati, costituisce espressione di discrezionalità  tecnica ad essa riservato. Al fine di farsi supportare nelle proprie determinazioni la commissione può valutare di scegliere un esperto che deve essere dello specifico settore, non giù  un qualunque esperto, come accaduto nel caso di specie. Inoltre la motivazione degli atti amministrativi, specie di quelli discrezionali, costituisce uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità . Se la motivazione è inadeguata e insufficiente, ciù² è indice sintomatico di non adeguato esame del materiale curricolare e rende non intelligibili e non verificabili le ragioni poste alla base della valutazione stessa.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2936 del 2019, proposto da
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Pasqualina Caiazza, Giovanna Cioffi, Anna Esposito, Concetta Esposito, Rosanna Mastroianni, Maria Mormone, Daniela Principe, Teresa Trinchillo, Valeria Fummo, Roberta Epistolato, Franca Mastrantuono, Lorella Piccolo, Nilla Potenza, Tiziana Carandente, rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Speranza, Michele Ursini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Salvatore Russo in Roma, via Ottaviano, 9;
Castaldo Carmela, Fummo Valeria, Cira Ariosto, Fiorenza Paola, Lumia Alessia, Maria Grazia Del Giudice non costituiti in giudizio;
Teresa Botta, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Speranza, Michele Ursini, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Russo in Roma, via Ottaviano, 9;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 09230/2018, resa tra le parti,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pasqualina Caiazza e di Giovanna Cioffi e di Anna Esposito e di Concetta Esposito e di Rosanna Mastroianni e di Maria Mormone e di Daniela Principe e di Teresa Trinchillo e di Valeria Fummo e di Teresa Botta e di Roberta Epistolato e di Franca Mastrantuono e di Lorella Piccolo e di Nilla Potenza e di Tiziana Carandente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Michele Speranza, Michele Ursini e l’avvocato dello Stato Davide Di Giorgio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame il Ministero, odierna parte appellante, impugnava la sentenza n. 9230 del 2018 con cui il Tar Lazio aveva accolto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalle odierne parti appellate, nella dedotta qualità  di docenti immessi in ruolo nella c.d. fase C del piano straordinario assunzionale di cui alla L. n. 107/2015 (a seguito delle procedure indette ex art. 1, co. 98, lett. c) l. cit.) su posti di potenziamento, di sostegno o su posto comune nella scuola secondaria di primo grado, al fine di impugnare la procedura nazionale di mobilità  attuata con ordinanza ministeriale n. 241/2016 in attuazione dell’art. 1, co. 108 della citata legge.
All’esito del giudizio di primo grado il Tar accoglieva il ricorso sotto due dei profili dedotti: per un verso per il fatto che, in uno al predetto piano straordinario, non è stato previsto un meccanismo di deroga al vincolo quinquennale di permanenza nel posto giù  occupato per i docenti di sostegno, conseguendone che i medesimi non hanno potuto prender parte a questo piano straordinario per un posto comune, violandosi per loro il principio di uguaglianza; per un altro verso per il fatto che il delineato piano straordinario non è stato corredato da alcuna attività  amministrativa ma è stato demandato ad un algoritmo, tuttora sconosciuto, per effetto del quale sono stati operati i trasferimenti e le assegnazioni in evidente contrasto con il fondamentale principio della strumentalità  del ricorso all’informatica nelle procedure amministrative.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
– infondatezza manifesta sul difetto procedimentale, nonchè sanatoria processuale dell’eventuale vizio di mancata comunicazione di avvio;
– infondatezza manifesta sul merito provvedimentale sull’asserita disparità  di trattamento tra docenti appartenenti alle varie fasi della mobilità , segnatamente dei docenti appartenenti alla Fase C..
Alcuni degli appellati si costituivano in giudizio chiedendo la declaratoria di inammissibilità  ed il rigetto dell’appello. Gli appellati Epistolato Roberta, Mastroianni Rosanna, Botta Teresa e Piccolo Lorella dichiaravano che nei loro confronti è cessata la materia del contendere siccome sono state trasferite secondo il loro interesse e non in base alla sentenza appellata, chiedendo l’estromissione dal giudizio.
Con ordinanza n. 2279 del 10 maggio 2019 veniva respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività  della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2019 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. La controversia decisa dalla sentenza impugnata ha ad oggetto l’azione proposta dagli odierni appellati, nella qualità  di docenti immessi in ruolo nella c.d. fase C del piano straordinario assunzionale di cui alla L. n. 107/2015 (a seguito delle procedure indette ex art. 1, co. 98, lett. c) l. cit.) su posti di potenziamento, di sostegno o su posto comune nella scuola secondaria di primo grado, avverso gli esiti della procedura nazionale di mobilità  attuata con ordinanza ministeriale n. 241/2016 in attuazione dell’art. 1, co. 108 della citata legge. In particolare, la contestazione riguarda l’esito della procedura la quale, svolta sulla base di un algoritmo non conosciuto e che non ha correttamente funzionato, ha disposto i trasferimenti senza tener conto delle preferenze espresse, pur in presenza di posti disponibili nelle province indicate. In sostanza, il meccanismo straordinario di mobilità  si è rivelato pregiudizievole per quei docenti, quali le odierne ricorrenti, immessi in ruolo nella fase C, i quali sono stati trasferiti in province più¹ lontane da quella di propria residenza o quella comunque scelta con priorità  in sede di partecipazione alla procedura, benchè in tali province di elezione fossero disponibili svariati di posti.
2. A fronte dell’accoglimento disposto dal Tar, nei termini riassunti nella narrativa in fatto, l’appello proposto dal Ministero è articolato nei seguenti due motivi: a) il primo teso a confutare che vi sia stato un difetto procedimentale sotto un duplice profilo, sia perchè “l’algoritmo è semplicemente il risultato della trasposizione matematica e della sua applicazione informatica delle direttive”, sia perchè non doveva essere comunicato l’avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241 del 1990; b) il secondo diretto ad affermare la correttezza del merito provvedimentale non sussistendo disparità  di trattamento tra docenti appartenenti alle varie fasi della mobilità  e particolarmente con riferimento ai docenti della fase C.
3. Preliminarmente, parte appellata chiede l’estromissione di alcuni degli originari ricorrenti per i quali sarebbe cessata la materia del contendere, in quanto avrebbero ottenuto il trasferimento secondo il loro interesse e non in base alla sentenza appellata.
L’eccezione è infondata. L’estromissione riguarda non giù  la legittimazione, ma la diversa questione di chi debba ritenersi parte del processo, dunque la naturale destinataria degli effetti che scaturiscono dalla decisione in senso stretto, implicando l’accertamento negativo della legittimazione dell’estromesso in ordine alla pretesa sostanziale oggetto del contendere. Nel caso di specie oggetto della pretesa sostanziale del presente giudizio è la legittimità  della procedura cui gli stessi interessati hanno partecipato.
La declaratoria di estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva ha valore non solo processuale ma anche sostanziale, in quanto implica un accertamento negativo della legittimazione dell’estromesso in ordine alla pretesa sostanziale oggetto del contendere. Nel caso di specie invece i soggetti hanno partecipato ed ottenuto il trasferimento in base alla procedura oggetto del contendere.
4. Sempre in via preliminare, non appare fondata l’eccezione di inammissibilità  dell’appello per genericità  dei motivi.
In linea di diritto, pur dinanzi al generale onere di specificità  dei motivi di gravame, costituisce jus receptum il principio per cui l’appello è da ritenersi ammissibile se dallo stesso sia possibile desumere quali siano le argomentazioni fatte valere da chi ha proposto l’impugnazione in contrapposizione a quelle evincibili dalla sentenza impugnata (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. V 14 maggio 2012 n. 2745). Inoltre, va ribadito che il grado di specificità  dei motivi di appello va parametrato e vagliato alla luce del grado di specificità  della sentenza contestata.
Applicando tali coordinate al caso di specie, se per un verso i vizi risultano scanditi in due ordini di censure, quantomeno in parte sulla scorta delle argomentazioni svolte dalla sentenza impugnata sui due ordini di motivi accolti, per un altro verso gli stessi risultano piuttosto infondati nel merito.
5. Passando all’esame del merito, per ciù² che concerne il primo ordine di motivi di appello, sempre in via preliminare va rilevata la manifesta infondatezza delle contestazioni svolte in merito alla presunta violazione dell’art. 7 legge 241 cit..
Infatti, tale vizio risulta del tutto privo di riferimento nella sentenza impugnata la quale, lungi dall’accogliere il gravame sul profilo della violazione delle garanzie partecipative, ha accolto il ricorso sulla scorta dei due seguenti ordini di censure: non è stato previsto un meccanismo di deroga al vincolo quinquennale di permanenza nel posto giù  occupato per i docenti di sostegno, conseguendone che i medesimi non hanno potuto prender parte a questo piano straordinario per un posto comune, violandosi per loro il principio di uguaglianza; per un verso per il fatto che il delineato piano straordinario non è stato corredato da alcuna attività  amministrativa ma è stato demandato ad un algoritmo, tuttora sconosciuto, per effetto del quale sono stai operati i trasferimenti e le assegnazioni in evidente contrasto con il fondamentale principio della strumentalità  del ricorso all’informatica nelle procedure amministrative.
6. La restante parte delle censure, concernente la legittimità  del ricorso all’algoritmo e la correttezza del relativo meccanismo così come applicato, è parimenti infondata, seppur sulla scorta di un più¹ apprfondito percorso argomentativo.
7. In termini generali, come correttamente evidenziato dalle parti, questa sezione ha giù  avuto modo di approfondire il tema in oggetto con la nota sentenza n. 2270 del 2019.
A fronte della diversità  della fattispecie e del dibattito sollevato, occorre svolgere alcune brevi considerazioni integrative, in specie in relazione a quanto dedotto avverso la sentenza appellata.
7.1 In linea generale va ribadito come anche la pubblica amministrazione debba poter sfruttare le rilevanti potenzialità  della c.d. rivoluzione digitale.
In tale contesto, il ricorso ad algoritmi informatici per l’assunzione di decisioni che riguardano la sfera pubblica e privata si fonda sui paventati guadagni in termini di efficienza e neutralità .
In molti campi gli algoritmi promettono di diventare lo strumento attraverso il quale correggere le storture e le imperfezioni che caratterizzano tipicamente i processi cognitivi e le scelte compiute dagli esseri umani, messi in luce soprattutto negli ultimi anni da un’imponente letteratura di economia comportamentale e psicologia cognitiva. In tale contesto, le decisioni prese dall’algoritmo assumono così un’aura di neutralità , frutto di asettici calcoli razionali basati su dati.
7.2 Peraltro, giù  in tale ottica è emersa altresì una lettura critica del fenomeno, in quanto l’impiego di tali strumenti comporta in realtà  una serie di scelte e di assunzioni tutt’altro che neutre: l’adozione di modelli predittivi e di criteri in base ai quali i dati sono raccolti, selezionati, sistematizzati, ordinati e messi insieme, la loro interpretazione e la conseguente formulazione di giudizi sono tutte operazioni frutto di precise scelte e di valori, consapevoli o inconsapevoli; da ciù² ne consegue che tali strumenti sono chiamati ad operano una serie di scelte, le quali dipendono in gran parte dai criteri utilizzati e dai dati di riferimento utilizzati, in merito ai quali è apparso spesso difficile ottenere la necessaria trasparenza.
8.1 Sempre in linea generale va richiamato quanto giù  evidenziato dalla sezione in ordine all’elemento positivo derivante dal nuovo contesto di digitalizzazione; in proposito, non può essere messo in discussione che un più¹ elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità  dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.
In tale ottica lo stesso Codice dell’amministrazione digitale rappresenta un approdo decisivo in tale direzione. I diversi interventi di riforma dell’amministrazione susseguitisi nel corso degli ultimi decenni, fino alla legge n. 124 del 2015, sono indirizzati a tal fine; nella medesima direzione sono diretti gli impulsi che provengono dall’ordinamento comunitario.
8.2 Tuttavia, nel caso di specie lo scenario necessita di un approfondimento ulteriore. Non si tratta, infatti, di sperimentare forme diverse di esternazione della volontà  dell’amministrazione, come nel caso dell’atto amministrativo informatico, ovvero di individuare nuovi metodi di comunicazione tra amministrazione e privati, come nel caso della partecipazione dei cittadini alle decisioni amministrative attraverso social network o piattaforme digitali, ovvero di ragionare sulle modalità  di scambio dei dati tra le pubbliche amministrazioni.
Nel caso dell’utilizzo di tali strumenti digitali, come avvenuto nella fattispecie oggetto della presente controversia, ci si trova dinanzi ad una situazione che, in sede dottrinaria, è stata efficacemente qualificata con l’espressione di rivoluzione 4.0 la quale, riferita all’amministrazione pubblica e alla sua attività , descrive la possibilità  che il procedimento di formazione della decisione amministrativa sia affidato a un software, nel quale vengono immessi una serie di dati così da giungere, attraverso l’automazione della procedura, alla decisione finale.
9.1 Come giù  evidenziato nel precedente della sezione richiamato, l’utilità  di tale modalità  operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure, come quella oggetto del presente contenzioso, seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità  di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.
La piena ammissibilità  di tali strumenti risponde ai canoni di efficienza ed economicità  dell’azione amministrativa (art. 1 l. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.
9.2 Anche il caso in esame, relativo ad una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi, l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporta infatti numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità , l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità  della decisione automatizzata.
10. Peraltro, l’utilizzo di procedure informatizzate non può essere motivo di elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività  amministrativa.
In tale contesto, infatti, il ricorso all’algoritmo va correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta delle legislazione attributiva del potere e delle finalità  dalla stessa attribuite all’organo pubblico, titolare del potere.
11. Nè vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo all’attività  amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività  autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse.
In disparte la stessa sostenibilità  a monte dell’attualità  di una tale distinzione, atteso che ogni attività  autoritativa comporta una fase quantomeno di accertamento e di verifica della scelta ai fini attribuiti dalla legge, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più¹ semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività  vincolata, nulla vieta che i medesimi fini predetti, perseguiti con il ricorso all’algoritmo informatico, possano perseguirsi anche in relazione ad attività  connotata da ambiti di discrezionalità .
Piuttosto, se nel caso dell’attività  vincolata ben più¹ rilevante, sia in termini quantitativi che qualitativi, potrà  essere il ricorso a strumenti di automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di attività  discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle efficienze e, più¹ in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi.
12. In tale contesto, premessa la generale ammissibilità  di tali strumenti, qualificati nei termini di cui sopra al punto 10, assumono rilievo fondamentale, anche alla luce della disciplina di origine sovranazionale, due aspetti preminenti, quali elementi di minima garanzia per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica: a) la piena conoscibilità  a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l’imputabilità  della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità  e legittimità  della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.
13.1 Sul versante della piena conoscibilità , rilievo preminente ha il principio della trasparenza, da intendersi sia per la stessa p.a. titolare del potere per il cui esercizio viene previsto il ricorso allo strumento dell’algoritmo, sia per i soggetti incisi e coinvolti dal potere stesso.
In relazione alla stessa p.a., nel precedente richiamato la sezione ha giù  chiarito come il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) debba essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità  di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.
Tale conoscibilità  dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità  assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciù² al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità  stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinchè siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità  e le regole in base alle quali esso è stato impostato.
In proposito, va ribadito che, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità  che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile. Con le giù  individuate conseguenze in termini di conoscenza e di sindacabilità  (cfr. punto 8.3 della motivazione della sentenza 2270 cit.).
In senso contrario non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza.
13.2 In relazione ai soggetti coinvolti si pone anche un problema di gestione dei relativi dati. Ad oggi nelle attività  di trattamento dei dati personali possono essere individuate due differenti tipologie di processi decisionali automatizzati: quelli che contemplano un coinvolgimento umano e quelli che, al contrario, affidano al solo algoritmo l’intero procedimento.
Il più¹ recente Regolamento europeo in materia (2016/679), concentrandosi su tali modalità  di elaborazione dei dati, integra la disciplina giù  contenuta nella Direttiva 95/46/CE con l’intento di arginare il rischio di trattamenti discriminatori per l’individuo che trovino la propria origine in una cieca fiducia nell’utilizzo degli algoritmi.
In particolare, in maniera innovativa rispetto al passato, gli articoli 13 e 14 del Regolamento stabiliscono che nell’informativa rivolta all’interessato venga data notizia dell’eventuale esecuzione di un processo decisionale automatizzato, sia che la raccolta dei dati venga effettuata direttamente presso l’interessato sia che venga compiuta in via indiretta.
Una garanzia di particolare rilievo viene riconosciuta allorchè il processo sia interamente automatizzato essendo richiesto, almeno in simili ipotesi, che il titolare debba fornire “informazioni significative sulla logica utilizzata, nonchè l’importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l’interessato” . In questo senso, in dottrina èstato fatto notare come il legislatore europeo abbia inteso rafforzare il principio di trasparenza che trova centrale importanza all’interno del Regolamento.
13.3 L’interesse conoscitivo della persona è ulteriormente tutelato dal diritto di accesso riconosciuto dall’articolo 15 del Regolamento che contempla, a sua volta, la possibilità  di ricevere informazioni relative all’esistenza di eventuali processi decisionali automatizzati.
Incidentalmente, è stato evidenziato come l’articolo 15, diversamente dagli articoli 13 e 14, abbia il pregio di prevedere un diritto azionabile dall’interessato e non un obbligo rivolto al titolare del trattamento, e permette inoltre di superare i limiti temporali posti dagli articoli 13 e 14, consentendo al soggetto di acquisire informazioni anche qualora il trattamento abbia avuto inizio, stia trovando esecuzione o abbia addirittura giù  prodotto una decisione. Ciù², ai fini in esame, conferma ulteriormente la rilevanza della trasparenza per i soggetti coinvolti dall’attività  amministrativa informatizzata in termini istruttori e decisori.
14.1 Sul versante della verifica degli esiti e della relativa imputabilità , deve essere garantita la verifica a valle, in termini di logicità  e di correttezza degli esiti. Ciù² a garanzia dell’imputabilità  della scelta al titolare del potere autoritativo, individuato in base al principio di legalità , nonchè della verifica circa la conseguente individuazione del soggetto responsabile, sia nell’interesse della stessa p.a. che dei soggetti coinvolti ed incisi dall’azione amministrativa affidata all’algoritmo.
14.2 In tale contesto, lo stesso Regolamento predetto affianca alle garanzie conoscitive assicurate attraverso l’informativa e il diritto di accesso, un espresso limite allo svolgimento di processi decisionali interamente automatizzati. L’articolo 22, paragrafo 1, riconosce alla persona il diritto di non essere sottoposta a decisioni automatizzate prive di un coinvolgimento umano e che, allo stesso tempo, producano effetti giuridici o incidano in modo analogo sull’individuo. Quindi occorre sempre l’individuazione di un centro di imputazione e di responsabilità , che sia in grado di verificare la legittimità  e logicità  della decisione dettata dall’algoritmo.
14.3 In tema di imputabilità  occorre richiamare, quale elemento rilevante di inquadramento del tema, la Carta della Robotica, approvata nel febbraio del 2017 dal Parlamento Europeo. Tale atto esprime in maniera efficace questi passaggi, laddove afferma che “l’autonomia di un robot può essere definita come la capacità  di prendere decisioni e metterle in atto nel mondo esterno, indipendentemente da un controllo o un’influenza esterna; (&) tale autonomia è di natura puramente tecnologica e il suo livello dipende dal grado di complessità  con cui è stata progettata l’interazione di un robot con l’ambiente; (&) nell’ipotesi in cui un robot possa prendere decisioni autonome, le norme tradizionali non sono sufficienti per attivare la responsabilità  per i danni causati da un robot, in quanto non consentirebbero di determinare qual è il soggetto cui incombe la responsabilità  del risarcimento nè di esigere da tale soggetto la riparazione dei danni causati».
14.4 Quindi, anche al fine di applicare le norme generali e tradizionali in tema di imputabilità  e responsabilità , occorre garantire la riferibilità  della decisione finale all’autorità  ed all’organo competente in base alla legge attributiva del potere.
15. A conferma di quanto sin qui rilevato, in termini generali dal diritto sovranazionale emergono tre principi, da tenere in debita considerazione nell’esame e nell’utilizzo degli strumenti informatici.
15.1 In primo luogo, il principio di conoscibilità , per cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata.
Il principio, in esame è formulato in maniera generale e, perciù², applicabile sia a decisioni prese da soggetti privati che da soggetti pubblici, anche se, nel caso in cui la decisione sia presa da una p.a., la norma del Regolamento costituisce diretta applicazione specifica dell’art. 42 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (“Right to a good administration“), laddove afferma che quando la Pubblica Amministrazione intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una persona, essa ha l’obbligo di sentirla prima di agire, di consentirle l’accesso ai suoi archivi e documenti, ed, infine, ha l’obbligo di “dare le ragioni della propria decisione”.
Tale diritto alla conoscenza dell’esistenza di decisioni che ci riguardino prese da algoritmi e, correlativamente, come dovere da parte di chi tratta i dati in maniera automatizzata, di porre l’interessato a conoscenza, va accompagnato da meccanismi in grado di decifrarne la logica. In tale ottica, il principio di conoscibilità  si completa con il principio di comprensibilità , ovverosia la possibilità , per riprendere l’espressione del Regolamento, di ricevere “informazioni significative sulla logica utilizzata”.
15.2 In secondo luogo, l’altro principio del diritto europeo rilevante in materia (ma di rilievo anche globale in quanto ad esempio utilizzato nella nota decisione Loomis vs. Wisconsin), è definibile come il principio di non esclusività  della decisione algoritmica.
Nel caso in cui una decisione automatizzata “produca effetti giuridici che riguardano o che incidano
significativamente su una persona”, questa ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente
su tale processo automatizzato (art. 22 Reg.). In proposito, deve comunque esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica. In ambito matematico ed informativo il modello viene definito come HITL (human in the loop), in cui, per produrre il suo risultato è necessario che la macchina interagisca con l’essere umano.
15.3 In terzo luogo, dal considerando n. 71 del Regolamento 679/2016 il diritto europeo trae un ulteriore principio fondamentale, di non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, mettendo in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di garantire la sicurezza dei dati personali, secondo una modalità  che tenga conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti dell’interessato e che impedisca tra l’altro effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o dell’orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali effetti.
In tale contesto, pur dinanzi ad un algoritmo conoscibile e comprensibile, non costituente l’unica motivazione della decisione, occorre che lo stesso non assuma carattere discriminatorio.
In questi casi, come afferma il considerando, occorrerebbe rettificare i dati in “ingresso” per evitare effetti discriminatori nell’output decisionale; operazione questa che richiede evidentemente la necessaria cooperazione di chi istruisce le macchine che producono tali decisioni.
16. Sulla scorta delle argomentazioni sin qui svolte, nel caso di specie l’algoritmo non risulta essere stato utilizzato in termini conformi ai principi predetti, anche in considerazione del fatto che non è dato comprendere per quale ragione le legittime aspettative di soggetti collocati in una determinata posizione in graduatoria siano andate deluse.
Non può quindi ritenersi applicabile in modo indiscriminato, come si ritiene nella motivazione della sentenza di primo grado, all’attività  amministrativa algoritmica, tutta la legge sul procedimento amministrativo, concepita in un’epoca nella quale l’amministrazione non era investita dalla rivoluzione tecnologica, nè sono condivisibili richiami letterari, pur noti ed apprezzabili, a scenari orwelliani ( da considerarsi con cautela perchè la materia merita un approccio non emotivo ma capace di delineare un nuovo equilibrio, nel lavoro, fra uomo e macchina differenziato per ogni campo di attività  ).
Il tema dei pericoli connessi allo strumento non è ovviato dalla rigida e meccanica applicazione di tutte le minute regole procedimentali della legge n. 241 del 1990 ( quali ad es. la comunicazione di avvio del procedimento sulla quale si appunta buona parte dell’atto di appello o il responsabile del procedimento che , con tutta evidenza, non può essere una macchina in assenza di disposizioni espresse ), dovendosi invece ritenere che la fondamentale esigenza di tutela posta dall’utilizzazione dello strumento informatico c.d. algoritmico sia la trasparenza nei termini prima evidenziati riconducibili al principio di motivazione e/o giustificazione della decisione.
L’amministrazione, nel presente contenzioso, si è limitata a postulare una coincidenza fra la legalità  e le operazioni algoritmiche che deve invece essere sempre provata ed illustrata sul piano tecnico, quantomeno chiarendo le circostanze prima citate, ossia le istruzioni impartite e le modalità  di funzionamento delle operazioni informatiche se ed in quanto ricostruibili sul piano effettuale perchè dipendenti dalla preventiva, eventualmente contemporanea o successiva azione umana di impostazione e/o controllo dello strumento.
In tal senso la sentenza può essere confermata ma con diversa motivazione.
Infatti, l’impossibilità  di comprendere le modalità  con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili, costituisce di per sì© un vizio tale da inficiare la procedura, in termini analoghi e coerenti rispetto al precedente della sezione più¹ volte citato che, tuttavia, in parte se ne differenziava essendo state provate singole violazioni di legge mentre qui la censura finisce per involgere il metodo in quanto tale per il difetto di trasparenza dello stesso. Ciù² ha trovato indiretta conferma dall’avvenuta esecuzione della sentenza appellata, in termini satisfattivi delle posizioni azionate.
17. Infine, destituito di fondamento è il vizio dedotto avverso la riconosciuta disparità  di trattamento tra docenti appartenenti alla fascia C.
Al riguardo, infatti, l’opzione ermeneutica fatta propria dal Tar Lazione nella sentenza impugnata appare coerente ai principi invocati ed applicati.
In proposito, va pertanto ribadito che la mancata previsione della deroga al vincolo di permanenza quinquennale dei docenti di sostegno sulla medesima tipologia di posto, con conseguente loro esclusione dalle procedure di mobilità , si pone in contrasto con la facoltà  riconosciuta alla generalità  degli altri docenti. Ciù² sia in termini di principio, in termini qualificabili di irragionevolezza e disparità  di trattamento, sia normativi, a fronte della parallela previsione della prevista deroga al vincolo triennale di permanenza nella sede, di cui all’art. 399 co. 3, d.lgs. n. 297/2004, contemplata per i docenti assunti a tempo indeterminato entro l’anno scolastico 2014/2014 del primo periodo dell’art. 1, co. 108, L. n. 107/2015 proprio ai fini della loro partecipazione al contestato piano straordinario di mobilità .
18.Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va respinto, confermandosi l’esito del giudizio di prime cure.
Sussistono giusti motivi, in relazione alla complessità  ed alla novità  delle questioni affrontate, per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3160 del 2019, proposto da T. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati con U. s.r.l. e C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Marrama, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Gerosa in Roma, via Virgilio, 19;
contro
Anac – Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 04728/2019, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità  Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Daniele Marrama e dello Stato Carmela Pluchino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con delibera del 20 dicembre 2017, comunicata il 19 gennaio 2018, l’Anac infliggeva alla T. s.r.l sanzione amministrativa pecuniaria dell’importo di € 3.000, con contestuale interdizione per due mesi dalla partecipazione alle gare pubbliche e corrispondente annotazione nel casellario informatico.
La sanzione veniva irrogata, ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163 del 2006, in conseguenza dell’esclusione e revoca dell’aggiudicazione provvisoria subita dalla T. in relazione a una gara per la gestione del servizio di sosta a pagamento bandita dal Comune di Treviso, revoca dovuta alla mancata dimostrazione del possesso d’un requisito tecnico-professionale dichiarato dall’interessata.
2. La T. impugnava il provvedimento sanzionatorio davanti al Tribunale amministrativo per il Lazio che, nella resistenza dell’Anac, respingeva il ricorso.
3. Ha proposto appello avvero la sentenza la T. formulando un unico articolato motivo con cui ha lamentato error in iudicando;  error in procedendo; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato; violazione del principio dispositivo; travisamento dei presupposti di fatto; irragionevolezza.
4. Resiste all’appello l’Anac.
5. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 28 novembre 2019, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nell’ambito dell’unico motivo di gravame l’appellante si duole anzitutto del rigetto del primo motivo di ricorso in primo grado, con cui aveva dedotto in via assorbente – essendo stati gli altri motivi proposti in via espressamente subordinata – l’illegittimità  del provvedimento sanzionatorio per via del tardivo avvio del relativo procedimento.
1.1. La censura è fondata.
1.1.1. L’art. 28, comma 6, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Anac (giù  Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) approvato giusta delibera dell’Autorità  del 24 febbraio 2014 e successive modifiche e integrazioni, applicabile ratione temporisalla fattispecie in esame, stabilisce che l’unità  organizzativa responsabile “comunica alle parti l’avvio del procedimento sanzionatorio, entro il termine massimo di 90 giorni dalla ricezione della segnalazione completa“.
Il successivo art. 48, comma 2, chiarisce che “i termini di avvio del procedimento (&) sono perentori“.
In proposito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (&) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919; nello stesso senso, implicitamente, VI, 8 aprile 2019, n. 2289).
Il che trova ragione nei profili di specialità  del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio – rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio – secondo cui “l’esercizio di una potestà  sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità  preposta al procedimento sanzionatorio, ciù² ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità  in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (cfr. Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695, nelle quali si chiarisce peraltro come, nel termine relativo alla conclusione del procedimento, vada computato anche il tempo occorso alla comunicazione del provvedimento all’interessato; v. anche V, 30 luglio 2018, n. 4657; VI, 30 aprile 2019, n. 2815).
In proposito la norma di riferimento di rango primario idonea a giustificare la qualificazione di perentorietà  dei termini procedimentali è stata rinvenuta nell’art. 8, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006 – norma che si pone a fondamento del Regolamento sanzionatorio – secondo cui «il regolamento dell’Autorità  disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità  nel rispetto dei principi»Â anzitutto «della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria», nonchè «della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità  e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti» (cfr. ancora, inter multis, Cons. Stato, n. 2874/2019, n. 5695/2018, n. 4657/2018, cit.).
1.1.2. In tale contesto, risulta dalla documentazione in atti come la segnalazione del Comune di Treviso in ordine all’esclusione e alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancata comprova di uno dei requisiti tecnico-professionali della T. sia pervenuta all’Anac in data 8 novembre 2016.
Su richiesta dell’ufficio competente, detta segnalazione è stata integrata il successivo 23 gennaio 2017.
E’ dunque quest’ultima la data da prendere a riferimento quale dies a quo del termine per l’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 28, comma 6, del Regolamento, decorrendo detto termine “dalla ricezione della segnalazione completa“.
In senso inverso non può rilevare la trasmissione, il successivo 3 febbraio 2017, della sentenza n. 78 del 26 gennaio 2017 del Tribunale amministrativo per il Veneto con cui veniva rigettata l’impugnativa proposta dalla T. avverso il presupposto provvedimento di esclusione e revoca dell’aggiudicazione provvisoria: da un lato, infatti, detta sentenza non incide di per sì© sul perfezionamento dell’illecito sanzionato, di cui all’art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, non costituendone presupposto sostanziale; dall’altro non configura integrazione necessaria al fine di rendere la “segnalazione completa“, trattandosi di mera comunicazione di una sopravvenienza (la sentenza è infatti successiva sia alla segnalazione che alla relativa integrazione, e al tempo della trasmissione all’Anac non risultava peraltro passata in giudicato) eventualmente utile ai fini dell’istruttoria, ma non direttamente incidente sulla segnalazione.
Di ciù² si rinviene peraltro conferma negli stessi atti del procedimento promosso dall’Anac, e in particolare nella comunicazione del relativo avvio, la quale non menziona – in relazione alla segnalazione dell’illecito – la trasmissione della sentenza n. 78 del 2017 del Tribunale amministrativo per il Veneto, richiamando a tal fine esclusivamente la “segnalazione di esclusione” dell’8 novembre 2016 da parte del Comune di Treviso e la successiva “integra(zione) con la documentazione richiesta dall’Ufficio istruttore, in quanto necessaria ai fini dell’avvio del (&) procedimento (con sospensione dei termini per l’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 28 del regolamento unico sul procedimento sanzionatorio Anac) in data 23.1.2017“.
E’ dunque evidente come la segnalazione sull’illecito addebitato alla T. dovesse ritenersi “completa” giù  il 23 gennaio 2017, tanto che la stessa Anac affermava la sospensione dei termini per l’avvio del procedimento in relazione alla suddetta integrazione, non giù  alla trasmissione della sentenza del Tar avvenuta il successivo 3 febbraio 2017 (cfr. in proposito la comunicazione di avvio del procedimento, cit.).
1.1.3. Alla luce di quanto precede risulta dunque la tardività  dell’avvio del procedimento, avvenuto con comunicazione alla T. del 2 maggio 2017, e cioè oltre il termine di 90 giorni decorrente dal 23 gennaio 2017.
Alla tardività  dell’avvio del procedimento consegue di per sì© l’illegittimità  del relativo procedimento, nonchè dello stesso provvedimento sanzionatorio finale, adottato in forza di un iter procedimentale tardivamente attivato.
1.1.4. Deriva da ciù² l’accoglimento della doglianza formulata dall’appellante, con conseguente riforma della sentenza appellata e – in accoglimento del ricorso di primo grado – annullamento dei provvedimenti impugnati.
L’accoglimento nei suddetti termini della censura comporta l’assorbimento degli altri profili di doglianza avanzati dall’appellante, i quali corrispondono peraltro a motivi di ricorso di primo grado promossi in via espressamente subordinata dalla T..
2. In conclusione, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza, è accolto nei termini suindicati il ricorso di primo grado con annullamento dei provvedimenti gravati.
3. Ricorrono giuste ragioni, costituite dalla particolarità  della fattispecie e dall’assorbente rilevanza di profili procedurali in relazione all’illegittimità  degli atti impugnati per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado ai sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.