Pres. Barra Caracciolo/ Est. Ponte

Sull’incompetenza relativa del Segretario Generale di un Comune ad adottare il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti.

1. Procedure concorsuali – Valutazione comparativa – Valutazione congiunta – Necessità
2. Procedure concorsuali – Commissione d’esame – Obbligo di astensione – Presupposti -Comunanza di interessi
 

Pubblicato il 13/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 8104 del 2012, proposto da: 
Enzo Agostinelli, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Di Pasquale, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adige, 43; 

Universita’ degli Studi di Cassino, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Andrea Battistoni, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Falcone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vespasiano, 60; 
Francesco Misiti, rappresentato e difeso dall’avvocato Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Gioacchino Rossini, 18; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00180/2012, resa tra le parti, concernente approvazione atti della procedura di valutazione comparativa a un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Cassino e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Andrea Battistoni e di Francesco Misiti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Di Pasquale, dello Stato Saulino, Falcone, e Colitti in delega di Vaccari.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 180 del 2012 con cui il Tar Latina respingeva l’originario gravame proposto dal medesimo Agostinelli avverso gli atti della procedura, cui lo stesso appellante aveva partecipato, di valutazione comparativa a un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia – facoltà di scienza motorie settore Bio/10 biochimica, all’esito della quale venivano dichiarati idonei i controinteressati, Battistoni e Misiti.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i motivi di appello, riproponendo le censure di primo grado respinte dal Tar in specie attraverso la critica delle argomentazioni contenute nella sentenza appellata.
Le parti appellate si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 16112017, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

1. Preliminarmente, appare infondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse dell’appellante, originario ricorrente, in quanto non avrebbe impugnato il giudizio reso nei suoi confronti, che resterebbe così fissato stabilmente: invero, i vizi dedotti dall’Agostinelli minano alla radice la legittimità della procedura, sia dal punto soggettivo in ordine alla stessa composizione della commissione che da quello oggettivo e preliminare in ordine alle modalità di svolgimento dell’iter ed ai criteri utilizzati, cosicché la stessa procedura, in caso di accoglimento del gravame, dovrà essere svolta ex novo da una commissione in diversa composizione.
2. Passando all’analisi del merito della controversia, con il primo motivo parte appellante ripropone – censurando le argomentazioni svolte sul punto dalla sentenza del Tar – la violazione del primo comma dell’articolo 4 D.P.R. 23 marzo 2000, n. 117 (Regolamento recante modifiche al D.P.R. 19 ottobre 1998, n. 390, concernente le modalità di espletamento delle procedure per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori a norma dell’articolo 1 della L. 3 luglio 1998, n. 210) e dell’articolo 6 del bando e l’abuso di potere, in quanto la Commissione era venuta a conoscenza dei nominativi degli effettivi concorrenti da esaminare, potendo quindi essere condizionata nella scelta di integrare o meno i criteri di valutazione stabiliti dal predetto art. 6.
Il motivo è fondato.
Come invero già rilevato dal Tar, in base al combinato disposto degli artt. 4 D.P.R. cit. e 6 del bando era previsto che la commissione, per poter procedere alla valutazione comparativa dei candidati, predeterminasse, senza prendere visione delle domande, i criteri di massima e le procedure della valutazione.
Dall’analisi degli atti emerge come i commissari abbiano ricevuto l’elenco dei nominativi ammessi alla procedura anteriormente alla determinazione necessaria sull’individuazione dei criteri, imposta e da svolgere prioritariamente anche nell’ipotesi in cui – all’esito della stessa – la commissione reputi di non integrare quelli dettati a monte dal bando.
In linea di diritto appare coerente e ragionevole la regola predetta, che impone quale operazione preliminare al proseguimento della procedura, anche rispetto alla conoscenza dei nominativi dei soggetti ammessi alla procedura al fine della verifica di eventuali incompatibilità, la predeterminazione da parte della commissione dei criteri di massima e delle procedure della valutazione comparativa dei candidati.
In linea di fatto ciò non è avvenuto nel caso de quo, laddove la commissione, ha da subito, ed in assenza della necessaria predeterminazione, conosciuto l’elenco di nominativi ammessi alla procedura. Appare pertanto dimostrata la violazione della scansione imposta dalle regole di gara invocate da parte appellante.
3. Con il secondo motivo viene riproposta – ancora attraverso la critica delle argomentazioni di cui alla sentenza appellata – la violazione dell’articolo 4, comma 12, D.P.R. n. 117 cit. e i connessi profili di eccesso di potere, con cui si censura che la Commissione abbia proceduto a formulare ogni singolo giudizio individuale e subito dopo quello collegiale per ciascun candidato e non prima tutti gli individuali e poi quello collegiale su ognuno.
Anche tale vizio appare fondato.
In linea di fatto appare pacifico che, nei termini dedotti da parte appellante, la commissione abbia proceduto a formulare per ogni singolo candidato sia il giudizio individuale che, subito dopo, quello collegiale, senza rinviare quest’ultimo all’esito di tutti i giudizi individuali.
In linea di diritto quanto dedotto risulta imposto sia dalla lettera delle norme invocate che dalla relativa ratio, alla cui luce va peraltro inteso il dato normativo.
In linea generale la sezione ha già avuto modo di evidenziare come la finalità assegnata dalla normativa alla valutazione comparativa, consista in un raffronto, attraverso la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, della personalità scientifica dei vari candidati, dei quali va ricostruito il profilo complessivo risultante dalla confluenza degli elementi che lo compongono, da apprezzare in tale quadro non isolatamente, ma in quanto correlati nell’insieme secondo il peso che assumono in una interazione di sintesi oggetto di un motivato giudizio unitario; la suddetta valutazione specifica dei titoli deve, dunque, essere svolta, ma non con dettaglio tale da instaurare una valutazione comparativa puntuale di ciascun candidato rispetto agli altri per ciascuno dei titoli, poiché, diversamente, si perderebbe la contestualità sintetica della valutazione globale, risultando perciò necessario e sufficiente che i detti titoli siano stati acquisiti al procedimento e vi risultino considerati nel quadro della detta valutazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1004). In tale contesto è stato altresì rilevato che la motivazione della scelta compiuta dalla commissione deve essere integralmente ricavabile dai precedenti giudizi su ciascun partecipante alla procedura, così come confluiti poi nei giudizi complessivi della commissione esaminatrice.
Da ciò emerge logicamente come il giudizio collegiale debba seguire lo svolgimento di tutti i giudizi individuali.
A tale riguardo appare impreciso il riferimento che la sentenza appellata compie rinviando alla decisione di questa sezione n. 2354 del 2002. Infatti, già allora era stato evidenziato come la "valutazione comparativa" riguardi la procedura concorsuale nel suo complesso, nel senso che questa deve svolgersi in modo da consentire che emergano, nel raffronto dei singoli giudizi (individuali, prima, e collegiali, poi) i candidati da ascrivere al novero degli idonei, rispetto a quelli che tale idoneità non conseguano o la conseguano in misura (relativamente) insufficiente.
In tale ottica va reputato maggiormente aderente alla ratio della procedura nonché dotato di maggiore trasparenza il procedimento logico di muovere dalla formulazione di giudizi individuali, giacché un siffatto criterio consente alla commissione proprio di raffrontare le valutazioni ed esprimere quel giudizio conclusivo di prevalenza di uno o più candidati rispetto agli altri, che costituisce l’essenza della procedura comparativa. D’altra parte, se è vero che il giudizio della commissione deve dare contezza delle ragioni che convincono sulla idoneità di un determinato candidato rispetto ad un altro, la motivazione dovrà essere tanto più puntuale quanto minori saranno le differenze emergenti dai giudizi espressi su ciascuno; cosicché, ove i giudizi individuali, raffrontati secondo parametri omogenei, facciano emergere immediatamente una scala di valori, sarà adeguatamente sorretta la scelta corrispondente a tale scala (mentre sarebbe evidentemente illogica e censurabile quella che non la rispecchiasse); mentre, ove i valori appaiano non significativamente differenziati, la scelta finale dovrà, evidentemente, dare esauriente conto della avvenuta comparazione e degli esiti di questa. Ciò trova conforto normativo proprio nell’art. 4 c. 13 del DPR n. 117/2000, in base al quale "al termine dei lavori la commissione previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, … individua inequivocabilmente i nominativi di non più di due idonei nelle valutazioni comparative per professore associato… e per professore ordinario, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 5, comma 2, della legge 3 luglio 1998, n. 210".
4. Con il terzo motivo viene riproposta la censura dell’illegittimità della valutazione compiuta all’unanimità dalla commissione in ordine alla non obbligatorietà dell’astensione dei commissari – in specie del Giardina – in relazione alle numerose pubblicazioni in cui figuravano come coautori o in collaborazione con i candidati risultati vincitori; veniva altresì censurato che tutta l’attività curriculare del vincitore Misiti si era svolta in collaborazione col predetto Giardina e sotto la sua guida, e si contestava che all’espressione all’unanimità avesse partecipato anche lo stesso Giardina.
Per un diffuso indirizzo giurisprudenziale, non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza sia di rapporti di mera collaborazione scientifica, sia di pubblicazioni comuni, essendo ravvisabile obbligo di astensione del componente della commissione solo in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3366; id., sez. III, 20 settembre 2012, n. 5023; id., sez. VI, 31 maggio 2012, n. 3276).
Nei concorsi universitari, l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituiscono ipotesi frequenti nel mondo accademico, che non sono tali da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari, visto che nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati (Consiglio di Stato, sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768).
In termini generali la sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1962) ha avuto modo di evidenziare che, allorquando la collaborazione scientifica tra candidato e componente la commissione d’esame abbia avuto carattere di mera occasionalità non ne deriva in via automatica (in assenza di elementi ulteriori) l’illegittimità degli atti valutativi cui ha partecipato il commissario che abbia omesso di formalizzare la sua astensione, soprattutto nei casi di settori disciplinari specialistici dove non è agevole rinvenire una sufficiente rosa di candidati all’ufficio di componente di una commissione d’esame, in ragione della scarsa presenza di professori incaricati dell’insegnamento della materia.).
L’obbligo di astensione invece sussiste quando l’«intensità della collaborazione» sia stata tale da far desumere che non vi è stata una valutazione indipendente dello stesso candidato.
Come statuito in alcuni recenti precedenti della Sezione (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3206; sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1788), è incompatibile con il ruolo di commissario d’esame il docente, chiamato ad esprimere una valutazione comparativa di candidati, uno dei quali sia un suo «stabile e assiduo collaboratore», anche soltanto nell’attività accademica o pubblicistica.
L’apprezzamento da esprimere in tale contesto, circa le attitudini dei concorrenti, potrebbe infatti essere determinato da fattori di stima e conoscenza a livello personale, o dalle possibili ricadute delle scelte da operare sul rapporto di collaborazione instaurato. Il giudizio di valore, da esprimere sui lavori scientifici dei concorrenti, difficilmente potrebbe restare pienamente imparziale, quando una parte rilevante della produzione pubblicistica di un candidato fosse riconducibile anche al soggetto, chiamato a formulare tale giudizio
Nel caso di specie il coinvolgimento del commissario in 34 su 38 pubblicazioni prodotte dall’odierno controinteressato Misiti pare costituire una ipotesi di collaborazione difficilmente qualificabile come occasionale. Inoltre, anche altri titoli del concorrente in questione appaiono acquisiti in collaborazione col Giardinia e cosi ben 25 su 31 comunicazioni a congressi e convegni. Infine, il Misiti è stato ricercatore volontario e borsista presso l’istituto di Biochimica diretto dal prof. Giardina fino al 1999 quando vi divenne ricercatore. In tale contesto emerge quindi una comunanza di interessi anche economica o di vita professionale nonché di intensità tale da far sorgere il sospetto che la valutazione del candidato non sia oggettiva ma motivata dalla conoscenza personale.
5. Con il quarto motivo si ripropone la denuncia di violazione del suddetto art. 4 comma 12 cit, in quanto sarebbero stati omessi alcuni degli adempimenti formali prescritti nel caso in cui – come avvenuto nella fattispecie – la commissione sia autorizzata a operare con “sedute telematicheâ€a procedura qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione. Nulla di ciò viene dedotto e provato nel caso de quo.
6.Con il quinto motivo viene riproposta la violazione del comma 13 del medesimo art. 4 e del principio di trasparenza, in specie contestando come il verbale della valutazione comparativa finale non riporti il nominativo dei commissari che hanno espresso il voto finale.
Anche tale censura appare fondata, alla luce dell’opzione ermeneutica funzionale già accolta con riferimento al comma 13 in esame. Al riguardo, la sezione ha in passato evidenziato (cfr. ad es. decisione 54172008) come la lacuna del verbale che non indichi quali commissari abbiano votato per un candidato e quali per un altro violi il principio di trasparenza che governa i concorsi universitari. Tale trasparenza è funzionale all’assunzione, da parte di ciascun Commissario, della responsabilità del proprio operato nei confronti della comunità scientifica che lo ha eletto e che gli ha attribuito il mandato di giudicare. A tal fine, quindi, per permettere che l’operato dei commissari sia accessibile alla comunità scientifica alla quale questi appartengono, è necessario che i verbali degli atti concorsuali diano conto anche del modo nel quale ogni commissario ha votato.
7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto in relazione ai quattro vizi ritenuti fondati, aventi carattere preliminare, procedimentale ed assorbente rispetto alla valutazione dei singoli titoli: per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullati gli atti ivi impugnati.
Dal presente “decisumâ€tezza».

1.2.– Ciò premesso, la Corte d’appello di Milano, innanzitutto, ritiene infondate le censure proposte dal Ministero della salute, relative alla mancata dimostrazione del nesso di causalità fra la vaccinazione e la patologia, affermando che l’esito della consulenza tecnica di ufficio sarebbe sostenuta dai «dati ricavabili dalla letteratura scientifica», i quali conducono a ritenere la sussistenza di una «correlazione causale» in termini di «probabilità».

1.3.– Sostiene la Corte rimettente che, sebbene la vaccinazione antinfluenzale non sia obbligatoria (come richiesto dalla disposizione censurata ai fini del diritto all’indennizzo), essa «è stata oggetto di raccomandazione da parte del Ministero della Salute» e che il ricorrente rientra in una categoria di persone «ad aumentato rischio di malattia grave» (essendo «affetto da broncopneumopatia cronica ostruttiva»).

Richiama inoltre la sentenza n. 107 del 2012 della Corte costituzionale (oltre alle decisioni n. 423 del 2000 e n. 27 del 1998 della stessa Corte), che ha riconosciuto il diritto all’indennizzo anche nei casi in cui «la lesione alla salute sia derivata da un trattamento vaccinale non obbligatorio, bensì raccomandato dall’autorità sanitaria pubblica per ragioni di tutela della salute pubblica, e precisamente dalla vaccinazione contro il morbillo, la parotite e la rosolia».

Tale estensione si giustifica, secondo la Corte rimettente, considerando che, «in presenza di diffuse e reiterate campagne di comunicazione a favore della pratica vaccinale, resta del tutto irrilevante o indifferente che […] l’effetto cooperativo della popolazione sia riconducibile ad un obbligo o ad una persuasione».

1.4.– La Corte d’appello di Milano, in presenza di un dato letterale inequivoco che non consente indennizzo se non in presenza di menomazioni permanenti derivanti da vaccinazioni obbligatorie, non condivide la decisione del giudice di primo grado, il quale aveva riconosciuto il diritto all’indennizzo attraverso una pretesa interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 1, comma 1, della legge n. 210 del 1992.

In conseguenza, solleva questione di legittimità costituzionale della medesima disposizione, per violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost.

2.– La Corte rimettente ritiene che le questioni sollevate siano rilevanti, sussistendo ogni altra condizione per il riconoscimento del richiesto indennizzo, così da essere decisiva per l’esito della controversia la decisione della Corte costituzionale su di esse.

3.– Le questioni sarebbero, inoltre, non manifestamente infondate rispetto «al diritto-dovere di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. e al diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost.»

Se non fosse riconosciuto un indennizzo, il singolo soggetto, infatti, sarebbe costretto a farsi carico delle conseguenze negative derivanti da un trattamento sanitario effettuato non solo nel suo interesse, ma «anche e soprattutto» nell’interesse dell’intera collettività.

Inoltre, si determinerebbe un trattamento differenziato fra i soggetti che si sono sottoposti a una vaccinazione obbligatoria e coloro che invece hanno aderito a un «appello alla collaborazione ad un programma sanitario pubblico, riservando a questi ultimi un trattamento deteriore». Si determinerebbe, infine, la «lesione del diritto alla salute della fascia di popolazione più anziana e debole».

4.– Con atto depositato il 3 gennaio 2017, è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni di legittimità costituzionale vengano dichiarate, «in gradato subordine, inammissibil[i], non rilevant[i] ed infondat[e]».

4.1.– L’Avvocatura generale dello Stato ritiene che le motivazioni che sostengono l’ordinanza di rimessione siano errate sia dal punto di vista medico-scientifico, sia da quello giuridico.

Innanzitutto, «l’influenza c.d. stagionale non assume né può mai assumere il carattere di una pandemia», cioè di una epidemia «la cui diffusione interessa più aree geografiche del mondo, con un alto numero di casi gravi ed una mortalità elevata». Al contrario, l’influenza stagionale sarebbe «una malattia infettiva dal carattere ricorrente […] ma dal decorso generalmente benigno». Essa, in questa prospettiva, risulterebbe «realmente pericolosa solo per ben determinate categorie di soggetti, di regola ultrasessantacinquenni o già affetti da determinate patologie croniche». Tenendo conto di queste considerazioni specifiche, le autorità sanitarie avrebbero intrapreso campagne di sensibilizzazione tese a raccomandare la vaccinazione per le categorie a rischio, in tal modo assicurando primariamente «una tutela individuale “rafforzata†da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro), ossia la violazione del divieto di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo, sancito dal primo comma dell’art. 192. A conferma di quanto precede vale richiamare la nota della Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 12 maggio 2017 (citata nella motivazione dell’impugnata diffida), con la quale è stato segnalato al Comune di Borgo Valsugana che il contenuto delle prescrizioni oggetto del verbale ai sensi dell’art. 318-ter del decreto legislativo n. 152/2006 (allegato alla predetta nota) è da considerarsi quale proposta della Stazione forestale anche ai fini dell’attivazione da parte del Sindaco del Comune degli ordinari poteri di diffida/ordinanza o degli altri provvedimenti amministrativi di competenza, in particolare quelli di cui all’art. 192, comma 3 del D.Lgs. 152/2006, ritenuti necessari. 
9. Stante quanto precede, è fondata la censura che il ricorrente incentra sull’incompetenza del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana. Difatti dall’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 si desume inequivocabilmente che l’adozione delle ordinanze di diffida ivi previste rientra nella competenza del Sindaco del comune.
10. Il ricorso deve, quindi, essere accolto, con assorbimento delle restanti censure. Come ha chiarito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5), in forza dell’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. (secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati) in tutte le situazioni di incompetenza dell’organo procedente deve ritenersi che il potere amministrativo non sia stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio ed assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Per l’effetto, l’impugnata diffida deve essere annullata, con rimessione dell’affare all’autorità competente, da individuare nel Sindaco del Comune di Borgo Valsugana.
11. Tenuto conto del differente esito del ricorso principale e dei motivi ad esso aggiunti, sussistono i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 224/2017 e sul ricorso per motivi aggiunti in epigrafe indicati, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione. Per l’effetto annulla il provvedimento di diffida impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Antonia Tassinari, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Polidori   Roberta Vigotti                               IL SEGRETARIO
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/12/2017 n.5865 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo/Est. Lageder

Sull’incompetenza relativa del Segretario Generale di un Comune ad adottare il provvedimento di diffida alla rimozione dei rifiuti.

1.Contratti P.A. – Procedure di affidamento – Atti di esclusione e ammissione – Impugnazione – Decorrenza del termine – Conoscenza dell’atto – Necessità
2. Contratti P.A. – Gara – Verifica anomalia – Discrezionalità tecnica – Finalità
 

Pubblicato il 13/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 4549 del 2017, proposto da: 
Elior Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18; 

Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario – ESU Venezia, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Zanon, Francesco Zanlucchi, Tito Munari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

Sarca Catering s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertolon, n. 26/b; 
Italia Chef S.r.l., non costituita in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. VENETO -VENEZIA, SEZIONE I, n. 492/2017, resa tra le parti e concernente: procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di gestione di una mensa universitaria;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Anania, Brugnoletti e Luigi Manzi, quest’ultimo in dichiarata delega dell’avvocato Andrea Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario – ESU Venezia con bando pubblicato il 22 giugno 2016, per l’affidamento della gestione, presso la mensa universitaria di ‘Rio Novo’ a Venezia, del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale e dei servizi accessori della esecuzione di «opere di miglioria inerenti i locali e le attrezzature della mensa di Rio Novo» e della «erogazione pasti presso i Poli universitari di Treviso e Mestre attraverso convenzione con altri operatori o tramite gestione diretta», per la durata di anni otto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 8.277.580,00, sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’originaria controinteressata ed odierna appellata a.t.i. Sarca Catering s.r.l., prima classificata con 99,4 punti (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 29,4 punti per l’offerta economica) davanti all’odierna appellante Elior Ristorazione S.p.A., affidataria uscente e seconda classificata con 77,9 punti (di cui 47,9 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica).
2. Il T.a.r. per il Veneto, con la qui appellata sentenza, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 1462 del 2016, proposto dalla seconda classificata avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, provvedendo come segue:
(i) dichiarava irricevibile il ricorso in relazione ai primi due motivi – con i quali era stata censurata l’ammissione della controinteressata a.t.i. Sarca Catering s.r.l. alla gara, in quanto la stessa, a fronte della indicazione di voler subappaltare due distinte attività (facility management e manutenzione), aveva indicato i nominativi di soli tre subappaltatori anziché di sei (cioè tre per ciascuna delle due attività), con ciò violando le specifiche prescrizioni del disciplinare di gara che richiamavano le previsioni di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per l’asserita genericità del contratto di avvalimento, il cui oggetto non sarebbe determinabile, anche tenuto conto della mancata assunzione di responsabilità solidale dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante –, per violazione del termine d’impugnazione di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., rilevando che:
– sebbene non risultasse l’avvenuta pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 sul profilo informatico del committente, l’ammissione della controinteressata era ben nota alla ricorrente fin dal 26 settembre 2016, data in cui nel corso della prima seduta pubblica, in presenza del signor Paolo Burato in rappresentanza di Elior S.p.A., a seguito dell’apertura della busta “A – Documentazione amministrativaâ€no come meri atti endoprocedimentali, mentre i restanti atti impugnati con il ricorso introduttivo (note del 15 maggio 2017, prot. n. 13767/2017, del 24 luglio 2017, prot. n. 20640/2017, e del 24 luglio 2017, prot. n. 20663/2017) sono stati evidentemente superati dalla predetta nota del 24 luglio 2017, prot. n. 20671/2017 (con la quale è stato disposto il riavvio del procedimento).
8. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si deve preliminarmente rammentare che l’art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, dopo aver sancito al comma 1 che l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati, dispone al comma 3 che, fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque violi il divieto di cui al comma 1 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo, precisando che il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate. Invece, l’art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006 – premesso che le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti (comma 1) – dispone al comma 2 che la provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo (comma 2), precisando al comma 3 che l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253. Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1188), spetta al giudice la qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, senza che tale operazione ermeneutica risulti vincolata dalla qualificazione operata dall’Amministrazione. Ciò posto, sebbene il Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana abbia richiamato in motivazione l’art. 244 del decreto legislativo n. 152/2006, il Collegio ritiene che la diffida sia stata adottata nell’esercizio del potere di cui all’art. 192, comma 3, del medesimo decreto legislativo, perché al ricorrente viene contestato il deposito sulla p.f. n. 299/2 in C.C. Borgo di un cumulo di circa 30 mc di rifiuti speciali non pericolosi (CER 17 05 04) costituiti da terre e rocce da scavo (contenenti ciottoli e altri trovanti di varia natura quali plastica, legno, vetro), ossia la violazione del divieto di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo, sancito dal primo comma dell’art. 192. A conferma di quanto precede vale richiamare la nota della Stazione forestale di Borgo Valsugana in data 12 maggio 2017 (citata nella motivazione dell’impugnata diffida), con la quale è stato segnalato al Comune di Borgo Valsugana che il contenuto delle prescrizioni oggetto del verbale ai sensi dell’art. 318-ter del decreto legislativo n. 152/2006 (allegato alla predetta nota) è da considerarsi quale proposta della Stazione forestale anche ai fini dell’attivazione da parte del Sindaco del Comune degli ordinari poteri di diffida/ordinanza o degli altri provvedimenti amministrativi di competenza, in particolare quelli di cui all’art. 192, comma 3 del D.Lgs. 152/2006, ritenuti necessari. 
9. Stante quanto precede, è fondata la censura che il ricorrente incentra sull’incompetenza del Segretario generale del Comune di Borgo Valsugana. Difatti dall’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 si desume inequivocabilmente che l’adozione delle ordinanze di diffida ivi previste rientra nella competenza del Sindaco del comune.
10. Il ricorso deve, quindi, essere accolto, con assorbimento delle restanti censure. Come ha chiarito la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5), in forza dell’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm. (secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati) in tutte le situazioni di incompetenza dell’organo procedente deve ritenersi che il potere amministrativo non sia stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio ed assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Per l’effetto, l’impugnata diffida deve essere annullata, con rimessione dell’affare all’autorità competente, da individuare nel Sindaco del Comune di Borgo Valsugana.
11. Tenuto conto del differente esito del ricorso principale e dei motivi ad esso aggiunti, sussistono i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 224/2017 e sul ricorso per motivi aggiunti in epigrafe indicati, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei limiti indicati in motivazione. Per l’effetto annulla il provvedimento di diffida impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Antonia Tassinari, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Polidori   Roberta Vigotti                               IL SEGRETARIO
 

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Pres. Anastasi, Est. Schilardi.

 
Pubblicato il 13/12/2017

 

sul ricorso numero di registro generale 9127 del 2016, proposto dal dottor Domenico Morabito, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco De Leonardis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo n. 212; 

il Ministero della Salute, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
il Ministero della Difesa e il Ministero dell’interno, in persona dei rispettivi Ministri in carica, non costituiti;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 05654/2016, resa tra le parti, concernente la mancata autorizzazione all’attività di medico libero professionista per il rilascio di certificazioni di idoneità al porto d’armi.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti l’avvocato De Leonardis e l’avvocato dello Stato Caselli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con ricorso al T.A.R. per il Veneto notificato il 13 agosto 1998, il dott. Domenico Morabito, ufficiale medico dell’Aeronautica Militare con il grado di Tenente Colonnello, impugnava il Decreto del Ministro della Sanità del 28 aprile 1998 nella parte in cui era stato stabilito che l’accertamento dell’idoneità psicofisica per il rilascio della licenza di porto d’armi era riservato ai competenti uffici medico-legali o distretti sanitari delle ASL o della Polizia di Stato, escludendo, quindi, che i singoli medici militari potessero svolgere tali funzioni nell’ambito della loro attività professionale.
Il dott. Domenico Morabito sosteneva che il decreto ministeriale gravato avrebbe dovuto conformarsi alla disciplina relativa alle competenze dei medici militari di cui all’art. 161 par. 712 e ss. RD 17.11.1932 (Regolamento del Servizio Sanitario Militare Territoriale), che prevede la possibilità di svolgere funzioni estranee ai compiti istituzionali tra cui la possibilità di svolgere attività certificativa per il rilascio della licenza di porto d’armi.
Il TAR per il Veneto con ordinanza n. 1219/1998 concedeva la misura cautelare richiesta dall’interessato.
Le Amministrazioni convenute (Ministero della Salute, Ministero dell’Interno e Ministero della Difesa) proponevano ricorso per regolamento di competenza che veniva accolto da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 1776/1998 con cui si dichiarava la competenza del T.A.R. per il Lazio, innanzi al quale il giudizio veniva riassunto.
Nelle more il ricorso veniva dichiarato perento con decreto presidenziale n. 16558 del 29.9.2014, poi revocato a seguito di deposito da parte del sig. Morabito della dichiarazione di interesse ai sensi dell’art. 1 co 2 all. 3 norme transitorie c.p.a..
Il dott. Morabito, con motivi aggiunti, impugnava, altresì, il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. M-D SIGSM 0009563 id. IGESAN/PS-14/X del 5.9.2014 con cui, sulla base del parere dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa, veniva comunicato ai medici militari in servizio di non poter svolgere attività libero professionale "certificativa" in relazione a certificazione di idoneità alla licenza di porto d’armi e la non autorizzabilità della medesima attività da parte dell’A.D. e/o dei singoli diretti Comandi.
1.2. Il T.A.R. Lazio con sentenza n. 5654 del 12 maggio 2016 ha rigettato il ricorso.
Avverso la sentenza il dott. Domenico Morabito ha proposto appello.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che ha chiesto di rigettare l’appello.
1.3. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con un primo motivo di censura l’appellante lamenta la violazione degli artt. 3 e 4 del D.M. del 28 aprile 1998 del Ministero della Sanità.
L’appellante sostiene che il T.A.R. ha errato nel ritenere che il decreto del Ministro della Sanità del 1998 attribuiva il potere certificatorio, finalizzato all’accertamento dei requisiti psico-fisici per l’idoneità al porto d’armi, solo a strutture della sanità pubblica civile e militare, considerata la necessità di assoggettare i richiedenti a controlli più "efficaci e penetranti".
2.2. L’appellante assume che non vi sarebbe alcuna differenza tra il regime previsto dal D.M. del 1998 e quello previsto dal precedente del 1994, atteso che la visita svolta nell’ambito di strutture pubbliche veniva sempre effettuata da un solo medico (art. 3) e l’unica ipotesi in cui sarebbe stato previsto l’intervento di un collegio medico (art. 4) riguarda il caso in cui l’interessato abbia riportato un giudizio negativo da parte del medico certificatore e chieda il riesame della propria istanza.
2.3. Con un secondo motivo di ricorso, l’appellante contesta la sentenza del T.A.R. laddove il Tribunale ha ritenuto che la disciplina prevista nel decreto ministeriale del 1998 non fosse lesiva del "prestigio professionale o degli interessi economici" dei medici militari, in quanto giustificata dalla necessità di salvaguardare interessi di sicurezza pubblica da considerare prevalenti rispetto all’interesse meramente economico degli stessi a svolgere attività libero-professionale di rilascio a pagamento dei relativi certificati.
2.4. Sotto altro profilo l’appellante evidenzia che il regime così come delineato comporterebbe una disparità di trattamento tra i medici militari ed i medici delle ASL ai quali è consentita l’attività certificativa in regime di intra moenia, attività che di per sé ha natura libero professionale, seppure esercitata all’interno di strutture sanitarie pubbliche.
3. L’appello è infondato e va respinto.
3.2. L’art. 3 del decreto, di cui si controverte prevede, infatti, che "L’accertamento dei requisiti psicofisici è effettuato dagli uffici medico-legali o dai distretti sanitari dell’unità sanitarie locali o dalle strutture sanitarie militari e della Polizia di Stato" e nella sentenza appellata il T.A.R. ha ritenuto non illegittime, né prive di giustificazione logica, le previsioni dell’art. 3 del D.M. del 28.4.1998 che, per il rilascio ed il rinnovo del porto d’armi ha modificato il D.M. del 14.9.1994 che consentivano l’attività certificatoria circa il possesso dei requisiti psicofisici necessari, anche al singolo medico militare, reintroducendo la precedente previsione del D.M. del 4.12.1991 che già riservava detto compito alle strutture della sanità pubblica civile e militare.
3.3. Orbene, il ricorso è stato respinto dal primo giudice nel presupposto che la sottrazione del potere certificatorio in capo al singolo medico militare e la restituzione al regime pubblicistico di relativi controlli “è insita nel grave rischio per la sicurezza pubblica di affidare ad un singolo sanitario operante come libero professionista nel libero mercato la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto che richiede di girare armato (…) e della necessità di disporre di una struttura in cui assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.) per scongiurare il rischio di incidenti ed abusi nell’uso delle armi."
Con il decreto in questione, invero, non si è inteso esentare i medici militari dalla attività certificatoria in materia ma, piuttosto si è stabilito che essa debba essere disimpegnata in strutture sanitarie pubbliche, con tutte le garanzie dalle stesse offerte in termini qualitativi, potendo il medico certificatore disporre di collaborazione delle altre professionalità sanitarie presenti.
3.4. Sulla base di tali presupposti va inquadrata la determinazione dello Stato di far effettuare gli accertamenti sanitari, non in studi privati, ma in luoghi che consentono di "assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.)."
Come evidenziato dalla giurisprudenza, la sussistenza di una totale ed incondizionata idoneità fisica e psichica è condizione indispensabile per il rilascio del titolo abilitativo in parola, essendo necessario ai fini della tutela della pubblica incolumità, che le armi siano maneggiate da soggetti che ne possano garantire l’uso corretto senza pericoli per la collettività.
3.5. Apodittica è l’affermazione dell’appellante che non vi sia differenza tra la visita effettuata dal medico all’interno delle strutture pubbliche e quella effettuata privatamente dal libero professionista sia esso civile o militare e che sia irrilevante il titolo in base al quale i medici delle ASL svolgono l’attività certificatoria in parola, rileva il fatto che essi sono tenuti ad operare all’interno di una struttura pubblica.
Dal punto di vista letterale, invero, il riferimento ad "uffici medico – legali" esclude che possano essere presi in considerazione gli ambulatori privati, dovendosi trattare di "uffici" pubblici, come è reso manifesto dalle strutture abilitate, tutte inserite nell’ambito degli apparati di una pubblica amministrazione e tale previsione risulta in linea con la ratio e con l’impianto sistematico della disciplina in esame che, "per ovvie ragioni legate alla delicatezza della funzione esercitata, è intrisa di cadenze procedimentali pubblicistiche che vanno, appunto, dal luogo pubblico in cui vieneeffettuato l’accertamento del requisito, alla veste che deve conseguentemente avere il medico certificatore, dalla necessità di avvalersi di strutture sanitarie pubbliche per effettuare gli accertamenti medici necessari alle comunicazioni degli esiti alle autorità di pubblica sicurezza, sino al giudizio finale che, avverso l’eventuale attestato negativo, è demandato a un collegio medico costituito presso l’U.S.L. competente, di norma a livello provinciale, composto da almeno tre medici, pubblici dipendenti, con individuate specializzazioni".(cfr. Cassazione Civile, sez. lav. 30 maggio 2016 n. 11130).
3.6. Nessuna discriminazione è recata dal D.M. del 28.4.1998 tra sanitari chiamati a svolgere le medesime funzioni, siano essi militari o civili, così da doversi configurare un difetto di legittimità dell’atto per eccesso di potere, per disparità di trattamento o ingiustizia manifesta, atteso che tali figure sintomatiche ricorrono solo quando, in situazioni identiche o analoghe, l’Amministrazione abbia applicato trattamenti diversi.
La disparità di trattamento è, infatti, sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia una assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’Amministrazione.
Come evidenziato dallo stesso appellante il medico, in sede di visita, può ritenere necessario prescrivere ulteriori accertamenti, da effettuarsi sempre presso strutture pubbliche e non è dubbio che sia corretto che essi siano disimpegnati nel medesimo contesto.
L’appellante sostiene che per la visita necessaria al rilascio della certificazione non sarebbe previsto l’utilizzo di alcuna strumentazione particolare e che il singolo medico, ove occorra, potrebbe dotarsi dei necessari strumenti anche nel proprio ambulatorio privato, ma con ciò finisce per riconoscere l’utilità di procedere a detto incombente in una struttura attrezzata, non mancando i casi che necessitano approfondimenti multidisciplinari.
3.7. Quanto al bilanciamento degli interessi collegati alla funzione certificativa in questione il T.A.R., poi, si è correttamente limitato ad osservare che quello alla sicurezza pubblica assume rango primario e prevalente, rispetto a quello dei liberi professionisti a svolgere tale attività.
4. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in misura di euro 2.000,00 in favore del Ministero della Salute appellato e costituito.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in misura di Euro 2000,00 in favore del Ministero della Salute appellato e costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Schilardi   Antonino Anastasi           IL SEGRETARIO

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Pres. Barra Caracciolo/ Est. Ponte

In tema di obbligo di astensione dei commissari

1. Procedure concorsuali – Valutazione comparativa – Valutazione congiunta – Necessità
2. Procedure concorsuali – Commissione d’esame – Obbligo di astensione – Presupposti -Comunanza di interessi
 

Pubblicato il 13/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 8104 del 2012, proposto da: 
Enzo Agostinelli, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Di Pasquale, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adige, 43; 

Universita’ degli Studi di Cassino, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Andrea Battistoni, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Falcone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vespasiano, 60; 
Francesco Misiti, rappresentato e difeso dall’avvocato Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Gioacchino Rossini, 18; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00180/2012, resa tra le parti, concernente approvazione atti della procedura di valutazione comparativa a un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Cassino e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Andrea Battistoni e di Francesco Misiti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Di Pasquale, dello Stato Saulino, Falcone, e Colitti in delega di Vaccari.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 180 del 2012 con cui il Tar Latina respingeva l’originario gravame proposto dal medesimo Agostinelli avverso gli atti della procedura, cui lo stesso appellante aveva partecipato, di valutazione comparativa a un posto di professore universitario di ruolo di prima fascia – facoltà di scienza motorie settore Bio/10 biochimica, all’esito della quale venivano dichiarati idonei i controinteressati, Battistoni e Misiti.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i motivi di appello, riproponendo le censure di primo grado respinte dal Tar in specie attraverso la critica delle argomentazioni contenute nella sentenza appellata.
Le parti appellate si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 16112017, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

1. Preliminarmente, appare infondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse dell’appellante, originario ricorrente, in quanto non avrebbe impugnato il giudizio reso nei suoi confronti, che resterebbe così fissato stabilmente: invero, i vizi dedotti dall’Agostinelli minano alla radice la legittimità della procedura, sia dal punto soggettivo in ordine alla stessa composizione della commissione che da quello oggettivo e preliminare in ordine alle modalità di svolgimento dell’iter ed ai criteri utilizzati, cosicché la stessa procedura, in caso di accoglimento del gravame, dovrà essere svolta ex novo da una commissione in diversa composizione.
2. Passando all’analisi del merito della controversia, con il primo motivo parte appellante ripropone – censurando le argomentazioni svolte sul punto dalla sentenza del Tar – la violazione del primo comma dell’articolo 4 D.P.R. 23 marzo 2000, n. 117 (Regolamento recante modifiche al D.P.R. 19 ottobre 1998, n. 390, concernente le modalità di espletamento delle procedure per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori a norma dell’articolo 1 della L. 3 luglio 1998, n. 210) e dell’articolo 6 del bando e l’abuso di potere, in quanto la Commissione era venuta a conoscenza dei nominativi degli effettivi concorrenti da esaminare, potendo quindi essere condizionata nella scelta di integrare o meno i criteri di valutazione stabiliti dal predetto art. 6.
Il motivo è fondato.
Come invero già rilevato dal Tar, in base al combinato disposto degli artt. 4 D.P.R. cit. e 6 del bando era previsto che la commissione, per poter procedere alla valutazione comparativa dei candidati, predeterminasse, senza prendere visione delle domande, i criteri di massima e le procedure della valutazione.
Dall’analisi degli atti emerge come i commissari abbiano ricevuto l’elenco dei nominativi ammessi alla procedura anteriormente alla determinazione necessaria sull’individuazione dei criteri, imposta e da svolgere prioritariamente anche nell’ipotesi in cui – all’esito della stessa – la commissione reputi di non integrare quelli dettati a monte dal bando.
In linea di diritto appare coerente e ragionevole la regola predetta, che impone quale operazione preliminare al proseguimento della procedura, anche rispetto alla conoscenza dei nominativi dei soggetti ammessi alla procedura al fine della verifica di eventuali incompatibilità, la predeterminazione da parte della commissione dei criteri di massima e delle procedure della valutazione comparativa dei candidati.
In linea di fatto ciò non è avvenuto nel caso de quo, laddove la commissione, ha da subito, ed in assenza della necessaria predeterminazione, conosciuto l’elenco di nominativi ammessi alla procedura. Appare pertanto dimostrata la violazione della scansione imposta dalle regole di gara invocate da parte appellante.
3. Con il secondo motivo viene riproposta – ancora attraverso la critica delle argomentazioni di cui alla sentenza appellata – la violazione dell’articolo 4, comma 12, D.P.R. n. 117 cit. e i connessi profili di eccesso di potere, con cui si censura che la Commissione abbia proceduto a formulare ogni singolo giudizio individuale e subito dopo quello collegiale per ciascun candidato e non prima tutti gli individuali e poi quello collegiale su ognuno.
Anche tale vizio appare fondato.
In linea di fatto appare pacifico che, nei termini dedotti da parte appellante, la commissione abbia proceduto a formulare per ogni singolo candidato sia il giudizio individuale che, subito dopo, quello collegiale, senza rinviare quest’ultimo all’esito di tutti i giudizi individuali.
In linea di diritto quanto dedotto risulta imposto sia dalla lettera delle norme invocate che dalla relativa ratio, alla cui luce va peraltro inteso il dato normativo.
In linea generale la sezione ha già avuto modo di evidenziare come la finalità assegnata dalla normativa alla valutazione comparativa, consista in un raffronto, attraverso la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, della personalità scientifica dei vari candidati, dei quali va ricostruito il profilo complessivo risultante dalla confluenza degli elementi che lo compongono, da apprezzare in tale quadro non isolatamente, ma in quanto correlati nell’insieme secondo il peso che assumono in una interazione di sintesi oggetto di un motivato giudizio unitario; la suddetta valutazione specifica dei titoli deve, dunque, essere svolta, ma non con dettaglio tale da instaurare una valutazione comparativa puntuale di ciascun candidato rispetto agli altri per ciascuno dei titoli, poiché, diversamente, si perderebbe la contestualità sintetica della valutazione globale, risultando perciò necessario e sufficiente che i detti titoli siano stati acquisiti al procedimento e vi risultino considerati nel quadro della detta valutazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1004). In tale contesto è stato altresì rilevato che la motivazione della scelta compiuta dalla commissione deve essere integralmente ricavabile dai precedenti giudizi su ciascun partecipante alla procedura, così come confluiti poi nei giudizi complessivi della commissione esaminatrice.
Da ciò emerge logicamente come il giudizio collegiale debba seguire lo svolgimento di tutti i giudizi individuali.
A tale riguardo appare impreciso il riferimento che la sentenza appellata compie rinviando alla decisione di questa sezione n. 2354 del 2002. Infatti, già allora era stato evidenziato come la "valutazione comparativa" riguardi la procedura concorsuale nel suo complesso, nel senso che questa deve svolgersi in modo da consentire che emergano, nel raffronto dei singoli giudizi (individuali, prima, e collegiali, poi) i candidati da ascrivere al novero degli idonei, rispetto a quelli che tale idoneità non conseguano o la conseguano in misura (relativamente) insufficiente.
In tale ottica va reputato maggiormente aderente alla ratio della procedura nonché dotato di maggiore trasparenza il procedimento logico di muovere dalla formulazione di giudizi individuali, giacché un siffatto criterio consente alla commissione proprio di raffrontare le valutazioni ed esprimere quel giudizio conclusivo di prevalenza di uno o più candidati rispetto agli altri, che costituisce l’essenza della procedura comparativa. D’altra parte, se è vero che il giudizio della commissione deve dare contezza delle ragioni che convincono sulla idoneità di un determinato candidato rispetto ad un altro, la motivazione dovrà essere tanto più puntuale quanto minori saranno le differenze emergenti dai giudizi espressi su ciascuno; cosicché, ove i giudizi individuali, raffrontati secondo parametri omogenei, facciano emergere immediatamente una scala di valori, sarà adeguatamente sorretta la scelta corrispondente a tale scala (mentre sarebbe evidentemente illogica e censurabile quella che non la rispecchiasse); mentre, ove i valori appaiano non significativamente differenziati, la scelta finale dovrà, evidentemente, dare esauriente conto della avvenuta comparazione e degli esiti di questa. Ciò trova conforto normativo proprio nell’art. 4 c. 13 del DPR n. 117/2000, in base al quale "al termine dei lavori la commissione previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, … individua inequivocabilmente i nominativi di non più di due idonei nelle valutazioni comparative per professore associato… e per professore ordinario, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 5, comma 2, della legge 3 luglio 1998, n. 210".
4. Con il terzo motivo viene riproposta la censura dell’illegittimità della valutazione compiuta all’unanimità dalla commissione in ordine alla non obbligatorietà dell’astensione dei commissari – in specie del Giardina – in relazione alle numerose pubblicazioni in cui figuravano come coautori o in collaborazione con i candidati risultati vincitori; veniva altresì censurato che tutta l’attività curriculare del vincitore Misiti si era svolta in collaborazione col predetto Giardina e sotto la sua guida, e si contestava che all’espressione all’unanimità avesse partecipato anche lo stesso Giardina.
Per un diffuso indirizzo giurisprudenziale, non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza sia di rapporti di mera collaborazione scientifica, sia di pubblicazioni comuni, essendo ravvisabile obbligo di astensione del componente della commissione solo in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3366; id., sez. III, 20 settembre 2012, n. 5023; id., sez. VI, 31 maggio 2012, n. 3276).
Nei concorsi universitari, l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituiscono ipotesi frequenti nel mondo accademico, che non sono tali da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari, visto che nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati (Consiglio di Stato, sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768).
In termini generali la sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1962) ha avuto modo di evidenziare che, allorquando la collaborazione scientifica tra candidato e componente la commissione d’esame abbia avuto carattere di mera occasionalità non ne deriva in via automatica (in assenza di elementi ulteriori) l’illegittimità degli atti valutativi cui ha partecipato il commissario che abbia omesso di formalizzare la sua astensione, soprattutto nei casi di settori disciplinari specialistici dove non è agevole rinvenire una sufficiente rosa di candidati all’ufficio di componente di una commissione d’esame, in ragione della scarsa presenza di professori incaricati dell’insegnamento della materia.).
L’obbligo di astensione invece sussiste quando l’«intensità della collaborazione» sia stata tale da far desumere che non vi è stata una valutazione indipendente dello stesso candidato.
Come statuito in alcuni recenti precedenti della Sezione (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3206; sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1788), è incompatibile con il ruolo di commissario d’esame il docente, chiamato ad esprimere una valutazione comparativa di candidati, uno dei quali sia un suo «stabile e assiduo collaboratore», anche soltanto nell’attività accademica o pubblicistica.
L’apprezzamento da esprimere in tale contesto, circa le attitudini dei concorrenti, potrebbe infatti essere determinato da fattori di stima e conoscenza a livello personale, o dalle possibili ricadute delle scelte da operare sul rapporto di collaborazione instaurato. Il giudizio di valore, da esprimere sui lavori scientifici dei concorrenti, difficilmente potrebbe restare pienamente imparziale, quando una parte rilevante della produzione pubblicistica di un candidato fosse riconducibile anche al soggetto, chiamato a formulare tale giudizio
Nel caso di specie il coinvolgimento del commissario in 34 su 38 pubblicazioni prodotte dall’odierno controinteressato Misiti pare costituire una ipotesi di collaborazione difficilmente qualificabile come occasionale. Inoltre, anche altri titoli del concorrente in questione appaiono acquisiti in collaborazione col Giardinia e cosi ben 25 su 31 comunicazioni a congressi e convegni. Infine, il Misiti è stato ricercatore volontario e borsista presso l’istituto di Biochimica diretto dal prof. Giardina fino al 1999 quando vi divenne ricercatore. In tale contesto emerge quindi una comunanza di interessi anche economica o di vita professionale nonché di intensità tale da far sorgere il sospetto che la valutazione del candidato non sia oggettiva ma motivata dalla conoscenza personale.
5. Con il quarto motivo si ripropone la denuncia di violazione del suddetto art. 4 comma 12 cit, in quanto sarebbero stati omessi alcuni degli adempimenti formali prescritti nel caso in cui – come avvenuto nella fattispecie – la commissione sia autorizzata a operare con “sedute telematiche” o presso altra sede. In particolare sarebbero stati omessi adempimenti relativi alla verbalizzazione e all’approvazione dei verbali, l’autorizzazione del Rettore non avrebbe indicato la località in cui autorizzava la seduta, non sarebbe stata descritta la modalità di trasmissione degli atti, né dove erano conservati, né se fossero consegnati al responsabile del procedimento e quindi chi li conservasse.
La censura appare genericamente formulata, senza la necessaria indicazione degli elementi che avrebbero comportato una effettiva incisione nel caso di specie. Se per un verso l’art. 4 comma 12, con una formulazione generale improntata all’incentivazione delle relative modalità, consente alle commissioni di avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale, previa autorizzazione del rettore, per un altro verso dall’analisi degli atti, come correttamente effettuata dal Tar, il verbale della prima e unica seduta svoltasi in via telematica dà conto in termini sufficienti delle modalità di redazione del verbale e della sua sottoscrizione e anche del coinvolgimento del responsabile del procedimento; inoltre, anche le sedute svoltesi fuori sede risultano autorizzate dal Rettore.
In generale, merita di essere riferimento l’approccio sostanziale cui è giunta la giurisprudenza amministrativa (cfr. ad es. ad. plen., 3 febbraio 2014 n. 8 in tema di appalti), secondo cui la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla riservatezza della procedura non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla riservatezza ed al rispetto dei connessi principi; ciò anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dalla p.a. indichino il contenuto essenziale del verbale; di conseguenza, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione o esposizione a manomissione dei dati, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione, non può trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione , ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla commissione. Dunque, può configurarsi un vizio invalidante dell’intera procedura qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione. Nulla di ciò viene dedotto e provato nel caso de quo.
6.Con il quinto motivo viene riproposta la violazione del comma 13 del medesimo art. 4 e del principio di trasparenza, in specie contestando come il verbale della valutazione comparativa finale non riporti il nominativo dei commissari che hanno espresso il voto finale.
Anche tale censura appare fondata, alla luce dell’opzione ermeneutica funzionale già accolta con riferimento al comma 13 in esame. Al riguardo, la sezione ha in passato evidenziato (cfr. ad es. decisione 54172008) come la lacuna del verbale che non indichi quali commissari abbiano votato per un candidato e quali per un altro violi il principio di trasparenza che governa i concorsi universitari. Tale trasparenza è funzionale all’assunzione, da parte di ciascun Commissario, della responsabilità del proprio operato nei confronti della comunità scientifica che lo ha eletto e che gli ha attribuito il mandato di giudicare. A tal fine, quindi, per permettere che l’operato dei commissari sia accessibile alla comunità scientifica alla quale questi appartengono, è necessario che i verbali degli atti concorsuali diano conto anche del modo nel quale ogni commissario ha votato.
7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto in relazione ai quattro vizi ritenuti fondati, aventi carattere preliminare, procedimentale ed assorbente rispetto alla valutazione dei singoli titoli: per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullati gli atti ivi impugnati.
Dal presente “decisum” scaturisce l’effetto conformativo della reiterazione della valutazione comparativa in esame, emendata dai vizi di illegittimità qui condivisi, e da operarsi, – secondo il criterio corrispondente alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio-, mediante l’attività affidata ad una nuova Commissione, nominata dagli organi competenti in diversa composizione.
Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione appellata. Sussistono giunti motivi per procedere alla compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio nei confronti delle parti private.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Condanna l’amministrazione appellata al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio in favore di parte appellante, liquidate in complessivi euro 6.000,00 (seimila0), oltre accessori dovuti per legge. Spese compensate fra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Davide Ponte   Luciano Barra Caracciolo                      

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Pres. Barra Caracciolo/Est. Lageder

1.Contratti P.A. – Procedure di affidamento – Atti di esclusione e ammissione – Impugnazione – Decorrenza del termine – Conoscenza dell’atto – Necessità
2. Contratti P.A. – Gara – Verifica anomalia – Discrezionalità tecnica – Finalità
 

Pubblicato il 13/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 4549 del 2017, proposto da: 
Elior Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18; 

Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario – ESU Venezia, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Zanon, Francesco Zanlucchi, Tito Munari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

Sarca Catering s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertolon, n. 26/b; 
Italia Chef S.r.l., non costituita in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. VENETO -VENEZIA, SEZIONE I, n. 492/2017, resa tra le parti e concernente: procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di gestione di una mensa universitaria;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Anania, Brugnoletti e Luigi Manzi, quest’ultimo in dichiarata delega dell’avvocato Andrea Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario – ESU Venezia con bando pubblicato il 22 giugno 2016, per l’affidamento della gestione, presso la mensa universitaria di ‘Rio Novo’ a Venezia, del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale e dei servizi accessori della esecuzione di «opere di miglioria inerenti i locali e le attrezzature della mensa di Rio Novo» e della «erogazione pasti presso i Poli universitari di Treviso e Mestre attraverso convenzione con altri operatori o tramite gestione diretta», per la durata di anni otto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 8.277.580,00, sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’originaria controinteressata ed odierna appellata a.t.i. Sarca Catering s.r.l., prima classificata con 99,4 punti (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 29,4 punti per l’offerta economica) davanti all’odierna appellante Elior Ristorazione S.p.A., affidataria uscente e seconda classificata con 77,9 punti (di cui 47,9 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica).
2. Il T.a.r. per il Veneto, con la qui appellata sentenza, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 1462 del 2016, proposto dalla seconda classificata avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, provvedendo come segue:
(i) dichiarava irricevibile il ricorso in relazione ai primi due motivi – con i quali era stata censurata l’ammissione della controinteressata a.t.i. Sarca Catering s.r.l. alla gara, in quanto la stessa, a fronte della indicazione di voler subappaltare due distinte attività (facility management e manutenzione), aveva indicato i nominativi di soli tre subappaltatori anziché di sei (cioè tre per ciascuna delle due attività), con ciò violando le specifiche prescrizioni del disciplinare di gara che richiamavano le previsioni di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per l’asserita genericità del contratto di avvalimento, il cui oggetto non sarebbe determinabile, anche tenuto conto della mancata assunzione di responsabilità solidale dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante –, per violazione del termine d’impugnazione di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., rilevando che:
– sebbene non risultasse l’avvenuta pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 sul profilo informatico del committente, l’ammissione della controinteressata era ben nota alla ricorrente fin dal 26 settembre 2016, data in cui nel corso della prima seduta pubblica, in presenza del signor Paolo Burato in rappresentanza di Elior S.p.A., a seguito dell’apertura della busta “A – Documentazione amministrativa” l’a.t.i. Sarca era stata espressamente ammessa alla gara dalla commissione, ed erano divenute note alla ricorrente anche quelle circostanze (dichiarazione di subappalto e contratto di avvalimento) su cui erano incentrati i primi due motivi di ricorso;
– anche dopo la novella apportata all’art. 120 cod. proc. amm. dal d.lgs. n. 50/2016, doveva ritenersi applicabile il principio giurisprudenziale per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto e nel caso in cui il ricorrente ne avesse avuto contezza prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto purché fossero percepibili quei profili che ne rendessero evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato;
– pertanto, nel caso di specie il dies a quo del termine d’impugnazione contro l’atto di ammissione ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. andava individuato al 26 settembre 2016, con conseguente tardività del ricorso proposto in data 24 novembre 2016;
(ii) dichiarava inammissibile per genericità e, comunque, infondato nel merito il terzo motivo – con il quale la ricorrente aveva censurato l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, al cui esito l’a.t.i. Sarca avrebbe dovuto essere esclusa per asserita incongruità dell’offerta –, essendosi la ricorrente limitata a dedurre genericamente l’insostenibilità di alcune voci di costo, senza tuttavia corroborare la propria tesi con la prospettazione di parametri di riferimento concreti per ciascuno di tali costi, tanto più che, alla luce di un confronto delle due offerte di Elior e a.t.i. Sarca, i prezzi indicati dalle due concorrenti erano più o meno equivalenti ed allineati alla basa d’asta, così come gli utili dichiarati erano pressoché equivalenti;
(iii) condannava la parte ricorrente a rifondere alla controinteressata e all’Amministrazione resistente le spese di causa.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria ricorrente, censurando l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso in relazione ai primi due motivi di primo grado, chiedendone quindi la riforma e riproponendo espressamente i due motivi in questione. Censurava, altresì, l’erronea reiezione del terzo motivo di ricorso, concernente l’asserita incongruità dell’offerta dell’impresa aggiudicataria in relazione ad una serie di voci di costo ed agli utili.
L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
4. Si costituivano in giudizio sia l’originaria controinteressata a.t.i. Sarca Catering s.r.l. sia l’ESU Venezia, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
5. All’udienza pubblica del 16 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è infondato.
6.1. Destituito di fondamento è il primo motivo d’appello, proposto avverso la statuizione di irricevibilità sub 2.(i).
Sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 d.lgs. n. 50/2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante –, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto. La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.
Il T.a.r., a fronte della (pacifica) mancata pubblicazione dell’atto di ammissione della controinteressata sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, ha pertanto correttamente individuato il dies a quo nella data di svolgimento della prima seduta della commissione di gara del 26 settembre 2016, alla quale, in rappresentanza di Elior Ristorazione S.p.A., aveva partecipato il signor Paolo Burato, munito di regolare delega dell’amministratore delegato della società, allegata al verbale della seduta e recante il mandato «a presenziare all’apertura delle buste relative alla gara in oggetto, conferendogli ogni potere e facoltà di intervento in merito» (v. doc. 1 prodotto dall’ESU il 25 ottobre 2017, nonché il verbale di seduta del 26 settembre 2016 sub doc. 2 prodotto dall’appellante il 26 ottobre 2017). Si osserva al riguardo che, a fronte di tali risultanze istruttorie documentali, comprovanti il conferimento di apposito mandato al signor Paolo Burato, irrilevante è l’erronea qualificazione del predetto, nell’impugnata sentenza, come «amministratore e legale rappresentante della ricorrente», censurata dall’appellante.
Dall’esame del verbale della seduta destinata all’apertura delle buste “A” relativa alla documentazione amministrativa si evince che, in sede di vaglio della documentazione presentata dall’a.t.i. Sarca Catering s.r.l., erano, tra l’altro, stati esaminati i documenti costituiti (i) dalla dichiarazione di avvalersi delle tre imprese subappaltatrici ivi indicate in relazione alle attività ivi specificate, e (ii) dal contratto di avvalimento intercorso tra la capogruppo Sarca Catering s.r.l. e la mandante Italia Chef s.r.l. (v. i documenti specificati nel verbale di seduta con i numeri 13. e 10.). Nello stesso verbale di seduta risulta inoltre precisato che il documento di riepilogo della documentazione contenuta nella busta “A” dell’a.t.i. Sarca «viene siglato anche dai Sigg. Paolo Burato […]», e viene dato atto che la commissione, «dopo aver attentamente esaminato l’intera documentazione amministrativa […] dichiara l’ammissione alla gara dell’A.T.I. formata da Sarca Catering S.r.l. e Italia Chef S.r.l.».
Pertanto, tutti gli elementi inerenti ai requisiti di ammissione della controinteressata, poi contestati in sede giudiziale, sin dalla prima seduta di gara avevano trovato ingresso nella piena ed effettiva sfera di conoscenza dell’originaria ricorrente, con conseguente corretta individuazione della data della seduta quale dies a quo del termine di impugnazione dell’atto di ammissione della controinteressata alla gara e declaratoria di irricevibilità del ricorso, notificato il 24 novembre 2016 (data di spedizione), e dunque ampiamente oltre il termine di trenta giorni decorrente dal 26 settembre 2016.
Ad ogni modo, i due motivi di ricorsi dichiarati irricevibili nell’impugnata sentenza, sono anche infondati nel merito, in quanto, per un verso, le attività subappaltate di ‘facility’ e ‘manutenzione’ sono accorpabili in un’unica macro-prestazione, con conseguente sufficiente indicazione di una sola terna di subappaltatori ai sensi dell’art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, e, per altro verso, il contratto di avvalimento del 2 agosto 2016 risulta sufficientemente determinato quanto al suo contenuto, tenuto conto sia dei rapporti intercorrenti tra le società contraenti (il socio unico dell’ausiliaria Sarca è anche socio di maggioranza dell’ausiliata Italia Chef; entrambe le imprese sono raggruppate in a.t.i.), sia della natura di c.d. avvalimento di garanzia avente ad oggetto il requisito di fatturato, sia, infine, della specificazione puntuale delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (v. doc. 15 del fascicolo di primo grado dell’originaria ricorrente).
6.2. Infondato è, altresì, il secondo motivo d’appello proposto avverso la statuizione sub 2.(ii).
Infatti, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la valutazione di anomalia di un’offerta costituisce un giudizio ampiamente discrezionale, espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, desumibili, tra l’altro, non da singole voci bensì da una verifica complessiva inerente l’attendibilità e l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso in funzione della garanzia di una corretta esecuzione dell’appalto, nel senso che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (v., ex plurimis, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36).
Come correttamente rilevato dal T.a.r., l’originaria ricorrente si è limitata a dedurre genericamente l’incongruità di alcune voci di costo e degli utili, senza tuttavia suffragare le correlative censure di elementi concreti cui parametrare le singole voci di costo censurate e senza essere in grado di dimostrare l’incongruità dell’offerta nel suo complesso, a prescindere dal rilievo che da un raffronto delle offerte presentate rispettivamente da Elior e Sarca emerge la sostanziale equivalenza dei costi ed utili ivi indicati, in rapporto alle condizioni economiche previste nella lex specialis.
6.3. Per le esposte ragioni l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.
7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 4549 del 2017), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Bernhard Lageder   Luciano Barra Caracciolo                      

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Pres. Anastasi, Est. Schilardi.

 
Pubblicato il 13/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 9127 del 2016, proposto dal dottor Domenico Morabito, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco De Leonardis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo n. 212; 

il Ministero della Salute, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
il Ministero della Difesa e il Ministero dell’interno, in persona dei rispettivi Ministri in carica, non costituiti;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 05654/2016, resa tra le parti, concernente la mancata autorizzazione all’attività di medico libero professionista per il rilascio di certificazioni di idoneità al porto d’armi.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti l’avvocato De Leonardis e l’avvocato dello Stato Caselli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con ricorso al T.A.R. per il Veneto notificato il 13 agosto 1998, il dott. Domenico Morabito, ufficiale medico dell’Aeronautica Militare con il grado di Tenente Colonnello, impugnava il Decreto del Ministro della Sanità del 28 aprile 1998 nella parte in cui era stato stabilito che l’accertamento dell’idoneità psicofisica per il rilascio della licenza di porto d’armi era riservato ai competenti uffici medico-legali o distretti sanitari delle ASL o della Polizia di Stato, escludendo, quindi, che i singoli medici militari potessero svolgere tali funzioni nell’ambito della loro attività professionale.
Il dott. Domenico Morabito sosteneva che il decreto ministeriale gravato avrebbe dovuto conformarsi alla disciplina relativa alle competenze dei medici militari di cui all’art. 161 par. 712 e ss. RD 17.11.1932 (Regolamento del Servizio Sanitario Militare Territoriale), che prevede la possibilità di svolgere funzioni estranee ai compiti istituzionali tra cui la possibilità di svolgere attività certificativa per il rilascio della licenza di porto d’armi.
Il TAR per il Veneto con ordinanza n. 1219/1998 concedeva la misura cautelare richiesta dall’interessato.
Le Amministrazioni convenute (Ministero della Salute, Ministero dell’Interno e Ministero della Difesa) proponevano ricorso per regolamento di competenza che veniva accolto da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 1776/1998 con cui si dichiarava la competenza del T.A.R. per il Lazio, innanzi al quale il giudizio veniva riassunto.
Nelle more il ricorso veniva dichiarato perento con decreto presidenziale n. 16558 del 29.9.2014, poi revocato a seguito di deposito da parte del sig. Morabito della dichiarazione di interesse ai sensi dell’art. 1 co 2 all. 3 norme transitorie c.p.a..
Il dott. Morabito, con motivi aggiunti, impugnava, altresì, il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. M-D SIGSM 0009563 id. IGESAN/PS-14/X del 5.9.2014 con cui, sulla base del parere dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa, veniva comunicato ai medici militari in servizio di non poter svolgere attività libero professionale "certificativa" in relazione a certificazione di idoneità alla licenza di porto d’armi e la non autorizzabilità della medesima attività da parte dell’A.D. e/o dei singoli diretti Comandi.
1.2. Il T.A.R. Lazio con sentenza n. 5654 del 12 maggio 2016 ha rigettato il ricorso.
Avverso la sentenza il dott. Domenico Morabito ha proposto appello.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che ha chiesto di rigettare l’appello.
1.3. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con un primo motivo di censura l’appellante lamenta la violazione degli artt. 3 e 4 del D.M. del 28 aprile 1998 del Ministero della Sanità.
L’appellante sostiene che il T.A.R. ha errato nel ritenere che il decreto del Ministro della Sanità del 1998 attribuiva il potere certificatorio, finalizzato all’accertamento dei requisiti psico-fisici per l’idoneità al porto d’armi, solo a strutture della sanità pubblica civile e militare, considerata la necessità di assoggettare i richiedenti a controlli più "efficaci e penetranti".
2.2. L’appellante assume che non vi sarebbe alcuna differenza tra il regime previsto dal D.M. del 1998 e quello previsto dal precedente del 1994, atteso che la visita svolta nell’ambito di strutture pubbliche veniva sempre effettuata da un solo medico (art. 3) e l’unica ipotesi in cui sarebbe stato previsto l’intervento di un collegio medico (art. 4) riguarda il caso in cui l’interessato abbia riportato un giudizio negativo da parte del medico certificatore e chieda il riesame della propria istanza.
2.3. Con un secondo motivo di ricorso, l’appellante contesta la sentenza del T.A.R. laddove il Tribunale ha ritenuto che la disciplina prevista nel decreto ministeriale del 1998 non fosse lesiva del "prestigio professionale o degli interessi economici" dei medici militari, in quanto giustificata dalla necessità di salvaguardare interessi di sicurezza pubblica da considerare prevalenti rispetto all’interesse meramente economico degli stessi a svolgere attività libero-professionale di rilascio a pagamento dei relativi certificati.
2.4. Sotto altro profilo l’appellante evidenzia che il regime così come delineato comporterebbe una disparità di trattamento tra i medici militari ed i medici delle ASL ai quali è consentita l’attività certificativa in regime di intra moenia, attività che di per sé ha natura libero professionale, seppure esercitata all’interno di strutture sanitarie pubbliche.
3. L’appello è infondato e va respinto.
3.2. L’art. 3 del decreto, di cui si controverte prevede, infatti, che "L’accertamento dei requisiti psicofisici è effettuato dagli uffici medico-legali o dai distretti sanitari dell’unità sanitarie locali o dalle strutture sanitarie militari e della Polizia di Stato" e nella sentenza appellata il T.A.R. ha ritenuto non illegittime, né prive di giustificazione logica, le previsioni dell’art. 3 del D.M. del 28.4.1998 che, per il rilascio ed il rinnovo del porto d’armi ha modificato il D.M. del 14.9.1994 che consentivano l’attività certificatoria circa il possesso dei requisiti psicofisici necessari, anche al singolo medico militare, reintroducendo la precedente previsione del D.M. del 4.12.1991 che già riservava detto compito alle strutture della sanità pubblica civile e militare.
3.3. Orbene, il ricorso è stato respinto dal primo giudice nel presupposto che la sottrazione del potere certificatorio in capo al singolo medico militare e la restituzione al regime pubblicistico di relativi controlli “è insita nel grave rischio per la sicurezza pubblica di affidare ad un singolo sanitario operante come libero professionista nel libero mercato la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto che richiede di girare armato (…) e della necessità di disporre di una struttura in cui assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.) per scongiurare il rischio di incidenti ed abusi nell’uso delle armi."
Con il decreto in questione, invero, non si è inteso esentare i medici militari dalla attività certificatoria in materia ma, piuttosto si è stabilito che essa debba essere disimpegnata in strutture sanitarie pubbliche, con tutte le garanzie dalle stesse offerte in termini qualitativi, potendo il medico certificatore disporre di collaborazione delle altre professionalità sanitarie presenti.
3.4. Sulla base di tali presupposti va inquadrata la determinazione dello Stato di far effettuare gli accertamenti sanitari, non in studi privati, ma in luoghi che consentono di "assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.)."
Come evidenziato dalla giurisprudenza, la sussistenza di una totale ed incondizionata idoneità fisica e psichica è condizione indispensabile per il rilascio del titolo abilitativo in parola, essendo necessario ai fini della tutela della pubblica incolumità, che le armi siano maneggiate da soggetti che ne possano garantire l’uso corretto senza pericoli per la collettività.
3.5. Apodittica è l’affermazione dell’appellante che non vi sia differenza tra la visita effettuata dal medico all’interno delle strutture pubbliche e quella effettuata privatamente dal libero professionista sia esso civile o militare e che sia irrilevante il titolo in base al quale i medici delle ASL svolgono l’attività certificatoria in parola, rileva il fatto che essi sono tenuti ad operare all’interno di una struttura pubblica.
Dal punto di vista letterale, invero, il riferimento ad "uffici medico – legali" esclude che possano essere presi in considerazione gli ambulatori privati, dovendosi trattare di "uffici" pubblici, come è reso manifesto dalle strutture abilitate, tutte inserite nell’ambito degli apparati di una pubblica amministrazione e tale previsione risulta in linea con la ratio e con l’impianto sistematico della disciplina in esame che, "per ovvie ragioni legate alla delicatezza della funzione esercitata, è intrisa di cadenze procedimentali pubblicistiche che vanno, appunto, dal luogo pubblico in cui vieneeffettuato l’accertamento del requisito, alla veste che deve conseguentemente avere il medico certificatore, dalla necessità di avvalersi di strutture sanitarie pubbliche per effettuare gli accertamenti medici necessari alle comunicazioni degli esiti alle autorità di pubblica sicurezza, sino al giudizio finale che, avverso l’eventuale attestato negativo, è demandato a un collegio medico costituito presso l’U.S.L. competente, di norma a livello provinciale, composto da almeno tre medici, pubblici dipendenti, con individuate specializzazioni".(cfr. Cassazione Civile, sez. lav. 30 maggio 2016 n. 11130).
3.6. Nessuna discriminazione è recata dal D.M. del 28.4.1998 tra sanitari chiamati a svolgere le medesime funzioni, siano essi militari o civili, così da doversi configurare un difetto di legittimità dell’atto per eccesso di potere, per disparità di trattamento o ingiustizia manifesta, atteso che tali figure sintomatiche ricorrono solo quando, in situazioni identiche o analoghe, l’Amministrazione abbia applicato trattamenti diversi.
La disparità di trattamento è, infatti, sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia una assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’Amministrazione.
Come evidenziato dallo stesso appellante il medico, in sede di visita, può ritenere necessario prescrivere ulteriori accertamenti, da effettuarsi sempre presso strutture pubbliche e non è dubbio che sia corretto che essi siano disimpegnati nel medesimo contesto.
L’appellante sostiene che per la visita necessaria al rilascio della certificazione non sarebbe previsto l’utilizzo di alcuna strumentazione particolare e che il singolo medico, ove occorra, potrebbe dotarsi dei necessari strumenti anche nel proprio ambulatorio privato, ma con ciò finisce per riconoscere l’utilità di procedere a detto incombente in una struttura attrezzata, non mancando i casi che necessitano approfondimenti multidisciplinari.
3.7. Quanto al bilanciamento degli interessi collegati alla funzione certificativa in questione il T.A.R., poi, si è correttamente limitato ad osservare che quello alla sicurezza pubblica assume rango primario e prevalente, rispetto a quello dei liberi professionisti a svolgere tale attività.
4. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in misura di euro 2.000,00 in favore del Ministero della Salute appellato e costituito.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in misura di Euro 2000,00 in favore del Ministero della Salute appellato e costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Schilardi   Antonino Anastasi           IL SEGRETARIO

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