Va sospesa l’esecutività della sentenza che respinge il ricorso di un’impresa petrolifera avverso l’aggiudicazione dei servizi di distribuzione di prodotti petroliferi per autotrazione in un’area di servizio dell’Autostrada A4 Brescia-Verona-Vicenza-Padova (sospensiva accolta in primo grado).(G.S.)

N. 05484/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09581/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9581 del 2011, proposto da:

Kuwait Petroleum Italia S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso Roberto Maria Izzo in Roma, viale Angelico 103;

contro

Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Luca Palatucci, con domicilio eletto presso Luca Palatucci in Roma, via Flaminia,135;

nei confronti di

Soc. Totalerg S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Mannucci, Valerio Valeri, con domicilio eletto presso Federico Mannucci in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto Sez. I n. 1687 del 16 novembre 2011, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso (principale) proposto da Kuwait Petroleum Italia S.p.A: avverso l’aggiudicazione alla controinteressata TotalErg S.p.A. della concessione del servizio “oil” e “non oil” relativo all’area di servizio Limonella Ovest dell’Autostrada A4 per il periodo 1° giugno 2011 – 30 giugno 2017, dichiarando improcedibile per carenza d’interesse il ricorso incidentale presentato da TotalErg

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. e di Soc. TotalErg S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti gli avvocati Izzo Roberto Maria, Mario Sanino, Federico Mannucci e Valerio Valeri;

Considerato che l’appello principale e quello incidentale richiedono definizione nel merito -ed a tal fine sarà fissata udienza di discussione a tempi per quanto possibile ravvicinati- e che medio-tempore appare opportuno conservare la res litigiosa adhuc integra;

Ritenuto che sussistono giuste ragioni per compensare le spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9581/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata, con conseguente sospensione interinale degli effetti del provvedimento di aggiudicazione.

Spese della fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/12/2011 n.5484 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che annulla, per difetto di motivazione concernente conferimento incarico direttivo di Procuratore della Repubblica di Avellino: a seguito della sentenza n. 23302 del 9 novembre 2011 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei magistrati interessati alle procedure di affidamenti di incarichi direttivi appare condizionata, nella sua completezza, dai tempi di rilascio dei provvedimenti giurisdizionali di questo giudice; considerato che, a seguito di tale arresto e della possibilità che il magistrato pretermesso possa concretamente non conseguire tutte le utilità a lui spettanti, deve essere rimeditata la giurisprudenza di questa Sezione che, in sede cautelare e bilanciando le opposte esigenze del magistrato aspirante all’incarico e della copertura dell’ufficio in scrutinio, aveva ritenuto prevalente l’interesse alla continuità dell’esercizio della funzione giudiziaria, sempre assicurando la copertura del posto secondo le previsioni della deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura gravata; considerato che – sia pure nella sommarietà della delibazione cautelare, e ferma restando la necessità di un sollecito approfondimento delle questioni prospettate nel merito – nel caso di specie l’appello cautelare appare non del tutto privo del prescritto fumus. (G.S.)

N. 05467/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08656/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8656 del 2011, proposto da:

Angelo Di Popolo, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Verde, con domicilio eletto presso Massimo Farsetti in Roma, via Tarvisio, 2;

contro

Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati,; Rosario Cantelmo, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Como, con domicilio eletto presso Sergio Como in Roma, via Antonelli 49;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA- SEZIONE I n. 05379/2011, resa tra le parti, concernente CONFERIMENTO INCARICO DIRETTIVO DI PROCURATORE DELLA REPUBBLICA DI AVELLINO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 codice del processo amministrativo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio de Ministero della Giustizia e del Consiglio Superiore della Magistratura e di Rosario Cantelmo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Giovanni Verde, Sergio Como, e l’Avvocato dello Stato Giustina Noviello;

considerato che, a seguito della sentenza n. 23302 del 9 novembre 2011 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei magistrati interessati alle procedure di affidamenti di incarichi direttivi appare condizionata, nella sua completezza, dai tempi di rilascio dei provvedimenti giurisdizionali di questo giudice;

considerato che, a seguito di tale arresto e della possibilità che il magistrato pretermesso possa concretamente non conseguire tutte le utilità a lui spettanti, deve essere rimeditata la giurisprudenza di questa Sezione che, in sede cautelare e bilanciando le opposte esigenze del magistrato aspirante all’incarico e della copertura dell’ufficio in scrutinio, aveva ritenuto prevalente l’interesse alla continuità dell’esercizio della funzione giudiziaria, sempre assicurando la copertura del posto secondo le previsioni della deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura gravata;

considerato che – sia pure nella sommarietà della delibazione cautelare, e ferma restando la necessità di un sollecito approfondimento delle questioni prospettate nel merito- nel caso di specie l’appello cautelare appare non del tutto privo del prescritto fumus;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8656/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/12/2011 n.5467 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla in parte un diniego permesso di costruire per motivi di altezza su uno dei fronti della costruzione; rilevato che l’appello cautelare non appare fornito del prescritto fumus, in quanto collidente con gli esiti della verificazione disposta in primo grado. (G.S.)

N. 05471/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09144/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9144 del 2011, proposto da:

Zara Sas in persona del legale rappresentante in carica di Aldo Romano, rappresentato e difeso dall’avv. Rosalia Iandiorio, con domicilio eletto presso Antonio Simonelli in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Comune di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Santucci De Magistris, Bernardina Manganiello, Amerigo Bascetta, Gabriella Brigliadoro, con domicilio eletto presso Raffaele Porpora in Roma, via della Giuliana, 74;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA – Sezione Staccata di SALERNO- SEZIONE II n. 00552/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI COSTRUIRE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 del codice del processo amministrativo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Avellino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento parziale del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Rosalia Iandiorio, Giovanni Santucci De Magistris;

Rilevato che – sia pure nella sommarietà della delibazione cautelare- l’appello cautelare non appare fornito del prescritto fumus, in quanto collidente con gli esiti della verificazione disposta in primo grado;

rilevato altresì che nel bilanciamento delle opposte esigenze non appare sussistere il requisito del periculum in mora;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9144/2011).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore del Comune di Avellino nella misura che appare equo quantificare in Euro duemila//00 (€ 2000) oltre accessori di legge, se dovuti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 13/12/2011 n.5471 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Garofoli
AGCM (Avv. Stato) c/ Wind Telecmunicazioni (Avv. A. Lirosi, P. Fattori, A. Costantino)

sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione dei rapporti tra AGCM ed AGCOM

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Competenze AGCOM – Delimitazione – Adunanza Plenaria – Rimessione – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Sanzioni – Autorità competente – Principio di specialità – Applicabilità – Condizioni.

3. Concorrenza e mercato – Illeciti anticoncorrenziali – Discipline settoriali – Applicabilità – Presupposti – Specialità rispetto al Codice del Consumo.

1. Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione della delimitazione delle competenze dell’AGCM e delle singole Autorità di settore. In particolare va valutato se l’AGCOM chiamata ex art. 70 co. 6 del Codice delle comunicazioni elettroniche ad applicare le sanzioni a tutela del consumatore possa esercitare gli stessi poteri che la disciplina generale riconosce all’AGCM.

2. Ai fini dell’individuazione dell’ Autorità – AGCM od altre Autorità di settore – competente ad accertare e sanzionare illeciti di tipo concorrenziale, occorre applicare il principio di specialità avendo riguardo al tipo di comportamento ed alla situazione contestuale verso cui l’intervento sanzionatorio è diretto. A tal proposito, occorre, dunque considerare la materia ed il settore su cui l’intervento va ad incidere più che il tipo di operatore coinvolto o il soggetto tutelato.

3. Ai fini dell’imposizione di sanzioni per condotte anticoncorrenziali, la normativa di settore trova applicazione soltanto in caso di verificato contrasto con quella generale – del Codice del Consumo – e nella ipotesi di disciplina di aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali distinti dalla normativa generale per un elemento specializzante.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 9616 del 2010, proposto da:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Piero Fattori, Antonio Lirosi, Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

sul ricorso numero di registro generale 9768 del 2010, proposto da:

Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Piero Fattori, Antonio Lirosi, Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso Partners Gianni,Origoni,Grippo & in Roma, via delle Quattro Fontane 20;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Vittorio Di Trapani;

quanto al ricorso n. 9616 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I, n. 14856/2010, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 9768 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I n. 14856/2010, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Wind Telecomunicazioni Spa e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato De Stefano e l’avvocato Lirosi;

FATTO

Con sentenza n. 14856 del 2010, il T.A.R. Lazio ha accolto in parte il ricorso con cui la WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.a. (d’ora in avanti WIND) ha impugnato il provvedimento n. 20302 del 16 settembre 2009, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti AGCM o Autorità) ha qualificato come pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), d. lgs. 206/2005, come modificato dal d. lgs 146/2007 (Codice del consumo), la procedura predisposta ed utilizzata dalla stessa WIND per consentire ai consumatori di conseguire la restituzione del credito residuo in caso di recesso, vietandone l’ulteriore diffusione e comminando una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 95.000.

Come ricostruito in fatto dal giudice di primo grado, il 20 aprile 2009 l’Autorità, nell’avviare il procedimento (PS2911) a carico della WIND, rilevava che:

a) il mancato riconoscimento del credito residuo sulle schede Sim dopo la loro disattivazione (ossia a seguito dell’esercizio del diritto di recesso), anche ove i consumatori avessero rispettato la procedura prevista dalla società per la richiesta di rimborso,

b) l’imposizione di una procedura di rimborso del credito onerosa (costo di € 6) e farraginosa (invio di una raccomandata),

c) la mancanza di adeguata informativa al cliente sui tempi entro i quali la richiesta di rimborso sarebbe stata evasa dalla società,

potessero essere considerate pratiche commerciali ingannevoli (a e c), ed aggressive (b) alla luce degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del Codice del consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale ed idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione all’esercizio del diritto di recesso.

La stessa Autorità richiamava, al riguardo, l’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), nonché le delibere dell’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, che garantiscono il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo, vietando la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato, ed imponendo agli operatori una serie di attività necessarie per far effettivamente conseguire all’utente la relativa utilità, e ciò anche al fine di garantire la possibilità di trasferire il servizio di telefonia mobile in modalità prepagata ad altro operatore senza decurtazioni economiche ingiustificate.

Nel corso del procedimento, la società provvedeva a ridurre a cinque giorni lavorativi i tempi di evasione delle richieste di trasferimento del credito “Sim to Sim” e da trenta a venti giorni i tempi di evasione delle richieste di restituzione del credito.

L’AGCM, formulata richiesta di parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ex art. 27, comma 6, del Codice del consumo (che tuttavia non lo rendeva nel prescritto termine di trenta giorni), con il provvedimento impugnato in primo grado:

• ha ritenuto che la società, in violazione del dovere di diligenza professionale, pur consapevole della novità connessa alla facoltà dell’utente di salvaguardare il credito telefonico maturato con il precedente operatore, non avesse tenuto (quanto meno dal giugno 2008 all’aprile 2009) condotte idonee a consentire all’utente stesso un agevole riconoscimento del credito, attesi gli effetti defatiganti della procedura predisposta, che avrebbe indotto i consumatori ad accelerare la fruizione del credito ancora in godimento presso l’operatore di provenienza, anziché ad esercitare una facoltà prevista da un’apposita previsione normativa, ovvero il recupero del credito dopo la migrazione;

• ha in specie qualificato come pratica commerciale scorretta ed aggressiva ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del consumo, la mancata predisposizione ad opera della società di un’agile ed informale procedura di richiesta di rimborso del credito residuo, considerandola contraria alla diligenza professionale;

• ha irrogato alla società la sanzione di € 95.000.

Nel definire il ricorso di primo grado, il T.A.R. Lazio:

1. ha disatteso la censura con cui WIND, nel dedurre l’incompetenza di AGCM ad esercitare il potere di accertamento della liceità di pratiche commerciali nella materia, ha sostenuto che la stessa appartenga in via sostanzialmente esclusiva all’AGCom, attesa la sussistenza della disciplina speciale dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche;

2. ha respinto le censure volte a contestare le valutazioni di scorrettezza ed aggressività della procedura predisposta da WIND per la richiesta di rimborso del credito residuo;

3. ha, invece, in parte accolto le censure con cui in primo grado è stata dedotta l’erronea quantificazione della sanzione.

Avverso la sentenza insorgono, con due distinti appelli, l’AGCM quanto al capo recante parziale accoglimento delle censure relative alla quantificazione della sanzione e WIND relativamente ai capi con cui sono stati disattese le doglianze riguardanti l’assunta incompetenza dell’AGCM, l’erronea valutazione di aggressività della condotta tenuta da WIND, l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli vanno preliminarmente riuniti attesa l’identità della sentenza gravata.

2. E’ necessario prendere le mosse dall’appello proposto da WIND, con cui si deduce l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha disatteso le censure riguardanti:

• l’assunta incompetenza dell’AGCM ad esercitare il potere di accertamento della liceità di pratiche commerciali nella materia;

• l’erronea valutazione di aggressività della condotta tenuta da WIND;

• l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza..

3. In particolare, quanto al primo motivo dell’appello proposto da WIND, il Collegio, in linea con quanto già disposto dalla Sezione con ordinanze nn. 5522, 5523 e 5526 del 2011, alle cui motivazioni rinvia, ritiene che, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., sussistano circostanze tali da rendere opportuna la rimessione del ricorso all’Adunanza Plenaria.

3.1. Giova considerare che un delicato problema di delimitazione delle competenze rispettivamente proprie delle singole Autorità di settore, da un lato, e dell’Autorità trasversale della concorrenza e del mercato, dall’altro, si è registrato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146, di attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che, sostituendo gli artt. da 18 a 27, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), ha individuato l’AGCM quale autorità competente per l’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette.

La nuova disciplina riguarda le pratiche commerciali tra professionisti e consumatori, intese come “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori“; impone ai professionisti obblighi di completezza e non ingannevolezza nelle informazioni fornite ai consumatori e di piena correttezza delle condotte poste in essere nei loro confronti.

L’art. 27, comma 1, del Codice del consumo (come sostituito dall’art. 1, comma 1, del richiamato d.lgs. n. 146 del 2007), dedicato alla tutela amministrativa e giurisdizionale, individua l’Autorità garante della concorrenza e del mercato quale autorità competente all’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette; dispone, in specie, che “l’Autorità garante della concorrenza e del mercato […] esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo […], vale a dire: inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti; dispone la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, anche richiedendo informazioni; dispone che il professionista provi l’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale; vieta la diffusione o la continuazione della pratica commerciale scorretta, anche con opportuni mezzi di pubblicità; dispone l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive”.

Si è posta la questione – ormai ripetutamente esaminata dalla giurisprudenza amministrativa – relativa ai rapporti tra la disciplina generale di cui al Codice del consumo e le discipline di settore che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.

In specie, il problema si è posto con riguardo:

• al settore dei servizi finanziari, in relazione al quale è venuta in rilievo la necessità di definire gli ambiti di competenza rispettivamente propri dell’AGCM e della CONSOB (in tema, Cons. St., sez. I, parere 3 dicembre 2008, n. 3999);

• al settore del credito, con conseguente necessità di delimitare le competenze dell’AGCM e della Banca d’Italia (al riguardo, Cons. St., sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3763);

• al settore delle comunicazioni, ponendosi l’esigenza di regolare i rapporti tra le competenze riconosciute all’AGCM e quelle proprie dell’AGcom (su cui, Con. St., sez. VI, ord. nn. 5522, 5523 e 5526 del 2011, con le quali la questione è stata rimessa al vaglio dell’Adunanza plenaria).

Appare opportuno osservare che la questione non attiene certo alla sola risoluzione dei potenziali conflitti di competenze tra differenti Autorità, ma ancor prima alla ricostruzione dei rapporti tra la normativa generale in tema di pratiche commerciali scorrette e le regolamentazioni di settore.

3.2. Ebbene, nell’esaminare la specifica questione di competenza dedotta nella presente vicenda processuale e riguardante la definizione dei rapporti tra AGCM e AGcom, il Collegio ritiene utile, in una prospettiva più ampia, dare atto di quanto già emerso in sede giurisprudenziale sul tema dei criteri di definizione del più generale problema di delimitazione delle competenze rispettivamente riconosciute, in materia di pratiche commerciali scorrette, all’Autorità “trasversale” della concorrenza e del mercato e alle singole Autorità di settore.

3.3. E’ necessario ricostruire sinteticamente i riferimenti normativi di base da cui non è dato prescindere nell’esame della questione.

3.3.1. L’art. 3 della direttiva 29/2005/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno, dopo aver delineato, al paragrafo 1, il proprio campo generale di applicazione (pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto), chiarisce, al paragrafo 4, che le altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali prevalgono e si applicano a tali aspetti specifici solo a condizione di un contrasto con le disposizioni della direttiva stessa.

Dispone, in particolare, il citato art. 3, paragrafo 4, della direttiva 29/2005/CE, che “in caso di contrasto tra le disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti specifici”.

Inoltre, al considerando 10 della richiamata direttiva 29/2005/CE si precisa che la stessa “si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle informazioni al consumatore. Essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una specifica legislazione di settore“.

Si consideri, al riguardo, che la Commissione –in sede di relazione alla proposta di direttiva- ha sostenuto che “la direttiva quadro si applicherà laddove la legislazione di settore non contenga norme specifiche che disciplinino le pratiche commerciali sleali. Le norme specifiche, laddove esistenti, prevarranno sulla direttiva quadro“.

La Commissione ha ulteriormente chiarito che “laddove una direttiva settoriale disciplini soltanto determinati aspetti delle pratiche commerciali, ad esempio il contenuto delle informazioni da fornire, la direttiva quadro si applicherà in relazione ad altri elementi come, ad esempio, nel caso di presentazione ingannevole delle informazioni prescritte dalla legislazione di settore” (pt. 44-45 della Relazione).

Nell’ordinamento interno, il citato art. 3, paragrafo 4, della direttiva 29/2005/CE è stato trasposto nell’art. 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), ai sensi del quale “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”.

Due le indicazioni desumibili, quindi, dai richiamati riferimenti normativi sovranazionali e nazionali:

• da un lato, il riferimento al criterio della specialità in forza del quale le disposizioni dettate dal codice del consumo in tema di accertamento e repressione delle pratiche commerciali sleali recedono allorché sussistano nelle discipline di settore norme contrastanti volte a disciplinare aspetti specifici”;

• dall’altro, e al contempo, l’attitudine della disciplina generale dettata a tutela del consumatore a trovare applicazione, anche allorché le discipline di settore intervengano a regolamentare aspetti specifici, con riguardo ad altri elementi.

3.3.2. Si consideri, d’altra parte, che, in tutte le ipotesi in cui in giurisprudenza è venuta in rilievo la necessità di delimitare gli spazi di competenza riconosciuti, in tema di pratiche commerciali scorrette, all’Autorità trasversale della concorrenza e del mercato, da un lato, e alle singole Autorità di settore, dall’altro, si è dovuto risolvere, prima ancora del problema di competenza, il profilo dei rapporti tra discipline che delineano distinte fattispecie di illecito amministrativo: in specie, quella generale sulla correttezza delle pratiche commerciali dettata dal Codice del consumo e quelle speciali che, per i singoli settori, prevedono a carico degli operatori specifici obblighi di informazione, correttezza e trasparenza.

Si è dovuto, quindi, verificare se gli illeciti amministrativi rispettivamente delineati dalla disciplina generale dettata dal Codice del consumo laddove prevede la repressione delle pratiche commerciali scorrette e dalle discipline di settore per l’inosservanza degli specifici obblighi di correttezza e trasparenza dalle stesse poste a carico degli “operatori di settore” debbano concorrere o meno: utilizzando una terminologia propria del sistema penale e, più in generale, punitivo, ci si è chiesti se si sia al cospetto di un concorso effettivo di illeciti o di un concorso apparente di norme.

Al riguardo, può venire in rilievo l’art. 9, 24 novembre 1981, n. 689, a tenore del quale “quando uno stesso fatto è punito da [..] una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale“; disposizione almeno in parte analoga, come è noto, a quella dettata dall’art. 15 c.p. per l’ipotesi di concorso di norme penali (“Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”).

Sempre che ricorra, quindi, il presupposto della “identità del fatto” (cui il citato art. 9, l. n. 689 del 1981, ha testualmente riguardo, così distinguendosi, almeno sul piano letterale, dall’art. 15 c.p. che richiede, invece, l’identità di “materia”), il problema della natura del concorso (effettivo o apparente) va normalmente risolto facendo applicazione del criterio della specialità, sicché deve concludersi per l’apparenza del concorso e per l’unicità dell’illecito contestabile allorché sussista una relazione di specialità tra le due fattispecie astratte di illecito amministrativo nel quale il fatto concreto posto in essere appaia prima facie riconducibile; relazione di specialità ricorrente allorché sia dato scorgere un rapporto di continenza strutturale fra le due norme che prevedono i distinti illeciti amministrativi, una delle due presentando tutti gli elementi propri dell’altra con in più un elemento specializzante, di volta in volta per specificazione o per aggiunta.

Quanto al citato presupposto della “identità del fatto”, è utile richiamare il diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui lo stesso va inteso in astratto e non in concreto, sicché per risolvere il problema della natura (effettiva o apparente) del concorso “vanno confrontate le astratte, tipiche fattispecie che, almeno a prima vista, sembrano convergere su di un fatto naturalisticamente inteso” (Corte cost., 3 aprile 1987, n. 97; di recente, Cass., Sez. un., 28 ottobre 2010, n. 1963).

Merita, peraltro, considerare che il citato art. 9, l. n. 689 del 1981, presuppone che la legittimazione ad accertare e reprimere entrambi gli illeciti previsti dalle due disposizioni del cui concorso (apparente o effettivo) si discute appartenga alla stessa autorità, il che non è nei casi di cui ci si sta in questa sede occupando; che è quanto non necessariamente esclude, tuttavia, che dell’articolata elaborazione interpretativa cui il citato art. 9 ha dato adito si possa, almeno in parte, tener conto nel definire i problemi ermeneutici specifici posti dalla peculiare disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette, in specie quella dettata dal richiamato art. 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (contra, Cons. stato, sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999 ).

3.4. Tanto osservato quanto ai riferimenti normativi di base, prima ancora di procedere all’esame dei rapporti tra disciplina generale a tutela del consumatore e normativa del settore delle comunicazioni elettroniche e all’analisi, quindi, della vicenda oggetto del presente contenzioso, giova ancora dare atto di alcune prese di posizione assunte dal Consiglio di Stato nell’esaminare il generale problema di delimitazione delle competenze tra Autorità.

In particolare, è utile tener conto di quanto sostenuto da Cons. Stato, sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999, con riguardo alla questione dei rapporti tra la disciplina generale di cui al Codice del consumo e la disciplina del settore dei servizi finanziari.

3.4.1. Ebbene, nel richiamato parere del 2008, il Consiglio di Stato -ritenuta la necessità di fare applicazione, nella soluzione del problema, del principio di specialità, inteso come principio generale immanente all’obiettivo della razionalità dell’ordinamento e da sempre considerato prioritario per risolvere in sede applicativa i casi contraddittori e di duplicazione di fattispecie, sostanziali come procedurali, tra cui quelle riguardanti l’intervento pubblico (in toto iure genus per speciem derogatur)- ha sostenuto che lo stesso principio va disancorato “dal riferimento prevalentemente soggettivo (cioè al tipo di operatore interessato o di soggetto tutelato)” e calibrato piuttosto “sull’oggetto dell’intervento e sull’interesse generale perseguito attraverso l’intervento stesso” (richiama, al riguardo, Cons. St., sez. VI, 16 ottobre 2002, n. 5640, intervenuto a risolvere il diverso problema dell’individuazione dell’Autorità -Antitrust o Banca d’Italia- competente ad accertare e sanzionare illeciti di tipo concorrenziale, per violazione quindi della normativa antitrust, allorché l’illecito anticompetitivo da accertare coinvolga aziende di credito o sortisca effetti su mercati bancari).

Ad avviso di Cons. Stato, sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999, nel fare applicazione della specialità – e sempre che la stessa non incontri “limiti intrinseci” (riscontrabili nei casi di ‘specialità reciproca’, sussidiarietà o ‘reciproco assorbimento’) o “estrinseci” (ricorrenti quando il conflitto è espressamente risolto da una norma di legge) – occorre avere riguardo “al tipo di comportamento e soprattutto alla situazione contestuale verso cui l’intervento correttivo o sanzionatorio è diretto; più che al tipo di operatore coinvolto si deve aver riguardo alla materia su cui i due possibili interventi vanno ad incidere, vale a dire – laddove esista un contesto distinto i cui operatori agiscono secondo regole e pratiche di sistema – al settore su cui l’intervento va ad essere dispiegato”.

Pare quindi che, alla stregua della ricostruzione svolta nel precedente richiamato, nell’applicare il criterio della specialità, la comparazione debba riguardare – almeno quando esista “un contesto distinto i cui operatori agiscono secondo regole e pratiche di sistema”- non già le singole fattispecie di illecito previste dalla normativa generale e da quella di settore (e nelle quali il fatto contestato all’operatore appare prima facie riconducibile)- ma i “settori su cui l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato”.

Ed invero, la stessa prima Sezione, nel precedente richiamato, conclude osservando che “è la caratteristica distinta del settore finanziario a identificare … le ragioni della specialità. Non pare infatti dubitabile che il settore finanziario rappresenti, per le sue caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un contesto di sistema, distinto rispetto al mercato in generale, come è facilmente riscontrabile in termini giuridici con il suo ordinamento di settore, specifico a quello del mercato in generale, di cui le disposizioni sopra richiamate sono indice. La conclusione nel caso in esame pare dunque essere – conformemente a quanto prospetta l’AGCM – che la normativa di ordine speciale del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 prevale, anche ai fini della identificazione dell’Autorità competente ad intervenire, sulla normativa di ordine generale di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206”.

Solo con l’intento di fornire una conferma dell’illustrato esito interpretativo raggiunto mettendo in comparazione -nell’applicare il criterio di specialità- i “settori su cui l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato”, la prima Sezione del Consiglio di Stato sostiene che il risultato non muta pur facendo applicazione del “criterio dei tipi di soggetto, attivo e beneficiario, dell’intervento”. “L’AGCM agisce infatti rivolta alla tutela della concorrenza nel mercato in generale e al contrasto delle pratiche commerciali sleali o scorrette, anch’esse riferite alla concorrenzialità dello stesso mercato generale: perciò il beneficiario tipico dei suoi interventi è il “consumatore”. La CONSOB agisce invece per la tutela degli investitori e della efficienza, trasparenza e sviluppo del mercato mobiliare: perciò il beneficiario tipico ne è l’”investitore. Sicché, per la materia che qui interessa (le pratiche commerciali scorrette, nell’allocazione di prodotti finanziari, tra i professionisti che operano nei servizi finanziari e i consumatori), all’elemento oggettivo della specialità (che si risolve a favore della CONSOB) costituito dall’ambito di riferimento (il mercato mobiliare rispetto al mercato generale) si aggiunge quello soggettivo dalla coerente tipologia sociale ed economica del beneficiario. L’investitore, come il risparmiatore (che è un investitore non professionale), del resto si presenta, conformemente alla tendenza del diritto comunitario, in sostanza come una specie del genere consumatore, in quanto destinatario finale di un prodotto standardizzato seppur finanziario: un consumatore di servizi finanziari”.

Per vero, lo stesso Consiglio di Stato, nel richiamato parere, nell’occuparsi dei limiti c.d. intrinseci che si frappongono all’operatività del principio di specialità, precisa che se, con riferimento al settore dei servizi finanziari, “il principio di specialità opera anche perché esiste una compiuta ed organica disciplina della materia”, “una più attenta considerazione” si impone, invece, “qualora, come avviene altrove, il settore che può apparire speciale si limiti a regolare soltanto alcuni specifici aspetti dell’attività circa la quale vi è bisogno di intervento”.

3.5. Orbene, in disparte quanto si chiarirà oltre in merito alla condivisibilità o meno del più ampio indirizzo seguito nel richiamato parere laddove, con specifico riferimento al settore dei servizi finanziari, riferisce il criterio di specialità ai settori normativi, piuttosto che alle singole fattispecie illecite, ritiene il Collegio che meriti condivisione il passaggio da ultimo richiamato volto a rimarcare la necessità di un approccio caso per caso, attento alla effettiva contestazione mossa, allorché la disciplina di settore “si limiti a regolare soltanto alcuni specifici aspetti dell’attività circa la quale vi è bisogno di intervento”.

Si tratta, invero, di un approccio ad avviso del Collegio coerente con i dati normativi sopra indicati, in specie con l’art. 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), ai sensi del quale “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”.

Disposizione per effetto della quale, salvo che per gli specifici aspetti delle pratiche commerciali scorrette disciplinati in modo contrastante dalle normative di settore, va garantita l’operatività della generale disciplina a tutela del consumatore con l’applicazione, quindi, delle comuni fattispecie di illecito (pratiche scorrette, ingannevoli o aggressive) disciplinate dagli articoli da 18 a 27 del Codice del consumo, non relative a settori specifici ma al rapporto tra consumatore e professionista in quanto tali, in riferimento alla “diligenza professionale” di quest’ultimo, di cui all’art. 18, comma 1, lett. h), la cui inosservanza è inibita e sanzionata dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 27, commi 8 e 9.

Salvo che non possa concludersi per la reale completezza ed esaustività della normativa di settore nell’individuare le fattispecie sanzionatorie e nel delineare le conseguenti misure inibitorie e repressive, la stessa è destinata quindi a trovare applicazione soltanto in caso di verificato contrasto con quella generale e sempre che rechi la disciplina di aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, regolando una fattispecie omogenea a quella individuata dalla normativa generale ma da quella distinta per un elemento specializzante, di aggiunta o di specificazione della fattispecie stessa.

Diversamente, deve trovare applicazione la normativa generale, secondo la logica della complementarietà delle discipline.

Si tratta, del resto, di impostazione che, oltre ad apparire coerente con i riferimenti normativi richiamati, appare idonea ad evitare vuoti di tutela del consumatore, potendosi altrimenti lasciare senza sanzione comportamenti pure rivolti a suo danno, prevenendosi, altresì, il rischio che la normativa generale di tutela del consumatore quale parte negoziale debole venga limitata, se non vanificata, con plurime norme settoriali speciali.

Volendo trarre prime conclusioni, può sostenersi che la disciplina europea e quella nazionale di attuazione affidano principalmente al criterio di specialità la delimitazione degli spazi di competenza riconosciuti, in tema di pratiche commerciali scorrette, all’Autorità trasversale della concorrenza e del mercato, da un lato, e alle singole Autorità di settore, dall’altro, nonché, quindi, la soluzione dei problemi di concorso tra fattispecie di illecito amministrativo contemplate dalla disciplina generale a tutela del consumatore e quelle di settore.

In specie, i citati artt. 3, paragrafo 4, della direttiva 29/2005/CE, e 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), dispongono che la disciplina generale recede solo a fronte di norme di settore che regolamentino “aspetti specifici delle pratiche commerciali” e nei limiti in cui vengano in rilievo tali “aspetti specifici”, dovendo per tutti gli altri profili riespandersi l’operatività delle comuni fattispecie di illecito (pratiche scorrette, ingannevoli o aggressive), nel nostro ordinamento previste e disciplinate dagli artt. da 18 a 27 del Codice del consumo.

Due, ad avviso del Collegio, le esigenze sottese a tale regolamentazione -europea e nazionale – dei criteri di riparto delle competenze e di risoluzione di eventuali ipotesi di concorso di norme:

• da un lato, quella di evitare che, a fronte dello stesso fatto, già sanzionato dalla disciplina di settore con la previsione di una fattispecie speciale, possano essere addebitati all’operatore più illeciti e comminate più sanzioni;

• dall’altro, quello di limitare il carattere recessivo della generale disciplina a tutela del consumatore alle sole ipotesi in cui le regolamentazioni di settore prevedano fattispecie corrispondenti a quelle delineate dalla disciplina generale, ancorché rispetto a queste speciali (per specificazione o per aggiunta), sì da stemperare il rischio che la definizione dei problemi di concorso tra discipline possa risolversi in una complessiva deminutio della tutela approntata in favore del consumatore ed una inaccettabile impunità di comportamenti pregiudizievoli, punibili alla stregua degli artt. da 18 a 27 del Codice del consumo, ma non sussumibili, tuttavia, in alcuna delle ipotesi di illecito di settore.

Ebbene, ad avviso del Collegio le esposte esigenze suggeriscono un’applicazione del criterio normativo della specialità non dissimile da quella prevalsa negli ultimi anni nella giurisprudenza penale in sede di interpretazione dell’art. 15 c.p. (Cass. Sez. un., 20 dicembre 2005, n. 47164; Cass. pen., Sez. un., 21 gennaio 2011, n. 1963; Cass.pen., Sez. un., 19 gennaio 2011, n. 1235), volta cioè a porre a raffronto le fattispecie astratte di illecito amministrativo rispettivamente delineate dalla disciplina generale a tutela del consumatore e da quelle di settore, concludendo per l’applicazione di quest’ultima solo se la stessa possa dirsi speciale rispetto a quella contemplata dalla normativa generale.

Allorché non sia dato riscontrare tale relazione di specialità appare al Collegio problematico escludere l’applicazione della disciplina generale: ne risulterebbero compromesse le esposte esigenze, in specie quella relativa alla pienezza ed effettività della tutela del consumatore.

Esigenza, quest’ultima, che, ad avviso del Collegio, deve indurre a considerare con problematicità l’approccio interpretativo secondo cui il criterio di specialità va applicato ponendo a raffronto non le singole fattispecie, ma i “settori su cui l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato”: evidente, invero, il rischio sotteso a tale impostazione, ossia quello che si finisca per ritenere speciale l’intera disciplina di settore, con conseguente esclusione di qualsiasi margine di operatività della disciplina generale dettata a tutela del consumatore, ancorché, in ipotesi, solo nelle fattispecie sanzionatorie da quest’ultima delineate (e non in quelle contemplate dalla regolamentazione di settore) sia riconducibile il fatto che in concreto si intenda contestare all’operatore.

Problematicità che si ripropone, peraltro, anche con riguardo all’approccio volto ad applicare il criterio della specialità avendo riguardo “ai tipi di soggetto, attivo e beneficiario, dell’intervento” ovvero, ancora, all’oggettività giuridica presidiata rispettivamente dalla disciplina generale a tutela del consumatore e da quella di settore; criterio, quest’ultimo, che peraltro prospetta un ulteriore profilo di criticità, insito nell’incertezza che non di rado si registra nell’individuare l’effettivo bene o interesse protetto dalle discipline di settore.

Si consideri, del resto, che proprio con l’intento di stemperare i rischi di oscillazioni che si annidano nella identificazione del bene giuridico presidiato con la incriminazione delle fattispecie, la più recente e prevalente giurisprudenza penale esclude che, nel definire la natura apparente o effettiva del concorso di norme penali, abbia rilievo la diversità o l’identità delle oggettività giuridiche protette dalle disposizione in concorso, affidando quindi al solo riscontro della sussistenza di una relazione strutturale di specialità tra le fattispecie che vengono in considerazione la soluzione del problema di concorso: tanto in omaggio ad un’esigenza di certezza e determinatezza che, ad avviso del Collegio, viene in rilievo anche nel settore qui in esame (cfr., per la giurisprudenza penale, Cass. Sez. un., 20 dicembre 2005, n. 47164; Cass. pen., Sez. un., 21 gennaio 2011, n. 1963; Cass. pen., Sez. un., 19 gennaio 2011, n. 1235).

Un’ultima considerazione prima di passare all’esame dei rapporti tra disciplina generale a tutela del consumatore e disciplina del settore delle comunicazioni, oltre che, quindi, al vaglio del caso sottoposto al Collegio.

Non è superfluo osservare che un’applicazione rigorosa del criterio normativo di specialità- volta come rilevato ad escludere l’operatività della disciplina generale dettata a tutela del consumatore solo allorché la regolamentazione di settore contempli fattispecie di illecito idonee a sovrapporsi a quella prevista dalla stessa disciplina generale, con in più uno o taluni elementi specializzanti, di volta in volta per specificazione o per aggiunta- pare imporsi se si considera che i poteri di intervento riconosciuti alle Autorità di settore a fronte del riscontro amministrativo degli illeciti speciali risultano spesso di minore portata, quantitativa e qualitativa, rispetto a quelli di cui è munita l’Autorità trasversale: il riferimento è ai poteri di imporre l’eliminazione degli effetti delle pratiche commerciali scorrette (restituito in integrum); al potere di disporre la pubblicazione della delibera di divieto o della continuazione della pratica commerciali scorrette; al potere di ottenere dal professionista l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione.

5. Tanto chiarito in generale, va ora esaminata la specifica fattispecie posta all’esame del Collegio.

Merita richiamare i commi 1, 3 e 4 dell’articolo 1 del già citato decreto legge n. 7 del 2007 (come modificato dalla legge di conversione n. 40 del 2007), con i quali si stabilisce il principio della conservazione del credito residuo in capo all’utente che si trasferisca presso altro operatore, sulla cui attuazione vigila l’Agcom, essendo in particolare previsto che: “E’ vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico e del servizio acquistato” (comma 1); “I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, …devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle…” (comma 3); “La violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 è sanzionata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni applicando l’art. 98 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259…” (comma 4).

5.1. Ebbene, la disciplina di settore nulla di “specifico” dispone riguardo ai comportamenti nella specie sanzionati, poiché, in concreto, la WIND non è stata considerata responsabile della inosservanza dell’obbligo della conservazione del credito residuo in capo all’utente, cui essa ha adempiuto, ma del fatto di avere imposto a tale fine, e senza alternative, una procedura di richiesta ritenuta inutilmente defatigante e perciò, come visto, giudicata non idonea “a consentire all’utente un agevole riconoscimento del credito”, inducendolo “a non esercitare il recupero del credito residuo…” e ponendo così “un ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato”, con l’effetto di indurre “il consumatore medio ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”: fattispecie concreta, quindi, in ipotesi sussumibile nella fattispecie di illecito delineata dalla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e citata a fondamento del provvedimento sanzionatorio, non anche in quelle previste dalla regolamentazione di settore.

Né gli aspetti contestati sono presi in considerazione dalle delibere dell’Agcom n. 416 del 2 agosto 2007 e n. 353 del 25 giugno 2008, recanti la diffida agli operatori del settore ad ottemperare all’obbligo del riconoscimento del credito residuo e della sua portabilità presso altro operatore, entro il termine rispettivamente fissato (di 45 giorni con la prima delibera e, a seguito di una pronuncia del T.a.r. per il Lazio, di 10 mesi con la seconda).

Così come non rilevano gli articoli 70 e seguenti del Codice delle comunicazioni elettroniche, non recanti la disciplina del trasferimento del credito residuo, ma la definizione del contenuto necessario dei contratti con cui i consumatori si abbonano a servizi di connessione o accesso alla rete telefonica e la previsione del diritto di recesso dei consumatori.

La fattispecie di riferimento per il caso in esame non appare perciò tra quelle individuate come speciali dalla normativa sulle comunicazioni elettroniche rispetto ad una fattispecie omogenea definita dalla normativa generale sulla tutela del consumatore, non trattandosi della fattispecie relativa all’obbligo di riconoscere il credito residuo, ma di quella relativa alla pratica prescritta al consumatore per fruire di tale riconoscimento.

Non pare, quindi, prospettarsi quel contrasto (attuale o potenziale) tra la normativa generale e la normativa speciale in presenza del quale soltanto l’art. 3, comma 4, della direttiva 2005/29/CE e l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, dispongono debba applicarsi la disciplina di settore.

Si consideri, al riguardo, che l’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche, dopo aver dettato nei primi cinque commi prescrizioni puntuali in materia contrattuale volte a definire il contenuto minimo essenziale dei contratti e a disciplinare il diritto di recesso, dispone, al comma 6, che “Rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori”.

Si tratta, ad avviso del Collegio, di previsione normativa che, confermando quanto in generale esposto in merito ai rapporti tra disciplina generale a tutela del consumatore e discipline di settore, conferma l’assunto in forza del quale, al di fuori dell’ambito specifico di operatività della fattispecie contemplate dalla regolamentazione settoriale delle comunicazioni –in specie quelle sul contenuto essenziale dei contratti e sul diritto di recesso disposte nel medesimo articolo 70- si riespande l’ambito di operatività delle disposizioni del Codice del consumo.

E’ vero, del resto, che la stessa previsione contenuta al citato art. 70, co. 6, può essere interpretata come volta a disporre un rinvio dinamico alla legislazione anche sopravvenuta in materia di tutela dei consumatori, con conseguente competenza dell’AGCOM.

Senonché, anche a condividere quest’impostazione, è necessario che la disciplina sopravvenuta introduca una fattispecie astratta di pratica commerciale scorretta nella quale il fatto concreto contestato al professionista sia riconducibile e che si ponga in relazione strutturale di specialità con quelle delineate dalla disciplina generale a tutela del consumatore; il che non appare affatto scontato nel caso in esame.

Può infine prospettarsi un’ulteriore lettura del citato art. 70, co. 6, del Codice delle comunicazioni elettroniche, in forza della quale, allorché il fatto concreto non sia riconducibile in alcuna della fattispecie contemplate dalla regolamentazione settoriale delle comunicazioni, essendo, invece, sanzionabile in applicazione delle disposizione dettate dal Codice del consumo, debba essere l’AGCOM a farne applicazione.

Si tratta di opzione interpretativa, quest’ultima, in astratto meritevole di considerazione laddove -senza sacrificare l’intensità della tutela che l’ordinamento complessivamente considerato assicura al consumatore- appare idonea a garantire una concentrazione “soggettiva” delle competenze in capo all’Autorità preposta alla regolazione del settore.

E tuttavia, nel valutare la concreta praticabilità dell’indirizzo interpretativo espresso -implicante l’applicazione, ad opera dell’Autorità di settore, di fattispecie sanzionatore che la disciplina generale a tutela del consumatore prevede affidandone l’applicazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato- è necessario considerare che, come sopra osservato, quella stessa disciplina generale riconosce all’autorità “trasversale” poteri di cui non dispone l’AGcom.

Sicché è necessario chiedersi se quest’ultima, allorché chiamata ad applicare le fattispecie sanzionatorie contemplate dalla disciplina generale a tutela del consumatore, possa anche esercitare i poteri che la stessa disciplina generale riconosce al’Autorità trasversale; occorre anche e soprattutto chiedersi se a tale esito possa pervenirsi in sede interpretativa o se, invece, non sia necessario, a tal fine, un apposito intervento del legislatore.

6. Per la delicatezza delle questioni coinvolte, il Collegio ritiene dunque di deferire la definizione del primo motivo d’appello all’esame della Adunanza Plenaria.

Quanto alle ulteriori censure dedotte (da esaminare nel caso di rigetto dell’illustrato primo motivo), valuterà l’Adunanza Plenaria se deciderle nel loro complesso, ovvero se rimetterne l’esame alla Sezione, ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo.

7. Per le ragioni che precedono, la Sezione rimette l’atto di appello all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riuniti gli appelli, ne dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 13/12/2011 n.6527 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. De Nictolis
Russo Costruzioni s.a.s. (Avv.ti A. Clarizia e M. Fortunato) c/ Comune di Pollica (Avv. D. Fenucciu) e Schiavo & C. s.p.a. (Avv. L. Lentini)

sull’ammissibilità di una conoscenza con “altre forme” dei provvedimenti di aggiudicazione ed esclusione rispetto a quelle previste dall’art. 79 D.lgs. n. 163/06 e sulla conseguente decorrenza del termine per impugnare i provvedimenti di gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Verifica anomalia – Stazione appaltante – Nomina commissione ad hoc – Ammissibilità – Provvedimento di esclusione – Adozione – Competenza Stazione appaltante

2. Contratti della p.a. – Gara – Anomalia – Rappresentante P.A. – Verbale di verifica – Lettura in seduta pubblica – Valenza di provvedimento di esclusione – Configurabilità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione e aggiudicazione – Comunicazione – Forme esclusive e tassative – Incidenza sui termini per impugnare – Insussistenza – Conseguenze – Piena conoscenza provvedimenti – Con “altre forme” – Ammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Ricorso e motivi aggiunti – Termine di 30 giorni – Decorrenza – Comunicazione nelle forme di legge – Piena conoscenza – Alternatività – Sussiste

5. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione per anomalia – Piena conoscenza – Decorrenza – Dalla data della seduta – Limite – Presenza legale rappresentante – Necessità

6. Contratti della p.a. – Verifica anomalia – Provvedimento di esclusione – Indicazione termine per impugnare e Autorità – Omissione – Conseguenze – Rimessione in termini – Automaticità – Esclusione – Ragioni – Concreta incertezza – Necessità

1. Le operazioni tecniche di verifica di anomalia possono essere condotte direttamente dalla stazione appaltante, o da apposita commissione all’uopo nominata, che può essere diversa dalla commissione di gara. In ogni caso, l’esclusione per anomalia non è mai atto di competenza della commissione incaricata della verifica di anomalia, ma sempre della stazione appaltante e per essa del soggetto che presiede la gara.

2. Il verbale di verifica dell’offerta anomala imputabile al soggetto competente in rappresentanza della stazione appaltante e non invece imputabile alla commissione, di cui è data pubblica lettura durante una seduta pubblica, ha valore formale di provvedimento di esclusione.

3. L’art. 79 d.lgs. n. 163/2006 è stato novellato dal d.lgs. n. 53/2010 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione. Tuttavia l’art. 79 d.lgs. n. 163/2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo. Ne consegue che anche ai sensi dell’art. 79 il termine di impugnazione decorre dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta sono presenti i legali rappresentanti del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di “pienezza”.

4. L’art. 120, co. 5, c.p.a. non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto. Infatti, l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8.

5. In tema di procedure ad evidenza pubblica, se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo. Infatti, la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente.

6. La mancanza, nella comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma 4, l. n. 241/1990, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Occorre, piuttosto, verificare, caso per caso, che l’omissione determini una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto giacché, in caso contrario, tale inadempimento formale si risolverebbe in un’assoluzione indiscriminata dal termine di decadenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5444 del 2011, proposto da

Russo Costruzioni s.a.s. di Russo geom. Vincenzo, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con Cem s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Comune di Pollica, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto presso Demetrio Fenucciu in Roma, viale Vaticano, 48;

Schiavo & C. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Ador.Mare s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SALERNO, SEZIONE I n. 1081/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI COMPLETAMENTO RIQUALIFICAZIONE E ADEGUAMENTO DEL PORTO DI ACCIAROLI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pollica e di Schiavo & C. s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Marcello Fortunato, Demetrio Fenucciu e Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Pollica ha indetto una gara avente ad oggetto il completamento dei lavori di riqualificazione e adeguamento del Porto di Acciaroli, con un importo a base di gara di euro 4.072.656,50 più Iva, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 20 luglio 2010.

1.1. Il raggruppamento Russo Costruzioni, odierno ricorrente, riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 71, mentre il raggruppamento odierno controinteressato riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 72,25 (verbale di gara n. 4 del 4 agosto 2010).

Quanto all’offerta economica, il raggruppamento odierno ricorrente offriva un ribasso del 20,206%, mentre il raggruppamento odierno controinteressato offriva un ribasso del 6,40% (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010), conseguendo, rispettivamente, un punteggio di 15 e di 4,75.

Il punteggio totale era pertanto 86 per il raggruppamento appellante e 77 per il raggruppamento controinteressato.

1.2. Fatti i calcoli per la determinazione della soglia di anomalia, l’offerta del raggruppamento appellante risultava sospetta di anomalia, in base al criterio di cui all’art. 86, comma 2, codice appalti.

1.3. La commissione di gara rimetteva pertanto gli atti al RUP per la verifica di anomalia (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010).

1.4. Il responsabile unico del procedimento (d’ora innanzi: rup), anche responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Pollica, geom. Giannella, da un lato, con fax del 25 agosto 2010, invitava il concorrente a fornire le giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo, e dall’altro lato con determina del 4 ottobre 2010 nominava apposita commissione per la verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 88, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed esercitando una facoltà prevista dal bando di gara (art. VIII.2.4.), di cui egli stesso era presidente.

1.5. Tale commissione:

– nella seduta del cinque novembre 2010 apriva il plico contenente le giustificazioni fornite dal concorrente e ne avviava la verifica;

– nella seduta del 10 novembre 2010 proseguiva la verifica delle giustificazioni, anche alla luce dei preventivi acquisiti dal Comune di Pollica;

– nella seduta del 12 novembre 2010, non ritenendo le giustificazioni fornite sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, chiedeva precisazioni al concorrente su sei voci di prezzo (le nn. 48, 51, 90, 9, 100, 163) e chiarimenti sulla disponibilit
1.6. Il presidente della commissione, nonché rup, con fax del 15 novembre 2010 invitava il concorrente a fornire tali precisazioni.

1.7. Sempre la commissione incaricata della verifica di anomalia:

– nella seduta del 26 novembre 2010 riteneva che due precisazioni fossero insufficienti (quanto alle voci di prezzo nn. 48 e 163) e pertanto fissava seduta per la verifica in contraddittorio orale per il giorno 2 dicembre 2010, demandando al rup di chiede
– nella seduta del 2 dicembre 2010, in contraddittorio con il concorrente, acquisiva la documentazione fornita dal concorrente e illustrata verbalmente, e si riservava di esprimersi in seduta riservata;

– nella seduta del 4 dicembre 2010 riteneva sottostimate le spese generali, le spese per l’impianto di cantiere e gestione dello stesso, il prezzo di fornitura della pavimentazione in pietra di Gorgoglione (scheda prezzo 48) e il prezzo per il noleggio a
1.8. Nella seduta pubblica del 15 dicembre il rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, dava pubblica lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala del 4 dicembre 2010 e disponeva l’esclusione del raggruppamento odierno appellante.

1.9. Con successiva determinazione n. 520 del 16 dicembre 2010, spedita il 21 dicembre 2010, il medesimo rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione provvisoria.

1.10. L’aggiudicazione definitiva, a firma del medesimo funzionario, avveniva in data 11 aprile 2011.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), il raggruppamento odierno appellante ha impugnato la determinazione n. 520 del 16-21 dicembre 2010 e i presupposti atti di gara.

2.1. Esso ha dedotto di aver ricevuto la determinazione in data 23 dicembre 2010 e ha spedito per la notificazione il ricorso in data 22 gennaio 2011.

2.2. Con il ricorso ha da un lato lamentato l’illegittimità del provvedimento di esclusione per anomalia, sia per vizi procedurali che sostanziali, e dall’altro lato l’illegittimità dell’ammissione in gara della nuova aggiudicataria, deducendo cause di esclusione.

2.3. Con successivi motivi aggiunti spediti per la notifica il 18 febbraio 2011, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva ove adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

2.4. Con un secondo atto di motivi aggiunti spediti per la notifica il 29 aprile 2011 ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva nel frattempo adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

3. Il giudice adito, con sentenza in forma semplificata resa all’udienza cautelare (Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), I, 10 giugno 2011, n. 1081), in accoglimento di eccezione sollevata dal Comune di Pollica e dal raggruppamento controinteressato, ha dichiarato il ricorso e i successivi motivi aggiunti irricevibili per tardiva notifica, in base al rilievo che avendo il rup dato lettura, nella seduta pubblica del 15 dicembre 2010, del verbale di esclusione per anomalia, e avendo nella medesima seduta decretato l’esclusione alla presenza del rappresentante dell’impresa, è da tale data che decorreva il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’esclusione, termine che pertanto scadeva il 14 gennaio 2011.

4. Contro tale sentenza ha proposto appello il raggruppamento originario ricorrente, con atto spedito per la notifica il 27 giugno 2011 e depositato il 28 giugno 2011.

5. La domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza è stata respinta dalla Sezione, dapprima con decreto presidenziale 28 giugno 2011 n. 2756, e poi con ordinanza collegiale 13 luglio 2011 n. 2997.

6. Con l’atto di appello da un lato si contesta la declaratoria di irricevibilità, e dall’altro lato si ripropongono i motivi di cui al ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti.

7. A sua volta il raggruppamento controinteressato, costituitosi in appello, si oppone all’accoglimento dell’appello e ripropone il ricorso incidentale articolato in prime cure, teso a dedurre motivi ulteriori di esclusione dalla gara del raggruppamento appellante.

8. Nell’ordine logico delle questioni vanno anzitutto esaminati i motivi relativi alla ricevibilità/irricevibilità.

8.1. Assume parte appellante che:

a) il verbale del 15 dicembre 2010, relativo alla seduta di gara in cui si è dichiarata l’esclusione, è imputabile alla commissione incaricata della verifica di anomalia, laddove la determina di esclusione risulta definitivamente adottata dal dirigente dell’UTC in data 21 dicembre 2010, determina comunicata il 23 dicembre 2010; il termine di ricorso pertanto decorre dal 23 dicembre e non dal 15 dicembre 2010;

b) in base all’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., il termine di ricorso avverso l’aggiudicazione e l’esclusione decorrerebbe solo da quando tali atti sono comunicati ai sensi dell’art. 79d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e solo “in ogni altro caso” dalla conoscenza dell’atto; sicché il termine nella specie decorre dalla data di comunicazione per iscritto dell’atto di esclusione, con le forme previste dal citato art. 79;

c) l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede forme tipiche ed esclusive per la comunicazione dell’esclusione, e dunque la comunicazione verbale in seduta pubblica non è stata idonea a far decorrere i termini;

d) il verbale del 15 dicembre 2010 è atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile;

e) in ogni caso e in subordine va concesso l’errore scusabile perché da un lato il bando di gara, inducendo in errore i concorrenti, aveva indicato come termine di impugnazione quello di 60 giorni anziché di 30 (par. XV), e dall’altro lato né il verbale del 15 dicembre 2010 né la determina del 21 dicembre 2010 hanno indicato il termine di impugnazione e l’autorità cui ricorrere.

9. Le censure sono infondate.

9.1. Va anzitutto rilevato che le operazioni tecniche di verifica di anomalia possono essere condotte direttamente dalla stazione appaltante, o da apposita commissione all’uopo nominata, che può essere diversa dalla commissione di gara (artt. 88, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 121, commi 2 e 5, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

9.2. In ogni caso, l’esclusione per anomalia non è mai atto di competenza della commissione incaricata della verifica di anomalia, ma sempre della stazione appaltante e per essa del soggetto che presiede la gara (artt. 88, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 121, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010).

9.3. Ora, nel caso di specie, dalla sequenza procedimentale, si evince che nella procedura di gara per cui è processo è stata nominata una apposita commissione per la verifica di anomalia, diversa dalla commissione di gara, e presieduta dal rup che è anche il dirigente dell’UTC, geom. Giannella.

9.4. La commissione ha ritenuto l’offerta anomala nella seduta del 4 dicembre 2010, senza adottare alcun provvedimento formale di esclusione.

9.5. Nella seduta pubblica del 15 dicembre 2010 il rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, dava pubblica lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala del 4 dicembre 2010 e disponeva l’esclusione del raggruppamento odierno appellante.

9.6. Pertanto il verbale del 15 dicembre 2010 ha valore formale di provvedimento di esclusione, essendo imputabile al soggetto competente in rappresentanza della stazione appaltante, e non invece imputabile alla commissione, come sostenuto dalla parte appellante: in tale verbale si legge, testualmente: “L’anno duemiladieci il giorno quindici del mese di dicembre alle ore 17.30 il sottoscritto geom. Domenico Giannella, Responsabile U.T.C., nella qualità di Responsabile del procedimento; (…) PROCEDE a dare lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala n. 7 redatto in data 04/12/2010 e per gli effetti dello stesso ESCLUDE dalla procedura di gara l’offerta presentata dall’A.T.I. Russo Costruzioni s.a.s. – C.E.M. s.p.a. in quanto valutata anomala (…) AGGIUDICA in via provvisoria (…).

9.7. Il successivo provvedimento del 21 dicembre 2010, a firma del medesimo soggetto, non costituisce l’atto di esclusione, ma costituisce l’atto di aggiudicazione provvisoria; in esso infatti si approvano i verbali di gara per quanto occorre all’aggiudicazione provvisoria, e non si fa menzione della esclusione per anomalia, già avvenuta con provvedimento definitivo che non necessitava di approvazione da parte del medesimo soggetto; l’approvazione implica la diversità e non l’identità del soggetto approvante e del soggetto il cui operato viene approvato.

L’approvazione dei verbali di gara era dunque necessaria per i verbali di gara solo al fine dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atti non imputabili al rup ma alla commissione di gara e alla commissione incaricata della verifica di anomalia, mentre non occorreva alcuna approvazione o conferma quanto all’atto di esclusione, già adottato dal medesimo rup – Dirigente dell’UTC.

9.8. Si deve pertanto pervenire ad una prima conclusione, ed è che l’atto impugnabile è l’atto di esclusione, quale risulta dal verbale del 15 dicembre 2010.

10. Occorre ora verificare quali fossero le forme di comunicazione di tale atto, al fine della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni.

10.1. L’art. 120 comma 5 c.p.a. stabilisce che il termine di ricorso, pari a 30 giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del Codice dei contratti pubblici, “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

10.2. Secondo la lettura di tale disposizione data dall’appellante, la previsione in commento intende ancorare il termine di impugnazione, per gli atti contemplati nell’art. 79 appalti del medesimo Codice, alle sole forme di comunicazione ivi previste; in particolare, quanto all’atto di esclusione, alle forme di comunicazione di cui all’art. 79, comma 5-bis, del Codice (forma scritta, raccomandata con avviso di ricevimento, fax, posta elettronica certificata, notificazione), e esclude che il termine di impugnazione decorra da altre forme di comunicazione. L’espressione “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”, va cioè intesa come riferita ad atti diversi da quelli di cui all’art. 79, appalti del Codice.

10.3. Questa interpretazione non è condivisa dal Collegio per plurime considerazioni:

a) l’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163 è stato novellato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione;

b) tuttavia l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo;

c) nemmeno l’art. 79 ha inteso incidere sulla precedente copiosa giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta sono presenti i legali rappresentanti del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di “pienezza”;

d) a sua volta, l’art. 120, comm 5, Cod. proc. amm., si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, o, per i bandi, dalla pubblicazione dell’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;

e) l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;

f) così inteso, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, comma 2, , secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

g) pertanto, l’art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

h) questo implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita;

10.4. Non è convincente in senso contrario il precedente invocato da parte appellante (Cons. Stato, IV, 3 maggio 2011, n. 2646), che riguarda fattispecie concreta diversa, in quanto:

– la norma applicata era l’art. 8, comma 2-quinquies, d.lgs. n. 53 del 2010 (recte: l’art. 245, comma 2-quinquies, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006) e non l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., e la norma previgente si riferiva sono alla rice
– nel caso specifico l’aggiudicazione non era stata comunicata con le forme e i contenuti dell’art. 79, comma 5, e pertanto non c’era la prova della piena conoscenza, in quanto: (i) era stata comunicata l’aggiudicazione provvisoria anziché la definitiva;
10.5. Il caso di specie è differente sia perché si è svolto nel vigore dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. (ossia di un quadro normativo parzialmente diverso), sia perché vi è stata una comunicazione integrale dell’atto da impugnare.

Invero, alla seduta pubblica del 15 dicembre 2010:

a) è stato adottato il provvedimento di esclusione;

b) è stata data lettura dei motivi dell’esclusione;

c) era presente il rappresentante legale dell’impresa Russo, identificato compiutamente nel verbale di gara, ed era presente il direttore tecnico e procuratore dell’impresa CEM s.p.a.

Ricorrono, pertanto, gli elementi costitutivi della piena conoscenza da cui decorre il termine di impugnazione dell’atto.

La giurisprudenza infatti afferma che se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente [Cons. Stato, IV, 10 luglio 1999, n. 1217; V, 9 giugno 2008, n. 2883; 2 ottobre 2006, n. 5728; 27 settembre 2004, n. 6319].

11. Nemmeno può essere riconosciuto l’errore scusabile per il solo fatto che il bando di gara indicava come termine di ricorso 60 giorni e che il verbale del 15 dicembre 2010 non ha indicato il termine e l’autorità cui ricorrere.

11.1. L’errore scusabile rappresenta un istituto inteso a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, suscettibile di trovare applicazione sia quando siano ravvisabili situazioni di obiettiva incertezza normativa, connesse a difficoltà interpretative o ad oscillazioni giurisprudenziali, sia quando si sia di fronte a comportamenti, indicazioni o avvertenze fuorvianti provenienti dalla medesima amministrazione, da cui possa conseguire difficoltà nella domanda di giustizia ed un’effettiva diminuzione della tutela giustiziale [Cons. Stato, IV, 22 maggio 2006, n. 3026; VI, 17 ottobre 1988, n. 1140].

Si tratta di un istituto di carattere eccezionale [Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2008, n. 6599], che delinea una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnazione; l’attuale art. 37 Cod. proc. amm. non presenta elementi per una differente conclusione, dal momento che un uso eccessivamente ampio del riconoscimento, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe risolversi in un vulnus del principio di parità delle parti (art. 2, comma 1, Cod. proc. amm.), quanto a rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale [Cons. Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2010, n. 3].

11.2. Quanto al caso dell’errore della pubblica amministrazione, che nei provvedimenti amministrativi, ometta di indicare, in violazione dell’art. 3, comma 4, l. 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l’impugnazione, se è vero che in tal caso si è ammessa la possibilità di riconoscere l’errore scusabile ai fini della tempestività del ricorso [Cons. Stato, IV, 30 marzo 2000, n. 1814], tuttavia non si tratta di un esito scontato, come la plenaria ha chiarito, osservando che la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma 4, l. n. 241 del 1990, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile [Cons. Stato, Ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 1]. Occorre, piuttosto, verificare, caso per caso, che l’omissione determini una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto giacché, in caso contrario, tale inadempimento formale si risolverebbe in un’assoluzione indiscriminata dal termine di decadenza [Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2005, n. 7219].

11.3. Ora, nella specifica vicenda processuale, il termine di impugnazione di trenta giorni è stato introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, in vigore dal 27 aprile 2010.

A parte ogni considerazione circa la generale presunzione di conoscenza della legge, sta di fatto che ad imprese dello specifico settore degli appalti pubblici e relativi difensori non poteva ragionevolmente sfuggire che, ai tempi del ricorso di primo grado (dicembre 2010-gennaio 2011), e secondo un criterio di ordinaria diligenza, che il termine di impugnazione fosse di trenta giorni. Ciò anche se il bando, pubblicato subito dopo il d.lgs. n. 53 del 2010, e non aggiornato alla sopravvenienza normativa, faceva ancora riferimento al previgente termine di 60 giorni.

11.4. Non si può pertanto ritenere che l’errore e l’omissione della stazione appaltante siano stati fuorvianti: qui non si discetta di una pubblica amministrazione che si rivolge a cittadini inesperti e inavveduti, ma di una stazione appaltante che si rivolge ad imprese di presumibile vasta conoscenza degli istituti giuridici e dei pertinenti mezzi di tutela, nell’ambito di un quadro normativo settoriale e definito quanto ai termini di impugnazione.

11.5. Nemmeno può essere invocato come precedente contrario l’ordinanza cautelare Cons. Stato, V, 2 maggio 2011, n. 1865, in cui si afferma “ritenuto che l’applicabilità del termine di ricorso previsto dall’art.120 c.p.a. non determina l’irricevibilità del ricorso di primo grado, dovendo essere concesso l’errore scusabile tenuto conto dell’indicazione nel provvedimento impugnato di un diverso termine per ricorrere”, in quanto:

– la concessione dell’errore scusabile va verificata caso per caso avuto riguardo a tutte le circostanze concrete;

– non è dimostrato che vi sia assoluta identità della situazione fattuale odierna con quella decisa dal citato precedente;

– quel precedente è comunque cautelare, con una valutazione sommaria propria della fase cautelare, senza tener conto degli orientamenti dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato in tema di riconoscimento dell’errore scusabile.

12. Da quanto esposto consegue il rigetto dell’appello, con conferma della declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado avverso il provvedimento di esclusione per anomalia.

Risultando il concorrente escluso con atto divenuto inoppugnabile, lo stesso non è legittimato a contestare l’aggiudicazione, donde l’inammissibilità del primo e del secondo atto di motivi aggiunti articolati in prime cure[Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4].

13. Solo per completezza il Collegio rileva che, comunque, la verifica di anomalia è stata legittima sia quanto al procedimento seguito, sia quanto all’esito conclusivo, frutto di valutazione tecnica ampiamente motivata e immune da vizi logici.

13.1. La possibilità di nomina di una specifica commissione per la verifica di anomalia, diversa dalla commissione di gara, è espressamente prevista dal d.lgs. n. 163 del 2006 senza distinguere tra appalti da aggiudicare al prezzo più basso (dove non c’è una commissione di gara) e appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (dove c’è già una commissione di gara) ed era prevista specificamente dal bando di gara. Non sussiste pertanto alcuna illegittimità per l’avvenuta nomina di una commissione distinta, né alcuna illegittimità del bando per aver previsto tale possibilità, consentita dal medesimo d.lgs. n. 163 del 2006.

13.2. Il giudizio di anomalia si fonda essenzialmente e sufficientemente su due voci di prezzo che hanno formato oggetto sia di richiesta di giustificazioni, sia di richiesta di precisazioni, sia di contraddittorio orale, e non invece, come asserito dall’appellante, su elementi nuovi e a sorpresa che non avrebbero formato oggetto di contraddittorio; le considerazioni sulle due voci di prezzo in questione sono di per sé sole sufficienti a reggere il provvedimento di esclusione.

Le ragioni per cui le giustificazioni e le precisazioni su tali due voci di prezzo sono state ritenute inattendibili appaiono chiare, logiche, tecnicamente motivate, e pertanto non sono elise dai contrari argomenti del tecnico di parte.

Le due voci inattendibili comportano una sottovalutazione di importo considerevole, importo che correttamente è stato rapportato non al prezzo complessivo offerto (ricavo) ma all’utile di impresa. La sottovalutazione si traduce in via immediata e diretta in un abbattimento percentuale rilevante dell’utile di impresa, che giustamente fa ritenere inattendibile l’offerta nel suo complesso.

La ritenuta anomalia dell’offerta e la conseguente legittimità dell’esclusione comporta, per ragioni di logica e di economia processuale, l’assorbimento di ogni altra questione sia sull’ammissione in gara del concorrente aggiudicatario (posto che chi è legittimamente e definitivamente escluso dalla gara non può contestare l’altrui aggiudicazione o ammissione, secondo la già citata sentenza Cons. Stato, A. plen., n. 4 del 2011), sia su altre ragioni di esclusione del raggruppamento appellante (per evidente difetto di interesse in capo alla ricorrente incidentale).

14. La complessità e novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, ivi comprese le fasi cautelari, intendendosi in parte qua riformato il capo della sentenza di primo grado contenente la condanna alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/12/2011 n.6531 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Istituto garanzia Fidi Confcredito s.c.p.a (Avv. Pasquale Iannuccilli) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze ed Agenzia delle Entrate di Caserta (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Equitalia Polis S.p.a. ed Agenzia delle Entrate Direzione Regionale della Campania, (N.C.) c. P.E.V. costruzioni s.r.l., (N.C.)

sulla illegittimità del provvedimenti di fermo amministrativo di somme dovute dai terzi in caso di accertata rateizzazione del debito da parte dell’Equitalia Polis S.p.a.

Attività amministrativa – Fermo amministrativo di somme dovute da terzi – Istanza di rateizzo del debito all’Equitalia Polis S.p.a. – Accoglimento – Illegittimità del fermo – Sussiste

È illegittimo il provvedimento con il quale l’Agenzia delle Entrate disponga, ai sensi dell’art. 69 R.D, 2440/1923, il fermo amministrativo della somme dovute da un terzo ad una società con rilevante debito tributario, se quest’ultima abbia presentato istanza di rateizzazione del debito all’Equitalia Polis S.p.A., accolta da quest’ultima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 290 del 2009, proposto da:

ISTITUTO GARANZIA FIDI CONFCREDITO S.c.p.a., rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Iannuccilli, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Gemito n. 34;

contro

– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE ed AGENZIA DELLE ENTRATE DI CASERTA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

– EQUITALIA POLIS S.p.A. ed AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE REGIONALE DELLA CAMPANIA, non costituite in giudizio;

P.E.V. COSTRUZIONI S.r.l., non costituita in giudizio;

a) del provvedimento dell’Agenzia delle Entrate di Caserta prot. n. 110093/08 del 5 novembre 2008, con il quale è stato disposto “ai sensi dell’art. 69 del R.D. n. 2440/23 il fermo amministrativo di tutte le somme dovute e debende a favore della “P.E.V. Costruzioni srl” (…) nonché dello Istituto di Garanzia Fidi CONFCREDITO scpa (…) sino alla concorrenza di € 487.890,54 oltre interessi maturati e maturandi alla data del presente provvedimento.”;

b) di ogni atto presupposto, preordinato, connesso e consequenziale;

e per la condanna

delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni da determinarsi in corso di causa o in separata sede, a seguito dell’evolversi del contenzioso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il presente gravame si presta ad essere definito con sentenza in forma semplificata, attesa la sua manifesta improcedibilità;

Considerato, infatti, che:

– in data 5 novembre 2011, la difesa di parte ricorrente ha depositato provvedimento dell’agente per la riscossione Equitalia Polis S.p.A., con il quale, a seguito di istanza presentata il 23 marzo 2009, l’istituto ricorrente ha ottenuto la rateizzazione
– tale atto reca una nuova valutazione degli interessi in gioco, sostituendosi al provvedimento di fermo in questione e comportandone il definitivo superamento, come già ritenuto dal Consiglio di Stato in sede di declaratoria di improcedibilità dell’appel
– pertanto, essendosi esaurite l’efficacia e la lesività del provvedimento impugnato, deve essere rilevata la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’odierna domanda di annullamento (in termini analoghi depone la memoria conclusiva di par
– stessa sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, attesa la sua generica formulazione, priva peraltro del minimo supporto probatorio;

– in conclusione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre sussistono giusti motivi, in virtù dell’evoluzione della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2011 n.5821 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Pozzi
Alberto Ghezze e a.(avv. Dalla Mule e avv. Maccaferri) c. Ministero della Giustizia (Avvocatura Distr.le di Trento).

sull’irragionevole durata del processo

Processo amministrativo – Equa riparazione – Irragionevole durata – Verifica delle responsabilità – Segnalazione dei ritardi alla Corte dei Conti.

La Legge Pinto, presupponendo una colpa (oggettiva) organizzativa dell’Amministrazione della giustizia, dalla quale dipende la necessità per il privato di ricorrere al giudice per far valere i danni provocati dalla disorganizzazione e dal cattivo funzionamento dell’apparato giurisdizionale, non può limitarsi a sanzionare meri episodi di mala giustizia, dovendo, invece rappresentare un’occasione, per gli organi giurisdizionali chiamati ad applicarla, di verifica delle cause e dei concreti comportamenti tenuti dagli attori del processo incidenti su una durata decorosa dello stesso; per tali ragioni la giurisprudenza di legittimità ha conferito al giudice dell’azione exlege n. 89 del 2001 il vaglio giurisdizionale del comportamento delle parti ai fini del riconoscimento e della liquidazione del danno, ma anche il potere di accertare l’imputabilità o meno dei ritardi agli addetti degli uffici giudiziari, adottando le doverose misure di segnalazione ai competenti organi disciplinari e alle competenti Magistrature.

N. 00305/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00168/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2011, proposto da:

Alberto Ghezze, Francesca Romana Ghezze, Luca Dalle Mule, rappresentati e difesi dagli avv. Luca Dalle Mule e Mario Maccaferri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Grazioli n. 27;

contro

Ministero della Giustizia in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Trento, domiciliata per legge in Trento, largo Porta Nuova n. 9;

del decreto di data 2-19.3.2010 (non impugnato, irrevocabile), reso dalla Corte di Appello di Trento – Sezione II, nel procedimento n. 847/2009 R.G. C.C., come successivamente corretto ed integrato dall’ordinanza 13-21.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia in Persona del Ministro Pro Tempore;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ex art. 3 L. 89/2001 di data 22.12.2009, i ricorrenti hanno adito la Corte d’Appello di Trento per ottenere l’equa riparazione contro il Ministero della Giustizia.

La Corte d’Appello di Trento, con decreto del 2-19.3.2010, accoglieva la domanda e condannava il Ministero della Giustizia al pagamento della somma di € 2.916,00 ciascuno, oltre ad interessi legali dalla data della domanda al saldo effettivo, a titolo di equo indennizzo ed alla rifusione delle spese del giudizio, liquidata in Euro 958,00, di cui Euro 535,00 per onorari, Euro 403,00 per diritti ed Euro 20,00 per spese, oltre al rimborso forfettario, ad I.V.A. e C.P.A., come per legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario.

La stessa Corte d’Appello con ordinanza di data 21.7.2010 disponeva la correzione del precedente provvedimento, con riguardo agli esatti termini di durata irragionevole del giudizio di merito con conseguente correzione delle somme dovute dal Ministero, elevate da “€ 2.916,00 ciascuno” a “€ 7.833,00 ciascuno”.

Il decreto del 2-19.3.2010 risulta notificato il successivo 10-16.11.2010, in forma esecutiva, sia direttamente al Ministero della Giustizia a Roma, sia presso il domicilio ex lege dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento.

Nonostante rituale diffida e messa in mora notificata in data 4-14.3.2011 il Ministero della Giustizia è rimasto e rimane tuttora silente.

Di qui, il presente ricorso con cui si chiede di ordinare al Ministero della Giustizia di ottemperare al decreto di data 2-19.3.2010, passato in giudicato, della Corte d’Appello di Trento come corretto dalla stessa Corte d’Appello con ordinanza di data 21.7.2010 e, per l’effetto, emanare direttamente il provvedimento di pagamento, in favore dei ricorrenti Alberto e Francesca Romana Ghezze e per essi in favore del procuratore speciale avv. Luca Dalle Mule, della somma di € 15.666,00 ovvero di € 7.883,00 liquidati in favore di ciascuno di questi ultimi a titolo di equo indennizzo, nonché in favore dell’istante, avvocato antistatario che agisce anche in proprio, delle spese di lite, liquidate in complessivi € 958,00, al rimborso forfettario ed agli accessori di legge, con interessi legali dal 26.1.2010 (data della proposizione della domanda avanti alla Corte d’Appello di Trento) al saldo effettivo; ovvero, in alternativa, di ordinare l’ottemperanza del predetto decreto determinando il contenuto del provvedimento di pagamento, da emanarsi da parte del Ministero ovvero, ancora di disporre ogni misura necessaria, ivi compresa la nomina di un Commissario ad acta.

L’amministrazione si è costituita in giudizio.

All’udienza camerale del 24 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Preliminarmente vale osservare che il presente giudizio per ottemperanza trae origine da un giudizio civile instaurato dal padre degli attuali ricorrenti innanzi al Tribunale di Belluno, con prima udienza fissata al 2 marzo 1993.

Quel giudizio, dal petitum banalissimo (rimozione di un deposito in un sottogronda) è durato complessivamente, tra I° e II° grado, ben 17 anni e 6 mesi.

In particolare, il processo innanzi al Tribunale di Belluno è durato dal marzo 1993 al 12 giugno 2003, data di deposito della decisione dopo l’udienza per la spedizione a sentenza del 27 ottobre 1998.

Tale circostanza, che ha indubbiamente costituito violazione del principio di ragionevole durata del processo, determina l’obbligo, a carico del Collegio, di provvedere alle dovute segnalazioni ai competenti Organi disciplinari ed alla competente Magistratura contabile per gli accertamenti di rispettiva competenza, come meglio innanzi si dirà.

Analogamente è a disporsi nei confronti dell’Amministrazione per la mancata ottemperanza al decreto della Corte d’Appello di Trento di cui in epigrafe.

Il ricorso proposto ai sensi dell’art. 3 della legge n. 89 del 2001 ( c.d. legge Pinto ) è fondato e va accolto, secondo il costante orientamento anche recentemente espresso questo Tribunale Amministrativo ( cfr., da ultimo, sentenze 29/07/2011 nn. 220 e 221 ).

La giurisprudenza amministrativa e, in particolare, quella del Consiglio di Stato, ancor prima del nuovo c.p.a., ha ritenuto che il decreto di condanna emesso ai sensi dell’art. 3 della citata legge n. 89 del 2001 abbia natura decisoria in materia di diritti soggettivi e, essendo idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato, valga ai fini della ammissibilità del ricorso per ottemperanza, già contemplato dagli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e 27 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 ed oggi disciplinato dagli artt. da 112 a 114 del nuovo c.p.a. (cfr. Cons., St., sez. IV, 23 agosto 2010 , n. 5897 ; sez. IV, 25 giugno 2010 , n. 4096 ; sez. IV, 24 maggio 2010 , n. 3253; id., sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6318; da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2011 , n. 2879).

2 – Tale giudizio, com’è noto, è esperibile anche per l’esecuzione di una condanna al pagamento di somme di denaro, alternativamente o congiuntamente rispetto al rimedio del processo di esecuzione innanzi al giudice civile, con il solo limite dell’impossibilità di conseguire due volte le stesse somme (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2008 , n. 2158 ; id., sez. VI, 16 aprile 1994, n. 527; Cass. civ, sez. un., 24 dicembre 2009 , n. 27365; id., 13 maggio 1994, n. 4661).

L’art. 3 della legge n. 89 del 2001, dopo aver dettato le modalità per la proposizione della domanda, modella il procedimento stesso su quello previsto in via generale dagli artt. 737 e ss. c.p.c. ( norme generali sui procedimenti camerali ) e stabilisce che, all’esito di esso, la Corte d’appello pronunzia con decreto <>.

Sebbene il menzionato articolo 3 richiami, al comma 4, l’art. 737 c.p.c. e, dunque, prescriva il procedimento in camera di consiglio (la cui caratteristica è normalmente la inidoneità al passaggio in giudicato dei provvedimenti assunti, stante la loro modificabilità e revocabilità e quindi la loro sottoposizione alla c.d. clausola rebus sic stantibus), non può revocarsi in dubbio che il provvedimento che conclude tale procedimento, in quanto impugnabile unicamente per ricorso in Cassazione ( art. 3, comma 6, L. n. 89 ) abbia natura contenzioso-decisoria e sia idoneo (una volta che, come risulta nella fattispecie all’esame, avverso lo stesso non sia stata proposta nel termine di legge alcuna impugnazione), ad incidere con efficacia di giudicato sull’interesse della parte all’equa riparazione da ritardata giustizia, avente consistenza di diritto soggettivo, come tale espressamente qualificato dalla legge (art. 2, co. 1, l. n. 89 cit.; cfr. in tal senso, Cass. civ., sez. I, 22 ottobre 2002, n. 14885; sulla natura contenziosa del giudizio camerale in parola cfr. anche Cass. , sez. I, 19 maggio 2010 , n. 12330).

3 – Le riportate acquisizioni giurisprudenziali hanno trovato conferma nell’art. 112, comma 2, lett. c) del nuovo c.p.a., a tenore del quale l’azione di ottemperanza innanzi al G. A. può essere proposta per conseguire anche l’attuazione delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario ( quale è appunto il decreto della Corte d’Appello ex L. n. 89 cit.), al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

4 – Ciò premesso, può ritenersi che nella presente fattispecie vi siano le condizioni delle iniziative di natura esecutiva intentate nei confronti della pubblica amministrazione condannata al pagamento di una somma di denaro.

Anzitutto, il decreto di condanna emesso dalla Corte d’ Appello ai sensi dell’art. 3 della legge n. 89 del 2001 ha, come ripetutamente rilevato dalla citata giurisprudenza, natura decisoria in materia di diritti soggettivi.

Tale decreto, essendo idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato, vale ai fini della ammissibilità del ricorso già contemplato dagli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e 27 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 (cfr. da ultimo Cons., St., sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6318).

5 – In secondo luogo, risultano rispettati i termini – meramente processuali e che non incidono sull’an e sul quantum del diritto – di cui all’art. 14 del D. L. n. 669/1996, nella formulazione risultante dalle modificazioni ed integrazioni derivanti dall’art. 147 della legge n. 388/2000 e dell’art. 44 del D.L. n. 269/2003, come convertito nella legge n. 326/2003. La norma citata dispone, con previsione avallata dalla Corte Costituzionale con ord.za 30 dicembre 1998, n. 463 ed applicabile anche nei giudizi di ottemperanza innanzi al G. A. ( v. Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2008 , n. 2158 ) , che ” Le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto “.

6 – Quanto alla dimostrazione del passaggio in giudicato del decreto in esame, una volta che l’Amministrazione non abbia contestato l’esistenza effettiva del giudicato, può ritenersi sufficiente la prova documentale, fornita nel caso di specie, della rituale e tempestiva notifica del decreto di cui si tratta alla controparte.

Stante l’idoneità del titolo alla esecuzione e perdurando l’inerzia dell’Amministrazione nonostante la diffida ritualmente notificata da parte ricorrente, va dunque dichiarato l’obbligo del Ministero di conformarsi al giudicato di cui in epigrafe, provvedendo al pagamento in favore di parte ricorrente, entro il termine di giorni trenta decorrenti dalla data di ricezione della comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, dalla data di notificazione ad istanza di parte), della presente decisione, della complessiva somma dovuta per il predetto titolo, oltre accessori come per legge : spese generali, I.V.A. e C.P.A., nonché interessi legali decorrenti dalla data della domanda di equa riparazione, sino all’effettivo paga mento al creditore ( Cass., sez. I, 12 maggio 2011 , n. 10488 ; Cass., n. 14.072 del 2009 ). Il tutto, incrementato delle spese della presente fase di ottemperanza, che, secondo il suo esito, debbono seguire la soccombenza ( art. 26 c.p.a.; artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c.; Cass., n. 1101 del 2010 e n. n. 27728 del 2009 ). .

Nella eventualità di inutile decorso del predetto termine di trenta giorni, si nomina fin da ora quale commissario ad acta il Commissario del Governo della Provincia Autonoma di Trento, con facoltà di subdelegare gli adempimenti esecutivi ad altro dirigente dello stesso Organo.

Il commissario provvederà inoltre a denunciare alla competente Procura della Corte dei conti gli specifici comportamenti omissivi di amministratori e funzionari che ne abbiano reso necessario l’intervento, con consequenziale danno erariale corrispondente alle spese per l’intervento commissariale e quant’altro collegato all’inesecuzione del predetto giudicato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidate in dispositivo tenuto conto dell’inspiegabile ed intollerabile inerzia dell’amministrazione debitrice.

7 – A tale ultimo proposito il Collegio non può astenersi dal rilevare che la legge Pinto si riconnette e presuppone una colpa ( oggettiva ) organizzativa dell’Amministrazione della giustizia, dalla quale dipende la necessità per il privato di ricorrere nuovamente al giudice per far valere i danni provocati dalla disorganizzazione e dal cattivo funzionamento dell’apparato giurisdizionale (Cass, sez. I, 22 gennaio 2010, n. 1101, già citata per il principio di condanna alle spese a seguito di soccombenza ).

Se l’applicazione della predetta normativa implica il ( mancato ) rispetto del fondamentale diritto a una durata ragionevole del processo ed impone, in concreto, al giudice di evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo a una sollecita definizione dello stesso, come quelli che si traducono in un inutile dispendio di energie processuali e formalità superflue, da ciò consegue che, una volta riconosciuta con la decisione della Corte d’appello la violazione di quel diritto fondamentale, non siano legittimamente tollerabili ulteriori ritardi nell’adempimento della decisione di condanna.

8 – Tali ritardi, infatti: da un lato incidono indirettamente su quello stesso diritto fondamentale e direttamente sulla fiducia del cittadino nei confronti dello Stato – apparato; per altro verso, provocano ulteriori danni erariali – oltre quelli già gravissimi connessi alle intollerabili lentezze dell’apparato giudiziario – derivanti dalla necessità, per il cittadino, di ricorrere ancora una volta allo stesso servizio giustizia per conseguire esecutivamente il proprio diritto al risarcimento.

In ogni caso, il ritardo dell’amministrazione nel dare pronta e completa esecuzione in via amministrativa al decreto della Corte d’appello si risolve in un’inammissibile violazione dei principi sull’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., nonché, tra i tanti altri, agli artt.: 1 e 2 della L. n. 241 del 1990; 1. comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 165 del 2001; art. 8 del d. lgs. n. 150 del 2009, in materia di “ performance; ecc..

Analogo discorso vale per i comportamenti di magistrati ed addetti agli uffici giudiziari, che hanno dato luogo agli irragionevoli ritardi da cui è scaturita l’azione di responsabilità di cui alla legge Pinto. Anche per tali comportamenti deve soccorrere un’azione di supplenza giudiziaria a carattere correttivo di disfunzioni e negligenze individuali, sia in sede di merito che di ottemperanza.

In definitiva, se è vero che le finalità perseguite con la legge Pinto si correlano alla specifica enunciazione contenuta nell’art. 111 e, quindi, alla tutela del bene della ragionevole durata del processo come diritto della persona, sulla scia di quanto previsto dalla norma dell’art. 6 della CEDU ( Cass., sez. I, 27 gennaio 2010 , n. 1758 ; id., sez. un., 26 gennaio 2004, n. 1338); appare ugualmente incontestabile che la stessa legge non abbia voluto semplicemente e supinamente patrimonializzare le responsabilità professionali ed organizzative dei singoli, cui siano imputabili gli irragionevoli ritardi processuali da cui la stessa legge Pinto prende le mosse per riconoscere un diritto presuntivamente e forfetariamente monetizzato. La legge in questione non può, in altri termini, trasformarsi in una semplice presa d’atto passiva e notarile di episodi di mala giustizia, dovendo rappresentare anche un’occasione, per gli organi giurisdizionali chiamati ad applicarla, di verifica delle cause e dei concreti comportamenti tenuti dagli attori del processo incidenti su una durata decorosa dello stesso.

Non a caso la giurisprudenza della Suprema Corte riconosce al giudice dell’azione risarcitoria ex lege n. 89/2001 il potere di vagliare il comportamento delle parti ai fini del riconoscimento e della liquidazione del danno. Analoga opera di accertamento, però, lo stesso giudice deve compiere per i comportamenti degli addetti ( in senso lato ) agli uffici giudiziari, per verificarne l’imputabilità dei ritardi ed adottare le conseguenti, doverose misure di segnalazione ai competenti organi disciplinari e alle competenti Magistrature.

Soltanto così può sperarsi in un innalzamento dell’attenzione e della diligenza di tutti gli operatori del servizio giustizia, senza il quale la legge Pinto continuerà ad essere soltanto una fonte di indebitamento pauroso per la finanza pubblica.

9 – Da tutto ciò consegue, ad avviso del Collegio, che l’ingiustificabile ed ingiustificato ritardo nel dare pronta esecuzione al decreto della Corte d’appello qui in esecuzione possa configurare un’ipotesi di responsabilità contabile. Il Collegio ritiene perciò di inviare alla Procura Regionale di Trento della Corte dei conti copia della presente sentenza, affinché Essa valuti, nell’ambito delle proprie competenze, la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità contabile a carico del o dei funzionari che non hanno provveduto ad adempiere a quanto statuito dalla Corte d’Appello ( cfr. Corte Conti , sez. riun., 20 febbraio 2006 , n. 1 ).

10 – Per analoghe ragioni il Collegio ritiene altresì di inviare copia della presente sentenza anche al Consiglio Superiore della Magistratura, per le verifiche in ordine ai notevolissimi ritardi nel deposito della sentenza di primo grado che sembrano avere caratterizzato il giudizio di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) accoglie il ricorso e per l’effetto:

– ordina al Ministero della Giustizia di provvedere al pagamento, in favore di ciascuno dei due ricorrenti, entro il termine perentorio di giorni trenta decorrenti dalla data di ricezione della comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, dalla d
Sempre in ottemperanza allo stesso decreto, condanna il Ministero al pagamento delle spese ed onorari del giudizio ex art. 3 l. n. 98/2001 al difensore antistatario, oltre accessori calcolati dalla data del decreto ottemperando.

Condanna il Ministero al pagamento delle spese ed onorari del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Manda alla Segreteria del Tribunale affinché trasmetta copia della presente sentenza alla Procura Regionale di Trento della Corte dei conti ed al Consiglio Superiore della Magistratura.

Eventuali compensi per il Commissario ad acta saranno liquidati con separato provvedimento sulla base di apposita relazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente, Estensore

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 13/12/2011 n.305 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. U. Zuballi
E. M. srl (Avv. De Carolis) c. Comune di Vasto (Avv. Zaccaria) la Provincia di Chieti (n.c.)

V.A.S. – Norme attuazione al P.R.G. – Necessità della verifica – Valutazione sull’incidenza delle variazioni.

Anche le norme di attuazione al piano regolatore generale necessitano di essere sottoposte a valutazione ambientale e strategica, salvo che si tratti di modifiche marginali ovvero che riguardino solo una limitata porzione del territorio, circostanza che non sussiste ove l’incidenza delle variazioni di dette norme tecniche si ripercuota sull’intero ambito comunale.

sul ricorso numero di registro generale =555= del =2008=, proposto da SOLVAY Chimica Bussi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Ielo, Romano Rotelli, Pietro Maria Di Giovanni e prof. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Pietro Maria Di Giovanni in Pescara, via Conte di Ruvo 153;

Regione ABRUZZO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato de L’Aquila;
Provincia di Pescara, Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente (Arta);
Comune di Bussi Sul Tirino;

Edison S.p.A.;

DEL PROVVEDIMENTO N.58/95 DEL 05/09/08 CON CUI LA GIUNTA REGIONALE ABRUZZO, DIREZ.NE PARCHI, TERRITORIO, AMBIENTE, ENERGIA, HA RILASCIATO ALLA RICORRENTE L’AUTORIZZAZIONE INTEGRATA AMBIENTALE PER L’ESERCIZIO DI UN IMPIANTO NEL COMUNE DI BUSSI SUL TIRINO, LIMITATAMENTE NELLA PARTE IN CUI SI PREVEDONO ALCUNE PRESCRIZIONI; NONCHE’ DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEGUENZIALE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 il cons. Dino Nazzaro e uditi per le parti i difensori: avv. Pietro Maria Di Giovanni per la società ricorrente e l’avv.to distrettuale dello Stato Luigi Simeoli per la Regione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La “Solvay Chimica Bussi spa” contesta il provvedimento della GRA del 5.9.2008 n.58/95 nella parte in cui esso, rilasciando l’autorizzazione integrale ambientale (A.I.A. – D.Lgs- n. 59/2005) per l’impianto di Bussi, ha posto le seguenti prescrizioni: 1) una polizza fideiussoria per gli eventuali danni ambientali; 2) un deposito cauzionale per la bonifica della zona dopo la cessazione dell’attività;3) di presentare una progettazione per un sistema di accumulo acqua di prima pioggia sulle aree di transito e sui piazzali di stoccaggio delle materie prime.

Le prescrizioni sono ritenute indeterminate e generiche, che dovrebbero avere a riferimento l’eventuale responsabile dei danni e non il gestore in quanto tale, né tali incombenze sarebbero previsti per legge.

La società ritiene di non essere tenuta ad accettare le prescrizioni perché l’obbligo di bonifica fa capo al responsabile dell’inquinamento (artt. 242 e 244 D. Lgs. n. 152/3.4.2006 “cod. Ambiente”) e ritiene inutile la rigorosa applicazione del principio di prevenzione, senza una situazione di emergenza e con una bonifica di zona attuata in ragione dei pregressi inquinamenti.

Si ritiene che vi sia stato uno sviamento di potere con la previsione di condizioni atipiche che si risolverebbero in prestazioni patrimoniali imposte (art. 23 cost.) in assenza di previsione di legge.

La Regione, invero, non sarebbe neppure competente a porre tali obblighi, essendo la procedura di bonifica riservata al Ministero dell’Ambiente, in quanto Bussi “sito di interesse nazionale” (D.M. Ambiente del 29.5.2008); suo compito sarebbe solo quello di rilasciare l’A.I.A., senza alcuna condizione .

Per quel che concerne il sistema d’accumulo di acqua di prima pioggia, la prescrizione sarebbe del tutto generica ed onerosa.

La Regione Abruzzo, tramite l’Avvocatura dello Stato, ha depositato la relativa documentazione.

Alla pubblica udienza la causa è stata assunta i n decisione.

DIRITTO

Il provvedimento n. 58/95 contiene (art.8: ulteriori prescrizioni, pp.16, 30 – lett. d4 e p.32, art. 11 –lett.d2) le impugnate condizioni che, ai sensi dell’art. 3 dell’atto, vanno rispettate pena l’adozione dei provvedimenti di legge (D.Lgs. n. 59/2005, art. 11, comma 9°:diffida, sospensione attività, revoca autorizzazione- ed art. 16: sanzioni penali e pecuniarie).

Esaminando il primo motivo di ricorso (violazione del cod. Ambiente, artt. 242,244,250 e 253 D. Lgs. n. 152/2006 – direttiva C.E 2004/35/CE, art. 3 L. 241/1990), esso si fonda sul principio “chi inquina paga” e si sostiene che le prescrizione relative alla polizza fideiussoria ed al deposito cauzionale, sarebbero illogiche ed eccessive perché stabilirebbero ex ante un onere economico a carico del proprietario del terreno, per i possibili fenomeni d’inquinamento, la cui bonifica competerebbe all’eventuale responsabile che potrebbe essere soggetto diverso dalla ditta; di qui l’eccesso di potere.

La lettura del testo del provvedimento evidenzia come la prescrizione della polizza fideiussoria sia inserita nell’ambito delle misure precauzionali per le “emissioni fuggitive e arresto definitivo dell’impianto”, in modo da ridurre al minimo l’inquinamento e garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e della salute umana; nello specifico, la stipula della polizza fideiussoria è prevista a copertura degli eventuali danni ambientali nella fase di esercizio dell’impianto, ponendo, quindi, una diretta connessione con l’attività della società proprietaria e gestrice dell’impianto, fermo restando tutte le altre ipotesi d’inquinamento e di responsabilità.

La funzione precauzionale trova adeguata giustificazione nella stessa tipologia dell’attività svolta (produzione di cloro, soda, ipoclorito e idrogeno), che, per quanto esercitata in condizioni di sicurezza, non può escludere in modo assoluto “emissioni fuggitive” e, quindi, la prescrizione ha un’esclusiva funzione di garanzia ed ogni altra eventuale istruttoria appartiene alla fase successiva dell’accertamento delle responsabilità.

Circa il contenuto di questa polizza, ogni valutazione non può che essere rimessa alla ditta, consapevole della validità del proprio impianto e dei limiti della “massima cautela”, non richiedendosi affatto quelle che potrebbero essere le somme necessarie a bonificare l’area dopo l’ipotetico evento.

L’inserimento di prescrizioni nell’A.I.A (2° motivo), rientrano, pertanto, in una normale attività di buona amministrazione, in funzione cautelare, che dovrebbe essere una preoccupazione della stessa società esercente, e sfuggono ad ogni logica di tassativa previsione, rientrando nell’esigenza di garantire (art. 3 cod. Amb.) le opportune misure di prevenzioni dell’inquinamento che possono essere di tipo assicurativo, oltre, in particolare, utilizzando le “migliori tecniche disponibili”, in modo di contenere “tutte le misure necessarie per conseguire un livello elevato di protezione dell’ambiente”, con specifico riferimento alle “emissioni fuggitive ed all’arresto definitivo” (art.7, comma 1° e 4°, D. Lgs. n. 59/2005).

L’A.I.A. non potrebbe mai essere rilasciata senza alcuna misura di prevenzione che abbia anche un suo contenuto economico, secondo le valutazioni della stessa azienda e, quindi senza incidere sulla gestione degli impianti, quale localizzato ed autorizzato, poste le finalità precauzionali.

Viene invocato l’art. 23 cost., che, invero, va collegato con l’art. 2 cost. il quale pone su ciascun cittadino l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, che, peraltro, in uno al principio di legalità, vuol significare come quanto richiesto al privato abbia una sua base normativa, che nella specie è l’art. 41 (l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale ed in danno della sicurezza , libertà e dignità umana) e 97 cost. (buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione, cui competono le scelte di merito); in modo specifico vi é la tutela ambientale, intesa come prevenzione e non riparazione ex post, secondo quanto stabilito dagli artt. 3 e 7 del cod. Ambiente, con misure che non sono affatto limitate alle sole misure tecniche.

Su un piano di stretto diritto, il citato art. 23 cost. appare non conferente alla fattispecie, perché nel caso in esame non vi è alcun prelievo di ricchezza a danno del privato ed in favore di un ente pubblico, ma anzi la polizza fideiussoria si risolve quantomeno a vantaggio sia della società, sia dell’ente pubblico e, quindi, rientra più nella logica della solidarietà che della imposizione patrimoniale, mentre il deposito cauzionale è sempre restituibile; quel che comunque rileva è la diversità ontologica delle misura di garanzia, rispetto all’adempimento obbligato pecuniario.

In relazione all’art. 252 , comma 4°, del D. Lgs. n. 152/3.4.2006, si eccepisce l’incompetenza della Regione Abruzzo in siffatta materia.

Tale normativa, invero, si riferisce alla procedura di bonifica dei siti d’interesse nazionale, qual è quello di Bussi (D.M. Ambiente, 29.5.2008, pubblicato G.U. 24.7.2008), ovvero attiene ad una fase e competenza successiva, che interviene in presenza di un inquinamento già avvenuto e verificato; l’art. 252, comma 4°, infatti parla di procedura di bonifica attribuita alla competenza del Ministero Ambiente, mentre le impugnate prescrizione regionali hanno una voluta funzione precauzionale, che non può che spettare, per quanto già esposto, all’ente che rilascia l’A.I.A.

L’art. 299 del D. Lgs. n. 152/06, parla genericamente di attività di prevenzione come aspetto della tutela statale, ma essa è meramente collaborativa con le Regioni, secondo i principi di sussidiarietà e leale collaborazione, il che significa aggiuntiva, eventuale e suppletiva; per il resto la norma conferma la competenza esclusiva unicamente per l’accertamento del danno ambientale effettivo e la riscossione delle somme dovute.

Con l’ultimo motivo si censura la richiesta di presentazione di una progettazione di un sistema di accumulo di acqua di prima pioggia sull’aree di transito e sui piazzali di stoccaggio, con cronoprogramma.

Si lamenta che la Regione non avrebbe indicato i criteri e le specifiche impostazioni, ma trattandosi di un progetto libero da farsi e non da eseguirsi sulla base di dati già esistenti, il tutto è sempre nella diligenza della ditta, che ha la più ampia facoltà di scelta, cui seguirà eventualmente la visura dell’Ente in punto di adeguatezza; sul piano concreto, la società, che lamenta l’onere ma non contesta affatto la sua utilità e/o necessità, può operare nel modo più conveniente ed opportuno.

I termini assegnati alla società non risultano affatto essere perentori.

Conclusivamente il ricorso è respinto, con equa compensazione delle spese di causa, considerato la complessità della fattispecie e una A.I.A. positivamente valutata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, Lo RESPINGE.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 13/12/2011 n.700 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Conti
Comune di Calusco D’Adda (Avv. P. Moroni) c/ Provincia di Bergamo (Avv.ti G. Vavassori, B. Pasinelli, K. Nava), Zam S.r.l. (Avv. M. Giavazzi)

1. Ambiente – Impianto fotovoltaico – Autorizzazione unica – Costi di dismissione – Garanzia bancaria – Omissione – Linee guida regionali – Obbligo – Insussistenza – Ragioni – Natura

2. Ambiente – Impianto fotovoltaico – Autorizzazione unica – Disponibilità dell’area – Promessa di vendita condizionata del terreno – Sufficienza.

1. E’ legittimo il provvedimento autorizzatorio ex art. 12 D.lgs. 387/2003 alla costruzione di un impianto fotovoltaico, che non contenga alcuna imposizione della garanzia bancaria parametrata ai costi di dismissione dell’impianto, bensì l’impegno ad una successiva produzione, atteso che l’imposizione della garanzia fideiussoria è prevista dalle linee guida regionali la cui valenza non è idonea a determinare l’illegittimità dell’atto che non contenga tale imposizione. Le linee guida regionali paiono configurarsi come mere direttive alle provincie.

2. Nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica alla realizzazione di un impianto fotovoltaico ex art. 12 D.lgs. 387/2003, nell’ipotesi in cui richiedente abbia depositato la promessa di vendita condizionata del terreno risulta osservato il comma 4 bis del predetto articolo, il quale dispone che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:

Comune di Calusco D’Adda, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Moroni, con domicilio eletto presso Giuseppe Amato in Brescia, via P. De Vitalis, 44;

Provincia di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Vavassori, Bortolo Luigi Pasinelli, Katia Nava, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

Zam Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Giavazzi, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

della determinazione dirigenziale della provincia di Bergamo n. 2561/reg. Determinazioni, registrata in data 7.9.2010, con la quale veniva autorizzata, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, la costruzione e l’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d’Adda, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso o conseguente, con particolare riferimento alle risultanze della conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Bergamo e di Zam Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26.10.2010 e depositato presso la Segreteria il successivo giorno 11 novembre, il Comune di Calusco d’Adda impugna la determinazione dirigenziale con la quale la Provincia di Bergamo ha autorizzato, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, la costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d’Adda da parte della ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15-7-2010.

Il ricorrente Comune articola le seguenti doglianze:

1) “Violazione e falsa applicazione di legge-comma 4 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25.11.2009; travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stato previsto l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi;

2) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 4 bis (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25-11-2009; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; per omessa dimostrazione della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

3) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 3 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stata adeguatamente valutata la compatibilità ambientale.

Si sono costituite in giudizio sia la Provincia di Bergamo sia la contro interessata Zam S.r.l., contestando il fondamento – in fatto ed in diritto – delle doglianze articolate dal ricorrente Comune di Calusco d’Adda.

In vista dell’udienza di discussione del 26.10.2011, le parti hanno illustrato le loro argomentazioni con memorie.

Alla pubblica udienza del 26.10.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, il Comune di Calusco d’Adda impugna l’autorizzazione – ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 – alla costruzione e all’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito nel proprio territorio comunale, che è stata rilasciata dalla Provincia di Bergamo alla controinteressata ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Preliminarmente va disaminata la sussistenza dei presupposti processuali per pervenire ad una decisione di merito.

La legittimazione al ricorso del Comune – peraltro non contestata dalle controparti – sia in quanto ente esponenziale sia in quanto partecipante alla conferenza dei servizi è stata affermata dalla Sezione sin dalla sentenza 25 agosto 1999 n. 756 .

Va disaminata poi l’eccezione di (parziale) inammissibilità del gravame sollevata dalla controinteressata, la quale sostiene che sarebbe inammissibile la proposizione – in sede di ricorso giurisdizionale – di due profili di doglianza che non erano stati sollevati dall’Ammnistrazione in sede di conferenza di servizi.

In sostanza, si afferma che l’Amministrazione comunale verrebbe ad essere limitata, nell’esercizio dell’azione giurisdizionale, alla sola (ri) proposizione delle doglianze sollevate in sede di partecipazione alla conferenza: ciò in relazione al disposto dell’art. 14 ter della L. n. 241/90 che considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non abbiano espresso definitivamente la loro volontà .

L’eccezione va rigettata.

L’art. 14 ter cit.è norma di carattere procedimentale, avente un suo scopo ben preciso e determinato nell’ambito della struttura denominata conferenza di servizi. La norma non prevede affatto una preclusione d’ordine processuale all’esercizio del diritto d’azione

L’interpretazione proposta – oltre a non trovare alcun riscontro sia nel dato letterale sia nel profilo sistematico- perviene a una conclusione che limiterebbe l’esercizio del diritto d’azione costituzionalmente garantito.

Va soggiunto che neppure va rilevata alcuna similitudine con l’unica fattispecie nella quale la giurisprudenza rileva una preclusione: quella dell’impugnativa del rigetto del ricorso gerarchico, affermandosi che con il ricorso giurisdizionale volto all’impugnativa di una decisione gerarchica non possono dedursi censure diverse da quelle originariamente versate in sede contenziosa amministrativa (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, 5 settembre 2008 n. 4231) . Tale preclusione è giustificata con il rilievo che altrimenti, si eluderebbe il termine decadenziale di cui all’art. 21, comma 1, L. n. 1034 del 6 dicembre 1971 (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 23 aprile 2010 n. 925; T.A.R. Milano, Sez. III, 23 aprile 2009 n. 3568; T.A.R. Napoli, Sez. VI, 20 maggio 2009 n. 2752), rilievo che, all’evidenza, non è proponibile in relazione alla conferenza di servizi.

Così definite le questioni preliminari , il Collegio può passare ad affrontare il merito del gravame.

La disamina delle tre distinte censure articolate dal ricorrente Comune di Calusco d’Adda deve essere preceduta dall’inquadramento sistematico della normativa che viene in rilievo.

L’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387- recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità” – prevede:

– al 1° comma la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili;

– al 3° comma che la costruzione e l’esercizio degli impianti gli impianti predetti è assoggettata ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico;

– al 4° comma che l’autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate

– al comma 4° bis che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto;

– al 6° comma che l’autorizzazione non può essere subordinata nè prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province.

– al 7° comma che gli impianti alimentati da fonti rinnovabili possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai piani urbanistici;

– al 10° comma che le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3° – volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio – sono approvate nella Conferenza unificata e
La giurisprudenza amministrativa ha rilevato che:

– l’art. 12 D.Lgs. n. 387 del 2003 (adottato dal legislatore nazionale in attuazione di direttiva comunitaria e ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elet
– nella dialettica dei numerosi interessi collettivi coinvolti nel procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica, il parere negativo opposto dai Comuni il cui territorio sia interessato dalla realizzazione dell’opera pubblica svolge la funzione
– l’art. 12 del D. Lgs. N. 387/03 rende palese l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e conc
La Corte costituzionale – chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una serie di leggi regionali intervenute sulla materia – ha rilevato (cfr. quanto riassunto nella sentenza 15 giugno 2011 n. 192) che:

La normativa internazionale, quella comunitaria, e quella nazionale, manifestano ampio favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per la massima diffusione dei relativi impianti. In ambito nazionale, la normativa comunitaria è stata recepita dal decreto legislativo n. 387 del 2003, il cui art. 12 enuncia i princìpi fondamentali della materia, di potestà legislativa concorrente, della «produzione, trasporto e distribuzione di energia», cui le Regioni sono vincolate (sentenze nn. 124, 168, 332 e 366 del 2010). Pur non potendosi trascurare la rilevanza che, in relazione agli impianti che utilizzano fonti rinnovabili, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio, il bilanciamento tra le esigenze connesse alla produzione di energia e gli interessi ambientali impone una preventiva ponderazione concertata in ossequio al principio di leale cooperazione, che il citato art. 12 rimette all’emanazione delle linee guida, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata.

Solo in base alla formulazione delle linee guida, ogni Regione potrà adeguare i criteri così definiti alle specifiche caratteristiche dei rispettivi contesti territoriali, non essendo nel frattempo consentito porre limiti di edificabilità degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, su determinate zone del territorio regionale (sentenze nn. 166 e 382 [rectius 282] del 2009; nn. 119 e 344 del 2010; n. 44 del 2011), e nemmeno sospendere le procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in determinate parti del territorio regionale, fino all’approvazione delle linee guida nazionali (sentenze n. 364 del 2006, n. 382 del 2009, nn. 124 e 168 del 2010).”.

In particolare, la Corte costituzionale con la sentenza 22 dicembre 2010 n. 366 – con cui ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 27, comma 1, lett. b), l.reg. Puglia 19 febbraio 2008 n. 1 – ha rilevato (cfr. il p. 3.2.) che “l’adozione, da parte delle Regioni, nelle more dell’approvazione delle linee guida previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, di una disciplina come quella oggetto di censura provoca l’impossibilità di realizzare impianti alimentati da energie rinnovabili in un determinato territorio, dal momento che l’emanazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento nel paesaggio di tali impianti è da ritenersi espressione della competenza statale di natura esclusiva in materia di tutela dell’ambiente. L’assenza delle linee guida nazionali non consente, dunque, alle Regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Di conseguenza l’individuazione di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici, non ottemperando alla necessità di ponderazione concertata degli interessi rilevanti in questo ambito, in ossequio al principio di leale cooperazione, risulta in contrasto con l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 (sent. n. 382 del 2009)”.

Così inquadrato il sistema normativo di riferimento, il Collegio può dunque passare ad esaminare le singole doglianze articolate dalla ricorrente Amministrazione comunale.

Con il primo motivo, vengono dedotti due differenti profili.

Sotto un primo aspetto, il Comune di Calusco d’Adda lamenta che il provvedimento autorizzatorio rilasciato dalla Provincia non conterrebbe l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi espressamente previsto dal quarto comma dell’art. 12 del D.Lgs. 387/03

Il rilievo è infondato.

L’autorizzazione, nell’allegata scheda tecnica ( cfr. il doc. n. 6 del deposito della Provincia) contiene la prescrizione n. 10, la quale testualmente dispone: “la dismissione dell’impianto deve essere preliminarmente comunicata alla Provincia di Bergamo e deve prevedere la rimessa in pristino stato dei luoghi (aree ripristinate allo stato originario) a carico del soggetto esercente ai sensi dell’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003. In ordine a tale aspetto la Provincia di Bergamo si riserva di richiedere alla Ditta la presentazione di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa;”.

La prescrizione è dunque pienamente conforme a quanto richiesto dal comma quarto dell’art. 12 cit. (…Il rilascio dell’autorizzazione … deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto…)

Sotto altro profilo, il ricorrente Comune lamenta la mancata di quanto previsto dalle linee guida (per l’autorizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti di energia rinnovabile) emanate dalla Giunta regionale della Lombardia con la deliberazione n. 8/010622 del 25.11.2009, laddove si prevede ( al p. 5.1 ) che, fra la documentazione da allegare alla domanda di autorizzazione, deve essere compreso l’ impegno al ripristino con garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell’impianto e delle opere di ripristino dello stato dei luoghi.

Tale doglianza non è peraltro fondata.

Come s’è detto, il provvedimento autorizzatorio prevede – al p. 10 dell’allegato tecnico – la riserva di richiedere la produzione della garanzia.

E’ pur vero, che l’evocata delibera G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009al p. 5.1 documentazione da allegare alla lett. G prevede “impegno alla dismissione dell’impianto, allo smaltimento del materiale di risulta dell’impianto e al ripristino dello stato dei luoghi nel rispetto della vocazione propria del territorio (versamento di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell’impianto e delle opere di ripristino dei luoghi), ma la valenza di tale previsione non può essere quella di produrre l’illegittimità di un atto che non contenga tale imposizione (peraltro non disposta da una norma di rango legislativo).

Sotto un profilo d’ordine sistematico, va rilevato che la Regione Lombardia – con la legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche» – ha stabilito che le Province provvedano al rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (art. 28, comma 1, lettera e-bis) e che spetta alla Regione (art. 29, comma 1, lettere b) e i-bis):

• unificare le procedure per il rilascio dei provvedimenti autorizzativi in campo energetico, ambientale e territoriale;

• l’adozione di linee guida per l’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 28, comma 1, lettera e-bis), finalizzate a semplificare ed armonizzare sul territorio regionale le procedure amministrative di autorizzazione all’installazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.

Nel caso della Lombardia, non è stata dunque assunta nessuna legge regionale implicante restrizioni nella localizzazione degli impianti di energie rinnovabili, come nei numerosi casi esaminati dalla corte costituzionale con le sentenze che ne hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale, ma è stato previsto che la Regione emanasse linee guida in attesa di quelle nazionali.

Va precisato che quelle di cui alla richiamata delibera della G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009 paiono configurarsi come mere direttive alle Province. Invero, nella stessa delibera della G.R. si specifica (cfr. il p. 2 del deliberato) che “le presenti linee guida, anche nelle more dell’emanazione di linee guida statali, al fine della semplificazione e armonizzazione sul territorio regionale, costituiscono, nella parte generale, la base comune alle procedure per le autorizzazioni …”. Inoltre nell’epigrafe della medesima delibere si evidenzia che esse sono scaturite dal “tavolo di confronto con le Province per l’armonizzazione delle prassi autorizzative”.

Va soggiunto che le linee guida nazionali sono state approvate con D.M. 10.9.2010, vale a dire in data successiva a quella di rilascio dell’autorizzazione qui impugnata.

In tale contesto, vanno condivise le osservazioni svolte dalla difesa della Provincia, la quale ha posto in luce che:

– l’imposizione della garanzia fideiussoria bancario/assicurativa non prevista dal D.lgs. n. 387/03, avrebbe potuto considerarsi come un aggravio del procedimento, vietato dall’art. 1, c. 2 della L. n. 241/90;

– la regione Lombardia non aveva definito (né lo ha fatto successivamente) alcun modello di fideiussione;

– in tale contesto appariva del tutto congruo con la suddetta direttiva la semplice richiesta di successiva produzione della garanzia.

Con il secondo motivo il ricorrente Comune lamenta la mancata dimostrazione – da parte della richiedente – della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto – richiesta dal comma 4 bis dell’art. 12 cit., nel mentre la delibera 25.11.2009 della Giunta regionale stabilisce che il soggetto richiedente deve autocertificare il titolo di proprietà, possesso o disponibilità delle aree interessate dal progetto; gli accordi preliminari, i contratti di affitto devono essere dichiarati e documentati; in caso di impianti fotovoltaici …è allegata la documentazione da cui risulti la disponibilità dell’area interessata alla realizzazione dell’impianto” – mentre è stato presentato un semplice preliminare di compravendita condizionato non trascritto né registrato: titolo che si afferma essere inidoneo allo scopo di cui sopra.

La doglianza va disattesa.

Invero, l’art. 12 del D.lgs. n. 387/03- al comma 4° bis – dispone che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

Nel corso del procedimento, il richiedente ha depositato alla Provincia in data 3.2.2010 copia dell’atto in data 5.12.2009, recante la promessa di vendita condizionata di tale terreno.

L’atto autorizzativo prevede poi – al p. 2 lett. C) – che: “prima dell’inizio dei lavori, la cui data dovrà essere comunicata al Comune di Calusco d’Adda e alla provincia con anticipo di almeno 5 giorni, dovrà essere formalizzata e trasmessa alla stessa provincia la promessa di compravendita datata 05.12.2009 e allegata all’istanza ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/03 (prot. Prov. N. 10964 del 03.02.2010) In difetto sarà avviata la procedura per la revoca dell’autorizzazione”.

In generale, la giurisprudenza ha rilevato che (in relazione alla previsione di cui all’art. 11 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la legittimazione a richiedere il permesso di costruire competa, oltre che al proprietario, a chi abbia una situazione giuridica assimilabile alla proprietà o, eventualmente, alla qualificata aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario su di un’area, come nella ipotesi del promissario acquirente di un suolo (cfr. T.A.R. Lecce, Sez. I, 29 luglio 2010 n. 1834; Cons. St., Sez. IV 27.10.2009 n. 6545; Sez. VI, n. 7847/04).

Rinviando a quanto enunciato in precedenza in ordine al rilievo da riconoscere alle linee guida regionali emesse in epoca anteriore all’emanazione di quelle nazionali, va posto in luce che nessuna norma – né le stesse linee guida – richiede la registrazione o la trascrizione.

Con il terzo motivo, il Comune di Calusco d’Adda contesta l’idoneità del sito prescelto per ospitare l’impianto fotovoltaico, ponendo in luce che le linee guida regionali hanno individuato quali potenziali vincoli anche le zone comprese in parchi locali di interesse sovracomunale di cui alla legge regionale n. 86 del 1983, fra le quali rientra il PLIS Monte Canto e del Bedesco e delle reti ecologiche regionali, nell’ambito del cui perimetro ricade l’area oggetto del provvedimento autoritativo impugnato.

Sotto altro aspetto, il Comune rileva che la Provincia ha richiesto la realizzazione di opere di mitigazione che non sono però assistite da alcuna garanzia di adempimento da parte del proponente.

Inoltre, tali opere di mitigazione avrebbero dovuto essere oggetto di una specifica gara d’appalto bandita dal soggetto proponente ai sensi del D.Lgs. 163/06, così come previsto per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

La censura non risulta fondata.

Le linee guida regionali lombarde non pongono un divieto assoluto per determinate zone, ma si limitano a individuare (anche) i parchi locali di interesse sovra comunale come potenziali vincoli, “da valutare nell’ambito del procedimento autorizzativo sul singolo caso, basandosi su criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.

Nella fattispecie – come risultante dalla documentazione versata in atti dalla Provincia cfr. doc. n. 11, 12 e 13) – sono stai condotti approfondimenti istruttori (presso settore urbanistica e agricoltura nonché il servizio sviluppo rurale della Provincia e il Comune di Carvico, capofila del PLIS) , che hanno fatto emergere la piena compatibilità dell’intervento.

In relazione al secondo profilo, va rilevato che in nessuna disposizione normativa né direttiva regionale è prevista l’imposizione di specifiche garanzie riguardo la realizzazione di opere di mitigazione.

Infine, va osservato che con l’ultimo profilo, deve ritenersi che il ricorrente abbia inteso riferirsi alla disposizione di cui all’art. 32 lett. g) del D.lgs. n. 12.4.2006 n.163, che assoggetta a gara anche i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150”. Peraltro, va escluso che nel caso all’esame venga in rilievo siffatta previsione normativa, non trattandosi della realizzazione di opere di urbanizzazione (v., sul punto, TAR Puglia Sez. I 30.1.2009 n. 157).

In generale, con riguardo a tutti e tre i motivi di gravame, va rilevato che l’Amministrazione provinciale appare aver operato l’interpretazione del quadro normativo (ivi comprese le direttive impartite dalla Regione) alla luce del generale principio di proporzionalità.

Tale principio, formalmente entrato nel nostro ordinamento tramite la giurisprudenza europea, ma già in precedenza conosciuto sotto forme diverse, costituisce uno dei cardini dell’attività amministrativa nelle democrazie compiute, in cui la possibilità di incidenza della sfera pubblica su quella privata deriva non solo dal rispetto formale delle norme, ma anche dalla considerazione della posizione e degli interessi del cittadino nella concreta dialettica con i poteri pubblici.

La proporzionalità dell’azione amministrativa si connota degli elementi costitutivi della idoneità (in base al quale lo strumento utilizzato deve essere suscettibile di conseguire il risultato del soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito), della necessarietà (secondo cui l’azione deve conformarsi alla regola del mezzo più mite, dovendosi optare per la soluzione che consente di raggiungere il risultato con il minore sacrificio degli interessi coinvolti) e della adeguatezza (cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 27 gennaio 2011 , n. 125).

Come è stato rilevato, il principio di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa costituisce un limite intrinseco all’intera attività della pubblica amministrazione, che deve moderare e in qualche modo “frenare” l’uso dei suoi poteri pubblici, ormai non più definibili come semplicemente di supremazia, ma piuttosto di equilibrio con gli interessi dei cittadini suoi interlocutori (cfr. T.A.R. Pescara, 24 giugno 2011 n. 399).

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va conclusivamente rigettato, ma sussistono giusti motivi – attesa la novità e complessità delle questioni trattate – per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

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