Pres. Frascione Est. Russo
Agriarte s.a.s. (Avv. A. Caggiula) c/ Comune di Gallipoli (n.c.),
S.A. e C. Quintana ( Avv. Pantaleo F. Bacile)

Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame – Dopo la valutazione del ricorso principale – Necessità – Ragione.

L’esame del ricorso incidentale può avere luogo solo una volta che sia stata valutata la fondatezza del ricorso principale (a meno che esso introduca un thema decidendum idoneo a determinare la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse, in quanto la “prova di resistenza” è favorevole al ricorrente incidentale) perché è solo questa che fa sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale e non la mera proposizione del ricorso principale. Infatti, la subalternità e il carattere accessorio del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nella fase di proposizione va mantenuta anche in sede di scrutinio.
— *** —
Con nota dell’Avv. Gianluigi Pellegrino “Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente)”

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2007 n.5811 proviene da Giustamm.

nel procedimento C- 337/06
Pres. K. LENAERTS – Rel. E. JUHASZ
Bayerischer Rundfunk

avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE – Appalti pubblici di servizi – Organismi radiotelevisivi pubblici – Amministrazioni aggiudicatrici – Organismi di diritto pubblico – Attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato – Fattispecie.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE – Appalti pubblici di servizi – Organismi radiotelevisivi pubblici – Amministrazioni aggiudicatrici – Organismi di diritto pubblico – Finanziamento statale – Ingerenza diretta dello Stato – Necessità – Esclusione.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE – Appalti pubblici di servizi – Organismi radiotelevisivi pubblici – Amministrazioni aggiudicatrici – Organismi di diritto pubblico – Attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato – Ambito di applicazione della direttiva – Ipotesi di esclusione – Configurabilità.

1. L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50/CEE deve essere interpretato nel senso che vi è finanziamento effettuato in modo maggioritario dallo Stato qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici siano finanziate in modo maggioritario da un canone a carico di coloro che detengono un apparecchio ricevente.

2. L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50/CEE deve essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento delle attività di organismi radiotelevisivi pubblici il requisito relativo al “finanziamento statale” non impone l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione.

3. L’art.1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, a norma di tale disposizione, solo gli appalti pubblici riguardanti i servizi ivi richiamati sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale direttiva.

avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi

SENTENZA DELLA CORTE
Quarta Sezione
13 dicembre 2007 (*)

Nel procedimento C 337/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), con decisione 21 luglio 2006, pervenuta in cancelleria il 7 agosto 2006, nella causa

Bayerischer Rundfunk,

Deutschlandradio,

Hessischer Rundfunk,

Mitteldeutscher Rundfunk,

Norddeutscher Rundfunk,

Radio Bremen,

Rundfunk Berlin-Brandenburg,

Saarländischer Rundfunk,

Südwestrundfunk,

Westdeutscher Rundfunk,

Zweites Deutsches Fernsehen

contro

GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH,

in presenza di:

Heinz W. Warnecke, che esercita con la denominazione commerciale di Großbauten Spezial Reinigung,

LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. G. Arestis, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore) e J. Malenovský, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 14 giugno 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen, dai sigg. B. Mitrenga e K. P. Mailänder, Rechtsanwälte, nonché dai sigg. C.-E. Eberle e J. Betz, Justiziare, e dalla sig.ra N. Hütt, Referentin im Justiziariat;
– per la GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, dai sigg. C. Antweiler e K.P. Dreesen, Rechtsanwälte;
– per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma, in qualità di agente;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dalla sig.ra E. Ośniecka-Tamecka, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e B. Schima, in qualità di agenti;
– per l’Autorità di vigilanza EFTA, dal sig. B. Alterskjær e dalla sig.ra L. Young, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 6 settembre 2007,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, e lett. a), iv), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia avente ad oggetto la questione se gli organismi pubblici radiotelevisivi tedeschi (Landesrundfunkanstalten) costituiscano amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 Ai termini del suo art. 7, n. 1, la direttiva 92/50 si applica agli appalti pubblici di servizi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a 200 000 ecu.
4 L’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 dispone quanto segue:
«[si intendono per] “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
– avente personalità giuridica, e
– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che ottemperano ai criteri di cui al secondo comma del presente punto figurano nell’allegato I della direttiva 71/305/CEE. Tali elenchi sono il più possibile completi e possono essere riveduti secondo la procedura prevista all’articolo 30 ter di detta direttiva 71/305/CEE».
5 Tale disposizione è stata riprodotta in termini pressoché identici all’art. 1, n. 9, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114). Conformemente al suo primo ‘considerando’, la direttiva 2004/18 procede ad una rifusione in un unico testo delle direttive applicabili distintamente alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei tre settori di cui sopra e, ai sensi del suo art. 80, doveva essere recepita nell’ordinamento giuridico degli Stati membri entro il 31 gennaio 2006.
6 Gli organismi pubblici radiotelevisivi tedeschi non sono evocati né nell’allegato citato all’art. 1, lett. b), ultimo comma, della direttiva 92/50, né nell’allegato III, di analogo contenuto, della direttiva 2004/18.
7 Ai termini dell’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50, sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni di quest’ultima:
«i contratti aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi televisivi da parte delle emittenti, e [i] contratti concernenti il tempo di trasmissione».
8 Tale disposizione è stata riprodotta in termini identici all’art. 16, lett. b), della direttiva 2004/18.
9 La ragion d’essere di detta disposizione è esposta all’undicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50, che enuncia:
«considerando che l’aggiudicazione di contratti relativi a determinati servizi audiovisivi nel settore delle trasmissioni radiotelevisive è retta da considerazioni che rendono inappropriata l’applicazione delle norme sugli appalti».
10 Tale ragione è ulteriormente chiarita al venticinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, secondo cui:
«L’aggiudicazione di appalti pubblici in relazione a taluni servizi audiovisivi nel settore delle trasmissioni radiotelevisive dovrebbe consentire di tenere conto di considerazioni di rilievo culturale e sociale che rendono inappropriata l’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti. Per questi motivi si deve dunque prevedere un’eccezione per gli appalti pubblici di servizi aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi pronti per essere diffusi e di altri servizi preparatori, quali quelli relativi alle sceneggiature o alle prestazioni artistiche necessarie alla realizzazione del programma nonché gli appalti concernenti il tempo di trasmissione. Tuttavia tale eccezione non dovrebbe applicarsi alla fornitura del materiale tecnico necessario alla produzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi (…)».
La normativa nazionale
11 Il summenzionato art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 è recepito nel diritto nazionale dall’art. 98, n. 2, della legge contro le distorsioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Il contenuto di tale disposizione è identico a quello delle norme comunitarie, con l’unica differenza che, per quanto riguarda la definizione di «organismo di diritto pubblico», al requisito relativo al finanziamento in modo maggioritario dell’attività dell’organismo di cui trattasi da parte delle pubbliche autorità si aggiunge che tale finanziamento può essere realizzato «mediante partecipazione o altrimenti».
12 L’art. 5, n. 1, secondo comma, della Costituzione tedesca è formulato come segue:
«Sono garantite la libertà di stampa e d’informazione mediante la radio e il cinematografo».
13 Tale disposizione è costantemente interpretata dai supremi organi giurisdizionali tedeschi, in particolare dal Bundesverfassungsgericht e dal Bundesverwaltungsgericht, come une divieto assoluto di qualsiasi ingerenza o intervento delle pubbliche autorità nella gestione e nel funzionamento degli organismi radiotelevisivi pubblici e come un obbligo di stretta neutralità quanto ai programmi di tali organismi. Tale disposizione costituzionale occupa un posto fondamentale nell’attuale organizzazione statale tedesca e si prefigge di evitare che la radiodiffusione diventi uno strumento della politica. Essa costituisce una garanzia costituzionale del diritto alla libertà di espressione e al pluralismo dell’informazione nonché dell’esistenza, del finanziamento e dello sviluppo degli organismi radiotelevisivi pubblici.
14 I detti organismi sono enti di diritto pubblico, provvisti di personalità giuridica e investiti di una missione di interesse pubblico. Essi sono indipendenti dalle autorità statali, autogestiti e organizzati in modo tale che sia esclusa qualsiasi influenza delle dette autorità. In conformità alla giurisprudenza dei supremi organi giurisdizionali tedeschi, tali organismi non sono parte dell’organizzazione dello Stato.
15 Il finanziamento dei detti organismi è disciplinato con convenzioni statali (Staatsverträge), cioè trattati stipulati tra la Federazione (Bund) e i Länder.
16 La convenzione sulla radiodiffusione (Rundfunkstaatsvertrag) prevede al suo art. 12, n. 1:
«La dotazione per il funzionamento deve consentire agli organismi radiotelevisivi pubblici di espletare le loro funzioni costituzionali e legali; essa deve in particolare garantire l’esistenza e lo sviluppo della radiodiffusione di diritto pubblico».
17 Conformemente all’art. 13 della convenzione in questione, i fabbisogni degli organismi pubblici radiotelevisivi sono finanziati principalmente, cioè per più della metà, mediante canoni versati dai cittadini e, per il resto, con introiti pubblicitari e altri introiti. In conformità alla giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, il finanziamento mediante canone è adeguato alla missione di servizio pubblico della radiodiffusione, corrisponde alla garanzia costituzionale di finanziamento e costituisce un metodo funzionale di finanziamento che consente di preservare l’autonomia della programmazione nei confronti di eventuali ingerenze politiche da parte dello Stato.
18 Le modalità di riscossione del canone sono disciplinate dalla convenzione statale sulla disciplina del canone radiotelevisivo (Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens) del 31 agosto 1991, come modificata l’11 settembre 1996 (GVBl. NRW 1996, pag. 431; in prosieguo: la «convenzione sul canone»). Ai termini della detta convenzione, il fatto generatore dell’obbligo di versare il canone consiste nella detenzione di un apparecchio atto alla ricezione delle trasmissioni radiotelevisive. La circostanza che tale apparecchio non sia effettivamente usato non incide sull’obbligo di pagamento. I creditori del canone sono formalmente gli organismi regionali radiotelevisivi stabiliti nei rispettivi territori dei Länder.
19 La normativa relativa all’importo del canone, calcolato sulla base della determinazione dei fabbisogni finanziari degli organismi radiotelevisivi pubblici, è costituita dalla convenzione statale sul finanziamento degli enti radiotelevisivi (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) del 26 novembre 1996 (GVBl. NRW 1996, pag. 484). L’importo del canone è formalmente approvato dai parlamenti e dai governi dei Länder.
20 Con un accordo amministrativo, gli organismi radiotelevisivi pubblici hanno creato una centrale per la riscossione dei canoni, la Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (in prosieguo: la «GEZ»). Quest’ultima costituisce un consorzio di diritto pubblico con il compito particolare di riscuotere e fatturare il canone. Essa non ha personalità giuridica né capacità di agire in giudizio, ma agisce in nome e per conto dei diversi organismi regionali radiotelevisivi. Tuttavia, per quanto riguarda la riscossione del canone presso cittadini, detta centrale procede mediante avvisi di accertamento, cioè con un atto d’imperio. Allo stesso modo, in caso di mancato pagamento del canone, la convenzione sul canone dispone al suo art. 7, n. 6, che «i solleciti sulle fatture dei canoni radiotelevisivi sono soggetti a procedura amministrativa di esecuzione. L’organismo regionale radiotelevisivo creditore può inoltrare la richiesta di esecuzione forzata direttamente all’ufficio competente per il domicilio o per la residenza abituale del debitore del canone (…)».
21 Il controllo e l’accertamento dei fabbisogni finanziari dichiarati dagli organismi radiotelevisivi pubblici sono affidati a una commissione indipendente, la Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (in prosieguo: la «KEF»). Tale commissione, composta di sedici esperti indipendenti, riceve ed esamina le stime dei fabbisogni comunicati dagli organismi radiotelevisivi pubblici e le discute con i rappresentanti di questi ultimi. Essa redige, per lo meno ogni due anni, un rapporto sul quale i parlamenti e governi dei Länder fondano le loro decisioni formali sull’importo del canone. Tale procedura, nella quale è attualmente implicata la KEF, è stata istituita a seguito di una sentenza del Bundesverfassungsgericht del 22 febbraio 1994, che ha stabilito che la procedura secondo la quale la decisione sull’importo del canone era adottata dai Primi Ministri dei Länder senza l’intervento di una commissione indipendente non garantiva l’indipendenza richiesta dalla Costituzione.
22 Gli introiti del canone spettano, in particolare, agli organismi radiotelevisivi pubblici e all’autorità competente per i media del rispettivo Land.

Causa principale e questioni pregiudiziali
23 Nell’agosto del 2005 la GEZ ha invitato per iscritto undici imprese di pulizia a presentare offerte vincolanti per la fornitura di servizi di pulizia nei suoi locali situati a Colonia. Non è stato avviato alcun procedimento formale di aggiudicazione di appalti in conformità alle disposizioni comunitarie. La durata prevista del contratto corrispondeva al periodo dal 1° maggio 2006 al 31 dicembre 2008 e detto contratto era tacitamente prorogabile di anno in anno. La GEZ ha stimato le spese complessive annuali in oltre EUR 400 000.
24 La GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, una delle imprese di pulizia contattate nell’ambito della gara, è stata informata nel mese di novembre 2005 dalla GEZ che l’appalto non le era stato aggiudicato. Considerando che, in quanto amministrazione aggiudicatrice, la GEZ dovesse sottoporre l’appalto relativo alle pulizie ad una gara secondo le disposizioni comunitarie, la detta impresa ha proposto un ricorso dinanzi alla sezione competente in materia di appalti pubblici della Bezirksregierung Köln. Tale organo giurisdizionale ha accolto il ricorso statuendo che l’appalto in questione era estraneo all’effettiva attività radiotelevisiva e rientrava, pertanto, nell’ambito di applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici.
25 Gli organismi radiotelevisivi pubblici hanno proposto appello dinanzi alla sezione appalti pubblici dell’Oberlandesgericht Düsseldorf, affermando che non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici, dato che il servizio pubblico radiotelevisivo è essenzialmente finanziato da canoni versati dai telespettatori e che non vi è alcun finanziamento né controllo pubblico in proposito.
26 Il giudice del rinvio constata che i requisiti formulati all’art. 1, lett. b), secondo comma, primo e secondo trattino, della direttiva 92/50 nonché all’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. a) e b), della direttiva 2004/18, relativi alla definizione di «organismo di diritto pubblico», sono in questo caso soddisfatti dal momento che gli organismi radiotelevisivi pubblici sono stati istituiti per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non commerciale o industriale e sono dotati di personalità giuridica. Tale giudice rileva peraltro che, per quanto riguarda le tre ipotesi che figurano rispettivamente all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, della direttiva 92/50 e all’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18, le ultime due non sono soddisfatte nel caso di specie, in quanto le pubbliche autorità non esercitano alcun controllo sulla gestione di tali organismi e non hanno influenza alcuna sulla scelta degli organi direttivi di questi ultimi. Rimane quindi da verificare se l’attività degli organismi in questione sia prevalentemente finanziata dallo Stato o da altre amministrazioni pubbliche affinché essi possano essere considerati come «organismi di diritto pubblico» e, pertanto, come «amministrazioni aggiudicatrici».
27 Il giudice del rinvio rileva a questo proposito che, in conformità ad uno degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali attuali in Germania, il requisito del finanziamento effettuato «in modo maggioritario dallo Stato» richiede un nesso causale diretto tra tale finanziamento e lo Stato. Tale approccio fa unicamente riferimento all’origine statale o alla provenienza dei fondi, cioè se questi ultimi provengano dal bilancio dello Stato, e non tiene conto del fatto che l’assoggettamento dei consumatori al canone è fondato su un testo normativo, né del fatto che la riscossione di tale canone si realizza mediante una delega di poteri d’imperio. In conformità a tale primo approccio, il finanziamento statale diretto deve anche consentire allo Stato o ad altre autorità pubbliche di esercitare un’influenza concreta sulle varie procedure di aggiudicazione di appalti dell’ente finanziato.
28 Secondo un altro orientamento giurisprudenziale e dottrinale, cui aderisce il giudice del rinvio, l’esistenza di un fondamento giuridico che obbliga i singoli al pagamento del canone è sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito del «finanziamento statale» dell’attività degli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale. Le disposizioni comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici sarebbero quindi applicabili a tali organismi, che sono finanziati mediante canone obbligatorio e non sono pertanto soggetti alle leggi del mercato. Peraltro, sempre in conformità a tale orientamento, l’obbligo costituzionale di neutralità dello Stato verso la gestione e la programmazione di tali organismi non impone che gli appalti pubblici di questi ultimi che non siano in rapporto con le loro funzioni principali non siano soggetti alla norme comunitarie.
29 Alla luce di tali considerazioni, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se il requisito del “finanziamento statale” previsto dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva 2004/18/CE vada interpretato nel senso che, sulla base dell’obbligo costituzionale incombente allo Stato di garantire il finanziamento e la sussistenza indipendenti di determinati organismi, un finanziamento indiretto di tali organismi mediante il pagamento dei canoni imposti dallo Stato ai soggetti che abbiano a disposizione apparecchi radiotelevisivi costituisca un finanziamento ai sensi di tale requisito.
2) Nel caso in cui si debba risolvere in senso affermativo la prima questione, se l’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva 2004/18/CE vada interpretato nel senso che il requisito del “finanziamento statale” richieda che lo Stato eserciti un’influenza diretta sull’aggiudicazione di appalti da parte dell’organismo finanziato dallo Stato.
3) Nel caso in cui la seconda questione pregiudiziale debba essere risolta in senso negativo, se l’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18/CE vada interpretato, alla luce dell’art. 16, lett. b), [di tale direttiva,] nel senso che solo i servizi menzionati all’art. 16, lett. b) sono sottratti all’ambito di applicazione della direttiva e altri servizi non specificamente relativi alla programmazione ma che abbiano carattere ausiliario o di sostegno, rientrino nell’ambito di applicazione della [medesima] direttiva (argomento a contrario)».

Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
30 Le questioni sollevate dal giudice del rinvio fanno riferimento alle pertinenti disposizioni della direttiva 2004/18. Tuttavia, dato che i fatti di cui alla causa principale rientrano ratione temporis nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50, l’esame e le soluzioni della Corte riguarderanno le corrispondenti disposizioni della direttiva 92/50, alla luce di taluni chiarimenti forniti dalla direttiva 2004/18. Ad ogni modo, le disposizioni di quest’ultima direttiva, nonché i principi ad esse sottesi, sono di contenuto identico a quello delle disposizioni e dei principi delle direttive precedenti, e la direttiva 2004/18 costituisce una rifusione delle disposizioni già esistenti. Pertanto, non vi è ragione che, nella vigenza di questa nuova direttiva, possa giustificare un altro approccio.
31 Occorre rilevare inoltre che, anche se il regime tedesco di finanziamento degli organismi radiotelevisivi pubblici esclude per principio che le pubbliche autorità possano esercitare una qualsivoglia influenza politica su tali organismi, questa circostanza non basta a giustificare che la presente causa sia esaminata unicamente nella prospettiva dell’impossibilità, per definizione, dell’esercizio di una tale influenza da parte dello Stato. Ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione uniformi del diritto comunitario, nonché della realizzazione degli obiettivi del Trattato CE, la Corte deve infatti tenere anche conto di altre considerazioni quali la libertà di circolazione e l’apertura del mercato.
Sulla prima questione
32 La detta questione, la Corte è invitata a interpretare la nozione di «attività (…) finanziata in modo maggioritario dallo Stato» o da altro ente pubblico, contenuta nell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50, al fine di accertare se tale requisito sia soddisfatto qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale siano finanziati in modo maggioritario mediante l’imposizione di un canone, calcolato e riscosso secondo una disciplina come quella di cui alla causa principale.
33 Si deve anzitutto osservare che, per quanto riguarda il carattere «maggioritario» del finanziamento, è pacifico che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, tale requisito è in questo caso soddisfatto, dal momento che gli introiti degli organismi radiotelevisivi pubblici in questione provengono per più della metà dal canone di cui alla causa principale (v., in tal senso, sentenza 3 ottobre 2000, causa C 380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I 8035, punto 30).
34 Occorre poi rilevare che la formulazione dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 non contiene alcuna precisazione sulle modalità secondo le quali deve essere effettuato il finanziamento oggetto di tale disposizione. Pertanto, in particolare, quest’ultima non impone che l’attività degli organismi considerati sia finanziata direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico affinché sia soddisfatta la relativa condizione. L’esame delle modalità di finanziamento non deve quindi limitarsi a quelle cui fanno riferimento diverse parti interessate nella presente causa.
35 Ai fini dell’interpretazione della nozione di «finanziamento statale» o da parte di altri enti pubblici, occorre riferirsi all’obiettivo delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, quale rilevato dalla giurisprudenza della Corte.
36 Conformemente a tale giurisprudenza, l’obiettivo delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici consiste nell’escludere al tempo stesso il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche (sentenza University of Cambridge, cit., punto 17 e giurisprudenza ivi citata).
37 La Corte ha ribadito tali obiettivi aggiungendo che, alla luce di questi ultimi, alla nozione di «amministrazione aggiudicatrice», ivi compresa quella di «organismo di diritto pubblico», deve essere data un’interpretazione funzionale (sentenza 1° febbraio 2001, causa C 237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I 939, punti 42 e 43 nonché giurisprudenza ivi citata).
38 La Corte ha infatti stabilito che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci e a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni e servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (citate sentenze University of Cambridge, punto 16, e Commissione/Francia, punto 41).
39 Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi, la Corte ha evidenziato tale medesimo obiettivo principale, cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri (v., in tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punti 44 e 47).
40 È alla luce di tali obiettivi e in funzione di tali criteri che occorre valutare una modalità di finanziamento degli organismi radiotelevisivi pubblici come quella di cui alla causa principale, il che implica che la nozione di «finanziamento statale» deve anch’essa essere soggetta a interpretazione funzionale.
41 A questo proposito, si deve anzitutto rilevare che il canone che garantisce il finanziamento maggioritario dell’attività degli organismi in questione trae origine dalla convenzione sulla radiodiffusione, cioè da un atto dello Stato. Detto canone è previsto e imposto dalla legge e non deriva da una transazione contrattuale conclusa tra tali organismi e i consumatori. L’assoggettamento al detto canone è generato dal mero fatto della detenzione di un apparecchio ricevente e non costituisce la contropartita del godimento effettivo dei servizi forniti dagli organismi in questione.
42 Si deve poi osservare che la determinazione dell’importo del canone non è neanch’essa il frutto di una relazione contrattuale tra gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale e i consumatori. In conformità alla convenzione sul finanziamento degli enti radiotelevisivi, tale importo è stabilito da una decisione formale dei parlamenti e dei governi dei Länder, adottata sulla base di un rapporto elaborato dalla KEF in funzione dei fabbisogni finanziari dichiarati dai medesimi organismi. Pur rispettando il principio di libertà della radiodiffusione, i parlamenti e i governi dei Länder possono disattendere le raccomandazioni della KEF, per motivi tuttavia limitati, cioè qualora l’ammontare del canone costituisca per i consumatori un onere finanziario sproporzionato rispetto alla situazione economica e sociale complessiva, idoneo a pregiudicare il loro accesso all’informazione (v. sentenza 11 settembre 2007 del Bundesverfassungsgericht, BvR 2270/05, BvR 809/06 e BvR 830/06).
43 Anche nell’ipotesi in cui i parlamenti e i governi dei Länder dovessero seguire senza modifiche le raccomandazioni della KEF, tale meccanismo di determinazione dell’importo del canone sarebbe pur sempre stabilito dallo Stato, che avrebbe così delegato ad una commissione di esperti determinate potestà di imperio.
44 Riguardo alle modalità di riscossione del canone, emerge dalla convenzione sul canone che la riscossione di quest’ultimo è effettuata dalla GEZ che agisce, per conto degli organismi radiotelevisivi pubblici, mediante avvisi di accertamento, cioè con un atto di imperio. Allo stesso modo, in caso di mora del pagamento, i solleciti sono oggetto di procedura amministrativa di esecuzione, dato che l’organismo radiotelevisivo pubblico interessato, in quanto creditore, può direttamente inoltrare all’ufficio competente la richiesta di esecuzione forzata. Pertanto, gli organismi in questione godono a questo proposito di potestà di imperio.
45 Le risorse così assegnate ai detti organismi sono, ai sensi della giurisprudenza della Corte, versate senza controprestazione specifica (v., in tal senso, sentenza University of Cambridge, cit., punti 23-25). Infatti, nessuna controprestazione contrattuale è collegata a tali versamenti, dal momento che né l’assoggettamento al canone, né il relativo importo costituiscono l’esito di un accordo tra gli organismi radiotelevisivi pubblici e i consumatori, i quali sono obbligati a versare il canone per la sola ragione di detenere un apparecchio ricevente, indipendentemente dall’utilizzo del servizio offerto dai detti organismi. Di conseguenza, i consumatori devono saldare il canone anche qualora non abbiano mai fatto ricorso ai servizi di tali organismi.
46 Occorre sottolineare che è inconferente l’argomento dei ricorrenti nella causa principale, secondo il quale non è decisivo il fatto che il canone sia previsto in un testo normativo, altrimenti tutti i medici, avvocati e architetti stabiliti in Germania sarebbero «finanziati dallo Stato», in quanto le tariffe dei loro onorari sono fissate da quest’ultimo. Infatti, anche se tali tariffe sono regolamentate dallo Stato, il consumatore instaura sempre liberamente relazioni contrattuali con i membri di tali professioni e riceve sempre un servizio effettivo. Inoltre, il finanziamento delle attività dei membri delle libere professioni in questione non è né assicurato né garantito dallo Stato.
47 Si deve in ultimo luogo rilevare che, come osserva giustamente la Commissione delle Comunità europee, alla luce del summenzionato approccio funzionale, non può esservi una differenza di valutazione a seconda che le risorse finanziarie transitino dal bilancio pubblico, in quanto lo Stato riscuote in primis il canone e mette poi i relativi introiti a disposizione degli organismi radiotelevisivi pubblici, o che lo Stato conceda ai detti organismi il diritto di riscuotere essi stessi il canone.
48 Occorre dunque concludere che un finanziamento come quello di cui alla causa principale, che è originato da un atto dello Stato, è garantito da quest’ultimo ed è assicurato attraverso un sistema impositivo e di riscossione che rientra nell’ambito delle potestà di imperio, soddisfa il requisito del «finanziamento statale», ai fini dell’applicazione delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
49 Tale metodo di finanziamento indiretto è sufficiente affinché sia soddisfatto il requisito relativo al «finanziamento statale» previsto nella normativa comunitaria, senza la necessità che lo Stato istituisca o designi esso stesso un organismo pubblico o privato cui spetta la riscossione del canone.
50 Occorre quindi risolvere la prima questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che vi è finanziamento effettuato in modo maggioritario dallo Stato qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale siano finanziati in modo maggioritario da un canone a carico di coloro che detengono un apparecchio ricevente, canone che sia imposto, calcolato e riscosso secondo disposizioni come quelle di cui alla causa principale.
Sulla seconda questione
51 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede se l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 debba essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento di un organismo radiotelevisivo pubblico secondo le modalità esposte nell’ambito della prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento statale» esiga l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione di un appalto come quello di cui alla causa principale da parte di un tale organismo.
52 Per fornire una soluzione a tale questione, si deve rilevare in primo luogo che la formulazione della disposizione considerata non richiede, affinché sia soddisfatto il requisito relativo al finanziamento statale, un’ingerenza diretta dello Stato, o di altro ente pubblico, al momento di procedere all’aggiudicazione di un dato appalto pubblico.
53 Per quanto riguarda, in secondo luogo, il criterio di dipendenza di un organismo rispetto alle pubbliche autorità, sviluppato dalla giurisprudenza della Corte relativamente alle tre ipotesi che figurano all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza 15 gennaio 1998, causa C 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., Racc. pag. I 73, punto 20), il giudice del rinvio fa riferimento all’approccio summenzionato, adottato da un orientamento giurisprudenziale e dottrinale in Germania, secondo il quale tale dipendenza implica che le pubbliche autorità possano esercitare un’influenza concreta sulle differenti procedure di aggiudicazione di appalti.
54 Si deve anzitutto rilevare, a questo proposito, che la questione della dipendenza degli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale rispetto alle pubbliche autorità si pone solo per l’aggiudicazione degli appalti estranei alla realizzazione della missione di servizio pubblico propriamente detta da parte di tali organismi, come garantita dalla Costituzione tedesca, cioè la creazione e la realizzazione di programmi. L’appalto di cui alla causa principale non attiene a questa specifica funzione dei detti organismi.
55 Occorre sottolineare poi che, nel caso di specie, come emerge dalle considerazioni sviluppate nell’ambito della prima questione, l’esistenza medesima degli organismi radiotelevisivi pubblici in questione dipende dallo Stato. Il criterio della dipendenza di tali organismi rispetto allo Stato è così soddisfatto senza che sia richiesta una possibilità di influenza concreta da parte delle pubbliche autorità sulle varie decisioni degli organismi considerati in materia di aggiudicazione di appalti.
56 Infatti, tale dipendenza in senso lato non esclude il rischio, in caso di inosservanza delle disposizioni comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, che gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale si lascino guidare da considerazioni non economiche, favorendo in particolare offerenti o candidati nazionali. I detti organismi possono assumere una tale condotta senza contravvenire alle prescrizioni della Costituzione tedesca, che non la vieta. Come sottolinea giustamente il giudice del rinvio, l’obbligo di neutralità dello Stato quanto alla realizzazione dei programmi degli organismi in questione, come garantito dalla Costituzione tedesca e interpretato dal Bundesverfassungsgericht, non richiede la neutralità dei detti organismi in materia di aggiudicazione di appalti. Un tale rischio contrasterebbe con gli obiettivi delle disposizioni comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rilevati ai punti 38 e 39 della presente sentenza.
57 Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, in che misura sia pertinente, ai fini della soluzione alla seconda questione sollevata, la posizione adottata dalla Corte al punto 21 della citata sentenza University of Cambridge, secondo la quale, se la modalità di finanziamento di un dato organismo può essere rivelatrice di una stretta dipendenza di tale organismo rispetto ad un’altra amministrazione aggiudicatrice, tale criterio non ha tuttavia un valore assoluto. Non tutti i finanziamento erogati da un’amministrazione aggiudicatrice hanno l’effetto di creare o di rafforzare uno specifico legame di subordinazione o di dipendenza. Soltanto le prestazioni che, mediante un aiuto finanziario versato senza specifica controprestazione, finanziano o sostengono le attività dell’ente interessato possono essere qualificate come «finanziamento pubblico».
58 Si deve rilevare a questo proposito che, per quanto attiene alle relazioni tra gli organismi in questione e i consumatori, emerge dai punti 23-25 della citata sentenza University of Cambridge che possono essere qualificati come «finanziamento pubblico» le erogazioni pubbliche svincolate da una controprestazione contrattuale. Orbene, come è stato constatato al punto 45 della presente sentenza, nessuna controprestazione contrattuale è in questo caso connessa alle risorse assegnate agli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale, dal momento che né l’assoggettamento al canone né il relativo importo costituiscono il risultato di un accordo tra tali organismi e i consumatori, essendo questi ultimi obbligati a versare il canone per il solo fatto di disporre di un apparecchio ricevente, anche qualora non abbiano mai fatto ricorso ai servizi dei detti organismi.
59 Allo stesso modo, non vi è nella fattispecie alcuna controprestazione specifica nei confronti dello Stato, dato che, come è giustamente sottolineato dal giudice del rinvio, il finanziamento di cui alla causa principale serve a compensare gli oneri originati dalla realizzazione della missione di servizio pubblico dello Stato, che consiste nel garantire ai cittadini un’informazione audiovisiva pluralistica e obiettiva. In tale contesto, gli organismi radiotelevisivi di cui alla causa principale non differiscono da un altro servizio pubblico che riceva sovvenzioni dallo Stato per realizzare la propria missione di interesse pubblico.
60 Si deve quindi risolvere la seconda questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento delle attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale secondo le modalità esposte nell’ambito dell’esame della prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento statale» non impone l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione, da parte di tali organismi, di un appalto come quello di cui alla causa principale.
Sulla terza questione
61 Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede se l’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 debba essere interpretato, alla luce dell’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, di tale direttiva, nel senso che soltanto gli appalti pubblici riguardanti i servizi cui fa riferimento tale prima disposizione sono esclusi dall’ambito di applicazione della detta direttiva.
62 L’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 prevede che tale direttiva non si applichi agli appalti pubblici aventi ad oggetto i servizi attinenti alla specifica funzione degli organismi radiotelevisivi, vale a dire la creazione e la realizzazione di programmi, per motivi di natura culturale e sociale evocati all’undicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 e, in modo più esplicito, al venticinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, i quali rendono una tale applicazione inappropriata.
63 Tale disposizione, come lascia intendere l’avvocato generale al paragrafo 80 delle sue conclusioni, rispecchia il medesimo intento espresso nella Costituzione tedesca, vale a dire la garanzia di realizzazione della missione di servizio pubblico degli organismi radiotelevisivi pubblici in assoluta indipendenza e imparzialità.
64 Poiché la disposizione in questione costituisce un’eccezione all’obiettivo principale delle disposizioni comunitarie in materia di aggiudicazioni degli appalti pubblici, come rilevato al punto 39 della presente sentenza, cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla più ampia concorrenza possibile, essa deve essere interpretata restrittivamente. Pertanto, sono esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50 soltanto gli appalti pubblici aventi ad oggetto i servizi richiamati all’art. 1, lett. a), iv), di tale direttiva. Per contro, sono interamente soggetti alle disposizioni comunitarie gli appalti pubblici di servizi estranei alle attività riconducibili alla realizzazione della missione di servizio pubblico propriamente detta degli organismi radiotelevisivi pubblici.
65 Tale conclusione è confermata dal venticinquesimo ‘considerando’ della summenzionata direttiva 2004/18, che enuncia, a titolo indicativo, alla sua penultima frase, che l’esclusione dell’applicazione di tale direttiva non dovrebbe ricomprendere la fornitura del materiale tecnico necessario alla produzione, alla coproduzione e alla trasmissione di tali programmi.
66 Si deve tuttavia precisare che tali considerazioni si applicano solo se, in un caso concreto, si tratti di un appalto aggiudicato da un organismo considerato «amministrazione aggiudicatrice» ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50.
67 Occorre quindi risolvere la terza questione sollevata dichiarando che l’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, a norma di tale disposizione, solo gli appalti pubblici riguardanti i servizi ivi richiamati sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale direttiva.

Sulle spese
68 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1) L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che vi è finanziamento effettuato in modo maggioritario dallo Stato qualora le attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale siano finanziate in modo maggioritario da un canone a carico di coloro che detengono un apparecchio ricevente, canone che sia imposto, calcolato e riscosso secondo disposizioni come quelle di cui alla causa principale.
2) L’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, prima ipotesi, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, in caso di finanziamento delle attività di organismi radiotelevisivi pubblici come quelli di cui alla causa principale secondo le modalità esposte nell’ambito dell’esame della prima questione pregiudiziale, il requisito relativo al «finanziamento statale» non impone l’ingerenza diretta dello Stato o di altre pubbliche autorità al momento dell’aggiudicazione, da parte di tali organismi, di un appalto come quello di cui alla causa principale.
3) L’art. 1, lett. a), iv), della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che, a norma di tale disposizione, solo gli appalti pubblici riguardanti i servizi ivi richiamati sono esclusi dall’ambito di applicazione di tale direttiva.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 13/12/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. M. Filippi
Ennio Marco Cimberio (avv. G. Coquillard) c. Comune di Saint-Christophe (avv. G. Santilli)

sulle condizioni per la legittima adozione di un provvedimento di chiusura definitiva di un’attività classificata insalubre

1. Igiene e sanità – Industrie pericolose o insalubri – Provvedimenti di controllo, conformativi e repressivi – Artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265) -Provvedimenti repressivi – Carenza di una previa autorizzazione sanitaria – Non è di per sé sufficiente – Effettiva situazione di pericolo o danno per la salute pubblica – Necessità.

2. Igiene e sanità – Industrie pericolose o insalubri – Provvedimenti di controllo, conformativi e repressivi – Artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265) -Provvedimenti repressivi – Previa richiesta di adeguamento alle prescrizioni imposte dalla normativa vigente e di adozione di misure all’uopo necessarie – Necessità.

3. Igiene e sanità – Industrie pericolose o insalubri – Provvedimenti di controllo, conformativi e repressivi – Artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265) -Provvedimenti conformativi – Fondamento – Elementi certi e concreti relativi alle verifiche in concreto espletate ed alla stretta correlazione fra attività industriale ritenuta insalubre o pericolosa ed il tipo di pericolosità individuata dalla classificazione normativa – Necessità.

1. Nel sistema delineato dagli artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265), il preventivo conseguimento dell’autorizzazione sanitaria non è di per sé solo condizione di legittimità o di liceità dell’esercizio di un’attività classificata come insalubre; ne consegue che l’intervento repressivo dell’autorità comunale volto alla definitiva chiusura di industrie pericolose o insalubri non può basarsi sul mero dato formale del difetto di autorizzazione, ma deve dar contezza dell’esistenza di effettive situazioni di pericolo o di danno per la salute pubblica (nella specie, si verteva dell’ordine di chiusura definitiva di una stalla). (1)
2. Nel sistema delineato dagli artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265) ed in applicazione del generale principio di buon andamento e di leale collaborazione, l’autorità comunale, prima di adottare la misura della definitiva chiusura di industrie pericolose o insalubri, deve in ogni caso invitare l’interessato ad adeguare l’attività (nella specie, la conduzione di una stalla) alle prescrizioni imposte dalla normativa vigente – puntualmente indicando la disciplina di riferimento – e ad adottare tutte le misure ritenute necessarie. (2)

3. Nel sistema delineato dagli artt. 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie (T.U. 27 luglio 1934 n. 1265), i provvedimenti con i quali l’autorità comunale prescrive le norme da applicare per prevenire od impedire il danno o il pericolo derivante, per la salute pubblica, dall’attività di manifatture o fabbriche, devono fondarsi su elementi certi e concreti che diano conto delle indagini svolte, degli accertamenti condotti in concreto, nonché della stretta correlazione fra attività industriale ritenuta insalubre o pericolosa ed il tipo di pericolosità individuata nel provvedimento generale di classificazione delle industrie pericolose o insalubri. (3)

— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 1° aprile 1996, n. 338
(2) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 19 aprile 2005, n. 1794
(3) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 5 settembre 1987, n. 532. (A. Faccon)

sulle condizioni per la legittima adozione di un provvedimento di chiusura definitiva di un’attività classificata insalubre

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 53 del 2007, proposto da:
ENNIO MARCO CIMBERIO, rappresentato e difeso dall’avv. Gemma Coquillard, presso il cui studio, in Aosta, via Festaz, 66, ha eletto domicilio;

contro

COMUNE DI SAINT-CHRISTOPHE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;Azienda Unità Sanitaria Locale Valle d’Aosta, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio

per l’annullamento
a) del provvedimento n. 1280, del 22 marzo 2007, con cui il Sindaco di Saint-Christophe ha ordinato la chiusura definitiva della stalla di proprietà del ricorrente, sita in località Chaussod, e ha disposto la revoca delle precedenti ordinanze n. 1259 del 11 gennaio 2007 e n. 1263 del 5 febbraio 2007;
b) di tutti gli atti comunque connessi con quello impugnato, con particolare riferimento, in quanto occorra, alle anzidette ordinanze sindacali n. 1259 dell’11 gennaio 2007 e n. 1263 del 5 febbraio 2007 ed al verbale di sopralluogo 21 marzo 2007 della Polizia Giudiziaria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Saint-Christophe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il signor Cimberio – in qualità di proprietario della stalla sita nel Comune di Saint-Christophe, in località Chaussod – impugna il provvedimento n. 1280, del 22 marzo 2007, con cui il Sindaco di tale Comune ha ordinato la chiusura definitiva della stalla.
Si espone in fatto nel ricorso quanto segue:
– il signor Cimberio è titolare di un’azienda agricola – che, come risulta dalle certificazioni regionali, può produrre sino a 30.000 litri di latte – costituita da una unità principale situata in frazione Meysattaz, ove avviene la produzione di latte, e- in data 5 dicembre 2006 alcuni abitanti di Chaussod presentavano un esposto all’Amministrazione comunale, alla USL, alla Procura della Repubblica, per lamentare il disturbo provocato da una delle stalle del signor Cimberio (esalazioni; imbrattamento del
– in data 18 dicembre 2006 il Servizio Igiene, Allevamenti e Produzioni Zootecniche dell’Azienda USL della Valle d’Aosta e l’ U.B. Igiene e Sanità Pubblica effettuavano un sopralluogo dal quale – come indicato nella nota della Polizia Municipale di Saint-
– in data 11 gennaio 2007, con il provvedimento n. 1259, il Sindaco di Saint-Christophe ordinava al ricorrente di realizzare gli interventi indicati nella nota della Polizia Municipale;
– in data 23 gennaio 2007, a seguito di altro sopralluogo – effettuato dall’Ufficio Igiene Allevamenti e Produzioni Zootecniche dell’Azienda USL – veniva redatta una seconda relazione; anche in questo caso veniva suggerita l’adozione di una serie di misur
– in data 5 febbraio 2007 il Sindaco emetteva l’ordinanza n. 1263 con la quale disponeva che si provvedesse, con urgenza, all’esecuzione degli interventi elencati nella relazione anzidetta;
– in data 21 marzo 2007 un ulteriore sopralluogo veniva eseguito dalla Polizia giudiziaria, su disposizione della Procura della Repubblica di Aosta;
– infine, in data 22 marzo 2007, il Sindaco – anche sulla scorta di quanto emerso da tale ultimo sopralluogo – emanava l’ordinanza di “chiusura definitiva” della stalla in questione, disponendo la revoca delle precedenti ordinanze n. 1259 dell’11 gennaioAvverso l’ordinanza di definitiva chiusura della stalla – impugnata dal ricorrente insieme alle ordinanze oggetto di revoca – si deduce illogicità e difetto di motivazione, violazione degli articoli 216, 217, 233 e 240 del Testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, nonché difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
Il Comune di Saint-Christophe si è costituito in giudizio, sostenendo l’infondatezza delle censure dedotte e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 26 del 13 giugno 2007 questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

2. – Il ricorso merita accoglimento.
Come si legge nella motivazione del provvedimento impugnato, la definitiva chiusura della stalla di proprietà del ricorrente viene ordinata – in applicazione degli articoli 233 e seguenti del Testo unico delle leggi sanitarie, dell’articolo 54 del D.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, nonché degli articoli 3 e seguenti del Regolamento regionale n. 6 del 9 agosto 1995 – perché, dal sopralluogo effettuato il 21 marzo 2007 su disposizione della Procura della Repubblica di Aosta, “emerge che la stalla in oggetto non ha i requisiti minimi per essere mantenuta in attività nella frazione Chaussod”.
In effetti, nel verbale di sopralluogo redatto dalla Polizia Giudiziaria (doc. 4 del ricorso) si rileva che – con nota in data 13 marzo 2007 – il Sindaco aveva dichiarato che “agli atti del comune non era presente autorizzazione o documentazione prevista dall’art. 216 del R.D. 1265/1934 per l’esercizio di attività insalubri in un contesto urbano”. Nel verbale si aggiungeva ancora che, “nella stessa nota il Sindaco dichiarava che la stalla non era dotata di idonea concimaia” come previsto “dall’art. 233 del R.D. 1265/1934 e dall’art. 7 del Regolamento Regionale n. 6 del 09-08-1995”.

3. – I presupposti di diritto e di fatto su cui si fonda la motivazione del provvedimento non sono sufficienti a giustificare l’ordine di definitiva chiusura della stalla.

3.a – Quanto ai primi, va rilevato che il potere esercitato dal Sindaco non trova titolo nelle disposizioni richiamate nelle premesse del provvedimento.
Con riguardo agli articoli gli articoli 233-241 del Testo unico delle leggi sanitarie è da rilevare che – come sottolinea il ricorrente – si tratta di disposizioni concernenti le caratteristiche strutturali di stalle e concimaie (obbligo di concimaia e relativi esoneri, dimensioni minime, divieto di tenere il concime a cumuli nei cortili e nelle adiacenze immediate delle abitazioni, obbligo di utilizzo dei depositi comunali in caso di stalla sita negli agglomerati urbani, che non disponga di concimaia propria) la cui violazione comporta la sola applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie (articoli 233, 236, 238).
Sicché un ordine di definitiva chiusura della stalla non può essere legittimamente emanato sul solo presupposto della violazione di tali disposizioni.
Altrettanto vale con riguardo all’art. 54 del DPR n. 303 del 1956 (“Norme generali per l’igiene del lavoro”), pure invocato nella motivazione dell’ordinanza impugnata.
Come si sottolinea nel ricorso questa norma – che detta disposizioni in ordine al divieto di comunicazione della stalla con i locali di abitazione, alla impermeabilizzazione dei pavimenti, alle aperture nelle stalle di nuova costruzione e alle distanze minime delle concimaie rispetto alle abitazioni e alle condutture dell’acqua potabile – riguarda la salubrità dei luoghi di lavoro e in particolare le condizioni di igiene e sicurezza dei lavoratori all’interno dell’azienda; tanto è vero che, come osserva il ricorrente, l’Autorità competente alla vigilanza ed al controllo circa il rispetto di tali disposizioni non è il Sindaco, ma l’Ispettorato del lavoro.
Dunque nemmeno su tale disposizione può trovare fondamento il potere nella specie esercitato dal Sindaco con l’ordine di chiusura della stalla.
E’ poi inconferente anche il richiamo al Regolamento regionale n. 6 del 9 agosto 1995 (“Norme tecniche per lo stoccaggio, il trattamento, la maturazione ed il riutilizzo dei reflui zootecnici”): si tratta di una disciplina che, oltre a dettare le definizioni (art. 3), introduce disposizioni sui piani di utilizzazione agronomica e sui carichi ammissibili (artt. 4 e 5), pone divieti (art. 6), stabilisce prescrizioni circa caratteristiche e modalità di costruzione degli impianti di stoccaggio, trattamento e maturazione dei reflui zootecnici (art. 7), fissa i tempi di adeguamento alla nuova normativa (art. 8), senza però prevedere alcuna sanzione, tantomeno in termini di chiusura dell’azienda.
Sicché nemmeno in tale disciplina può rintracciarsi la legittimazione del potere esercitato con l’adozione dell’ordinanza impugnata.

3.b – Con riguardo invece ai presupposti di fatto su cui si fonda l’ordinanza impugnata va osservato che nella motivazione non si fa cenno alcuno alla sussistenza di una effettiva situazione di pericolo per la salute pubblica che – ai sensi degli articoli 216 e 217 dello stesso Testo unico delle leggi sanitarie (articoli peraltro non richiamati dal provvedimento) – giustifica un immediato intervento sindacale (v. Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2004 , n. 1964).
Come questo Tribunale ha rilevato in sede cautelare, il riferimento (attraverso il richiamo al verbale redatto dalla Polizia giudiziaria) alla mancanza di autorizzazione, così come alla mancata realizzazione della concimaia, non costituisce presupposto sufficiente a sorreggere l’ordine di cessazione dell’attività e a giustificare l’immediata e definitiva chiusura della stalla.
La giurisprudenza ha avuto occasione di sottolineare, proprio con riguardo alla mancanza di autorizzazione sanitaria, che nel sistema delineato dagli articoli 216 e 217 del Testo unico delle leggi sanitarie, il preventivo conseguimento dell’autorizzazione sanitaria non è di per sé solo condizione di legittimità o di liceità dell’esercizio di un’attività classificata come insalubre: pertanto l’intervento repressivo sindacale non può basarsi “sul mero dato formale del difetto di autorizzazione, ma deve dar contezza dell’esistenza di effettive situazioni di pericolo o di danno per la salute pubblica” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 1° aprile 1996, n. 338).
Deve del resto ritenersi che – in applicazione del generale principio di buon andamento e di leale collaborazione – il Comune, prima di adottare la misura della definitiva chiusura, avrebbe dovuto in ogni caso invitare l’interessato ad adeguare la stalla alle prescrizioni imposte dalla normativa vigente, puntualmente indicando la disciplina di riferimento, e ad adottare tutte le misure ritenute necessarie (v., sempre con riferimento all’applicazione degli articoli 216 e 217 del R.D. 1265 del 1934, Cons. St., Sez. V, 19 aprile 2005, n. 1794).
Tale principio a maggior ragione doveva trovare applicazione nella specie, tenuto conto dell’esito dei primi sopralluoghi, eseguiti dal competente servizio dell’USL.
Infatti – come osserva il ricorrente – a seguito del sopralluogo effettuato il 18 dicembre 2006 l’ufficio si è limitato ad indicare una serie di interventi migliorativi.
Altrettanto si è verificato in esito al secondo sopralluogo: anzi, nella relazione in data 23 gennaio 2007 il veterinario della USL dichiara che “è emerso che l’allevamento risponde ai requisiti richiesti a norma di legge”.
Va ricordato del resto che la giurisprudenza ritiene che “i provvedimenti, con i quali l’autorità comunale, ai sensi degli art. 216 e 217 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, prescrive le norme da applicare per prevenire od impedire il danno o il pericolo derivante, per la salute pubblica, dall’attività di manifatture o fabbriche, devono fondarsi su elementi certi e concreti che diano conto delle indagini svolte, degli accertamenti condotti in concreto, nonché della stretta correlazione fra attività industriale ritenuta insalubre o pericolosa e il tipo di pericolosità individuata nel provvedimento generale di classificazione delle industrie pericolose o insalubri” (Cons. St., Sez. V, 5 settembre 1987, n. 532).

4. – Il provvedimento impugnato è dunque illegittimo nella parte in cui ordina la chiusura definitiva della stalla.

5. – Quanto invece alla parte del provvedimento con cui si dispone la revoca delle precedenti ordinanze, va osservato che il ricorrente non ha interesse ad ottenerne l’annullamento: in questa parte infatti l’atto non è idoneo ad arrecare un danno in quanto rimuove provvedimenti che lo stesso ricorrente ha ritenuto lesivi, tanto che li ha impugnati con il ricorso all’esame, sia pure quali atti presupposti.
L’impugnazione contro tali atti è di conseguenza inammissibile e le ordinanze n. 1259 del 11 gennaio 2007 e n. 1263 del 5 febbraio 2007 restano revocate in virtù del capo del provvedimento non annullato.

6. – Il ricorso va dunque in parte accolto, in parte dichiarato inammissibile e, per l’effetto, l’impugnata ordinanza n. 1280 del 22 marzo 2007 va annullata nella parte in cui ordina la chiusura definitiva della stalla di proprietà del ricorrente.
La parziale soccombenza giustifica l’integrale compensazione delle spese e delle competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta in parte accoglie e in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento n. 1280 del 22 marzo 2007 nella parte in cui ordina la chiusura definitiva della stalla di proprietà del ricorrente.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/12/2007 n.150 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. M. Filippi
ITALGAS S.P.A. (avv. F. Todarello e F. Calla’) c/ COMUNE DI FENIS (n.c.) e nei confronti del CONSORZIO ENTI LOCALI VALLE D’AOSTA (n.c.) e del COMUNE DI AOSTA (n. c.)

sulle condizioni per la prosecuzione del servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2012 da parte di una società mista affidataria del servizio senza gara

Servizi pubblici – Attività di distribuzione del gas – Disciplina ex art. 15, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 – Ambito di applicazione – Società mista affidataria del servizio senza previa gara – Prosecuzione del servizio – Condizioni.

L’art. 15, comma 9, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, recante proroga fino al 31 dicembre 2012 delle concessioni del servizio di distribuzione del gas in corso che siano state attribuiti mediante gara, è compatibile con il modello della società mista – ancorché titolare del servizio senza una previa gara -, a condizione che: a) esista una specifica previsione legislativa che fondi la possibilità del ricorso alla società mista per la gestione del servizio; b) il socio privato sia stato scelto mediante una procedura di evidenza pubblica mirata alla selezione di un partner industriale ed operativo, che concorre anche materialmente allo svolgimento del servizio per il quale la società è stata costituita, e non di un mero finanziatore; c) si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento, così evitando che il socio diventi stabile, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso. (1)

— *** —
(1) Il Collegio evidenzia che sulla tematica dell’affidamento diretto del servizio a società miste sono emersi tre opposti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. Un primo orientamento, ritiene che la concessione di pubblici servizi ad una società mista – il cui partner privato sia stato selezionato con gara – non richiede il previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 3 febbraio 2005, n. 272, in questa rivista; 30 aprile 2002, n. 2297, id..). L’orientamento opposto, ritiene invece che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dall’effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – Sentenza 27 ottobre 2006 n. 589, id.; TAR PIEMONTE – SEZIONE II – Sentenza 4 giugno 2007, n. 2539). Il T.A.R. condivide un terzo indirizzo, il cd. indirizzo intermedio, propugnato con ampia motivazione da CONSIGLIO DI STATO -SEZIONE SECONDA – PARERE, 18 aprile 2007 n. 456, in questa Rivista, che esclude la necessità di una seconda gara per l’affidamento del servizio, ove siano rispettate alcune condizioni di legittimità comunitaria – non immediatamente desumibili dal dato normativo -, quali a) la sussistenza di un’apposita norma speciale che consenta il ricorso al modulo societario in questione b) il requisito dell’affidamento dell’attività “operativa” della società mista al partner privato c) un’adeguata determinazione delle finalità della società mista alla quale affidare il servizio senza gara d) un’approfondita motivazione di tale scelta organizzativa e) un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale f) nonché, in ultimo, il requisito di un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 23 ottobre 2007, n. 5587, id., con nota di richiami, che ha rimesso all’Adunanza Plenaria la valutazione della legittimità dell’affidamento senza gara di servizi a società mista, pubblica e privata, chiedendo, in particolare, di pronunciarsi su ciascuno dei requisiti enunciati nel parere n. 456/07).
La sentenza si inserisce in un filone di decisioni che, con identica motivazione, hanno risolto in senso analogo la questione della coerenza del modello societario ex art. 2, L.R. Valle d’Aosta 14 gennaio 1988, n. 6 con l’art. 15, comma 9, D. Lgs. n. 164/00.
Nella specie, il servizio di distribuzione del gas era pervenuto in concessione esclusiva alla ricorrente ITALGAS S.p.A. per effetto dell’incorporazione della Digrava S.p.A., titolare dell’originario rapporto in ambito regionale, a seguito di una procedura concorsuale indetta per la scelta del socio titolare del 51% del capitale sociale.
In forza dell’art. 2, L.R. Valle d’Aosta 14 gennaio 1988, n. 6, istitutiva della società per la costruzione e l’esercizio in concessione dei gasdotti comunali e/o consortili nel territorio della Regione Valle d’Aosta, ITALGAS era stata, infatti, scelta mediante gara tra imprese specializzate “nella progettazione, costruzione e gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas, di comprovata solidità, esperienza e capacità nel settore, in quanto ad entità di capitale sociale, numero e rilevanza di esercizi di gestione e numero di utenti serviti”.
Il Collegio sottopone la fattispecie concreta a scrutinio circa la sussistenza di due delle condizioni enunciate dal parere n. 456/07 (i.e.: l’esistenza di una norma ad hoc e la gara per la scelta del socio operativo) e, in particolare, rinviene nella citata legge regionale ante litteram, L.R. Valle d’Aosta 14 gennaio 1988, n. 6 il fondamento legislativo speciale per il valido ricorso al modulo societario in questione; il Collegio dichiara, invece, di prescindere dalla verifica circa il rispetto della condizione del rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo stabilito con l’atto di concessione, parimenti enunciata dal parere n. 456/07, “tenuto conto che la fattispecie all’esame riguarda non l’affidamento a regime di un servizio pubblico, ma la sola proroga di un affidamento in essere, per un periodo definito e contenuto entro margini comunque ragionevoli (cinque anni), alla scadenza del quale l’amministrazione comunale indirà la gara per la scelta del nuovo gestore (come del resto preannunciato con la nota impugnata).”. (A. Faccon)

sulle condizioni per la prosecuzione del servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2012 da parte di una società mista affidataria del servizio senza gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 23 del 2007, proposto da:
ITALGAS S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Todarello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Calla’ in Aosta, piazza Narbonne, 16;

contro

COMUNE DI FENIS, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi in giudizio;
nei confronti di

CONSORZIO ENTI LOCALI VALLE D’AOSTA, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

COMUNE DI AOSTA, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento
1) della nota in data 22 dicembre 2006 avente ad oggetto “Concessione gestione servizio di distribuzione gas metano. Decreto legislativo 23.5.2000 n. 164” – con cui il Sindaco del Comune di Fenis dà atto dell’avvio del procedimento di indizione della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione gas nel Comune di Fenis a partire dal 1° gennaio 2008;
2) di ogni atto comunque connesso;
– nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto al beneficio di cui all’art. 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, con conseguente accertamento del diritto di Italgas spa alla permanenza nel rapporto concessorio sino al 31
– nonché, in via subordinata, per l’accertamento e la declaratoria dell’errata e mancata applicazione dell’art. 15, comma 7, del medesimo decreto legislativo n. 164, in combinato disposto con l’art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239 e con l’
– nonché per la condanna del Comune di Fenis al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. – La ricorrente ITALGAS-Società italiana per il gas per azioni (di seguito Italgas spa) – concessionaria in esclusiva del servizio di distribuzione del gas nel territorio del Comune di Fenis – espone in fatto quanto segue:
– l’affidamento del servizio in questione è pervenuto in capo alla società ricorrente per effetto dell’incorporazione della Digrava spa, titolare dell’originario rapporto di concessione, costituita in attuazione della legge regionale per la Valle d’Aosta- la legge regionale istitutiva – poi abrogata dall’articolo 4, comma 1, lett. b), n. 72, della legge regionale 14 ottobre 2002, n. 19 – prevedeva che il capitale sociale della Digrava spa fosse distribuito con una riserva massima fra la Regione Valle d’A
– il socio privato di maggioranza della Digrava spa è stato scelto con gara bandita dalla Regione mediante pubblico avviso con il quale le società interessate sono state invitate a partecipare alla relativa selezione;
– in esito a tale procedura, con deliberazione n. 9565 del 20 ottobre 1988, la Giunta regionale ha aggiudicato ad Italgas spa la gara per la scelta del socio di maggioranza della Digrava spa;
– con atto di concessione stipulato il 4 dicembre 1990 (rep. n. 179) il servizio di distribuzione del gas nel territorio del Comune di Fenis è stato affidato alla Digrava spa per la durata di 30 anni, con decorrenza dal primo giorno del mese successivo a- in data 22 dicembre 2006 – a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, che, in attuazione della direttiva comunitaria n. 98/30/CE, ha disciplinato il settore del gas naturale prevedendo la scadenza anticipata delle c

2. – Con il ricorso all’esame Italgas spa chiede – oltre all’annullamento della nota del Sindaco – l’accertamento:
a) in via principale, del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2012 in applicazione del beneficio previsto dall’articolo 15, comma 9, del richiamato decreto legislativo n. 164 del 2000, ai sensi del quale “gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000”;
b) in via subordinata, del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2009 in applicazione del beneficio previsto dall’art. 15, comma 7, del medesimo decreto legislativo, in combinato disposto con l’art. 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2005, n. 51, ai sensi del quale “il termine del periodo transitorio previsto dall’artico 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, 164, è prorogato al 31.12.2007 ed e’ automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo art. 15”.
In via ulteriormente subordinata, la società ricorrente chiede a questo Tribunale di sollevare questioni di legittimità costituzionale con riguardo all’articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, nella parte in cui riduce la durata dei rapporti convenzionali in corso, nonché con riguardo all’articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, nella parte in cui abroga il comma 8 del medesimo articolo 15, che consentiva il cumulo degli incrementi previsti dal comma 7, ove ricorresse più di una delle condizioni indicate dallo stesso comma, alle lettere a), b) e c).

3. – A sostegno del ricorso, Italgas spa deduce i seguenti motivi:

3.1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dei principi generali in tema di garanzie partecipative in favore di cittadini, perché l’avvio del procedimento concernente la valutazione della sussistenza delle condizioni per il riconoscimento del diritto ad una proroga del rapporto concessorio avrebbe dovuto essere previamente comunicato all’interessata;
3.2) Violazione dell’art. 15, comma 9 del decreto legislativo n. 164 del 2000, eccesso di potere per inesistenza del presupposto e della motivazione, travisamento ed illogicità manifesta: poiché la scelta del socio privato di maggioranza della società affidataria del servizio è avvenuto con gara, deve ritenersi perfezionato il requisito previsto da tale disposizione ai fini del riconoscimento del diritto alla proroga dell’affidamento fino al 31 dicembre 2012;

3.3) Violazione e mancata applicazione dell’art. 15, commi 5 e 7, del decreto legislativo n. 164 del 2000, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, del decreto legge n. 273 del 2005, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed illogicità manifesta: a seguito dell’entrata in vigore di tale ultima disposizione, il periodo transitorio deve ritenersi automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009, qualora si verifichi – come accade nella specie – almeno una delle condizioni indicate al comma 7, lettere a), b) e c) dell’articolo 15;

3.4) Eccesso di potere per irragionevolezza ed indeterminatezza, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento di potere: l’Amministrazione comunale non ha effettuato alcuna valutazione comparativa tra l’interesse pubblico all’accelerazione del processo di liberalizzazione del servizio di distribuzione del gas e l’interesse della società ricorrente alla protezione dei cospicui investimenti effettuati;

3.5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del Testo unico degli enti locali approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, perché la nota di comunicazione di avvio del procedimento per la scelta del nuovo affidatario del servizio – pur rientrando nell’ambito degli atti di gestione – è stata sottoscritta dal Sindaco, anziché dal competente dirigente;

3.6) Eccesso di potere per irragionevolezza ed indeterminatezza, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento di potere, nonché violazione degli articoli 81 e 97 della Costituzione: nonostante gli obblighi assunti con la convenzione, il Comune avrebbe omesso di considerare la natura onerosa della devoluzione degli impianti a fine rapporto e quindi di prevedere la relativa copertura finanziaria;

3.7) Violazione del principio di ragionevolezza perché la scelta compiuta dall’amministrazione comunale – con riguardo all’anticipata cessazione del rapporto e alla mancata applicazione del beneficio previsto dall’art. 15 comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – non è sorretta da alcuna motivazione;

4. – Con riguardo alle censure di incostituzionalità dedotte nei confronti dell’art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – nella parte in cui riduce la durata dei rapporti convenzionali in corso – la società ricorrente lamenta la violazione:
a) dell’articolo 76 della Costituzione perché in nessuna parte della norma di delega – articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144 – e neppure della direttiva n. 98/30/CE, si rinvengono disposizioni che, anche indirettamente, giustifichino quanto è stato previsto dal legislatore delegato con riguardo ai termini di scadenza delle concessioni in essere e alla decurtazione di queste ultime;
b) degli articoli 3, 41 e 43 della Costituzione perché la previsione di una scadenza anticipata delle concessioni in essere incide retroattivamente sui diritti quesiti dei privati e sui rapporti contrattuali in corso, prefigurando un meccanismo ablativo riconducibile a quello previsto dall’art. 43 della Costituzione, in assenza però di alcuna forma di indennizzo;

5. – Con riguardo poi alle censure di incostituzionalità dedotte nei confronti dell’ art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 – nella parte in cui vieta il cumulo degli incrementi consentito dal comma 8 dell’articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – la società ricorrente lamenta la violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione: la contestata disposizione si pone in contrasto con il principio di tutela dell’affidamento ed il canone della ragionevolezza perché finisce per frustrare le legittime aspettative delle imprese che hanno compiuto investimenti ed operazioni societarie finalizzate ad ottenere il beneficio del cumulo degli incrementi garantito dal richiamato comma 8.

6. – Il Comune di Fenis, il Consorzio Enti Locali Valle d’Aosta ed il Comune di Aosta non si sono costituiti in giudizio.
All’udienza dell’11 ottobre 2007 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – La questione all’esame del Collegio riguarda l’individuazione del termine in cui scade l’affidamento del servizio per la distribuzione del gas nel Comune di Fenis, pervenuto in capo alla società ricorrente per effetto dell’incorporazione della Digrava spa, titolare dell’originario rapporto di concessione.
La questione riguarda in particolare gli effetti – sulla scadenza contrattuale prevista dalle parti (31 dicembre 2022) – dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (c.d. “decreto Letta”) che, in attuazione della direttiva 98/30/CE e sulla base della delega contenuta nell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144, ha introdotto “norme comuni per il mercato comunitario del gas”.
La nuova disciplina ha stabilito il principio secondo cui le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita del gas sono libere.
Con riguardo al segmento della distribuzione questo principio si è tradotto nella previsione che l’attività di distribuzione del gas – qualificata servizio pubblico – può essere affidata esclusivamente a concessionari scelti mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni (art. 14). Sono state così poste le condizioni per l’avvio di un assetto concorrenziale, quantomeno sotto il profilo della concorrenza “per” il mercato.
Per accelerare il passaggio a tale sistema – garantendone al tempo stesso la gradualità – il legislatore ha stabilito un termine di scadenza delle concessioni in atto, prevedendo una articolata disciplina della fase transitoria (art. 15).
In particolare, il legislatore ha distinto l’ipotesi in cui l’affidamento del servizio sia avvenuto senza alcuna procedura ad evidenza pubblica dall’ipotesi in cui l’affidamento sia stato preceduto da una selezione concorsuale.

1.a – Per la prima, il regime transitorio prevede che le concessioni proseguano per la durata fissata dai commi 5 e 7 dell’art. 15, che così stabiliscono:
“5. Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. (…)
7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.”
Il termine finale del periodo transitorio – sempre con riguardo alle concessioni in essere non precedute da gara – è stato successivamente prorogato al 31 dicembre 2007, con l’automatico prolungamento al 31 dicembre 2009 nel caso si verifichi almeno una delle condizioni indicate al richiamato comma 7 dell’articolo 15.
Va poi ricordato che tale ultima modifica – risultante dal combinato dell’art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004 n. 239, e dell’art. 23 del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51 – è stata sottoposta alla Corte di giustizia, ai fini dell’esame della conformità al diritto comunitario, con riguardo agli articoli 43, 49, 86 par. 1, del Trattato Ce, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (TAR Lombardia, sez. Brescia, ord. 4 agosto 2006, n. 963).

1.b – Invece, con riguardo agli affidamenti in corso che siano stati preceduti da selezioni concorsuali, la disciplina transitoria introdotta dal “decreto Letta” stabilisce che “Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000” (articolo 15, comma 9).
Tale disposizione è tuttora vigente: l’art. 23 del decreto legge n. 273 del 2005 ha espressamente stabilito che “sono fatte salve le disposizioni di cui al comma 9 dell’articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164”.

1.c – Va ricordato ancora che la previsione, oltre che di una gradualità nell’attuazione del nuovo sistema, anche di modalità di adattamento temporanei e transitori,è stata ritenuta ragionevole. La Corte Costituzionale ha infatti osservato come “la stessa direttiva comunitaria presupponeva l’esistenza di differenze tra le varie economie, con l’eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, nonché l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas”; ha quindi affermato che il regime transitorio dettato dall’articolo 15 ben “può essere, di per sé stesso come regime temporaneo di transizione, divergente dalla situazione definitiva”, tenuto conto dell’esigenza di “impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile, ancorché a dimensioni ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi” (sent. 31 luglio 2002, n. 413).

2. – Così ricostruito il quadro normativo applicabile alla specie – e proprio alla luce di esso – va rilevata la natura meramente ricognitiva dell’atto impugnato.

2.a – Con la nota 22 dicembre 2006, il Sindaco di Fenis – richiamata la disciplina transitoria prevista dalla legge di riforma – si limita comunicare “che è intenzione della scrivente [Amministrazione comunale] procedere al più presto all’indizione della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione gas a partire dal 1° gennaio 2008”.
La lettura della nota rende evidente che il Sindaco – comunicando l’avvio della selezione concorsuale (in una fase ancora lontana dall’emanazione del bando di gara, atto del procedimento che potrebbe invece risultare lesivo) – non intende esercitare alcun potere autoritativo perché non dispone la cessazione del rapporto con la società ricorrente: ritiene infatti che – proprio tenuto conto delle disposizioni introdotte dalla nuova disciplina – tale rapporto sia “de jure” estinto a partire dal 1° gennaio 2008. E’ dunque esplicita la intenzione accertativa.

2.b – L’impugnazione di tale nota – in quanto atto privo di natura provvedimentale – è dunque inammissibile.

3. – Va ora affrontata la domanda con cui la società ricorrente chiede l’accertamento – in via principale – del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2012 (ai sensi del comma 9 dell’articolo 15) e – in via subordinata – del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2009 (ai sensi del comma 7 dell’articolo 15).

3.a – E’ subito da rilevare che – trattandosi di servizio pubblico (così qualificato dal legislatore) – il giudice amministrativo è investito della giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

3.b – La domanda posta in via principale – il riconoscimento dell’applicabilità alla specie del beneficio previsto per l’ipotesi in cui gli affidamenti “siano stati attribuiti mediante gara” (comma 9 della disposizione transitoria) – si fonda su una duplice considerazione:
1) si rileva – in punto di fatto – che la scelta del socio privato della società mista (Digrava S.p.A.) costituita per la gestione del servizio di distribuzione del gas nella Regione Valle d’Aosta è avvenuta a seguito di una procedura concorsuale, qualificabile come gara a tutti gli effetti;
2) si osserva – in punto di diritto – che il richiamato comma 9 deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui la gara sia stata svolta, non per la scelta del soggetto affidatario, ma per la selezione del “socio industriale” della società destinata ad operare nel settore e destinataria degli affidamenti.

4. – Il beneficio previsto dal comma 9 della disposizione transitoria – sostiene la società ricorrente – deve dunque ritenersi spettante anche quando la gara si sia svolta “a monte”, secondo il modello delineato dall’articolo 113, comma 5 del Testo unico per gli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (nel testo sostituito dall’articolo 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269).
Questa disposizione – che disciplina le modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – indica tre diverse figure organizzatorie per l’affidamento del servizio: oltre alla società di capitali individuata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica (comma 5, lett. a) e alla società a capitale interamente pubblico (a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) (c.d. “in house providing”, comma 5, lett. c), la disposizione prevede anche, come modello di affidamento, le “società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” (comma 5, lett. b).
5. – Già prima dell’entrata in vigore della disciplina dettata dal Testo unico degli enti locali, la giurisprudenza aveva avuto occasione di rilevare che “la costituzione della società a capitale pubblico maggioritario per l’affidamento ad essa di un pubblico servizio non si sostanzia . . . nella scelta di un socio qualsiasi, ma nella scelta di un socio imprenditore”; con la conseguenza che tale costituzione “dovrà avvenire avvalendosi di quegli strumenti concorsuali che l’ordinamento ha via via affinato ai fini dell’individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192). In tale sede si era osservato che “È vero che il socio privato non diventa concessionario diretto del servizio, ma i compiti che è chiamato ad espletare coincidono, nella sostanza, il più delle volte proprio con quelli tipici del concessionario privato; non si vede perché, allora, mentre questo deve essere individuato per il tramite della pubblica gara ai sensi dell’art. 267 T.U.F.L. 14 settembre 1931, n. 1175, viceversa un’analoga procedura selettiva non debba essere adottata per individuare quel partner privato della società pubblica che è chiamato a svolgere compiti appunto corrispondenti a quelli del concessionario privato.” (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192; v. anche 6 aprile 1998, n. 435).
Tale principio è affermato ora in via generale dall’articolo 1, comma 2, del codice dei contratti pubblici (approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ai sensi del quale “Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
6. – Sullo specifico problema interpretativo posto con il ricorso – la legittimità dell’affidamento diretto di contratti o servizi pubblici a società miste il cui socio privato sia stato selezionato con gara – sono emerse diverse linee interpretative.

6.a – Secondo un primo orientamento – manifestatosi soprattutto in dottrina, ma non solo – la costituzione di una società mista a capitale pubblico maggioritario non avrebbe alcuna utilità per l’Ente locale, se poi lo stesso Ente non potesse affidarle direttamente i servizi pubblici di propria competenza.
Tenuto conto che la società a capitale misto è costituita attraverso una procedura ad evidenza pubblica, con lo specifico scopo di attribuire ad essa la gestione dei servizi pubblici dell’Ente locale che l’ha costituita, il relativo affidamento – si sostiene – non può che avvenire in modo diretto. Diversamente, la costituzione di tali società non sarebbe di alcuna pratica utilità, mentre la gara per l’affidamento dei singoli servizi costituirebbe un’inutile duplicazione di un procedimento concorsuale già esperito (Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272).
In questo senso si è sottolineato che la salvaguardia dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta del socio privato di minoranza (Cons. St., Sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297).
Alla stregua di questa linea interpretativa, dunque, la concessione di pubblici servizi a una società mista – il cui partner privato sia stato selezionato con gara – non richiede il previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica e viene quindi legittimamente affidata in via diretta.

6.b – Il contrapposto indirizzo ritiene invece che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio.
Secondo questo orientamento, l’affidamento diretto ad una società il cui socio privato sia stato scelto con gara costituisce una modalità di affidamento dell’erogazione dei servizi pubblici locali che “non sembra trovare riscontri nel diritto comunitario, al quale è estraneo un trattamento diversificato in favore delle società miste rispetto alle regole della piena concorrenza e quindi della partecipazione ad una gara specifica per ottenere l’affidamento di un servizio pubblico” (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, decisione 27 ottobre 2006 n. 589).
A tale conclusione si è giunti, da una parte, sulla base del rilievo che “il sistema di affidamento diretto alla società mista (sia pure dopo scelta tramite procedura ad evidenza del socio privato) concreterebbe nella sostanza un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario”, in quanto all’amministrazione non sarebbe garantito, nei confronti della società, l’esercizio del controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi (controllo richiesto del resto anche dal diritto interno); dall’altra, sulla base della considerazione del diverso contenuto delle procedure concorsuali volte alla selezione del socio rispetto a quelle finalizzate alla scelta dell’affidatario del servizio, tenuto conto che nelle prime – e non nelle seconde – i requisiti finanziari di regola prevalgono su quelli tecnici ed organizzativi.
Questo orientamento finisce quindi per dubitare della piena compatibilità con il sistema comunitario del modello della “società a capitale misto pubblico privato”, come delineato dall’articolo 113, comma 5, lettera b), del Testo unico enti locali, disposizione della quale si propone “una interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa” (interpretazione condivisa da TAR Piemonte, Sez. II, 4 giugno 2007, n. 2539).

6.c – Una terza linea interpretativa è quella che emerge dall’ampia e approfondita ricostruzione contenuta nel parere espresso in sede consultiva dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (n. 456 del 18 aprile 2007), che sottopone a comparazione – distinguendone i diversi presupposti storici e logico-sistematici – le due figure organizzatorie rappresentate, da una parte, dal modello di affidamento diretto “in house”, dall’altra, dal modello della società mista pubblico-privato: il primo, strumento di autoproduzione all’interno della struttura organizzativa dell’amministrazione, il secondo, strumento di cooperazione tra il pubblico ed il privato.
Questo orientamento – pur condividendo le premesse argomentative poste a sostegno della tesi sulla necessità della seconda gara – ritiene però che non si debba concludere nel senso dell’esclusione, in ogni caso, dell’affidamento diretto e dell’obbligo, in ogni caso, di una seconda selezione concorsuale.
In particolare, la circostanza che la società mista non sia sottoposta ad un controllo analogo a quello che l’amministrazione aggiudicatrice può esercitare sui propri servizi – circostanza pacifica per il fatto stesso che l’impresa privata detiene delle quote nella società aggiudicataria – se certamente impedisce la riconducibilità di tale modello organizzativo in quello dell’ ‘in house providing’, non significa invece automatica esclusione della “compatibilità comunitaria” del modello medesimo.
Si concorda sul fatto che la partecipazione del socio privato fa venir meno l’omogeneità di interessi propria di una società a capitale interamente pubblico: sicché è sufficiente una presenza privata nel capitale perché sussista il rischio di contaminazione dell’interesse pubblico.
Si osserva però che la tesi sulla necessità della seconda gara finirebbe per limitare le opzioni di intervento a due soluzioni soltanto, una “tutta pubblica” con affidamento diretto del servizio, e una “tutta privata” con ricorso pieno al mercato, mettendo di fatto fuori gioco il modello della società mista, con un risultato paradossalmente contrario alla logica comunitaria della tutela della concorrenza.
Tra l’altro, si aggiunge, non può non suscitare perplessità la considerazione che – a seguire tale soluzione – l’ente pubblico, in sede di espletamento della seconda gara, si troverebbe a ricoprire la duplice veste: da un lato, di stazione appaltante del servizio, dall’altro, di azionista della società che partecipa alla competizione.
Le conclusioni cui perviene questa linea interpretativa sono nel senso di ritenere che l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista è possibile nel caso in cui essa costituisca – non la beneficiaria di un affidamento diretto ma – “la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società”: in tale ipotesi infatti si realizzerebbe un controllo interno ed organico del partner societario sull’operato del socio privato selezionato per la gestione del servizio.
In questa ottica, il ricorso alla figura organizzatoria della società mista viene ritenuto ammissibile se delimitato da quelle garanzie – di “definitezza dell’oggetto” e di “durata dell’affidamento” – che consentono, da una parte, di escludere la riconducibilità di tale figura nel modello dell’affidamento “in house”, dall’altra, di fugare ogni perplessità in ordine al rischio di restrizione della concorrenza.
Queste garanzie – cui deve accompagnarsi la specifica previsione legislativa che consenta la costituzione della società mista (ai sensi dell’art. 1, comma 2, del codice dei contratti) – vengono ritenute sussistenti alle seguenti condizioni:
1) che al socio privato – scelto necessariamente con procedura concorsuale – sia affidato non già il ruolo di mero finanziatore, bensì quello di socio industriale ed operativo che concorre anche materialmente allo svolgimento del servizio per il quale la società è stata costituita;
2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento, così evitando che il socio diventi stabile, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso.

6.d – Ad avviso del Collegio questa linea interpretativa intermedia – il cui “indubbio equilibrio” è stato apprezzato da una recentissima decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587) – va senz’altro condivisa.
La circostanza che la normativa comunitaria sugli appalti non prenda in considerazione modelli ulteriori rispetto a quelli espressamente disciplinati – così come il fatto che la Corte di giustizia non si sia pronunciata espressamente sulle condizioni di applicabilità di tali ulteriori modelli – non basta ad escluderne la configurabilità.
Va infatti osservato – sotto il primo profilo – che “il contratto sociale, proprio perché intrinsecamente diverso dall’appalto, resta estraneo alla disciplina delle direttive comunitarie” (Cons. St., n. 5587/2007 cit.).
Va rilevato poi – sotto il secondo profilo – che la giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha ancora preso in specifico esame casi di affidamento a società miste il cui socio privato sia stato selezionato con gara: la Corte si è infatti limitata a censurare l’affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato, senza pronunciarsi espressamente sulla peculiarità della disposizione del nostro ordinamento che consente l’affidamento diretto di servizi pubblici locali in presenza di un procedimento di garanzia nella scelta del socio privato (così, TAR Sardegna, 7 agosto 2006, n. 1600).
Al contrario, come è stato messo in rilievo (Cons. St., Sez. V, 1° luglio 2005, n. 3672; parere 456/2007 cit.), le altre istituzioni comunitarie – Commissione e Parlamento – sembrano guardare con favore ed incoraggiare le forme di partenariato pubblico-privato (in particolare, “Libro Verde relativo ai partenariati pubblici-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” pubblicato il 30 aprile 2004; “Risoluzione sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” del 26 ottobre 2006).
Anzi, proprio in tali atti – comunque privi di carattere precettivo – si trova conferma della congruità e della coerenza dei parametri individuati nel richiamato parere del Consiglio di Stato a garanzia dell’ammissibilità del ricorso al modello della società mista.
Si legge in particolare nel “Libro Verde” della Commissione europea che la figura della società mista può ritenersi compatibile con il diritto comunitario quando, tra l’altro, gli incarichi affidati a tale società – e gestiti dal socio industriale – siano chiaramente definiti dalla procedura di gara, anche in termini di durata (punto 61).

7. Condivisa la tesi sull’ammissibilità – con i limiti e alle condizioni richiamate – del ricorso alla figura organizzatoria della società mista, va ora verificato se nel caso in esame tali limiti e condizioni siano rispettati.

7.a – Va prima di tutto accertato se nella specie sussista una specifica previsione legislativa che “fondi la possibilità” del ricorso alla società mista (secondo quanto precisato nel parere n. 456).
Come si è anticipato in fatto, la legge regionale per la Valle d’Aosta 14 gennaio 1988, n. 6 – istitutiva della società per la costruzione e l’esercizio in concessione dei gasdotti comunali e/o consortili nel territorio della Regione Valle d’Aosta – ha stabilito che il relativo capitale sociale fosse distribuito fra Regione, Comune di Aosta ed altri Comuni e/o consorzi, prevedendo che una quota pari al 51% fosse riservata ad una “impresa specializzata nella progettazione, costruzione e gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas, di comprovata solidità, esperienza e capacità nel settore, in quanto ad entità di capitale sociale, a numero e rilevanza di esercizi di gestione e numero di utenti serviti” (art. 2).

7.b – Quanto al primo requisito – la sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio – risulta dagli atti che la procedura concorsuale attivata dalla Regione mirava effettivamente alla scelta di un partner operativo e non di un mero finanziatore.

7.b.1 – Il bando di gara (doc. n. 8 del ricorso) – emanato in attuazione della legge regionale istitutiva della società mista – stabiliva infatti che i concorrenti avrebbero dovuto “risultare in possesso dei seguenti requisiti e fornire in dettaglio tutti i dati e le specifiche di cui ai successivi punti:
1) documentata esperienza nel settore della progettazione, costruzione e gestione del servizio gas con descrizione del periodo di attività, elenco delle reti in esercizio ed in costruzione, degli investimenti eseguiti nell’ultimo triennio, degli utenti e delle vendite effettuate;
2) comprovata solidità economica, entità del Capitale Sociale comunque non inferiore a L. 5.000.000.000 (cinquemiliardi), dimostrata capacità finanziaria tale da assicurare anche tramite opportune garanzie, le risorse necessarie all’attuazione di investimenti nel settore gas di misura non inferiore a 20 mld/anno;
3) disponibilità di normative aziendali di livello elevato, sia tecniche che operative, per la progettazione, costruzione e conduzione degli impianti gas;
4) disponibilità ad attività di promozione delle vendite e di sviluppo del mercato sia civile che industriale;
5) utilizzazione dell’imprenditoria locale sia per le fasi di progettazione esecutiva delegabili che per la costruzione delle reti di distribuzione cittadina e di tutti gli impianti di allacciamento;
6) utilizzazione di personale locale per tutte le attività di gestione del servizio;
7) utilizzazione di forze di vendita locale”.
Il bando specificava inoltre che avrebbero costituito “titolo preferenziale:
a) l’aver effettuato attività di ricerca e sperimentazione per l’utilizzo di nuove tecnologie e materiali, nonché partecipato a comitati tecnici internazionali;
b) il documentare le specifiche azioni promozionali cui intenderebbe dar corso;
c) l’assunzione a proprio carico degli oneri relativi all’addestramento del personale locale comunque addetto alla gestione del servizio, nonché delle locali forze di vendita;
d) l’effettuare a proprie spese corsi professionali gratuiti di specializzazione degli installatori locali per la corretta e più economica realizzazione degli impianti interni”.
La lettura dei requisiti di partecipazione rende evidente che obiettivo dell’amministrazione non era certamente quello di individuare un socio il cui apporto si sarebbe esaurito nel conferimento di capitali nella società costituita per la gestione del servizio di erogazione del gas, ma piuttosto quello di scegliere, con gara, un socio che avrebbe assunto, con la propria organizzazione, l’intera gestione di tale servizio.

7.b.2 – Né si può ritenere – come sostiene la difesa del Comune – che la procedura concorsuale svolta nella specie non possa essere qualificata “gara” nel senso richiesto dal comma 9 della disposizione transitoria ai fini del riconoscimento del diritto alla proroga dell’affidamento del servizio fino al 2012.
Come osserva la società ricorrente, il procedimento seguito dalla Regione – che ha dato pubblico avviso del bando (pubblicato sul quotidiano ‘La Stampa’ in data 8 marzo 1988) e ha provveduto alla selezione del socio industriale sulla base dei puntuali criteri appena richiamati – si è tradotto in un confronto concorrenziale tra più operatori del settore e dunque ben può essere qualificato come “gara” agli effetti del comma 9: tale disposizione si limita infatti a fare riferimento al previo esperimento di una “gara”, senza richiedere, ai fini della concessione del beneficio, particolari modalità in punto di procedura, di pubblicità o di requisiti.
Del resto, lo stesso codice dei contratti pubblici – che, come già osservato, contiene una previsione di carattere generale sulle società miste (art. 1, comma 2) – stabilisce che, qualora sia consentita dalla legge la costituzione di società miste per la gestione di un servizio (o per la realizzazione di un’opera pubblica), la scelta del socio privato avviene “con procedure di evidenza pubblica”, dunque con gare non necessariamente disciplinate dallo stesso codice (in questo senso il richiamato parere n. 456 del 2006).

8. – Si può invece prescindere dalla verifica circa il rispetto della seconda condizione – il rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo stabilito con l’atto di concessione – tenuto conto che la fattispecie all’esame riguarda non l’affidamento a regime di un servizio pubblico, ma la sola proroga di un affidamento in essere, per un periodo definito e contenuto entro margini comunque ragionevoli (cinque anni), alla scadenza del quale l’amministrazione comunale indirà la gara per la scelta del nuovo gestore (come del resto preannunciato con la nota impugnata).

9. – L’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del beneficio previsto dal comma 9 della disposizione transitoria – e quindi del diritto della società ricorrente alla proroga dell’affidamento in essere fino al 2012 – consente di ritenere assorbite le ulteriori domande formulate in via subordinata, compresa la questione di legittimità costituzione della disciplina dettata dall’articolo 15 del ‘decreto Letta’.
Non può essere accolta la domanda per il risarcimento del danno, solo genericamente indicato, ma non quantificato; né sono stati precisati gli elementi causativi di un pregiudizio patrimoniale e nemmeno è stata richiesta l’acquisizione di elementi di prova al riguardo.

10. – In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile nella parte in cui chiede l’annullamento della nota sindacale 22 dicembre 2006; va respinto in punto di risarcimento, ed invece accolto nella parte in cui chiede l’accertamento del diritto alla prosecuzione della gestione del servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2012, rimanendo assorbite le domande formulate in via subordinata.
Quanto alle spese e alle competenze di giudizio, la parziale soccombenza giustifica l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta
– dichiara inammissibile la domanda di annullamento della nota sindacale 22 dicembre 2006;
– accoglie la domanda di accertamento, dichiarando che il rapporto concessorio in essere è prorogato per legge fino al 31 dicembre 2012;
– respinge la domanda di risarcimento dei danni;
– compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nelle camere di consiglio dei giorni 11 ottobre 2007 e 13 novembre 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/12/2007 n.163 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. M. Filippi Est.
Italgas S.p.A. (Avv. F. Todarello) contro il Comune di Aosta (Avv. V. Azzoni) e nei confronti del Consorzio Enti Locali Valle d’Aosta (non costituito)

sui presupposti e sulle condizioni per l’affidamento diretto di un servizio [di distribuzione del gas] ad una società mista pubblico-privato

Contratti della p.a. – Affidamento diretto di un servizio ad una società mista pubblico-privato – Presupposti – Deve costituire “la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società” – Condizioni – “Definitezza dell’oggetto” e “durata dell’affidamento”

È legittimo l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista pubblico-privato nel caso in cui costituisca “la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società”. In questa ottica, il ricorso alla figura organizzatoria della società mista viene ritenuto ammissibile se delimitato da quelle garanzie – di “definitezza dell’oggetto” e di “durata dell’affidamento” – che consentono, da una parte, di escludere la riconducibilità di tale figura nel modello dell’affidamento “in house”, dall’altra, di fugare ogni perplessità in ordine al rischio di restrizione della concorrenza. Queste garanzie – cui deve accompagnarsi la specifica previsione legislativa che consenta la costituzione della società mista (ai sensi dell’art. 1, comma 2, del codice dei contratti) – vengono ritenute sussistenti alle seguenti condizioni: 1) che al socio privato – scelto necessariamente con procedura concorsuale – sia affidato non già il ruolo di mero finanziatore, bensì quello di socio industriale ed operativo che concorre anche materialmente allo svolgimento del servizio per il quale la società è stata costituita; 2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento, così evitando che il socio diventi stabile, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso

sui presupposti e sulle condizioni per l’affidamento diretto di un servizio [di distribuzione del gas] ad una società mista pubblico-privato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12 del 2007, proposto da:
Italgas S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Todarello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Calla’ in Aosta, piazza Narbonne, 16;

contro

Comune di Aosta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Valdo Azzoni, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale, in Aosta, piazza E. Chanoux, 1;
nei confronti di

Consorzio Enti Locali Valle d’Aosta, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento
1) della nota nota in data 28 dicembre 2006 con cui il Sindaco del Comune di Aosta dà atto dell’avvio del procedimento di indizione di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione gas nella città di Aosta a partire dal 1° gennaio 2008;
2) della delibera del Consiglio Comunale di Aosta n. 184, in data 27 dicembre 2006, avente ad oggetto “area n. 11. Settore Ambiente. Servizio distribuzione del gas naturale. Concessione gestione servizio distribu-zione. Estinzione del rapporto in attuazione del decreto legislativo 23.5.2000 n. 164 e s.m.i. Appro-vazione”;
3) di ogni atto comunque connesso;
– nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto al beneficio di cui all’art. 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, con permanenza nel rapporto concessorio sino al 31 dicembre 2012;
– nonché, in via subordinata, per l’accertamento e la declaratoria dell’errata e mancata applicazione dell’art. 15, comma 7, del medesimo decreto legislativo n. 164, in combinato disposto con l’art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239 e con l’
– nonché per la condanna del Comune di Aosta al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla so-cietà ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aosta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La ricorrente ITALGAS-Società italiana per il gas per azioni (di seguito Italgas spa) – concessionaria in esclusiva del servizio di distribuzione del gas nel territorio del Comune di Aosta – espone in fatto quanto segue:
– l’affidamento del servizio in questione è pervenuto in capo alla società ricorrente per effetto dell’incorporazione della Digrava spa, titolare dell’originario rapporto di concessione, costituita in attuazione della legge regionale per la Valle d’Aosta- la legge regionale istitutiva – poi abrogata dall’articolo 4, comma 1, lett. b), n. 72, della legge regionale 14 ottobre 2002, n. 19 – prevedeva che il capitale sociale della Digrava spa fosse distribuito con una riserva massima fra la Regione Valle d’A
– il socio privato di maggioranza della Digrava spa è stato scelto con gara bandita dalla Regione mediante pubblico avviso con il quale le società interessate sono state invitate a partecipare alla relativa selezione;
– in esito a tale procedura, con deliberazione n. 9565 del 20 ottobre 1988, la Giunta regionale ha aggiudicato ad Italgas spa la gara per la scelta del socio di maggioranza della Digrava spa;
– con atto di concessione stipulato il 12 giugno 1991 (rep. n. 9211) il servizio di distribuzione del gas nel territorio del Comune di Aosta è stato affidato alla Digrava spa per la durata di 30 anni, con decorrenza dal primo giorno del mese successivo a- in data 27 dicembre 2006 – a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, che, in attuazione della direttiva comunitaria n. 98/30/CE, ha disciplinato il settore del gas naturale prevedendo la scadenza anticipata delle c
– il giorno successivo – con nota in data 28 dicembre 2006 – il Sindaco di Aosta ha comunicato alla società ricorrente l’avvio del procedimento di gara per l’affidamento del servizio in questione.

2. – Con il ricorso all’esame Italgas spa chiede – oltre all’annullamento della deliberazione consiliare e della nota del Sindaco – l’accertamento:
a) in via principale, del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2012 in applicazione del beneficio previsto dall’articolo 15, comma 9, del richiamato decreto legislativo n. 164 del 2000, ai sensi del quale “gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000”;
b) in via subordinata, del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2009 in applicazione del beneficio previsto dall’art. 15, comma 7, del medesimo decreto legislativo, in combinato disposto con l’art. 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2005, n. 51, ai sensi del quale “il termine del periodo transitorio previsto dall’artico 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, 164, è prorogato al 31.12.2007 ed e’ automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo art. 15”.
In via ulteriormente subordinata, la società ricorrente chiede a questo Tribunale di sollevare questioni di legittimità costituzionale con riguardo all’articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, nella parte in cui riduce la durata dei rapporti convenzionali in corso, nonché con riguardo all’articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, nella parte in cui abroga il comma 8 del medesimo articolo 15, che consentiva il cumulo degli incrementi previsti dal comma 7, ove ricorresse più di una delle condizioni indicate dallo stesso comma, alle lettere a), b) e c).

3. – Avverso la legittimità degli atti impugnati, e a sostegno delle pretese accertative formulate con il ricorso, Italgas spa deduce i seguenti motivi:
3.1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dei principi generali in tema di garanzie partecipative in favore di cittadini, perché l’avvio del procedimento concernente la valutazione della sussistenza delle condizioni per il riconoscimento del diritto ad una proroga del rapporto concessorio avrebbe dovuto essere previamente comunicato all’interessata;
3.2) Violazione dell’art. 15, comma 9 del decreto legislativo n. 164 del 2000, eccesso di potere per inesistenza del presupposto e della motivazione, travisamento ed illogicità manifesta: poiché la scelta del socio privato di maggioranza della società affidataria del servizio è avvenuto con gara, deve ritenersi perfezionato il requisito previsto da tale disposizione ai fini del riconoscimento del diritto alla proroga dell’affidamento fino al 31 dicembre 2012;

3.3) Violazione e mancata applicazione dell’art. 15, commi 5 e 7, del decreto legislativo n. 164 del 2000, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004, violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, del decreto legge n. 273 del 2005, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed illogicità manifesta: a seguito dell’entrata in vigore di tale ultima disposizione, il periodo transitorio deve ritenersi automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009, qualora si verifichi – come accade nella specie – almeno una delle condizioni indicate al comma 7, lettere a), b) e c) dell’articolo 15;

3.4) Eccesso di potere per irragionevolezza ed indeterminatezza, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento di potere: l’Amministrazione comunale non ha effettuato alcuna valutazione comparativa tra l’interesse pubblico all’accelerazione del processo di liberalizzazione del servizio di distribuzione del gas e l’interesse della società ricorrente alla protezione dei cospicui investimenti effettuati;

3.5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del Testo unico degli enti locali approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, perché la nota di comunicazione di avvio del procedimento per la scelta del nuovo affidatario del servizio – pur rientrando nell’ambito degli atti di gestione – è stata sottoscritta dal Sindaco, anziché dal competente dirigente;
3.6) Eccesso di potere per irragionevolezza ed indeterminatezza, difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento di potere, violazione dell’art. 49 del Testo unico degli enti locali sotto diversi profili, nonché violazione degli articoli 81 e 97 della Costituzione: nonostante gli obblighi assunti con la convenzione, il Comune avrebbe omesso di considerare la natura onerosa della devoluzione degli impianti a fine rapporto e quindi di prevedere la relativa copertura finanziaria;
3.7) Violazione del principio di ragionevolezza perché la scelta compiuta dall’amministrazione comunale – con riguardo all’anticipata cessazione del rapporto e alla mancata applicazione del beneficio previsto dall’art. 15 comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – non è sorretta da alcuna motivazione;

3.8) Eccesso di potere per contraddittorietà perché – nei due contratti di comodato stipulati tra Comune e Italgas spa, concernenti due diverse sezioni della rete di distribuzione realizzate in proprio dalla Vallèe d’Aoste Structure s.a.r.l. – il Comune ha dato atto che la concessionaria del servizio di distribuzione del gas era in possesso dei requisiti di cui all’art. 15, comma 7, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 164 del 2000, “per beneficiare degli incrementi del periodo transitorio ivi previsti” (art. 5 di entrambi i contratti).

4. – Con riguardo alle censure di incostituzionalità dedotte nei confronti dell’art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – nella parte in cui riduce la durata dei rapporti convenzionali in corso – la società ricorrente lamenta la violazione:
a) dell’articolo 76 della Costituzione perché in nessuna parte della norma di delega – articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144 – e neppure della direttiva n. 98/30/CE, si rinvengono disposizioni che, anche indirettamente, giustifichino quanto è stato previsto dal legislatore delegato con riguardo ai termini di scadenza delle concessioni in essere e alla decurtazione di queste ultime;
b) degli articoli 3, 41 e 43 della Costituzione perché la previsione di una scadenza anticipata delle concessioni in essere incide retroattivamente sui diritti quesiti dei privati e sui rapporti contrattuali in corso, prefigurando un meccanismo ablativo riconducibile a quello previsto dall’art. 43 della Costituzione, in assenza però di alcuna forma di indennizzo;

5. – Con riguardo poi alle censure di incostituzionalità dedotte nei confronti dell’ art. 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 – nella parte in cui vieta il cumulo degli incrementi consentito dal comma 8 dell’articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 – la società ricorrente lamenta la violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione: la contestata disposizione si pone in contrasto con il principio di tutela dell’affidamento ed il canone della ragionevolezza perché finisce per frustrare le legittime aspettative delle imprese che hanno compiuto investimenti ed operazioni societarie finalizzate ad ottenere il beneficio del cumulo degli incrementi garantito dal richiamato comma 8.

6. – Il Comune di Aosta si è costituito in giudizio, sostenendo l’infondatezza delle censure dedotte e chiedendo il rigetto del ricorso.
Non si è costituito invece il Consorzio Enti Locali Valle d’Aosta.
All’udienza dell’11 ottobre 2007 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – La questione all’esame del Collegio riguarda l’individuazione del termine in cui scade l’affidamento del servizio per la distribuzione del gas nel Comune di Aosta, pervenuto in capo alla società ricorrente per effetto dell’incorporazione della Digrava spa, titolare dell’originario rapporto di concessione.
La questione riguarda in particolare gli effetti – sulla scadenza contrattuale prevista dalle parti (31 dicembre 2027) – dell’entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (c.d. “decreto Letta”) che, in attuazione della direttiva 98/30/CE e sulla base della delega contenuta nell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144, ha introdotto “norme comuni per il mercato comunitario del gas”.
La nuova disciplina ha stabilito il principio secondo cui le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita del gas sono libere.
Con riguardo al segmento della distribuzione questo principio si è tradotto nella previsione che l’attività di distribuzione del gas – qualificata servizio pubblico – può essere affidata esclusivamente a concessionari scelti mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni (art. 14). Sono state così poste le condizioni per l’avvio di un assetto concorrenziale, quantomeno sotto il profilo della concorrenza “per” il mercato.
Per accelerare il passaggio a tale sistema – garantendone al tempo stesso la gradualità – il legislatore ha stabilito un termine di scadenza delle concessioni in atto, prevedendo una articolata disciplina della fase transitoria (art. 15).
In particolare, il legislatore ha distinto l’ipotesi in cui l’affidamento del servizio sia avvenuto senza alcuna procedura ad evidenza pubblica dall’ipotesi in cui l’affidamento sia stato preceduto da una selezione concorsuale.

1.a – Per la prima, il regime transitorio prevede che le concessioni proseguano per la durata fissata dai commi 5 e 7 dell’art. 15, che così stabiliscono:
“5. Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. (…)
7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.”
Il termine finale del periodo transitorio – sempre con riguardo alle concessioni in essere non precedute da gara – è stato successivamente prorogato al 31 dicembre 2007, con l’automatico prolungamento al 31 dicembre 2009 nel caso si verifichi almeno una delle condizioni indicate al richiamato comma 7 dell’articolo 15.
Va poi ricordato che tale ultima modifica – risultante dal combinato dell’art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004 n. 239, e dell’art. 23 del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51 – è stata sottoposta alla Corte di giustizia, ai fini dell’esame della conformità al diritto comunitario, con riguardo agli articoli 43, 49, 86 par. 1, del Trattato Ce, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (TAR Lombardia, sez. Brescia, ord. 4 agosto 2006, n. 963).

1.b – Invece, con riguardo agli affidamenti in corso che siano stati preceduti da selezioni concorsuali, la disciplina transitoria introdotta dal “decreto Letta” stabilisce che “Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000” (articolo 15, comma 9).
Tale disposizione è tuttora vigente: l’art. 23 del decreto legge n. 273 del 2005 ha espressamente stabilito che “sono fatte salve le disposizioni di cui al comma 9 dell’articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164”.

1.c – Va ricordato ancora che la previsione, oltre che di una gradualità nell’attuazione del nuovo sistema, anche di modalità di adattamento temporanei e transitori,è stata ritenuta ragionevole. La Corte Costituzionale ha infatti osservato come “la stessa direttiva comunitaria presupponeva l’esistenza di differenze tra le varie economie, con l’eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, nonché l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas”; ha quindi affermato che il regime transitorio dettato dall’articolo 15 ben “può essere, di per sé stesso come regime temporaneo di transizione, divergente dalla situazione definitiva”, tenuto conto dell’esigenza di “impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile, ancorché a dimensioni ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi” (sent. 31 luglio 2002, n. 413).

2. – Così ricostruito il quadro normativo applicabile alla specie – e proprio alla luce di esso – va rilevata la natura meramente ricognitiva degli atti impugnati, come del resto emerge dalle espressioni usate e dal complessivo contenuto degli stessi.
2.a – Quanto alla deliberazione n. 184 del 2006, il Consiglio Comunale di Aosta – accertato che il “periodo transitorio per la gestione da parte dell’attuale Concessionario del servizio . . . cessa ope legis al 31.12.2007” e preso atto della “naturale scadenza del periodo transitorio prevista dal Legislatore” – si limita a dare mandato alla Giunta municipale “di procedere con l’avvio delle necessarie procedure ad evidenza pubblica per la scelta del nuovo esercente il servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale di Aosta a decorrere dal 1° gennaio 2008” (punto 1 del dispositivo).
La lettura dell’atto rende evidente che il Consiglio comunale – disponendo l’avvio della selezione concorsuale (in una fase ancora lontana dall’emanazione del bando di gara, atto del procedimento che potrebbe invece risultare lesivo) – non intende esercitare alcun potere autoritativo perché non dispone la cessazione del rapporto con la società ricorrente: ritiene infatti che esso sia “de jure” estinto a partire dal 1° gennaio 2008.
Se anche, nelle premesse, la deliberazione effettua valutazioni sulla preminenza degli interessi pubblici e dei valori comunitari, afferma poi (quintultimo capoverso) “che si tratta di una cessazione automatica per cui la stessa si produce senza necessità di alcun atto o provvedimento”. E’ dunque esplicita la intenzione accertativa, peraltro consacrata nel dispositivo (punto 2): ivi si precisa che non di riscatto anticipato si tratta, bensì “di naturale scadenza del periodo transitorio”.

2.b – Tanto meno ha effetti costitutivi, sul punto, l’impugnata nota in data 28 dicembre 2006: il suo oggetto, in esecuzione del precedente deliberato, è la procedura ad evidenza pubblica ancora da avviare e per la quale è data comunicazione dell’avvio del procedimento di indizione di gara.

2.c – L’impugnazione della delibera consiliare e della nota ora richiamata – in quanto atti privi di natura provvedimentale – è dunque inammissibile.

3. – Va ora affrontata la domanda con cui la società ricorrente chiede l’accertamento – in via principale – del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2012 (ai sensi del comma 9 dell’articolo 15) e – in via subordinata – del diritto alla permanenza nel rapporto concessorio fino al 31 dicembre 2009 (ai sensi del comma 7 dell’articolo 15).

3.a – E’ subito da rilevare che – trattandosi di servizio pubblico (così qualificato dal legislatore) – il giudice amministrativo è investito della giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

3.b – La domanda posta in via principale – il riconoscimento dell’applicabilità alla specie del beneficio previsto per l’ipotesi in cui gli affidamenti “siano stati attribuiti mediante gara” (comma 9 della disposizione transitoria) – si fonda su una duplice considerazione:
1) si rileva – in punto di fatto – che la scelta del socio privato della società mista (Digrava S.p.A.) costituita per la gestione del servizio di distribuzione del gas nella Regione Valle d’Aosta è avvenuta a seguito di una procedura concorsuale, qualificabile come gara a tutti gli effetti;
2) si osserva – in punto di diritto – che il richiamato comma 9 deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui la gara sia stata svolta, non per la scelta del soggetto affidatario, ma per la selezione del “socio industriale” della società destinata ad operare nel settore e destinataria degli affidamenti.

4. – Il beneficio previsto dal comma 9 della disposizione transitoria – sostiene la società ricorrente – deve dunque ritenersi spettante anche quando la gara si sia svolta “a monte”, secondo il modello delineato dall’articolo 113, comma 5 del Testo unico per gli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (nel testo sostituito dall’articolo 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269).
Questa disposizione – che disciplina le modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – indica tre diverse figure organizzatorie per l’affidamento del servizio: oltre alla società di capitali individuata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica (comma 5, lett. a) e alla società a capitale interamente pubblico (a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) (c.d. “in house providing”, comma 5, lett. c), la disposizione prevede anche, come modello di affidamento, le “società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” (comma 5, lett. b).
5. – Già prima dell’entrata in vigore della disciplina dettata dal Testo unico degli enti locali, la giurisprudenza aveva avuto occasione di rilevare che “la costituzione della società a capitale pubblico maggioritario per l’affidamento ad essa di un pubblico servizio non si sostanzia . . . nella scelta di un socio qualsiasi, ma nella scelta di un socio imprenditore”; con la conseguenza che tale costituzione “dovrà avvenire avvalendosi di quegli strumenti concorsuali che l’ordinamento ha via via affinato ai fini dell’individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192). In tale sede si era osservato che “È vero che il socio privato non diventa concessionario diretto del servizio, ma i compiti che è chiamato ad espletare coincidono, nella sostanza, il più delle volte proprio con quelli tipici del concessionario privato; non si vede perché, allora, mentre questo deve essere individuato per il tramite della pubblica gara ai sensi dell’art. 267 T.U.F.L. 14 settembre 1931, n. 1175, viceversa un’analoga procedura selettiva non debba essere adottata per individuare quel partner privato della società pubblica che è chiamato a svolgere compiti appunto corrispondenti a quelli del concessionario privato.” (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192; v. anche 6 aprile 1998, n. 435).
Tale principio è affermato ora in via generale dall’articolo 1, comma 2, del codice dei contratti pubblici (approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ai sensi del quale “Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
6. – Sullo specifico problema interpretativo posto con il ricorso – la legittimità dell’affidamento diretto di contratti o servizi pubblici a società miste il cui socio privato sia stato selezionato con gara – sono emerse diverse linee interpretative.

6.a – Secondo un primo orientamento – manifestatosi soprattutto in dottrina, ma non solo – la costituzione di una società mista a capitale pubblico maggioritario non avrebbe alcuna utilità per l’Ente locale, se poi lo stesso Ente non potesse affidarle direttamente i servizi pubblici di propria competenza.
Tenuto conto che la società a capitale misto è costituita attraverso una procedura ad evidenza pubblica, con lo specifico scopo di attribuire ad essa la gestione dei servizi pubblici dell’Ente locale che l’ha costituita, il relativo affidamento – si sostiene – non può che avvenire in modo diretto. Diversamente, la costituzione di tali società non sarebbe di alcuna pratica utilità, mentre la gara per l’affidamento dei singoli servizi costituirebbe un’inutile duplicazione di un procedimento concorsuale già esperito (Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272).
In questo senso si è sottolineato che la salvaguardia dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta del socio privato di minoranza (Cons. St., Sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297).
Alla stregua di questa linea interpretativa, dunque, la concessione di pubblici servizi a una società mista – il cui partner privato sia stato selezionato con gara – non richiede il previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica e viene quindi legittimamente affidata in via diretta.

6.b – Il contrapposto indirizzo ritiene invece che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio.
Secondo questo orientamento, l’affidamento diretto ad una società il cui socio privato sia stato scelto con gara costituisce una modalità di affidamento dell’erogazione dei servizi pubblici locali che “non sembra trovare riscontri nel diritto comunitario, al quale è estraneo un trattamento diversificato in favore delle società miste rispetto alle regole della piena concorrenza e quindi della partecipazione ad una gara specifica per ottenere l’affidamento di un servizio pubblico” (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, decisione 27 ottobre 2006 n. 589).
A tale conclusione si è giunti, da una parte, sulla base del rilievo che “il sistema di affidamento diretto alla società mista (sia pure dopo scelta tramite procedura ad evidenza del socio privato) concreterebbe nella sostanza un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario”, in quanto all’amministrazione non sarebbe garantito, nei confronti della società, l’esercizio del controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi (controllo richiesto del resto anche dal diritto interno); dall’altra, sulla base della considerazione del diverso contenuto delle procedure concorsuali volte alla selezione del socio rispetto a quelle finalizzate alla scelta dell’affidatario del servizio, tenuto conto che nelle prime – e non nelle seconde – i requisiti finanziari di regola prevalgono su quelli tecnici ed organizzativi.
Questo orientamento finisce quindi per dubitare della piena compatibilità con il sistema comunitario del modello della “società a capitale misto pubblico privato”, come delineato dall’articolo 113, comma 5, lettera b), del Testo unico enti locali, disposizione della quale si propone “una interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa” (interpretazione condivisa da TAR Piemonte, Sez. II, 4 giugno 2007, n. 2539).

6.c – Una terza linea interpretativa è quella che emerge dall’ampia e approfondita ricostruzione contenuta nel parere espresso in sede consultiva dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato (n. 456 del 18 aprile 2007), che sottopone a comparazione – distinguendone i diversi presupposti storici e logico-sistematici – le due figure organizzatorie rappresentate, da una parte, dal modello di affidamento diretto “in house”, dall’altra, dal modello della società mista pubblico-privato: il primo, strumento di autoproduzione all’interno della struttura organizzativa dell’amministrazione, il secondo, strumento di cooperazione tra il pubblico ed il privato.
Questo orientamento – pur condividendo le premesse argomentative poste a sostegno della tesi sulla necessità della seconda gara – ritiene però che non si debba concludere nel senso dell’esclusione, in ogni caso, dell’affidamento diretto e dell’obbligo, in ogni caso, di una seconda selezione concorsuale.
In particolare, la circostanza che la società mista non sia sottoposta ad un controllo analogo a quello che l’amministrazione aggiudicatrice può esercitare sui propri servizi – circostanza pacifica per il fatto stesso che l’impresa privata detiene delle quote nella società aggiudicataria – se certamente impedisce la riconducibilità di tale modello organizzativo in quello dell’ ‘in house providing’, non significa invece automatica esclusione della “compatibilità comunitaria” del modello medesimo.
Si concorda sul fatto che la partecipazione del socio privato fa venir meno l’omogeneità di interessi propria di una società a capitale interamente pubblico: sicché è sufficiente una presenza privata nel capitale perché sussista il rischio di contaminazione dell’interesse pubblico.
Si osserva però che la tesi sulla necessità della seconda gara finirebbe per limitare le opzioni di intervento a due soluzioni soltanto, una “tutta pubblica” con affidamento diretto del servizio, e una “tutta privata” con ricorso pieno al mercato, mettendo di fatto fuori gioco il modello della società mista, con un risultato paradossalmente contrario alla logica comunitaria della tutela della concorrenza.
Tra l’altro, si aggiunge, non può non suscitare perplessità la considerazione che – a seguire tale soluzione – l’ente pubblico, in sede di espletamento della seconda gara, si troverebbe a ricoprire la duplice veste: da un lato, di stazione appaltante del servizio, dall’altro, di azionista della società che partecipa alla competizione.
Le conclusioni cui perviene questa linea interpretativa sono nel senso di ritenere che l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista è possibile nel caso in cui essa costituisca – non la beneficiaria di un affidamento diretto ma – “la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società”: in tale ipotesi infatti si realizzerebbe un controllo interno ed organico del partner societario sull’operato del socio privato selezionato per la gestione del servizio.
In questa ottica, il ricorso alla figura organizzatoria della società mista viene ritenuto ammissibile se delimitato da quelle garanzie – di “definitezza dell’oggetto” e di “durata dell’affidamento” – che consentono, da una parte, di escludere la riconducibilità di tale figura nel modello dell’affidamento “in house”, dall’altra, di fugare ogni perplessità in ordine al rischio di restrizione della concorrenza.
Queste garanzie – cui deve accompagnarsi la specifica previsione legislativa che consenta la costituzione della società mista (ai sensi dell’art. 1, comma 2, del codice dei contratti) – vengono ritenute sussistenti alle seguenti condizioni:
1) che al socio privato – scelto necessariamente con procedura concorsuale – sia affidato non già il ruolo di mero finanziatore, bensì quello di socio industriale ed operativo che concorre anche materialmente allo svolgimento del servizio per il quale la società è stata costituita;
2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento, così evitando che il socio diventi stabile, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso.

6.d – Ad avviso del Collegio questa linea interpretativa intermedia – il cui “indubbio equilibrio” è stato apprezzato da una recentissima decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587) – va senz’altro condivisa.
La circostanza che la normativa comunitaria sugli appalti non prenda in considerazione modelli ulteriori rispetto a quelli espressamente disciplinati – così come il fatto che la Corte di giustizia non si sia pronunciata espressamente sulle condizioni di applicabilità di tali ulteriori modelli – non basta ad escluderne la configurabilità.
Va infatti osservato – sotto il primo profilo – che “il contratto sociale, proprio perché intrinsecamente diverso dall’appalto, resta estraneo alla disciplina delle direttive comunitarie” (Cons. St., n. 5587/2007 cit.).
Va rilevato poi – sotto il secondo profilo – che la giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha ancora preso in specifico esame casi di affidamento a società miste il cui socio privato sia stato selezionato con gara: la Corte si è infatti limitata a censurare l’affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato, senza pronunciarsi espressamente sulla peculiarità della disposizione del nostro ordinamento che consente l’affidamento diretto di servizi pubblici locali in presenza di un procedimento di garanzia nella scelta del socio privato (così, TAR Sardegna, 7 agosto 2006, n. 1600).
Al contrario, come è stato messo in rilievo (Cons. St., Sez. V, 1° luglio 2005, n. 3672; parere 456/2007 cit.), le altre istituzioni comunitarie – Commissione e Parlamento – sembrano guardare con favore ed incoraggiare le forme di partenariato pubblico-privato (in particolare, “Libro Verde relativo ai partenariati pubblici-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” pubblicato il 30 aprile 2004; “Risoluzione sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” del 26 ottobre 2006).
Anzi, proprio in tali atti – comunque privi di carattere precettivo – si trova conferma della congruità e della coerenza dei parametri individuati nel richiamato parere del Consiglio di Stato a garanzia dell’ammissibilità del ricorso al modello della società mista.
Si legge in particolare nel “Libro Verde” della Commissione europea che la figura della società mista può ritenersi compatibile con il diritto comunitario quando, tra l’altro, gli incarichi affidati a tale società – e gestiti dal socio industriale – siano chiaramente definiti dalla procedura di gara, anche in termini di durata (punto 61).

7. Condivisa la tesi sull’ammissibilità – con i limiti e alle condizioni richiamate – del ricorso alla figura organizzatoria della società mista, va ora verificato se nel caso in esame tali limiti e condizioni siano rispettati.

7.a – Va prima di tutto accertato se nella specie sussista una specifica previsione legislativa che “fondi la possibilità” del ricorso alla società mista (secondo quanto precisato nel parere n. 456).
Come si è anticipato in fatto, la legge regionale per la Valle d’Aosta 14 gennaio 1988, n. 6 – istitutiva della società per la costruzione e l’esercizio in concessione dei gasdotti comunali e/o consortili nel territorio della Regione Valle d’Aosta – ha stabilito che il relativo capitale sociale fosse distribuito fra Regione, Comune di Aosta ed altri Comuni e/o consorzi, prevedendo che una quota pari al 51% fosse riservata ad una “impresa specializzata nella progettazione, costruzione e gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas, di comprovata solidità, esperienza e capacità nel settore, in quanto ad entità di capitale sociale, a numero e rilevanza di esercizi di gestione e numero di utenti serviti” (art. 2).

7.b – Quanto al primo requisito – la sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio – risulta dagli atti che la procedura concorsuale attivata dalla Regione mirava effettivamente alla scelta di un partner operativo e non di un mero finanziatore.

7.b.1 – Il bando di gara (doc. n. 8 del ricorso) – emanato in attuazione della legge regionale istitutiva della società mista – stabiliva infatti che i concorrenti avrebbero dovuto “risultare in possesso dei seguenti requisiti e fornire in dettaglio tutti i dati e le specifiche di cui ai successivi punti:
1) documentata esperienza nel settore della progettazione, costruzione e gestione del servizio gas con descrizione del periodo di attività, elenco delle reti in esercizio ed in costruzione, degli investimenti eseguiti nell’ultimo triennio, degli utenti e delle vendite effettuate;
2) comprovata solidità economica, entità del Capitale Sociale comunque non inferiore a L. 5.000.000.000 (cinquemiliardi), dimostrata capacità finanziaria tale da assicurare anche tramite opportune garanzie, le risorse necessarie all’attuazione di investimenti nel settore gas di misura non inferiore a 20 mld/anno;
3) disponibilità di normative aziendali di livello elevato, sia tecniche che operative, per la progettazione, costruzione e conduzione degli impianti gas;
4) disponibilità ad attività di promozione delle vendite e di sviluppo del mercato sia civile che industriale;
5) utilizzazione dell’imprenditoria locale sia per le fasi di progettazione esecutiva delegabili che per la costruzione delle reti di distribuzione cittadina e di tutti gli impianti di allacciamento;
6) utilizzazione di personale locale per tutte le attività di gestione del servizio;
7) utilizzazione di forze di vendita locale”.
Il bando specificava inoltre che avrebbero costituito “titolo preferenziale:
a) l’aver effettuato attività di ricerca e sperimentazione per l’utilizzo di nuove tecnologie e materiali, nonché partecipato a comitati tecnici internazionali;
b) il documentare le specifiche azioni promozionali cui intenderebbe dar corso;
c) l’assunzione a proprio carico degli oneri relativi all’addestramento del personale locale comunque addetto alla gestione del servizio, nonché delle locali forze di vendita;
d) l’effettuare a proprie spese corsi professionali gratuiti di specializzazione degli installatori locali per la corretta e più economica realizzazione degli impianti interni”.
La lettura dei requisiti di partecipazione rende evidente che obiettivo dell’amministrazione non era certamente quello di individuare un socio il cui apporto si sarebbe esaurito nel conferimento di capitali nella società costituita per la gestione del servizio di erogazione del gas, ma piuttosto quello di scegliere, con gara, un socio che avrebbe assunto, con la propria organizzazione, l’intera gestione di tale servizio.

7.b.2 – Né si può ritenere – come sostiene la difesa del Comune – che la procedura concorsuale svolta nella specie non possa essere qualificata “gara” nel senso richiesto dal comma 9 della disposizione transitoria ai fini del riconoscimento del diritto alla proroga dell’affidamento del servizio fino al 2012.
Come osserva la società ricorrente, il procedimento seguito dalla Regione – che ha dato pubblico avviso del bando (pubblicato sul quotidiano ‘La Stampa’ in data 8 marzo 1988) e ha provveduto alla selezione del socio industriale sulla base dei puntuali criteri appena richiamati – si è tradotto in un confronto concorrenziale tra più operatori del settore e dunque ben può essere qualificato come “gara” agli effetti del comma 9: tale disposizione si limita infatti a fare riferimento al previo esperimento di una “gara”, senza richiedere, ai fini della concessione del beneficio, particolari modalità in punto di procedura, di pubblicità o di requisiti.
Del resto, lo stesso codice dei contratti pubblici – che, come già osservato, contiene una previsione di carattere generale sulle società miste (art. 1, comma 2) – stabilisce che, qualora sia consentita dalla legge la costituzione di società miste per la gestione di un servizio (o per la realizzazione di un’opera pubblica), la scelta del socio privato avviene “con procedure di evidenza pubblica”, dunque con gare non necessariamente disciplinate dallo stesso codice (in questo senso il richiamato parere n. 456 del 2006).

8. – Si può invece prescindere dalla verifica circa il rispetto della seconda condizione – il rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo stabilito con l’atto di concessione – tenuto conto che la fattispecie all’esame riguarda non l’affidamento a regime di un servizio pubblico, ma la sola proroga di un affidamento in essere, per un periodo definito e contenuto entro margini comunque ragionevoli (cinque anni), alla scadenza del quale l’amministrazione comunale indirà la gara per la scelta del nuovo gestore (come del resto preannunciato con la nota impugnata).

9. – L’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del beneficio previsto dal comma 9 della disposizione transitoria – e quindi del diritto della società ricorrente alla proroga dell’affidamento in essere fino al 2012 – consente di ritenere assorbite le ulteriori domande formulate in via subordinata, compresa la questione di legittimità costituzione della disciplina dettata dall’articolo 15 del ‘decreto Letta’.
Non può essere accolta la domanda per il risarcimento del danno, solo genericamente indicato, ma non quantificato; né sono stati precisati gli elementi causativi di un pregiudizio patrimoniale e nemmeno è stata richiesta l’acquisizione di elementi di prova al riguardo.

10. – In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile nella parte in cui chiede l’annullamento della nota sindacale 28 dicembre 2006 e della presupposta delibera consiliare 27 dicembre 2006; va respinto in punto di risarcimento, ed invece accolto nella parte in cui chiede l’accertamento del diritto alla prosecuzione della gestione del servizio di distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2012, rimanendo assorbite le domande formulate in via subordinata.
Quanto alle spese e alle competenze di giudizio, la parziale soccombenza giustifica l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta
– dichiara inammissibile la domanda di annullamento della nota sindacale 28 dicembre 2006 e della presupposta delibera consiliare 27 dicembre 2006;
– accoglie la domanda di accertamento, dichiarando che il rapporto concessorio in essere è prorogato per legge fino al 31 dicembre 2012;
– respinge la domanda di risarcimento dei danni;
– compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nelle camere di consiglio dei giorni 11 ottobre 2007 e 13 novembre 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/12/2007 n.153 proviene da Giustamm.

sulla portata del requisito della regolarità fiscale per l’ammissione alla partecipazione ad appalti pubblici, relativi limiti al potere di esclusione in presenza di mere irregolarità e compatibilità con l’ordinamento comunitario

1. Processo amministrativo – rito ex art. 23 bis L. 1034/71 – notifica a mezzo posta – dies a quo per deposito ricorso – decorrenza

2. Appalto pubblico – esclusione dalla gara – impugnazione – interesse a ricorrere – sussiste.

3. Appalto pubblico – aggiudicazione – annullamento – mancata impugnazione annullamento aggiudicazione per mancanza requisiti – nuova procedura – legittimazione alla contestazione dei medesimi fatti – sussiste.

4. Appalto pubblico – requisiti soggettivi – regolarità fiscale – mancato pagamento tasse per concessioni governative – esclusione – illegittimità.

1. Nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario ogni volta in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. (Nel caso di specie la notificazione all’amministrazione è avvenuta il 15 marzo 2007, mentre quella al controinteressato è stata effettuata a mezzo del servizio postale con raccomandata AR, ricevuta da questi il successivo 21 marzo 2007: da questa data ha dunque inizio la decorrenza del termine dimidiato per il deposito del ricorso […]).

2. Solo il soggetto legittimamente escluso o non ammesso ad una pubblica gara per l’assenza dei requisiti di partecipazione non ha interesse all’impugnazione della successiva aggiudicazione in quanto non può trarre alcun vantaggio dall’annullamento degli atti di gara. Inoltre, anche se non è possibile provare che, dalla rinnovazione del procedimento di gara, la società ricorrente possa ottenere la futura aggiudicazione, ciò non determina alcuna carenza di interesse all’annullamento della propria esclusione in presenza della chance di partecipare all’indetta competizione e dunque di una ragionevole res sperata nella futura aggiudicazione; il che è per converso apprezzabile […] della definitiva eliminazione di una causa di esclusione destinata a perpetuarsi nel tempo.

3. in ordine al mancato possesso dei requisiti di partecipazione (regolarità fiscale) ad una gara, preclusivo all’aggiudicazione della stessa e non contestato dalla impresa, non si può ritenere che la stessa impresa sia priva della facoltà di contestarne successivamente il fondamento in occasione alla partecipazione ad altra gara (e solo in tali limiti, senza alcun ulteriore riferimento a quella anteatta). Se si accedesse a quest’ordine d’idee sarebbe, infatti, arbitrariamente sottratta agli interessati la facoltà di richiedere la tutela in sede giurisdizionale (costituzionalmente garantita) a fronte di una nuova manifestazione del potere di cui è titolare l’Amministrazione e che rinnovi gli effetti pregiudizievoli della precedente valutazione (ma con riguardo a vicenda totalmente diversa dalla prima).

4. Il mancato pagamento di tasse di concessione governativa (nel caso di specie l’imposta di registro sul canone di abbonamento radioaudizioni – DPR 641/1972) non costituisce inadempimento previsto dalle lettere f) e g) del comma 2 dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (che prevedono quali possibili cause di esclusione dalle gare l’irregolarità in materia di pagamento di imposte e tasse nonché la grave colpevolezza nel rendere false informazioni). La norma facendo riferimento a “imposte e tasse” pretende un tangibile indice del costante e regolare assolvimento degli obblighi tributari da parte di quanti si apprestino a contrarre con la Pubblica Amministrazione; nel richiamare il prescritto requisito (unitamente alla grave colpevolezza) pare, infatti, escludere le situazioni di mera trascuratezza o dimenticanza nel dar corso ad un pur prescritto pagamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 86 del 2007 proposto da

RASS BAR s.a.s. di Morelli Sandro & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Perego e Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Perego in Trento, via Suffragio, 46;

contro

la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Alessio Falferi e Giuliana Fozzer ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, 15;

e nei confronti di
BAR CENTRONORD, impresa individuale di Scola Giuseppe, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Giacomelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio legale in Trento, via San Marco, 21;

per l’annullamento
del verbale di gara n. 512 di data 15 gennaio 2007 con il quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara d’appalto per il servizio di gestione dello spaccio interno alla sede della Provincia autonoma di via Gilli, 4 a Trento (Centro Nord 3), nonché di tutti i documenti presupposti, atti endoprocedimentali, consequenziali e connessi, con diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto di tale illegittimo provvedimento e della conseguente esclusione dell’offerta della ricorrente Rass Bar s.a.s.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 18 ottobre 2007 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avvocato Maria Cristina Osele per la ricorrente, l’avvocato Alessio Falferi per l’Amministrazione resistente e l’avvocato Antonio Giacomelli per il controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. Con bando di gara di data 15 dicembre 2006 (prot. 8910/36/06) la Provincia di Trento ha indetto un’asta pubblica per l’affidamento del “Servizio di gestione dello spaccio interno della sede di via Gilli, 4 a Trento (Centro Nord 3)”. La durata del contratto era prevista per cinque anni (dal 20 febbraio 2007 al 19 febbraio 2012) e il criterio di aggiudicazione consisteva nell’offerta economicamente più vantaggiosa, calcolata al cinquanta per cento secondo criteri tecnici e al cinquanta per cento secondo quello economico della maggiore percentuale di rialzo rispetto al canone annuo di concessione posto a base d’asta. Alla gara si sono presentate cinque imprese. Tre offerte sono state escluse dalla Commissione di gara in sede di preventivo esame della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà. Tra le escluse, l’impresa ricorrente, la ditta RASS Bar s.a.s. di Sandro Morelli & C. In ordine all’esclusione, nel verbale di gara di data 15 gennaio 2007, n. 512, al punto d4) si legge: – di dare atto che si esclude … l’impresa RASS Bar s.a.s. di Morelli Sandro & C. in quanto al punto 10) della dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa, come richiesto dal bando di gara, si dichiara “che l’impresa nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara”, contrariamente ai fatti…”.
2. Con atto notificato il 15 marzo 2007 e depositato il 3 aprile 2007 la società RASS Bar ha chiesto l’annullamento del punto 10 del verbale di gara n. 512, l’ammissione della ricorrente alla gara d’appalto, nonché “il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ingiusto e per perdita di chance in forma specifica”.
La ricorrente ha dedotto i seguenti vizi:
I. “violazione del punto 10 (concernente le false dichiarazioni) del bando di gara di data 15 dicembre 2006” quale lex specialis della gara;

II. “violazione del principio di concorrenza e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione” per aver escluso l’offerta economicamente più conveniente per l’Amministrazione tra quelle presentate in sede di gara;

III. “violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 per esclusione irragionevole, infondata e contraddittoria” rispetto al comportamento tenuto dalla stessa Provincia nel corso del precedente appalto;

IV. “eccesso di potere per manifesta ingiustizia, irragionevolezza, travisamento dei fatti e contraddittorietà manifesta”, dato che la Provincia, dopo l’esclusione dalla precedente gara, aveva comunque concluso un contratto con la stessa impresa RASS Bar s.a.s., ancorché limitatamente alla durata di un anno.

La ricorrente ha, altresì, chiesto in via cautelare la sospensione del provvedimento impugnato.
3. La Provincia autonoma di Trento si è tempestivamente costituita in giudizio, sollevando eccezioni di inammissibilità del ricorso e chiedendone la reiezione perchè infondato.
4. Con memoria depositata in data 6 ottobre 2007 si è costituita anche la ditta individuale Bar Centro Nord di Scola Giuseppe, controinteressata, risultata aggiudicataria dell’asta pubblica a seguito del verbale in contestazione, egualmente chiedendo che il ricorso sia disatteso.
5. Con ordinanza n. 33/2007, adottata nella camera di consiglio del 19 aprile 2007, è stata accolta la domanda cautelare e disposta la sospensione dell’esclusione dell’offerta della ricorrente.
6. L’ordinanza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, ma l’Amministrazione appellante, venuta a conoscenza della fissazione da parte di questo Tribunale della discussione nel merito, ha rinunciato all’interposto appello.
7. Nei termini di rito sia la ricorrente che l’Amministrazione hanno presentato memorie a sostegno delle proprie conclusioni.
8. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare l’Amministrazione provinciale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività del deposito. Essendo stato notificato il 15 marzo 2007 e depositato il 3 aprile 2007, il ricorso non sarebbe rispettoso del termine ridotto di cui all’articolo 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Tale eccezione non ha pregio. Sullo stesso tema questo Collegio si è recentemente espresso con la sentenza n. 130 del 2007. In quell’occasione il Tribunale “condivideva e faceva proprie le perspicue osservazioni cui è pervenuta la VI sezione del Consiglio di Stato” (cfr. la decisione 26.11.2006, n. 6835), affermando che, nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, “occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario ogni volta in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. E’ infatti necessario che la notificazione possa considerarsi perfezionata nello stesso momento per l’autore e per il suo destinatario al fine di avere una data unica (e non mobile) da cui decorrano i termini per i successivi adempimenti processuali”. Nella fattispecie, la notificazione alla Provincia è avvenuta il 15 marzo 2007, mentre quella al controinteressato è stata effettuata a mezzo del servizio postale con raccomandata AR, ricevuta da questi il successivo 21 marzo 2007: da questa data ha dunque inizio la decorrenza del termine dimidiato per il deposito del ricorso, che risulta nella specie rispettato.
2. Si deve anche disattendere l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata con riguardo al fatto che sarebbe stato in questa sede impugnato il precedente annullamento dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di gestione dello spaccio interno del Palazzo Istruzione.
In proposito deve rilevarsi che l’istante ha invero impugnato esclusivamente la successiva esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione dello spaccio interno Palazzo Centro Nord 3, bandita nel dicembre 2006, sollevando censure attinenti a quest’ultima esclusione.
Non giova per questo aspetto a sorreggere l’opposta eccezione la circostanza che la ricorrente contesti l’insussistenza di ogni precedente dichiarazione mendace già posta a fondamento del disposto intervento in via di autotutela. Tale vicenda è stata, invero, in questa sede rappresentata al solo scopo di contestare l’esclusione disposta nella seconda gara, il che acclara all’evidenza che, in disparte restando il diverso problema della cognizione di essa nel presente giudizio, alcun surrettizio intento è in ciò da ravvisarsi nei confronti del precedente annullamento che, quanto alla relativa gara, e ad essa soltanto, si è ormai consolidato nei confronti della deducente.
3. Ancora, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene che sussista l’interesse della parte al ricorso. L’utilità concreta che l’interessato persegue consiste nel risultato utile che può derivargli dall’esito positivo del processo qui intentato.
Solo il soggetto legittimamente escluso o non ammesso ad una pubblica gara per l’assenza dei requisiti di partecipazione non ha interesse all’impugnazione della successiva aggiudicazione in quanto non può trarre alcun vantaggio dall’annullamento degli atti di gara (vedasi, recentemente, Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8.1.2007, n. 16). Inoltre, anche se non è possibile provare che, dalla rinnovazione del procedimento di gara, la società ricorrente possa ottenere la futura aggiudicazione, ciò non determina alcuna carenza di interesse all’annullamento della propria esclusione in presenza della chance di partecipare all’indetta competizione e dunque di una ragionevole res sperata nella futura aggiudicazione; il che è per converso apprezzabile non soltanto sul piano ‘morale’, ma anche e forse soprattutto su quello assai più concreto della definitiva eliminazione di una causa di esclusione destinata a perpetuarsi nel tempo, laddove non fosse radicalmente dissipato nella presente sede giurisdizionale il dubbio sulla previa dichiarazione non veritiera, come eloquentemente dimostra proprio la vicenda allo stato all’esame.
4. Definite come precede le sollevate questioni in rito giova riassumere, prima di passare alla definizione delle censure introdotte, i principali fatti della precedente vicenda intervenuta tra la società del Morelli e l’Amministrazione provinciale.
Con precedente bando di gara di data 31 agosto 2006 la Provincia di Trento aveva indetto asta pubblica per l’affidamento del “Servizio di gestione dello spaccio interno della sede di via Gilli 3, a Trento (Palazzo Istruzione)”. La durata del contratto era prevista in cinque anni e il criterio di aggiudicazione consisteva nella maggiore percentuale di rialzo rispetto al canone annuo di concessione posto a base d’asta. Alla gara si era presentata quale unica concorrente l’impresa RASS Bar s.a.s. di Sandro Morelli & C. che, in data 19 settembre 2006, veniva dichiarata aggiudicataria nelle more della verifica dei requisiti. Il rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana è stato riscontrato dall’Amministrazione presso l’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Cles, il quale certificava (con tre note rispettivamente di data 20, 25 e 30 ottobre 2006) che, dalle risultanze del sistema informativo dell’anagrafe tributaria – per effetto di una comunicazione del concessionario per la riscossione dei tributi per la Provincia di Trento ricevuta il 19 ottobre 2006 – risultavano due cartelle di pagamento relative a pendenze per “omesso o insufficiente pagamento dell’imposta di registro su canone di abbonamento radioaudizioni”. Certificava, altresì, che si trattava di una “tassa di concessione governativa periodica per l’impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di telecomunicazione”. In data 2 novembre 2006 l’Amministrazione provinciale comunicava al Morelli l’avvio del procedimento di esclusione dall’aggiudicazione del servizio. L’interessato versava gli importi dovuti all’Esattore il 3 novembre 2006 e trasmetteva all’Amministrazione provinciale copia delle due cartelle quietanzate. In data 12 dicembre 2006 l’Ente procedeva, tuttavia, all’annullamento dell’aggiudicazione della gara d’appalto. Nel frattempo, per garantire il servizio di ristorazione presso il Palazzo Istruzione, tra l’Amministrazione provinciale e l’impresa RASS Bar si stipulava a trattativa privata, e in via transitoria per il periodo di un solo anno, un contratto per la gestione di quello spaccio interno.
5. Venendo ora al merito della controversia, occorre muovere dal provvedimento di esclusione dalla seconda gara, che è stato fondato sull’assunta non veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, resa ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, la quale attesta che “L’impresa nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando non ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara“.
La Commissione di gara non ha ritenuto veritiera tale dichiarazione allegando l’esistenza della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, sempre resa ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, presentata nella prima gara, conclusasi con l’annullamento dell’aggiudicazione, nella quale l’istante aveva del pari affermato che “L’impresa non ha commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana…”.
La prima dichiarazione non aveva, tuttavia, trovato positivo riscontro presso l’Amministrazione, che ha dunque reiterato avverso la ricorrente quanto in precedenza accertato presso l’Agenzia delle Entrate, che, come sopra ricordato, aveva dato conto di due pendenze relative ad un’imposta di registro su canone di abbonamento radioaudizioni.
Avverso detto rinnovato rilievo la ricorrente invoca a suo favore l’indirizzo della giurisprudenza comunitaria, che riconosce la possibilità di regolarizzazione di contributi previdenziali e di imposte e tasse successivamente all’aggiudicazione, a condizione che sia provato, entro il termine a tal fine stabilito, di aver beneficiato di misure di condono fiscale o di sanatoria, o di un concordato, od ancora di aver presentato ricorso amministrativo o giurisdizionale.
La deducente non manca, poi, di porre in luce la peculiarità del caso in esame sia per l’esiguità della somma dovuta (poco più di € 340) sia “perché i termini per l’effettuazione del pagamento – della tassa di concessione governativa – erano ancora aperti ed il versamento è stato accettato con effetto estintivo del debito”.
Sotto altro profilo ella insiste, poi, nell’affidamento che si sarebbe costituito in suo favore in dipendenza dell’atteggiamento della Provincia a seguito della decisione di procedere alla stipula di un contratto – anche se a trattativa privata e per la durata di un solo anno – con la stessa ricorrente e per lo stesso spaccio oggetto della gara annullata, il che aveva ai suoi occhi obiettivamente assunto il significato dell’accoglimento delle giustificazioni fornite “circa la propria piena regolarità fiscale”.
Nella sua difesa l’Amministrazione provinciale, cui si associa quella della controinteressata, oppone al contrario che la determinazione di annullamento dell’aggiudicazione della prima gara, rimasta inoppugnata, costituirebbe – per i fatti ivi riportati – una statuizione definitivamente preclusiva nei confronti del Morelli e consolidatasi nei suoi confronti, rispetto alla quale alcuna ulteriore contestazione potrebbe muoversi, ancorché in una diversa e successiva gara e sulla scorta di una nuova dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
A suo avviso, infatti, “consolidati sono gli accertamenti nella determinazione contenuti e, in particolare, quanto verificato in ordine al mancato possesso in capo all’impresa del requisito relativo alla regolarità fiscale, alla data della dichiarazione resa in sede di gara, contrariamente a quanto dichiarato in occasione della gara medesima”.
Tale ordine d’idee è privo di pregio giuridico e deve essere disatteso.
Premette al riguardo il Tribunale che la materia dei contratti rientra nella competenza legislativa primaria della Provincia autonoma, esercitata in relazione alle competenze statutarie in materia di organizzazione e di ordinamento (art 8, n. 1, dello Statuto e art. 117, quarto comma, della Costituzione in applicazione dell’articolo 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001).
Detta competenza è stata esercitata con la legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23, come modificata dalla legge provinciale 24 ottobre 2006, n. 8, che però ha solo parzialmente introdotto nell’ordinamento provinciale i principi contenuti nella legislazione statale di recepimento delle direttive europee e, per quanto qui interessa, il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 di attuazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
Tale normativa va quindi necessariamente integrata con i principi dell’ordinamento giuridico dello Stato e dell’Unione europea anche perché, come ha bene sintetizzato recentemente il Consiglio di Stato, “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’articolo 81 del Trattato CE porta a ritenere che queste norme siano puramente applicative di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per i contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; da qui l’immediata operatività dei principi anche agli appalti sottosoglia e ai contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese” (cfr. Sez. VI, 30.1.2007, n. 362).
In particolare, nel caso sub iudice risultano deducibili i principi della concorrenza, di proporzionalità, della non discriminazione fra le imprese e, in particolare, dell’effetto utile che, tramite le giurisdizioni nazionali, deve essere assicurato alle norme dell’ordinamento comunitario che devono garantire una tutela effettiva dei diritti e degli interessi dei partecipanti alle procedure di gara e che possono autorizzare il Giudice alla disapplicazione “delle clausole dei bandi di gara ove ritenute indebitamente restrittive del criterio di massima partecipazione delle gare pubbliche, che costituisce diretto corollario dei principi comunitari … nonché dei principi costituzionali nazionali di libertà di iniziativa economica, d’imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione, mediante la selezione della miglior offerta … al prezzo più conveniente per l’Amministrazione stessa” (cfr. TAR Lombardia, sez. III, ordinanza 8.8.2000, n. 234).
Chiarito quanto precede, va gradatamente rilevato che il testo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata alla Commissione di gara era testualmente previsto nel relativo bando e la disposizione riprende formule già contenute nell’articolo 75, comma 1, lettera h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e nell’articolo 12 del Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, come novellato dall’articolo 10 del Decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, il quale, a sua volta, ha recepito l’articolo 29 della direttiva 92/50/CEE.
Detta disposizione prevede, tra le cause di esclusione, l’aver “reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizione rilevanti per la partecipazione alle procedura di gara”: il che è stato dunque ritenuto sussistente, e come tale ostativo al conferimento del previsto incarico a favore della ricorrente, in quanto, nel procedimento di gara precedente, l’Agenzia delle Entrate aveva attestato la sussistenza di un credito per una tassa di concessione governativa ed un’imposta di registro rimaste inevase.
Prima di esaminare la detta censura occorre prendere posizione sull’obiezione che per questo aspetto muove la Provincia, allegando la sua inammissibilità per non essere stata, la stessa questione, tempestivamente contestata in sede giurisdizionale avverso l’annullamento della prima gara.
Pare di comprendere che, ad avviso della resistente, l’inoppugnabilità assunta dalla relativa determinazione, peraltro incoerentemente seguita dalla stipula di un contratto per lo stesso servizio di durata annuale, avrebbe il vigore di una sorta di “giudicato interno” costituitosi tra le parti, cui sarebbe ineluttabilmente astretta l’odierna ricorrente, asseritamente priva della facoltà di contestarne il fondamento in virtù della pregressa decadenza da tale diritto di azione.
Detto assunto, a parere del Collegio, può essere soltanto parzialmente condiviso e va invece disatteso quanto all’ordine di conseguenze che dallo stesso si deducono.
Il vero è, infatti, che l’inerzia serbata dalla deducente avverso l’annullamento in via di autotutela della prima aggiudicazione ha prodotto l’effetto di consolidare sul piano formale detta statuizione in rapporto alla gara in cui la relativa dichiarazione sostitutiva di atto notorio è stata resa.
Non è invece condivisibile il fatto che, in ordine alla stessa osservazione di allegata irregolarità fiscale, opposta come preclusiva alla partecipazione ad una diversa ed autonoma gara, l’istante sia ritenuta priva della facoltà di contestarne il fondamento, ovviamente nei soli limiti della gara in corso di svolgimento e senza alcun ulteriore riferimento a quella anteatta.
Se si accedesse a quest’ordine d’idee sarebbe, infatti, arbitrariamente sottratta alla ricorrente la facoltà di richiedere la tutela in sede giurisdizionale costituzionalmente garantita a fronte di una rinnovata manifestazione del potere di cui è titolare l’Amministrazione che, nel far nuovamente proprio il precedente orientamento, ne rinnovi gli effetti pregiudizievoli con riguardo a vicenda totalmente diversa dalla prima, della quale si contesta la reiterata motivazione illegittima.
Se il potere si esprime, infatti, in un perenne divenire, la contestazione dei fatti e degli apprezzamenti che siano reiterati nel tempo con modalità non meramente confermative resta per conseguenza costantemente proponibile davanti al Giudice, senza che alcuna preclusione possa trarsi da vicende precedenti ed ormai definitivamente conchiusesi per il decorso del termine di decadenza apertosi nei confronti delle statuizioni che ne siano state espressione.
Ove, tuttavia, detta conclusione fosse esclusa, il che non si reputa peraltro accreditabile per le ragioni sopra esposte, la ridetta statuizione, avente ad oggetto l’annullamento della prima aggiudicazione, dovrebbe essere comunque disapplicato, in quanto affetto da un vizio di genesi comunitaria, ad onta della sua pacifica, acquisita inoppugnabilità.
Per questo aspetto non può, infatti, che positivamente valutarsi l’affidamento ingeneratosi in capo alla deducente in ordine alla successiva rimeditazione della vicenda da parte della Provincia, resa manifesta dalla successiva contrattazione per un incarico a trattativa privata per lo stesso servizio anche se di sola durata annuale. Detto atteggiamento dell’Amministrazione ha ragionevolmente indotto in errore la deducente, la quale si è fondatamente persuasa che la questione fosse stata superata. L’aver appreso solo in occasione della seconda gara che la Provincia manteneva, all’opposto, l’identica valutazione negativa sulla pregressa vicenda, ha privato dunque l’interessata di ogni possibilità di reazione in sede giurisdizionale per un fatto addebitabile direttamente al comportamento della Provincia e conseguentemente si traduce in una palese violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Soccorre questa tesi l’orientamento della Corte di giustizia in base al quale “si può affermare che il comportamento mutevole dell’Autorità aggiudicatrice, vista l’esistenza di un termine di decadenza, ha reso eccessivamente difficile per l’offerente leso l’esercizio dei diritti conferitigli dall’ordinamento giuridico comunitario” (cfr. Corte di Giustizia CE, Sezione Sesta, 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex S.p.A.), con conseguente, immediata possibilità per il giudice nazionale di disapplicare un provvedimento formalmente inoppugnato per rendere effettivo il richiamato principio generale.
Se deve reputarsi quindi ammissibile per entrambe le suesposte argomentazioni l’impugnazione dell’esclusione dalla seconda gara, la definizione nel merito della censura avverso l’assunta falsa dichiarazione della deducente in ordine alla propria pregressa situazione di regolarità fiscale non può che prendere le mosse dalla stessa tipologia della tassa sulle concessioni governative cui al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641 e, in particolare, all’articolo 21 del D.M. 28 dicembre 1995, che ne stabilisce l’ammontare per la “licenza o documento sostitutivo per l’impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobili pubblico terrestre di comunicazione”, tassa per la quale, innanzitutto, non è prevista alcuna procedura formale di accertamento, ma di mera riscossione tramite cartella esattoriale.
Sotto un primo profilo si sarebbe potuto sul piano meramente letterale ipotizzare che facesse nella specie difetto il requisito prescritto dal bando, che si riferiva ad imposte e tasse “definitivamente accertate”. Alla detta considerazione poteva essere soggiunto il rilievo che tale imposta di registro è sì contrassegnata dallo stesso nomen iuris di quelle in via generale indicate nella stessa prescrizione del bando, ma che essa non rientrasse, tuttavia, nella generale tipologia delle “imposte e tasse”, che sono accomunate, oltre che da un formale accertamento tributario in ordine alla loro sussistenza e congruità, dal fatto di essere tangibile indice del costante e regolare assolvimento degli obblighi tributari da parte di quanti si apprestino a contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Sotto una diversa e più persuasiva prospettiva deve, poi, richiamarsi la disposizione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, pubblicata sulla G.U.C.E. il 30.4.2004 ed entrata in vigore il 1.5.2004, che ha abrogato la precedente direttiva 18.6.1992, n. 92/50/CE e, in particolare, l’art. 45, che reitera per questo aspetto l’art. 29 di quest’ultima quanto alla situazione personale del candidato o dell’offerente, tracciando il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, che sono rispettivamente di ordine direttamente cogente nei confronti delle stazioni appaltanti ovvero di facoltativa applicazione.
Fra le prime figurano: 1) la partecipazione ad un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/773/GAI del Consiglio; 2) la corruzione, quale definita rispettivamente all’art. 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 ed all’art. 3, paragrafo 1, della medesima azione comune; 3) la frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela sugli interessi finanziari delle Comunità europee; 4) il riciclaggio di proventi di attività illecite, quale definito all’articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite.
Fra quelle di applicazione facoltativa figurano: 1) lo stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione dell’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo; 2) un procedimento in corso per la dichiarazione di uno stato di cui sub 1); 3) la condanna passata in giudicato per un reato che incida sulla moralità professionale; 4) la commissione di un errore grave nella propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte di una stazione appaltante; 5) una situazione di irregolarità con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali; 6) identica situazione quanto al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del Paese dell’amministrazione aggiudicatrice; 7) la grave colpevolezza nel rendere false informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o nel non aver fornito dette informazioni.
Sulla scorta della richiamata disposizione, pacificamente applicabile ratione temporis alla gara in questione anche nell’ordinamento della Provincia autonoma, escluso che la mancanza riferita alla ricorrente integri una causa di obbligatoria esclusione dalla gara o di un cogente obbligo di annullamento di una previa aggiudicazione, deve affermarsi che, in disparte restando il necessario coordinamento tra i due ordinamenti, il quadro che se ne ricava è contrassegnato da una serie nominata di preclusioni, la cui gravità in rapporto alla potenziale contrattazione con le Amministrazioni pubbliche ed al rischio di una compromissione degli interessi pubblici da queste perseguito appare obiettivamente conclamata.
E’ dunque sotto questo particolare aspetto che deve essere indagata la disposizione relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse, al pari di quella del pagamento dei prescritti contributi previdenziali e assistenziali e delle false dichiarazioni, da cui possa trarsi l’elemento soggettivo della grave colpevolezza del dichiarante.
Nel menzionato contesto è avviso del Collegio che la prescrizione in questione non possa che attenere alla sussistenza di una globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese. A tale stregua non sembra dunque che singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.
Per conseguenza, il mancato pagamento di una tassa di concessione governativa per l’abbonamento al servizio radioaudizioni non soltanto integra un episodio isolato nel tempo e peraltro di contenuto spessore economico, ma appare all’evidenza non riassumibile nel novero di quegli obblighi tributari ai quali si riferisce nella lettura del Collegio la garanzia della sicurezza di una futura contrattazione da parte della pubblica Amministrazione, capace di manifestare la presumibile certezza dell’adempimento delle prestazioni convenute e di ogni altro obbligo connesso al contratto sottoscritto dopo il positivo esito di una procedura ad evidenza pubblica.
E che in concreto la sostanziale solvibilità anche sul versante tributario della ricorrente non fosse sotto alcun profilo infirmata è, del resto, dimostrata dalla puntuale circostanza che, a seguito dell’emissione delle ricordate cartelle esattoriali, è tosto seguito il pagamento con estinzione del relativo debito nei confronti dell’Amministrazione finanziaria.
Avvalora la suesposta conclusione anche l’obiettivo rilievo che deve darsi alla lettera g) della menzionata direttiva 31.3.2004 n. 2004/18/CE, ove si riferisce con effetto altrettanto vincolante sulle stazioni appaltanti alla grave colpevolezza che deve evincersi dalle false dichiarazioni che possono essere richieste alle imprese partecipanti alle pubbliche gare. Il detto requisito soggettivo pare, infatti, altrettanto palesemente assente in una vicenda assimilabile ad una mera trascuratezza o dimenticanza nel dar corso ad un pur prescritto pagamento, peraltro del tutto estranee al concetto di una colpa rincarata, quale la suddetta direttiva stabilisce.
Soccorre, infine, al riguardo, anche l’indirizzo della giurisprudenza della Corte del Lussemburgo in materia di pagamento di contributi previdenziali e di imposte e tasse, laddove ha affermato che la richiesta della rateazione di essi ovvero la pendenza di una contestazione circa la loro totale o parziale sussistenza non possono essere assimilate ad una causa di esclusione dalla partecipazione ad una pubblica gara d’appalto (cfr. Corte di Giustizia CE, sezione I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04).
In conclusione deve dunque affermarsi che, con riferimento alla procedura ad evidenza pubblica in questa sede contestata, le argomentazioni svolte dalla Provincia e dalla controinteressata non possono essere condivise, in quanto la stazione appaltante non avrebbe potuto porre a fondamento della decretata esclusione il mancato pagamento delle due tasse di concessione governativa sopra ricordate, in quanto inassimilabili ad un inadempimento previsto dalla lettera f) del comma 2 dell’articolo 45 della ricordata direttiva, alla luce della loro obiettiva inidoneità ad indubitare la certezza della futura ed eventuale contrattazione con la ricorrente.
Il ricorso è dunque per quanto suesposto fondato, con assorbimento dei profili non riassumibili in quello sopra definito.
6. In ordine alla proposta domanda di risarcimento del danno osserva il Collegio che dall’accoglimento del presente ricorso consegue l’obbligo di riedizione della gara al fine di porre a raffronto le due offerte presentate, dando indi corso all’aggiudicazione del servizio alla stregua del parametro prescelto dell’offerta più vantaggiosa.
A fronte di tale obbligo, pienamente satisfattivo della pretesa avanzata in giudizio dalla deducente, non vi sono, allo stato, elementi certi che possano indurre ad una condanna al risarcimento del danno, quale necessariamente conseguirà nella sola ipotesi che, in caso di aggiudicazione all’istante, l’incarico non le sia poi affidato per il previsto periodo contrattuale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 14.5.2003, n. 4215; TAR Friuli Venezia Giulia, 10.2.2001, n. 44; TAR Puglia, Bari, sez. II, 17.1.2000, n. 169).
7. Per tutte le motivazioni espresse il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato e con l’obbligo a carico della Commissione di gara di procedere all’ammissione alla gara della società ricorrente, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti da adottarsi.
8. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio nei confronti del controinteressato, mentre alla parte soccombente – tenuto conto della peculiarità della vicenda – sono compensate nella misura del trenta per cento. A tal fine condanna l’Amministrazione provinciale a corrispondere alla società Rass Bar s.a.s. di Morelli Sandro & C. la complessiva somma di € 6.200 (seimiladuecento), ivi compresi i diritti, gli onorari di difesa ed il contributo unificato, oltre a I.V.A. e C.P.A.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 86 del 2007, lo accoglie.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2007, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Sergio Conti – Consigliere

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 dicembre 2007

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 13/12/2007 n.193 proviene da Giustamm.

Pres. De Maio, est. Maddalena
API- Associazione piccole e medie industrie Napoli (Avv. D’Angiolella) c. Regione Campania (Avv. Marzocchella) nonché contro Artigian-c.a.s.a. – ass. Provinciale artigiani di Benevento n.c. – Ascom-confcommercio Napoli – Ass. Generale commercio Napoli (Avv.ti Manzo e Gentile) e Assarco (avv. P.Solazzo).

sulla improcedibilità per inesistenza della notifica dell’atto di integrazione del contrattittorio, effettuata a mezzo posta

Concorso – Graduatoria finale – Impugnativa in s.g. – Notifica del ricorso a tutti i controinteressati – Mancato deposito delle cartoline di ricevimento degli atti di integrazione notificati a mezzo posta – Improcedibilità per l’estinzione a seguito della mancata integrazione del contraddittorio disposta dal collegio.

La notifica a mezzo del servizio postale – anche se con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario si hanno per verificati, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 477 del 2002, gli effetti interruttivi ad essa connessi per il notificante – non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento prescritto dall’art. 149 c.p.c. e dalle disposizioni della l. 20 novembre 1982 n. 890 è il solo documento idoneo a dimostrare sia l’intervenuta consegna che la data di essa e l’identità e l’idoneità della persona a mani della quale è stata eseguita. Ne segue che, ove tale mezzo sia stato adottato per la notifica del ricorso, la mancata produzione dell’avviso di ricevimento comporta, non la mera nullità, ma l’inesistenza della notificazione (della quale, pertanto, non può essere disposta la rinnovazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c.) e l’inammissibilità del ricorso medesimo, in quanto non può accertarsi l’effettiva e valida costituzione del contraddittorio, anche se risulta provata la tempestività della proposizione dell’impugnazione (1).
— *** —
1) Cassazione civile , sez. I, 10 febbraio 2005, n. 2722.

sulla improcedibilità per inesistenza della notifica dell’atto di integrazione del contrattittorio, effettuata a mezzo posta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 16442/07 Reg. Sent.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Napoli – Sezione III

composto dai Signori: 1) Dott. Ugo De Maio Presidente; 2) Dott. Angelo Scafuri Consigliere; 3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4583/2005, proposto da
API-Associazione piccole e medie industrie Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Angiolella, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

CONTRO

La regione Campania, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Marzocchella, con domicilio eletto in Napoli, via Santa Lucia n. 81;

e NEI CONFRONTI DI

Artigian-c.a.s.a. – ass. Provinciale artigiani di Benevento n.c. – Ascom-confcommercio Napoli – Ass. Generale commercio Napoli, rappresentata e difesa dagli avv.ti D. Manzo e M. Gentile – Assarco, rappresentata e difesa dall’ avv. P.Solazzo;

PER L’ANNULLAMENTO
Del decreto dirigenziale n. 72 del 1.4.2005, di approvazione della graduatoria dei progetti ammessi al contributo di cui alla Misura 6.5. Azione 5.A.1 del complemento di Programmazione del POR Campania 2000-2006, per la parte in cui si attribuisce alla ricorrente il punteggio di 54 anziché di 64;
dei verbali della Commissione esaminatrice per la parte in cui dispongono l’attribuzione del punteggio per l’utilizzo di tecnologie informatiche avanzate;
di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale;
NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO
Del diritto della ricorrente alla corretta posizione in graduatoria e quindi al contributo richiesto, oltre interessi moratori e rivalutazione, anche a titolo risarcitorio.

Visto il ricorso e con i relativi allegati;
visto gli atti di costituzione come da verbale d’udienza;
viste le memorie depositate;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 13 dicembre 2007 la dott. ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

FATTO e DIRITTO

L’associazione delle piccole e medie imprese di Napoli impugna, con il presente ricorso, il decreto dirigenziale di approvazione della graduatoria di progetti ammessi di cui alla misura 6.5. del POR campania 2000-2006 per le azioni di internazionalizzazione e di cooperazione internazionale con la finalità di promozione all’estero del sistema economico e produttivo regionale.
Deduce le seguenti doglianze:
1) violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, difetto di motivazione, errore nei presupposti di fatto e di diritto, perché non è stato spiegato per quale motivo la Commissione aggiudicatrice non ha riconosciuto alla ricorrente i 10 punti previsti dal bando per gli aspetti connessi all’utilizzo di tecnologie informatiche;

2) eccesso di potere per violazione del bando ed erronea applicazione, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto perché nel punto B della griglia di valutazione inserita nel bando è prescritto solo un punteggio pari a 0 punti nell’ipotesi di mancato ricorso a soluzioni di ICT e un punteggio di 10 punti in presenza di ricorso a soluzioni ICT; alla ricorrente non è stato riconosciuto alcun punto, nonostante nel progetto avesse chiaramente indicato di volersi avvalere di una società informativa per gli aspetti connessi all’ICT;

3) disparità di trattamento, violazione dei principi di imparzialità correttezza e buon andamento perchè la commissione ha riconosciuto 10 punti ad altri soggetti.

La regione si è costituita ed ha depositato una memoria, con documenti allegati, nella quale ha sostenuto che la commissione aggiudicatrice ha ritenuto nel caso in esame che il mero ricorso all’utilizzo di materiale informatico non fosse sufficiente al riconoscimento dei 10 punti previsti, non essendo consentita una graduazione tra 0 e 10 punti, in quanto non era evidenziata una “architettura informatica” e una coerenza tra gli obiettivi, le azioni e gli strumenti di monitoraggio del progetto e i mezzi informativi di supporto a tale architettura. In sostanza, i 10 punti sarebbero stati riconosciuti solo ai progetti che hanno prospettato l’uso di internet per scopi ulteriori ad esempio per conoscere l’andamento del mercato estero o per favorire vendite on line.
Dal punto di vista processuale, la regione ha inoltre segnalato che pur ottenendo la maggiorazione di 10 punti, la ricorrente non si classificherebbe in posizione utile poiché l’ultimo progetto finanziato in graduatoria è quello che ha ottenuto 65 punti, mentre l’API otterrebbe solo 64 punti.
L’API ha depositato una memoria per l’udienza, nella quale ha ulteriormente illustrato le proprie difese.
Con ordinanza collegiale n. 253/2007, è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio per tutti i soggetti che hanno ottenuto, nella graduatoria impugnata, un punteggio compreso tra il 54 e il 64, trattandosi di soggetti controinressati e pertanto devono essere chiamati in giudizio ai sensi dell’art. 21 della l. n. 1034 del 1971. A tal fine era stato assegnato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 16 del R.D. 17.8.1907 n. 642, il termine di 90 giorni dalla comunicazione del presente provvedimento, e l’ulteriore termine di 30 giorni dall’ultima notifica per il deposito della prova delle eseguite notifiche.
In data 25.7.2007, la ricorrente ha depositato copia degli atti di integrazione del contraddittorio notificati a mezzo posta ma non ha depositato anche le cartoline di ricevimento.
Solo la ASSARCO Napoli si è costituita con atto depositato il 9.10.2007.
Il ricorso è deve essere dichiarato improcedibile per inesistenza della notifica dell’atto di integrazione del contrattittorio, effettuata a mezzo posta.
L’unanime giurisprudenza della Cassazione, recepita anche dal Consiglio di Stato, infatti, prevede che la notifica a mezzo del servizio postale – anche se con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario si hanno per verificati, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 477 del 2002, gli effetti interruttivi ad essa connessi per il notificante – non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento prescritto dall’art. 149 c.p.c. e dalle disposizioni della l. 20 novembre 1982 n. 890 è il solo documento idoneo a dimostrare sia l’intervenuta consegna che la data di essa e l’identità e l’idoneità della persona a mani della quale è stata eseguita. Ne segue che, ove tale mezzo sia stato adottato per la notifica del ricorso, la mancata produzione dell’avviso di ricevimento comporta, non la mera nullità, ma l’inesistenza della notificazione (della quale, pertanto, non può essere disposta la rinnovazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c.) e l’inammissibilità del ricorso medesimo, in quanto non può accertarsi l’effettiva e valida costituzione del contraddittorio, anche se risulta provata la tempestività della proposizione dell’impugnazione. (Cassazione civile , sez. I, 10 febbraio 2005 , n. 2722).
A tale conclusione non osta la sentenza della Corte cost. n. 477 del 2002 – con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4, comma 3, l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario – atteso che detta decisione presuppone l’avvenuto accertamento della sussistenza della notificazione. (Cassazione civile , sez. III, 15 luglio 2003 , n. 11072; Consiglio Stato , sez. V, 06 febbraio 2007 , n. 488).
Tali considerazioni non possono che valere anche nel caso di notifica ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53, effettuata tramite servizio postale.
In applicazione di questa giurisprudenza deve dunque dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per estinzione a seguito della mancata integrazione del contraddittorio disposta dal collegio.
L’esito del giudizio, tuttavia, preclusivo di una decisione di merito, giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, dichiara improcedibile il ricorso.
Compensa le spese.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dalla Amministrazione e comunicata alle parti a cura della Segreteria.

Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio del 13 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 13/12/2007 n.16442 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente ed estensore
A. G. (avv. G. Ventura) c/ il Ministero dell’Istruzione, Università e della Ricerca, Istituto Tecnico Industriale “A. Volta” – Trieste (Avv. Dist. St.)

vizi procedurali, colpa della P.A. e nesso causale

1. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – In tema di illegittima mancata promozione alla classe successiva – Colpa – Annullamento per vizi procedurali – Insussistenza – Ragioni
2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – In tema di illegittima mancata promozione alla classe successiva – Colpa – Reiezione della domanda cautelare – Insussistenza – Ragioni

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – In tema di illegittima attività della P.A. – Nesso causale – Condizioni – Insussistenza – Fattispecie

1. In tema di risarcimento del danno da illegittima mancata promozione alla classe successiva, l’annullamento del giudizio di non ammissione per meri vizi procedurali (nella specie, difetto di motivazione) non può costituire ex se fonte del diritto al risarcimento del danno, laddove emergano dagli atti ragioni sostanziali ostative alla promozione dell’alunno, idonee ad escludere la violazione di quelle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione in cui si sostanzia la colpa della P.A.. (1)
2. In tema di risarcimento del danno da illegittima mancata promozione alla classe successiva, l’obiettiva mancanza di qualunque trasparente evidenza dell’illegittimità poi imputata alla P.A. – che consegue dal fatto che in sede cautelare il Tar aveva ritenuto di escludere le necessarie prospettive di un possibile esito favorevole del ricorso, con ciò negando un sia pur provvisorio risarcimento in forma specifica mediante ammissione alla classe successiva -, è indice della mancanza di arbitrarietà del giudizio negativo finale e, comunque, in presenza di una fattispecie di non trasparente soluzione, della scusabilità dell’errore commesso dalla P.A.. (2)

3. In tema di risarcimento del danno da attività illegittima della P.A., sussiste il nesso causale solo per quei danni che conseguono ad un determinato comportamento del danneggiante e si verificano in via normale, secondo cioè quanto di norma sperimentalmente è dato rilevare (teoria della causa adeguata o della regolarità della causa); si deve pertanto escludere che il tentativo di suicidio dell’alunno possa essere causalmente collegato al giudizio di non ammissione alla classe successiva. (3)

— *** —

(1) Sull’irrisarcibilità del danno in presenza di accertati vizi che consentono la riedizione del diniego di autorizzazione, v. T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 3 aprile 2007 n. 376, con nota di richiami.
(2) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
(3) Il Collegio osserva che “mai in precedenza il ricorrente aveva sofferto di turbe psichiche tali da lasciar in ipotesi presagire quanto poi accaduto”; dà atto che la perizia medica aveva accertato che il tentativo di suicidio si doveva imputare soltanto “alla ingiusta ed inaspettata bocciatura subita”.
Sulla necessità di recepire i criteri penalistici di accertamento del nesso di causalità (materiale) del danno e, in particolare, la teoria della “causalità adeguata”, v. T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 31 marzo 2003 n. 2166, in questa Rivista.
Escluso il collegamento materiale tra la condotta e l’evento, il Collegio esclude che i danni biologici ed esistenziali o morali denunciati come conseguenti al tentato suicidio siano giuridicamente ricollegabili alla patita “bocciatura”.
Per i criteri che presiedono all’accertamento del nesso di causalità giuridica tra il fatto illecito e l’entità del danno, v. artt. 1223, 1227 co. 2, c.c., richiamati dall’art. 2056 c.c.: per tutti T.A.R. VENETO cit.. (A. Faccon)

vizi procedurali, colpa della P.A. e nesso causale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 412 del 2004, proposto dal

sig. A. G., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ventura, con domicilio eletto in Trieste presso il medesimo via Coroneo 17;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, ISTITUTO TECNICO INDUSTRIALE “A. VOLTA” – TRIESTE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;
Per ottenere il
risarcimento dei danni provocati da illegittima mancata promozione come accertato con sent. n. 604 di questo Tribunale del 27 luglio 2002, passata in giudicato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, Universita’ e della Ricerca;Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/07/2007 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, già dichiarato non promosso per la seconda volta alla classe 3° B dell’Istituto tecnico industriale A. Volta di Trieste, all’esito dello scrutinio finale dell’anno scolastico 2000/01, dopo aver ricordato dapprima di aver in un momento di sconforto tentato il suicidio lasciandosi cadere da un balcone riportando lesioni (alla milza), e di aver in seguito proposto ricorso a questo TAR (sottoscritto dai genitori per essere al tempo l’attuale ricorrente minorenne) avverso il suddetto giudizio negativo ottenendo una pronuncia di accoglimento, passata in giudicato, chiede ora una pronuncia di condanna di risarcimento dei danni patiti, e cioè dei danni materiali e non materiali (danno biologico, esistenziale e non materiale), danni che si quantificano in €. 36.000 circa a titolo di danni materiali (esborsi per cure mediche, spese di scuola privata, ritardato inserimento nella vita lavorativa) e in €. 78.000 circa per danno biologico, esistenziale e non materiale).
Non ritiene il Tribunale (con ciò prescindendosi dall’opposta eccezione di inammissibilità del ricorso) di poter dar seguito favorevole alla proposta domanda risarcitoria, mancandone sotto svariati aspetti i necessari presupposti.
E’ noto come la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, a partire dalla storica sentenza n. 500 del 1999, si sia consolidata, seguita poi anche dalla giurisprudenza amministrativa, nell’escludere ogni possibilità di automatica identificazione tra illegittimità ed illiceità dell’atto amministrativo (illiceità alla quale soltanto si può validamente appoggiare una domanda risarcitoria), occorrendo per contro fare luogo ad una puntuale verifica della concreta esistenza di tutti i requisiti all’uopo previsti dalla legge; non basta cioè la lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, lesione procurata dalla accertata illegittimità dell’atto, dovendosi anche accertare da un lato la colpa dell’Amministrazione, e, dall’altro, l’esistenza concreta sia dei danni lamentati che del nesso di causalità tra la condotta lesiva e il realizzarsi concreto dei danni stessi (cfr. da ultimo C.d.S., V Sez., 24 maggio 2007 n. 2620).
Venendo alla fattispecie, escluso in primo luogo che, per le ragioni dette, possa essere condiviso l’assunto radicale secondo il quale il danno ingiusto con il conseguente diritto al risarcimento assuma consistenza per il solo fatto che l’atto di non ammissione alla classe successiva è stato a suo tempo ritenuto illegittimo da questo TAR, si deve ritenere che non sia configurabile nella specie il primo dei requisiti sopra elencati, e cioè un comportamento colposo della Amministrazione.
Ricordato che la colpevolezza non va intesa, naturalmente, in senso soggettivo, come riferita a profili psicologici dei singoli funzionari (nella specie i componenti del Consiglio di classe), bensì, secondo l’insegnamento della Cassazione, condivisa del resto anche dalla giurisprudenza amministrativa, in senso oggettivo, come violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede che, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, devono presiedere all’azione amministrativa, occorre nella specie rilevare il fatto che a ben vedere, l’annullamento disposto dal TAR del giudizio di non ammissione alla classe successiva si fonda sull’accertamento di un vizio di natura essenzialmente formale, e cioè sulla mancanza di una motivazione puntuale atta a spiegare la ragione della ritenuta non compensabilità del voto pesantemente negativo (tre) conseguito in matematica nel secondo quadrimestre con il voto positivo viceversa conseguito nella stessa disciplina nel primo quadrimestre.
Il tutto traspare chiaramente dall’inciso contenuto nella sentenza invocata ove si afferma che i verbali del consiglio di classe “nulla spiegano sul punto”.
Ciò posto, giustamente si rileva negli scritti difensivi della P.A., con richiamo alle relazioni prodotte in giudizio dei componenti il Consiglio di classe che a suo tempo aveva giudicato il ricorrente (relazioni dalle quali, tra l’altro, si comprende chiaramente perché in sede di giudizio finale non si sia data importanza alla sufficienza in matematica conseguita nel primo trimestre, in quanto relativa ad esercizi di algebra di ritenuta non seria difficoltà e ripetitivi rispetto all’anno scolastico precedente) che il curriculum scolastico del ricorrente, a giudizio sostanzialmente unanime dei docenti interessati, e quindi con riguardo a tutte o quasi le discipline, era oggettivamente da considerarsi sotto tutti i profili del tutto scadente, sia come interesse allo studio che come attitudine e rendimento: e non si dica che questa è motivazione ex post come tale non ammissibile, dato che tale limitazione, se non può valere a sanare la mancanza di motivazione dell’atto impugnato (ma si vedano, d’altra parte, le prospettive che apre sul punto, secondo un processo di “sostanzializzazione” del giudizio amministrativo di annullamento, ammesso anche che questo riesca a sopravvivere al venir meno della pregiudizialità amministrativa auspicato dalla Cassazione, l’art. 21 octies della L. n. 241/90, ove si esclude sia pur solo, per ora, per gli atti vincolati, l’annullamento degli atti per vizi formali, ove sia palese che il contenuto di questi non potrebbe essere diverso), non può certamente essere opposta in sede di valutazione dei requisiti idonei a dare consistenza ad una domanda risarcitoria, domanda che presuppone l’esistenza di vizi sostanziali, e non soltanto formali, questi ultimi essendo rimediabili, a differenza dei primi, in sede di riadozione dell’atto annullato con il medesimo contenuto (come sarebbe nella specie potuto accadere), dovendosi quindi escludere che comportino violazione di quelle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione in che si traduce la colpa imputabile della P.A.
Colpa che nella specie è poi da escludere anche per un’altra ragione, come pure si osserva ex adverso, ove si rileva l’obiettiva mancanza di qualunque trasparente evidenza dell’illegittimità poi imputata alla P.A., mancanza di evidenza che risulta dal fatto che in sede cautelare questo stesso Tar aveva ritenuto di escludere, con ciò negando un sia pur provvisorio risarcimento in forma specifica mediante ammissione alla classe successiva, le necessarie prospettive di un possibile esito favorevole del ricorso: il che dimostra, al di là di ogni dubbio,, la mancanza di arbitrarietà del giudizio negativo finale e comunque, in presenza di una fattispecie di non trasparente soluzione, la scusabilità dell’errore in definitiva commesso a giudizio di questo TAR.
Per quanto le considerazioni sin qui svolte siano sufficienti a ritenere infondata la domanda risarcitoria azionata, per mancanza del presupposto di una colpa inescusabile a carico della P.A. intimata, si ritiene opportuno aggiungere che comunque nella specie va altresì escluso che possano configurarsi altri due requisiti essenziali per poter aspirare in misura quasi totale al risarcimento richiesto, e cioè per un verso il danno patrimoniale dovuto a “ritardato inserimento nella vita sociale”, e, per un altro verso, per ciò che attiene al danno non patrimoniale di cui pure si chiede ristoro (e cioè il danno biologico ed il danno esistenziale, nei quali si riassume il danno non patrimoniale, non essendo dato di comprendere su quali basi il danno non patrimoniale venga contabilizzato in aggiunta e separatamente) il nesso di causalità.
Quanto al primo aspetto è sufficiente osservare che, come si legge in un inciso della perizia medico legale prodotta in giudizio e datata 15 marzo 2003, vale a dire quasi due anni dopo il contestato ed annullato giudizio di non ammissione alla classe terza per l’anno scolastico 2001-02, l’interessato “attualmente (e cioè nel corso dell’anno scolastico 2002-03) sta frequentando il IV anno delle scuole superiori avendo recuperato in un anno i due persi in precedenza”. Il che dimostra in modo inequivocabile che nessun danno si è potuto realizzare per “ritardato inserimento sociale”, senza dire che forse proprio a quella bocciatura e alla presumibile sferzata d’orgoglio che ne è derivata (dopo un primo momento di scoramento) si deve la presa di coscienza che ha portato al pronto recupero del tempo in precedenza perduto.
Quanto poi al secondo aspetto, e cioè con riguardo al nesso di causalità che deve legare il comportamento dell’agente e il danno da questo asseritamente provocato e del quale si richiede ristoro, poiché la giurisprudenza prevalente è costante nel ritenere risarcibili non tutti i danni eventualmente conseguenti (in senso temporale) ad un determinato comportamento dell’agente, ma soltanto quelli che si verificano in via normale, secondo cioè quanto di norma sperimentalmente è dato rilevare (teoria della causa adeguata o della regolarità della causa), risulta nella specie da escludere che al giudizio negativo espresso dal Consiglio di classe nei confronti del ricorrente possa essere causalmente connesso il tentato suicidio al quale si sarebbe indotto il ricorrente stesso in un momento di sconforto, tanto più considerando che nella perizia medica sopra ricordata si ha cura di precisare tra l’altro che mai in precedenza il ricorrente aveva sofferto di turbe psichiche tali da lasciar in ipotesi presagire quanto poi accaduto: il che, senza nulla togliere a quanto nella perizia stessa si sostiene, e cioè che l’episodio si deve soltanto “alla ingiusta ed inaspettata bocciatura subita” (che però inaspettata a ben vedere non era, visto che, come risulta dalla stessa sentenza di questo TAR ora invocata , già nel primo quadrimestre i genitori dell’alunno erano stati avvertiti della difficile situazione scolastica del figlio, che infatti mostrava carenze di preparazione in numerose materie, anche se non in matematica, disciplina della quale ultima si è detto sopra e il cui esito non negativo nel primo quadrimestre ha portato all’accoglimento del ricorso), neppure consente di ritenere che i danni biologici ed esistenziali o morali che dir si voglia ora denunciati come conseguenti al suddetto tentato suicidio siano giuridicamente ricollegabili, secondo il normale ordine di causa-effetto da tener presente secondo il criterio logico che guida la giurisprudenza, alla patita “bocciatura”, ingiusta e colpevole (il che si è peraltro escluso) o meno che questa fosse.
In definitiva la proposta domanda risarcitoria va ritenuta priva di fondamento.
Le spese possono comunque essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sulla domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente come in epigrafe, la respinge in quanto priva di fondamento.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 26/07/2007 con l’intervento dei signori:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore
Oria Settesoldi, Consigliere
Vincenzo Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 13/12/2007 n.764 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente; V. Farina – Estensore
Unieuro Spa (avv.ti G. Roderi, A. Ruotolo, G. Sbisà) c/ Comune di Tavagnacco, (avv.ti A. Rigo e A. Kostoris)

nuova disciplina statale di liberalizzazione del commercio e leggi regionali limitative

Commercio – Vendite promozionali – Art. 3, co. 1, lett. e) ed f) del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della L. 4 agosto 2006, n. 248 – Liberalizzazione – Effetti – Disciplina regionale Friuli Venezia Giulia – Art. 35, comma 3 della L.R.F.V.G. 5 dicembre 2005, n. 29 – Abrogazione implicita

L’art. 3, comma 1, lett. e) ed f) del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della L. 4 agosto 2006, n. 248, è riconducibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di “ordinamento civile”, di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, quali sono, appunto, i diritti dei consumatori (lett. m), nonché di “tutela della concorrenza”; tale disposizione liberalizzatrice ha, quindi, abrogato implicitamente l’art. 35, comma 3 della L.R.F.V.G. 5 dicembre 2005, n. 29, che subordinava ad una preventiva comunicazione al Comune – presidiata da sanzioni pecuniarie ed interditive – l’effettuazione di vendite promozionali e l’indicazione della relativa durata. (1)

— *** —

(1) Sull’immediato effetto abrogativo di norme regionali lesive della competenza esclusiva statuale v. in motivazione, CORTE COSTITUZIONALE – nn. 151 del 1974, 50 del 1991, 497 e 498 del 1993, 153 del 1995, 22 e 302 del 2003; CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 9 aprile 1997, n. 3077; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza – 14 novembre 1995 n. 1571; CORTE DEI CONTI – SEZIONE CONTROLLO – n. 28 del 1992;T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE I n. 370 del 1992. (A. Faccon)

nuova disciplina statale di liberalizzazione del commercio e leggi regionali limitative

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 200 del 2007, proposto da:
UNIEURO SPA, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Roderi, Angela Ruotolo, Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa’ Avv. in Trieste, via S.Francesco 11;

contro

COMUNE DI TAVAGNACCO, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Rigo, con domicilio eletto presso Alberto Kostoris Avv. in Trieste, via Zanetti 8;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
ordinanza n. 119, con cui il Responsabile del Servizio Polizia Municipale del Comune di Tavagnacco ha ordinato alla ricorrente Unieuro s.p.a. di sospendere l’attività di vendita nei giorni 03-04-05-06-07 giugno 2007 presso il punto vendita sito a Tavagnacco in Via Nazionale n. 114, ai sensi degli artt. 79 e 80 dela L.R. Friuli n. 5 dicembre 2005, n. 29; nonchè per la condanna dell’intimato Comune al risarcimento dei danni ingiustamente arrecati alla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tavagnacco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/10/2007 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente società UNIEURO s.p.a., distributore a livello internazionale di prodotti di elettronica e munita anche dell’autorizzazione alla vendita di generi del settore non alimentare rilasciata dal Comune di Tavagnacco (UD), ha impugnato l’ordinanza prot. n. 14054, n. 119 in data 7.5.2007, con la quale il responsabile del servizio Polizia Municipale del suddetto Comune le ha ordinato – a titolo sanzionatorio – di sospendere l’attività di vendita nei giorni 3, 4, 5, 6 e 7 giugno 2007 presso il punto di vendita sito in Tavagnacco in via Nazionale n. 114, ai sensi degli artt. 79, comma 2 e 80, comma 11 della legge regionale 5 dicembre 2005, n. 29.
La ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’intimato Comune al risarcimento di tutti i danni ingiustamente arrecatile.
Il provvedimento impugnato si basa sui verbali di contestazione n. 23 del 16.10.2006 e n. 27 del 19.12.2006 della Polizia Municipale di Tavagnacco, che ravvisavano la violazione dell’art. 35, comma 3 della
suindicata legge regionale 5 dicembre 2005, n. 29, per essere state effettuate delle vendite promozionali senza che le stesse fossero state comunicate al Comune e senza che ne fosse stata indicata la durata.
La ricorrente provvedeva ad oblare il 7.12.2006 e l’8.2.2007 – a mezzo di pagamento in misura ridotta – le sanzioni comminate dall’Amministrazione in forza dei due verbali testè indicati.
A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto quattro mezzi.
Con il primo motivo è stata denunciata la violazione dei principi di legalità e di irretroattività dei provvedimenti amministrativi contenuti nell’art. 11 delle preleggi, oltre che negli artt. 1 della L. n. 689/81 e 1 della L.R. Friuli V.G. n. 1/84, avendo l’Amministrazione sanzionato un comportamento che, al momento della sua commissione, non costituiva un illecito amministrativo.
Assume l’istante che nel mese di agosto del 2006 la riforma liberalizzatrice attuata con la L. 4 agosto 2006, n. 248 ha, difatti, abrogato, in nome dei principi di libero accesso al mercato, una serie di vincoli di carattere amministrativo allo sviluppo concorrenziale delle attività commerciali, tra cui “la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali che non siano prescritti dal diritto comunitario” e “l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali” (art. 3).
A fronte di tale nuova disciplina autoapplicativa e prevalente sugli ordinamenti interni – sottolinea la deducente – non potevano trovare applicazione per le vendite promozionali poste in essere dalla Società ricorrente in data 12 ottobre 2006 e 16 dicembre 2006 le disposizioni normative regionali limitative della durata delle vendite promozionali e impositive dell’obbligo di comunicazione preventiva ai sensi dell’art. 35 della L.R. Friuli V.G. n. 29/05, con il relativo apparato sanzionatorio di cui ai successivi artt. 79 e 80: ciò in quanto la speciale competenza legislativa regionale in materia di commercio prevista dall’art. 4, comma 1, dello Statuto del Friuli Venezia Giulia sarebbe recessiva rispetto alla riforma liberalizzatrice di cui alla L. n. 248/06.
Detta riforma – prosegue l’istante – come confermato dal Report Ministero dello Sviluppo Economico del 18.7.2007, che ha sottolineato l’esigenza di salvaguardare gli interessi costituzionalmente garantiti di un corretto ed uniforme funzionamento del mercato e di un livello minimo ed uniforme di accessibilità dei consumatori all’acquisto di beni e servizi e come avvertito dalla Corte costituzionale, anche in relazione alle Regioni a statuto speciale, detta riforma – si diceva – muovendo dalla competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza e dal principio comunitario della libera circolazione delle persone e delle merci, ha inteso incidere direttamente sulla materia del commercio attraverso alcuni principi di fonte statale improntati alla esigenza che venga rimosso ogni limite al confronto concorrenziale.
Di qui la illegittimità della impugnata ordinanza per aver sanzionato un comportamento (la mancata preventiva comunicazione al Comune dell’avvio e della durata delle vendite promozionali svolte nei mesi di ottobre e dicembre 2006) che, al momento della sua commissione, non costituiva un illecito amministrativo: avuto, anche, riguardo al fatto che l’ordinanza è successiva al termine del 1°.1.2007, entro il quale la Regione Friuli Venezia Giulia avrebbe dovuto adeguare la propria legislazione alle disposizioni della legge n. 248 del 2006.
Con il secondo mezzo la società ricorrente ha dedotto la illegittimità del provvedimento comunale nella parte in cui configura la reiterazione della violazione amministrativa e, quindi, giustifica l’applicazione della sanzione accessoria della sospensione dell’attività di vendita ai sensi dell’art. 80 della legge regionale n. 29 del 2005, assumendo a presupposto il carattere “definitivo” dei due verbali di contestazione.
Sostiene la deducente che nessuno dei due verbali configura atto definitivo che suffraghi l’applicazione della sanzione accessoria della sospensione dell’attività di vendita ai sensi dell’art. 80 della legge regionale n. 29 del 2005, perché l’avvenuto pagamento delle sanzioni in misura ridotta (in data 7.12.2006 ed 8.2.2007) ha comportato l’estinzione del procedimento sanzionatorio a mente dell’art. 8 bis della legge 24 novembre 1981, n. 689, secondo cui la reiterazione – da dichiararsi con l’emanazione della ordinanza ingiunzione – non opera nel caso di pagamento in misura ridotta.
Con un terzo motivo l’istante lamenta che è stata ravvisata la recidiva malgrado il provvedimento sia stato emesso in un anno solare (2007) diverso da quello (2006) in cui sono state accertate le due violazioni: l’art. 79 della legge regionale n. 29 del 2005 richiede – infatti – che vi sia violazione per due volte in un anno solare, intendendo con ciò contenere il potere sanzionatorio entro un termine (l’anno solare) non superiore alla validità degli stessi illeciti amministrativi precedentemente commessi.
Il quarto ed ultimo mezzo si incentra sulla violazione della legge n. 241 del 1990, oltre che per difetto di motivazione (art. 3), per non avere l’Autorità procedente valutato le deduzioni svolte in sede di procedimento sanzionatorio dalla società istante (art. 10).
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune, chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 24.10.2007.
Con il primo motivo la società ricorrente ha denunciato la violazione dei principi di legalità e di irretroattività dei provvedimenti amministrativi contenuti nell’art. 11 delle preleggi, oltre che negli artt. 1 della L. n. 689/81 e 1 della L.R. Friuli V.G. n. 1/84, avendo l’Amministrazione sanzionato un comportamento che, al momento della sua commissione, non costituiva un illecito amministrativo.
Assume l’istante che nel mese di agosto del 2006 la riforma liberalizzatrice attuata con la L. 4 agosto 2006, n. 248 ha, difatti, abrogato, in nome dei principi di libero accesso al mercato, una serie di vincoli di carattere amministrativo allo sviluppo concorrenziale delle attività commerciali, tra cui “la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali che non siano prescritti dal diritto comunitario” e “l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali” (art. 3).
A fronte di tale nuova disciplina autoapplicativa e prevalente sugli ordinamenti interni – sottolinea la deducente – non potevano trovare applicazione per le vendite promozionali eseguite in data 12 ottobre 2006 e 16 dicembre 2006 le disposizioni normative regionali limitative della durata delle vendite promozionali e impositive dell’obbligo di comunicazione preventiva ai sensi dell’art. 35 della L.R. Friuli V.G. n. 29/05, con il relativo apparato sanzionatorio di cui ai successivi artt. 79 e 80: ciò in quanto la speciale competenza legislativa regionale in materia di commercio prevista dall’art. 4, comma 1, dello Statuto del Friuli Venezia Giulia sarebbe recessiva rispetto alla riforma liberalizzatrice di cui alla L. n. 248/06.
Detta riforma – prosegue l’istante – come confermato dal Report Ministero dello Sviluppo Economico del 18.7.2007, che ha sottolineato l’esigenza di salvaguardare gli interessi costituzionalmente garantiti di un corretto ed uniforme funzionamento del mercato e di un livello minimo ed uniforme di accessibilità dei consumatori all’acquisto di beni e servizi e come avvertito dalla Corte costituzionale, anche in relazione alle Regioni a statuto speciale, detta riforma – si diceva – muovendo dalla competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza e dal principio comunitario della libera circolazione delle persone e delle merci, ha inteso incidere direttamente sulla materia del commercio attraverso alcuni principi di fonte statale improntati alla esigenza che venga rimosso ogni limite al confronto concorrenziale.
Di qui la illegittimità della impugnata ordinanza per aver sanzionato un comportamento (la mancata preventiva comunicazione al Comune dell’avvio e della durata delle vendite promozionali svolte nei mesi di ottobre e dicembre 2006) che, al momento della sua commissione, non costituiva un illecito amministrativo: avuto, anche, riguardo al fatto che l’ordinanza è successiva al termine del 1°.1.2007, entro il quale la Regione Friuli Venezia Giulia avrebbe dovuto adeguare la propria legislazione alle disposizioni della legge n. 248 del 2006.
Le prospettazioni meritano ingresso.
Come si è visto, il provvedimento impugnato si basa sui verbali di contestazione n. 23 del 16.10.2006 e n. 27 del 19.12.2006 della Polizia Municipale di Tavagnacco, che ravvisavano la violazione dell’art. 35, comma 3 della legge regionale 5 dicembre 2005, n. 29 (legge recante la: “Normativa organica in materia di attivita’ commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande. Modifica alla legge regionale 16 gennaio 2002, n. 2 <>)., per essere state effettuate delle vendite promozionali senza che le stesse fossero state comunicate al Comune e senza che ne fosse stata indicata la durata.
L’art. 35 così recita:
“Disciplina delle vendite promozionali)
1. Le vendite promozionali, caratterizzate da sconti o ribassi diretti a presentare al consumatore l’opportunita’ dell’acquisto, sono effettuate per tutti o una parte dei prodotti merceologici e per periodi di tempo limitato determinati a facolta’ dell’esercente.
2. Le vendite promozionali non possono essere effettuate nei quaranta giorni precedenti l’inizio dei saldi di cui all’articolo 34, comma 1.
3. L’effettuazione delle vendite promozionali va comunicata al Comune mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, spedita con almeno cinque giorni di anticipo e indicante la loro data di inizio e la loro durata.
4. E’ obbligatoria l’esposizione del prezzo praticato ordinariamente e dello sconto o ribasso espresso in percentuale sul prezzo normale di vendita e il prezzo finale praticato nel corso della vendita promozionale”.
Il successivo art. 79 stabilisce che:
“(Disposizioni comuni)
1. Le sanzioni di cui alla presente legge sono applicate in base alle norme di cui alla legge regionale 17 gennaio 1984, n. 1 (Norme per l’applicazione delle sanzioni amministrative regionali), e successive modifiche.
2. Sussiste recidiva qualora sia stata commessa la stessa violazione per due volte in un anno solare, anche se si e’ proceduto al pagamento della sanzione.
3. In caso di recidiva, il Comune dispone la sospensione dell’attivita’ secondo quanto stabilito agli articoli 80, 81, 82 e 83, e, qualora l’attivita’ venga svolta durante questo periodo di sospensione, la fattispecie e’ equiparata all’esercizio di attivita’ senza la denuncia di inizio attivita’ o senza la prescritta autorizzazione”.
A sua volta, l’art. 80 prevede che:
“(Sanzioni amministrative relative al commercio in sede fissa)
1. La violazione delle disposizioni in materia di requisiti soggettivi di cui agli articoli 5, 6, 7 e 10 e’ punita con una sanzione amministrativa da 1.600 euro a 10.000 euro.
2. La violazione delle disposizioni di cui agli articoli 11, 12, 13, e 39, in materia di esercizio delle attivita’ di vendita al dettaglio in sede fissa, e’ punita con una sanzione amministrativa da 1.600 euro a 10.000 euro. Nel caso di apertura degli esercizi commerciali senza la denuncia di inizio attivita’ o senza la prescritta autorizzazione comunale, oltre alla sanzione suindicata, il Comune dispone l’immediata chiusura dell’attivita’. La vendita di prodotti non appartenenti al settore merceologico denunciato o autorizzato comporta la sanzione pecuniaria di cui sopra e il contestuale ordine di cessazione della vendita dei suddetti prodotti.
3. La violazione delle disposizioni in materia di forme speciali di vendita al dettaglio, di cui agli articoli 21, 22, 23, 24 e 25, e’ punita con una sanzione amministrativa da 1.600 euro a 10.000 euro.
4. La violazione delle disposizioni in materia di esercizio del commercio equo e solidale, di cui all’articolo 26, e’ punita con una sanzione amministrativa da 600 euro a 3.500 euro e con la revoca della denominazione e la chiusura dell’attivita’.
5. La violazione delle disposizioni in materia di regime degli orari delle attivita’ di vendita al dettaglio in sede fissa, di cui agli articoli 28 e 29, e’ punita con una sanzione amministrativa da 1.500 euro a 5.000 euro, qualora la violazione sia imputabile a esercizi con superficie di vendita fino a metri quadrati 1.500 e a esercizi che vendono i generi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera a); con una sanzione amministrativa da 3.500 euro a 9.000 euro per esercizi con superficie di vendita superiore a metri quadrati 1.500 e fino a metri quadrati 5.000; con una sanzione amministrativa da 5.000 euro a 15.000 euro per esercizi con superficie di vendita superiore a metri quadrati 5.000. Tali sanzioni sono aumentate fino al massimo di un terzo qualora la violazione di cui all’articolo 29, comma 9, sia commessa in un Comune classificato come localita’ turistica ai sensi dell’articolo 30.
6. La violazione delle disposizioni in materia di pubblicita’ dei prezzi di cui all’articolo 32 e’ punita con una sanzione amministrativa da 600 euro a 3.500 euro.
7. La violazione delle disposizioni in materia di vendite straordinarie, di cui agli articoli 33, 34, 35, 36 e 37, e’ punita con una sanzione amministrativa da 600 euro a 3.500 euro.
8. La violazione delle disposizioni in materia di sospensione e cessazione dell’attivita’ di cui all’articolo 38 e’ punita con una sanzione amministrativa da 300 euro a 3.000 euro.
9. I titoli autorizzativi concernenti gli esercizi di vendita al dettaglio sono revocati nei casi in cui il titolare:
a) non inizi l’attivita’ di una media struttura di vendita entro un anno dalla data del rilascio ovvero entro due anni, qualora trattasi di una grande struttura di vendita, salvo proroga autorizzata in caso di comprovata necessita’;
b) sospenda l’attivita’ per un periodo superiore a dodici mesi in assenza dell’autorizzazione di cui all’articolo 38, comma 2, ovvero qualora alla scadenza del termine previsto dall’autorizzazione medesima non riattivi l’esercizio commerciale;
c) non risulti piu’ provvisto dei requisiti di cui all’articolo 5;
d) commetta recidiva, come definita all’articolo 79, comma 2, nella violazione delle prescrizioni in materia igienico-sanitaria.
10. E’ disposta la chiusura degli esercizi di vicinato e delle medie strutture di cui agli articoli 11 e 12, per le violazioni di cui al comma 9, lettere b), c) e d) del presente articolo. Nell’ipotesi di cui alla lettera d) del medesimo comma 9, si applica la sanzione accessoria dell’interdizione ad attivare un nuovo esercizio per un periodo compreso tra un minimo di sei e un massimo di dodici mesi.
11. In caso di recidiva, oltre all’irrogazione delle sanzioni amministrative previste dal presente articolo, aumentate fino a un terzo, il Comune dispone la sospensione dell’attivita’ di vendita per un periodo compreso tra cinque e venti giorni. Qualora l’attivita’ venga svolta durante questo periodo di sospensione, la fattispecie e’ equiparata all’esercizio di attivita’ senza la denuncia di inizio attivita’ o senza la prescritta autorizzazione.
12. Nel caso di mancato rispetto dei contratti collettivi nazionali di lavoro e degli accordi integrativi territoriali o aziendali, accertati dall’Autorita’ competente, oltre a una sanzione amministrativa da 1.500 euro a 5.000 euro, il Comune dispone la sospensione dell’attivita’ di vendita per un periodo compreso tra un minimo di tre e un massimo di quindici giorni, qualora la violazione riguardi esercizi di vendita fino a metri quadrati 1.500.
13. Nel caso di mancato rispetto dei contratti collettivi nazionali di lavoro e degli accordi integrativi territoriali o aziendali, accertati dall’Autorita’ competente, oltre a una sanzione amministrativa da 3.500 euro a 9.000 euro, il Comune dispone la sospensione dell’attivita’ di vendita per un periodo compreso tra un minimo di cinque e un massimo di trenta giorni, qualora la violazione riguardi esercizi di vendita superiori a metri quadrati 1.500”.
Sin qui l’essenziale quadro normativo regionale di riferimento.
Il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248 (Gazz. Uff. 11 agosto 2006, n. 186, S.O.) entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione, reca: “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”.
Il Titolo I della legge riguarda: “Misure urgenti per lo sviluppo, la crescita e la promozione della concorrenza e della competitività, per la tutela dei consumatori e per la liberalizzazione di settori produttivi”.
L’art. 1, rubricato “Finalità e ambito di intervento”, così recita:
“1. Le norme del presente titolo, adottate ai sensi degli articoli 3, 11, 41 e 117, commi primo e secondo, della Costituzione, con particolare riferimento alle materie di competenza statale della tutela della concorrenza, dell’ordinamento civile e della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, recano misure necessarie ed urgenti per garantire il rispetto degli articoli 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea ed assicurare l’osservanza delle raccomandazioni e dei pareri della Commissione europea, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle Autorità di regolazione e vigilanza di settore, in relazione all’improcrastinabile esigenza di rafforzare la libertà di scelta del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato maggiormente concorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio dell’economia e dell’occupazione, attraverso la liberalizzazione di attività imprenditoriali e la creazione di nuovi posti di lavoro.
1-bis. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano in conformità agli statuti speciali e alle relative norme di attuazione”.
Il successivo art. 3 (“Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale”), che fa parte del Titolo I della legge dispone che:
“1. Ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:
a) l’iscrizione a registri abilitanti ovvero possesso di requisiti professionali soggettivi per l’esercizio di attività commerciali, fatti salvi quelli riguardanti il settore alimentare e della somministrazione degli alimenti e delle bevande;
b) il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio;
c) le limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali, fatta salva la distinzione tra settore alimentare e non alimentare;
d) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale;
e) la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali, a meno che non siano prescritti dal diritto comunitario;
f) l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali, tranne che nei periodi immediatamente precedenti i saldi di fine stagione per i medesimi prodotti;
f-bis) il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie.
2. Sono fatte salve le disposizioni che disciplinano le vendite sottocosto e i saldi di fine stagione.
3. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1.
4. Le regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007”.
Il richiamato art. 3 – osserva il Collegio – fa parte, dunque, di quelle norme, comprese nel Titolo I, che “adottate ai sensi degli articoli 3, 11, 41 e 117, commi primo e secondo, della Costituzione, con particolare riferimento alle materie di competenza statale della tutela della concorrenza, dell’ordinamento civile e della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, recano misure necessarie ed urgenti per garantire il rispetto degli articoli 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea ed assicurare l’osservanza delle raccomandazioni e dei pareri della Commissione europea, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle Autorità di regolazione e vigilanza di settore, in relazione all’improcrastinabile esigenza di rafforzare la libertà di scelta del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato maggiormente concorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio dell’economia e dell’occupazione, attraverso la liberalizzazione di attività imprenditoriali e la creazione di nuovi posti di lavoro”.
L’art. 3 – per quello che qui rileva – stabilisce che:
“1. Ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:
[…….]
e) la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali, a meno che non siano prescritti dal diritto comunitario;
f) l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali, tranne che nei periodi immediatamente precedenti i saldi di fine stagione per i medesimi prodotti;
[…….]”.
Ciò posto, il Collegio osserva che il complessivo intervento legislativo statale rientra a più di un titolo nelle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi del secondo comma dell’art. 117 Cost., e, segnatamente: sotto il profilo dell’“ordinamento civile” (lett. l), sotto quello della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, quali sono, appunto, i diritti dei consumatori (lett. m), nonchè sotto quello della “tutela della concorrenza” (lett. e).
Appare evidente la necessità – nelle suddette materie – di regole uniformi sul territorio nazionale, per non alterare la “condizione di eguaglianza giuridica” nella quale hanno diritto di trovarsi i consumatori residenti in ogni località del Paese, nonché la necessità dell’indefettibile raccordo con le disposizioni di rango comunitario, che tutelano in modo omogeneo il consumatore che si colloca nel mercato interno dell’Unione europea.
In considerazione del grande rilievo, sia sostanziale che sistematico, della materia del consumo e della tutela dei consumatori, sembra potersi escludere la possibilità di ricondurla a quella, più angusta, del solo “commercio”, inteso come disciplina, prevalentemente amministrativa, delle relative attività e non come disciplina civilistica dei rapporti tra le parti contraenti.
Non sembra superfluo ricordare, in questo contesto argomentativo, che attualmente le norme fondamentali in materia di tutela dei consumatori sono contenute proprio nel codice civile, agli artt. 1469-bis e seguenti e 1519-bis, eppertanto dovrebbero essere ascritte – a rigore – alla materia dell’ “ordinamento civile”.
Per quanto riguarda la tutela della concorrenza, attribuita alla competenza esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, questa norma evidenzia l’intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico (Cfr. Corte cost., sentenze n. 14 e n. 272 del 2004 e n. 77 del 2005).
Corollario di ciò è che nelle suindicate materie, appartenenti alla competenza esclusiva dello Stato, le disposizioni legislative regionali – comprese quelle delle Regioni a statuto speciale – che confliggano con quelle statali, sono da considerarsi recessive rispetto alle corrispondenti disposizioni statali sopravvenute, le quali sono, in tal caso, immediatamente applicabili, senza che vi sia necessità di un loro recepimento espresso: queste disposizioni hanno la forza di abrogare, espressamente o implicitamente, qualsiasi norma che sia stata emanata in precedenza dalle Regioni in una materia di competenza statale, non occorrendo, pertanto, che venga posta nei confronti delle leggi regionali una questione incidentale di legittimità costituzionale (Cfr., ex pluribus, Corte cost., nn. 151 del 1974, 50 del 1991, 497 e 498 del 1993, 153 del 1995, 22 e 302 del 2003; Cass., I, n. 3077 del 1997; Cons. Stato, sez. V, n. 1571 del 1995; Corte conti, sez. contr., n. 28 del 1992;T.A.R. Sicilia, sez. I, Catania, n. 370 del 1992).
Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di cui alla presente controversia, non può fondatamente confutarsi che la disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e) ed f) del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248 – disposizione rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato – ha abrogato implicitamente l’art. 35, comma 3 della legge regionale 5 dicembre 2005, n. 29, ossia la disposizione in forza della quale è stato adottato l’impugnato provvedimento.
Del tutto irrilevante si appalesa la circostanza che la legge regionale n. 29 del 2005 sia frutto di potestà legislativa esclusiva della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia in materia di commercio, dato che la fattispecie disciplinata l’art. 35, comma 3 attiene a materia di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi del secondo comma dell’art. 117 Cost.
Il fatto che una materia, di competenza statale, sia disciplinata ed incardinata in un complesso di norme (nel caso relative al commercio) di competenza regionale non vale di certo ad attrarre questa materia nello spettro legislativo riservato alla Regione.
Contrariamente opinando, si verrebbe surrettiziamente a sottrarre allo Stato competenze proprie, per il solo fatto che la Regione aveva precedentemente regolamentato materie di competenza statale, inserendole in un corpus normativo ricadente nella propria competenza.
Non giova alla tesi della vigenza dell’art. 35, comma 3 malgrado la sopravvenuta legge n. 248 del 2006, la disposizione del quarto comma dell’art. 3 di quest’ultima legge, secondo la quale: “4. Le regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007”.
Ed invero, la locuzione “adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni” sta, chiaramente, a significare che questi enti debbono conformare, con norme di adattamento, la propria vigente normativa alla legge n. 248 del 2006, fermo, restando, ovviamente, l’effetto abrogativo di quest’ultima sulle disposizioni regionali incompatibili con essa.
Proprio questo effetto impone alle Regioni l’”adeguamento” e, nel caso in cui non avessero legiferato in materia, sono tenute ad introdurre disposizioni tali da conformarsi alla sopravvenuta normativa statale, armonizzando nel contempo le pregresse disposizioni direttamente od indirettamente correlate alle disposizioni stesse.
Diversamente, anche in questo caso si vanificherebbe un corpo normativo di diretta ed immediata applicabilità all’intero tessuto ordinamentale del Paese.
Va soggiunto che del tutto inconferente si appalesa la circostanza che la Regione autonoma Friuli Venezia Giulia non si è “adeguata” entro il termine del 1° gennaio 2007 (lo ha fatto poi con legge 12 aprile 2007, n. 7, la quale, però, ha sostanzialmente mantenuto invariato lo schema del ripetuto art. 35, comma 3): come si è detto, quest’ultima disposizione era da intendersi implicitamente abrogata dalla legge n. 248 del 2006; pertanto, al momento della redazione dei verbali di contestazione n. 23 del 16.10.2006 e n. 27 del 19.12.2006 della Polizia Municipale di Tavagnacco vigeva quest’ultima legge.
Sotto questo assorbente profilo – che dispensa dal prendere in considerazione le altre censure – il ricorso va accolto e l’impugnata ordinanza prot. n. 14054, n. 119 in data 7.5.2007 va annullata.
Quanto alla richiesta risarcitoria, quantificata in circa € 29.000 al giorno, asseritamente corrispondente al mancato incasso conseguente ai giorni di chiusura dell’esercizio (incasso desunto dal “fatturato medio giornaliero” delle vendite effettuate nel periodo dal 1°.4.2006 al 1°.4.2007: documento n. 9 prodotto in giudizio dalla deducente in data 11.5.2007), essa va disattesa.
Infatti, con ordinanza n. 65 del 23.5.2007 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente: con la conseguenza che nessun danno le è derivato dalla impugnata ordinanza prot. n. 14054, n. 119 in data 7.5.2007, con la quale il responsabile del servizio Polizia Municipale del suddetto Comune le aveva ordinato – a titolo sanzionatorio – di sospendere l’attività di vendita nei giorni 3, 4, 5, 6 e 7 giugno 2007 presso il punto di vendita sito in Tavagnacco in via Nazionale n. 114.
La novità e la complessità delle questioni trattate inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie in parte, come in motivazione, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, meglio in epigrafe specificato.
Spese compensate.
Condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione del contributo unificato alla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24/10/2007 con l’intervento dei signori:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Va sospesa, con ammissione con riserva del ricorrente,la graduatoria per l’ammissione di un militare della Guardia di Finanza,al decimo corso Stato Maggiore Interforze per 12 ufficiali atteso che il ricorso in oggetto appare meritevole di ulteriori approfondimenti in sede di trattazione del merito delle censure così come dedotte. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 26 febbraio 2008 n. 993

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