13/12/2006 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/13-12-2006/ Tue, 05 Oct 2021 16:56:49 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 13/12/2006 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/13-12-2006/ 32 32 T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10518 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-campania-napoli-sezione-i-sentenza-13-12-2006-n-10518/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-campania-napoli-sezione-i-sentenza-13-12-2006-n-10518/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10518

Pres.A. Guida , est. M. Buonauro F.F. (avv. G. Menale) c. Prefettura di Napoli (Avvocatura Stato) e Regione Campania (Avvocatura Regionale) sulla natura delle informative antimafia atipiche e sulla legittimità di informative antimafia giustificate con riferimento ad elementi indiziari relativi a parenti del legale rappresentante della società 1. Contratti della

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Pres.A. Guida , est. M. Buonauro
F.F. (avv. G. Menale) c. Prefettura di Napoli (Avvocatura Stato) e Regione Campania (Avvocatura Regionale)

sulla natura delle informative antimafia atipiche e sulla legittimità di informative antimafia giustificate con riferimento ad elementi indiziari relativi a parenti del legale rappresentante della società

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Potere discrezionale della P.A. di valutare gli elementi forniti dagli organi di polizia – Sussiste.
2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Ambito di applicazione – Applicabilità ad ipotesi diverse dalla stipulazione di un contratto – Sussiste.
3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Obbligo di avviso di avvio del procedimento e di preavviso di rigetto – Non sussiste.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia atipica – Riferimento ad elementi indiziari relativi a parenti del legale rappresentante della società – Legittimità.

1. L’informativa antimafia supplementare atipica, a differenza dell’informativa tipica (regolamentata esaustivamente dall’art. 4 d.lgs. 490/94), si caratterizza per una più attenuata funzione collaborativa tra autorità amministrativa inquirente e stazione appaltante, nel senso che le controindicazioni emerse in sede di accertamento di polizia compiuto non possono assumere effetto interdittivo automatico, limitandosi a stimolare l’esercizio dei poteri di autotutela della seconda.
2. L’informativa atipica, proprio per il suo peculiare contenuto, trova applicazione anche in ipotesi nelle quali, sebbene non vi sia come riferimento diretto la stipulazione di un contratto, emergano situazioni riconducibili all’ambito dei rapporti economici tra amministrazione ed impresa; in tal senso il chiaro tenore letterale dell’art. 4 D.Lgs. 490/94 che àncora l’operatività dell’istituto alla stipulazione di un contratto, non trova applicazione nei confronti di questa peculiare categoria di informativa atipica, la quale si fonda sulla disciplina prevista dall’articolo 1 septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito con modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 (articolo aggiunto dall’articolo 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486, e richiamato dall’articolo 10 comma 9 del ricordato D.P.R.n. 252 del 1998)(1).

3. Non è necessario l’avviso di avvio del procedimento né il preavviso di rigetto nei procedimenti finalizzati alla emissione di informative antimafia: e ciò proprio per il carattere spiccatamente cautelare della misura, nella quale esso sfocia, e che fa rilevare quelle esigenze di celerità, che, nell’esplicita premessa dell’art. 7, comma 1 L. 241/1990, rendono giustificata l’omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.

4 Deve ritenersi legittima un’informativa antimafia motivata con riferimento a rapporti e frequentazioni con la criminalità intrattenuti dai figli del legale rappresentante dell’impresa oggetto della misura interdittiva. Al riguardo non può opporsi che i suddetti accertamenti hanno riguardo a familiari non interessati all’esercizio dell’attività autorizzata, poiché il rapporto di parentela, in questa ipotesi, non è considerato di per sé, ma rappresenta l’humus per l’infiltrazione mafiosa o quanto meno per possibili interferenze illecite della malavita nella vita societaria, anche in considerazione delle specifiche situazioni politico – sociale dell’area geografica in cui opera la impresa. Ed invero dai fatti contestati ragionevolmente può dedursi che, secondo l’id quod plerumque accidit, sussisteva il pericolo di infiltrazione mafiosa, atteso che la compagine societaria, proprio in ragione dei predetti legami familiari, non assicurava assoluta impermeabilità circa possibili pressioni malavitose.

_____________________
(1) Nella fattispecie esaminata dal TAR Campania, l’informativa antimafia gravata è stata utilizzata dalla Regione per disporre la revoca dell’autorizzazione all’esercizio del centro di raccolta ed impianto di recupero di veicoli fuori uso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
– Napoli Prima Sezione –

composto dai Signori:
Antonio Guida Presidente

Fabio Donadono Componente

Michele Buonauro Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZ A


Visto il ricorso proposto da:
F. F. rappresentata e difesa dall’avv. MENALE GIUSEPPE, con domicilio eletto in NAPOLI, GALLERIA UMBERTO I C/O AVV.LETTERA

contro

REGIONE CAMPANIA, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocatura Regionale, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia 81
e
UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO di Napoli e MINISTERO DEGLI INTERNI, rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del decreto dirigenziale n. 74 del 14.02.2006 con la quale è stata disposta la revoca dell’autorizzazione all’esercizio del centro di raccolta ed impianto di recupero di veicoli fuori uso;
– della nota dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta prot. n. 1004/12B16/ANT/AREA 1^ del 27.1.2006, con la quale si sono rese informazioni positive, a carico della società ricorrente ex art. 4 del D.lgs. 8.8.1994 n. 490 e 10 del D.P.R. n. 252/9

nonché, con motivi aggiunti
– della nota n. 0235737/1 3 “P” del 16.1.06 del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta; della segnalazione del CED del Dipartimento della P.S. del Ministero dell’interni in data 27.1.06; di ogni altro atto presupposto conseguente e collegato.
Visto il ricorso principale, i motivi aggiunti, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 25.10.06, il dott. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

F A T T O

La ditta ricorrente impugna gli atti epigrafati con i quali, sulla base dell’informativa antimafia dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta prot. n. 1004/12B16/ANT/AREA 1^ del 27.1.2006 in cui si rappresentava che a carico della stessa sussisteva il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, l’amministrazione regionale provvedeva alla revoca dell’autorizzazione all’esercizio del centro di raccolta ed impianto di recupero di veicoli fuori uso n. 616 del 12 settembre 2005.
La ricorrente propone ricorso contro l’informativa prefettizia alla base della determinazione di revoca dell’autorizzazione.
La ricorrente deduce le censure di violazione di legge (art. 4 d.lgs. 490/94 e dei relativi allegati, art. 10, commi 7 e 8, d.P.R. 252/98 ed art. 3, 7, 8 10 e 10 bis l. 241/90), di eccesso di potere e di carenza di motivazione degli atti impugnati, poichè la normativa non sarebbe applicabile al caso di autorizzazioni e concessioni; perché gli elementi di fatto sono inconsistenti e comunque manca il procedimento logico a seguito del quale cui era stata ritenuta sussistente una condizione di contiguità mafiosa. In particolare non è stato indicato alcun elemento a sostegno del giudizio sfavorevole, non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi tipiche di interdizione, né essendovi elementi tali da poter sostenere l’ipotesi di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Si è costituito in giudizio l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta che conclude per il rigetto del ricorso.
A seguito di istruttoria disposta con ordinanza n. 1268/06, all’udienza di discussione del 25.10.2006 la causa veniva trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE


La ditta ricorrente ha impugnato la determinazione, da parte dell’amministrazione regionale, di revoca dell’autorizzazione all’esercizio del centro di raccolta ed impianto di recupero di veicoli fuori uso.
La decisione si fonda sugli esiti sfavorevoli della nota prot. n. 1004/12B16/ANT/AREA 1^ del 27.1.2006, acquisita in ossequio al cd. Protocollo di legalità, con la quale la Prefettura di Caserta ha ritenuto esistenti, ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 490/94 e art. 10 del d.l. 629/82 elementi di significanza delinquenziale.
Preliminarmente viene in rilievo la doglianza secondo cui la normativa invocata dalle amministrazioni resistenti (d.lgs. 490/94 e regolamento esecutivo) non trova applicazione poiché l’art. 4 limita la portata dell’informativa prefettizia alla stipula dei contratti ovvero al rilascio di concessioni o erogazioni, onde esulerebbe da tale ambito l’ipotesi – verificatasi nel caso di specie – di rilascio di un titolo di mera autorizzazione. In ogni caso, siccome la norma impone determinati limiti di valore, tale soglia non sarebbe n concreto raggiunta dall’esercizio dell’attività oggetto dell’atto amministrativo revocato.
La censura non è meritevole di accoglimento.
In primo luogo vale osservare che la disciplina delle informazioni antimafia partecipa della medesima ratio delle misure di prevenzione, ed è intesa a combattere le associazioni mafiose con l’efficace aggressione dei loro interessi economici (C.d.S., sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710); esse, pertanto, costituiscono degli strumenti, con funzione spiccatamente cautelare e preventivo, di contrasto della criminalità organizzata e di conseguenza, con particolare riguardo alle informazioni relative alla sussistenza di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e degli indirizzi di una società o di un’impresa, devono ritenersi di applicazione rigorosa ma generale, ogni qual volta l’impresa sospettata abbia un contatto con le pubbliche amministrazioni necessario per lo svolgimento della propria attività, salvo che la legge non disponga diversamente.
Orbene l’informativa supplementare atipica (qual è quella gravata con il presente ricorso), a differenza dell’informativa tipica (regolamentata esaustivamente dall’art. 4 d.ls. 490/94 invocato nel ricorso), si caratterizza per una più attenuata funzione collaborativa tra autorità amministrativa inquirente e stazione appaltante, nel senso che le controindicazioni emerse in sede di accertamento di polizia compiuto dalla non possono assumere effetto interdetto automatico, limitandosi a stimolare l’esercizio dei poteri di autotutela della seconda. L’istituto, normalmente, trova applicazione nelle ipotesi in cui gli indizi non assumono caratteri di gravità, precisione e concordanza tali da giustificare un effetto interdittivo automatico – ascrivendolo in sostanza ai soli risultati dell’attività di accertamento di polizia – prevedendo, quale contrappeso della minore gravità degli elementi, un potere valutativo dell’Amministrazione circa l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto con l’impresa pregiudicata.
Pertanto, la sostanziale differenza tra i due istituti, oltre che per quanto riguarda il profilo effettuale, trova ulteriore avallo nel principio di tassavità delle fattispecie sanzionatorie o, comunque, ad efficacia inibitoria; al riguardo, deve ritenersi che l’interdittiva antimafia automatica, proprio per la sua efficacia diretta e, quindi, per la notevole incidenza limitativa che esercita sul diritto di impresa – per la salvaguardia di interessi di ordine pubblico sociale ed economico che giustificano quella che suole definirsi come “soglia di massima anticipazione di tutela” – deve ritenersi di stretta interpretazione; viceversa l’informativa atipica, proprio per il suo peculiare contenuto, troverà applicazione anche in ipotesi nelle quali, sebbene non vi sia come riferimento diretto la stipulazione di un contratto, emergano situazioni riconducibili all’ambito dei rapporti economici tra amministrazione ed impresa; in tal senso il chiaro tenore letterale dell’art. 4 che ancora l’operatività dell’istituto alla stipulazione di un contratto non trova applicazione nei confronti di questa peculiare categoria di informativa atipica, la quale si fonda sulla disciplina prevista dall’articolo 1 septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito con modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 (articolo aggiunto dall’articolo 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486, e richiamato dall’articolo 10 comma 9 del ricordato D.P.R.n. 252 del 1998).
Occorre, a questo punto, affrontare le censure relative alle carenze procedimentali denunziate, relativa alla mancanza di avviso di avvio del procedimento, della mancanza di partecipazione e del preavviso di rigetto.
Tali censure sono destituite di fondamento. A tal fine è sufficiente rimarcare che certamente non corrisponde allo scopo partecipativo, cui mira l’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, l’avvio di un accertamento indagatorio in tema di contatti con la criminalità organizzata e che altrettanto negativamente va risolta la questione della previa conoscenza da darsi dell’avvio del procedimento di revoca in questione, dopo il compimento delle indagini. E ciò proprio per il carattere spiccatamente cautelare della misura, nella quale esso sfocia, e che fa rilevare quelle esigenze di celerità, che, nell’esplicita premessa dell’art. 7, comma 1, rendono giustificata l’omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta.
Quanto poi alle ulteriori censure avverso il provvedimento di revoca, vale osservare che la decisione dell’amministrazione regionale costituisce una ragionevole determinazione presa sulla base delle risultanze emerse dall’istruttoria, con particolare riferimento alle acquisizione sugli accertamenti antimafia disposti dalla Prefettura ed oggetto di apposita convenzione (cd. Protocollo di legalità), la quale restringe significativamente gli spazi di determinazione discrezionale della ammissione o meno alla gara pubblica di soggetti rispetto ai quali sussistono pericoli di contiguità con la delinquenza organizzata.
Al riguardo, è sufficiente richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1319; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1320) – da cui non vi è alcun motivo per discostarsi – che sul tema dell’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva ed a quelle supplementari atipiche – ha evidenziato come questo sia estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.
In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa; a fungere da contraltare a tale rigido meccanismo inibitorio – anche in ragione della minore pregnanza delle informazioni – v’è la facoltà – posta anche a tutela dell’impresa, ma comunque pur sempre nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse – di non inibire il vincolo esistente, e ciò a presidio di interessi contingenti che inducono a ritenere la prevalenza di questo sulle esigenze di tutela antimafia; è in tal senso che s’impone all’Amministrazione di giustificare una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale, richiedendo all’uopo una puntuale motivazione, laddove,invece, nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria.
Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il richiamo operato nell’atto proveniente dalla Regione agli indizi contenuti nell’informativa prefettizia, integra gli estremi di un provvedimento adeguatamente motivato in termini di misura interdittiva atipica ai sensi dell’art 1 septies del D.L. n.629/82.
Ed allora occorre passare all’analisi delle doglianze evidenziate nel ricorso che si concentrano sulla carenza istruttoria e motivazionale dei provvedenti prefettizi impugnati con riguardo alla insufficienza degli elementi posti a fondamento del negativo giudizio formulato a carico della società.
Ed invero la Prefettura ha evidenziato, anche mediante la accurata documentazione allegata, l’esistenza di una serie di indici fattuali da cui è emerso il complessivo giudizio sfavorevole oggetto di gravame.
Tale elementi consistono, oltre che nel procedenti penali dell’interessata (contestati dal ricorrente ma di marginale valenza sintomatica), dalla situazione familiare della stessa, caratterizzata dalla presenza di tre figli che per aspetti diversi denotano contiguità con gli ambienti delinquenziali.
In particolare uno dei figli è stato arrestato, nell’ambito di un’operazione particolarmente importante di contrasto alla delinquenza organizzata, con l’accusa di partecipazione in associazione mafiosa (art. 416 bis c.p.).
Parte ricorrente invoca quale scriminante l’esito della vicenda penale, la quale si è conclusa con una sentenza favorevole all’imputato (sent. Trib. S.M. Capua Vetere n. 586/04).
Tuttavia, va considerato in primo luogo che lo stesso giudice penale non ha escluso perentoriamente l’esistenza dei fatti oggetto di contestazione, visto che l’assoluzione è stata decisa con formula dubitativa mediante l’utilizzo del capoverso dell’art. 530 c.p.p.; per sostenere validamente un’ipotesi di contiguità mafiosa di un soggetto o di un’impresa, anche in ragione della specifica funzione di massima anticipazione di tutela riconosciuta allo strumento di contrasto preventivo in esame, le decisioni prese dall’autorità giudiziaria in sede penale risultano rilevanti solo laddove esse ne hanno escluso l’esistenza o comunque ridotto notevolmente o addirittura azzerato la significatività.
Inoltre, e l’argomento assume portata dirimente, una denuncia di reato successivamente archiviata o una conseguita assoluzione possono ben valere come indizi di infiltrazione mafiosa, rilevanti ai fini dell’informativa antimafia. Difatti, non può disconoscersi che talune evenienze sfavorevoli quali le informazioni di garanzia o le imputazioni o le dichiarazioni di collaboratori di giustizia (come nel caso di specie – vedi nota della prefettura depositata il 13.10.2006) costituiscano elementi presuntivi del rischio di infiltrazione mafiosa e quindi possono rappresentare legittimo presupposto della relativa informazione prefettizia (anche se non sia stata accertata la loro fondatezza), a meno che tali elementi non siano in concreto smentiti dall’andamento processuale dei fatti in contestazione.
Accanto a tale elemento principale, la Prefettura ha evidenziato altre circostanze (a carico di altri due figli della ricorrente) di sicura rilevanza sintomatica (frequentazione o addirittura matrimonio con soggetti ritenuti appartenenti a clan camorristici).
Né può opporsi che le suddette emergenze hanno riguardo a familiari non interessati all’esercizio dell’attività autorizzata, poiché il rapporto di parentela, in questa ipotesi, non è considerato di per sé, ma, con giudizio prognostico ragionevole immune da censure, rappresenta l’humus per l’infiltrazione mafiosa o quanto meno per possibili interferenze illecite della malavita nella vita societaria, anche in considerazione delle specifiche situazioni politico – sociale dell’area geografica in cui opera la impresa.
Tale valutazione, nel caso di specie, non risulta essere né illogica, né irrazionale, né arbitraria: il fatto che un figlio sia stato visto frequentare un soggetto in odore di mafia e che la figlia fosse moglie di un elemento di spicco della malavita organizzata della zona, tratto in arresto nell’ambito della imponente operazione di polizia, denominata “Spartacus”, rappresentano elementi, univoci e non contestati, da cui ragionevolmente può dedursi che, secondo l’id quod plerumque accidit, sussisteva il pericolo di infiltrazione mafiosa, atteso che la compagine societaria, proprio in ragione dei predetti legami familiari, non assicurava assoluta impermeabilità circa possibili pressioni malavitose (cfr. C.d.S. 5753/06; 1039/05 e 2783/04).
Per tutti gli esposti motivi il ricorso ed i motivi aggiunti devono giudicarsi infondati e andranno come tale rigettati.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di causa..

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, respinge il ricorso emarginato ed i motivi aggiunti, e compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 25.10.06.
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Estensore

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Pres. A. Guida, est. M. Buonauro GRUPPO P.S.C. S.P.A., (avv. M. Gentile e A. Varlaro Sinisi) c. Ministero Difesa (Avvocatura Stato) e Accademia Aeronautica di Pozzuoli. sulla illegittimità dell’esclusione da una gara di un concorrente la cui offerta sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue

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Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
GRUPPO P.S.C. S.P.A., (avv. M. Gentile e A. Varlaro Sinisi) c. Ministero Difesa (Avvocatura Stato) e Accademia Aeronautica di Pozzuoli.

sulla illegittimità dell’esclusione da una gara di un concorrente la cui offerta sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati e/o amministrativi

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta inferiore a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati o amministrativi – Esclusione automatica – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Offerta inferiore a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi – Obbligo della P.A. di richiedere chiarimenti in contraddittorio con il concorrente – Sussiste.

1. E’ illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta.(1)

2. In tema di pubblici appalti è illegittimo l’operato della Commissione che ha proceduto all’esclusione di un concorrente in modo pressochè automatico, limitandosi a rilevare che il valore del costo del lavoro risulta inferiore al costo minimo derivante dall’apposito calcolo figurativo, senza aprire alcun contraddittorio con la società al fine di acquisire eventuali giustificazioni, e senza adeguatamente motivare in ordine alle ragioni della effettiva incongruità dell’offerta de qua: solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

____________
(1) Cfr.: Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Consiglio di Stato V Sezione 29.1.2003 n. 461; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 18.12.2001 n. 5521.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Napoli
Prima Sezione

composto dai Signori:
Antonio Guida Presidente

Fabio Donadono Componente

Michele Buonauro Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA



Visto il ricorso 1810/2006 proposto da:

GRUPPO P.S.C. S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. GENTILE MASSIMO e VARLARO SINISI ARRIGO, con domicilio eletto in NAPOLI, LARGO MARTUSCELLI, 37 C/O SPAGNUOLO;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;

ACCADEMIA AERONAUTICA DI POZZUOLI, in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via Diaz n. 11;

e nei confronti di
CAMPANIA TUBI LINE S.R.L., n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota prot. TAA/QG-722/265 del 10 gennaio 2006, con la quale l’Aeronautica Militate – Accademia Aeronautica ha comunicato di no procedere all’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti dell’Accademia;
– della conseguente decisione di procedere alla pubblicazione di un nuovo bando.
nonché degli atti connessi e consequenziali.

Visto il ricorso principale, le memorie difensive ed i relativi allegati;
letti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 25.10.06, il dott. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

FATTO


La società ricorrente ha partecipato ad una licitazione privata, con il sistema del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti dell’Accademia Militare di Pozzuoli.
A seguito dell’apertura delle offerte la ricorrente risultava terza in graduatoria, preceduta dalle ditte Termo Irpinia e Matec, le cui offerte però, superando la soglia di anomalia, venivano giudicate incongrue.
La stazione appaltante, a seguito di esame da parte della Commissione per la verifica dell’anomalia, decideva di confrontare, senza verifica di congruità, il costo minimo del monte ore espresso nell’analisi dei costi dalle altre ditte, fra cui l’interessata, che non avevano superato la soglia di anomalia.
Siccome nessun importo offerto si era avvicinato per eccesso al calcolo figurativo effettuato, la commissione di gara dichiarava inidonee tutte le offerte presentate e non aggiudicava la gara.
Parte ricorrente impugna gli atti epigrafati con un primo motivo per violazione della lex specialis di gara, per eccesso di potere (difetto di presupposto, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti) e per violazione dell’art. 97 costituzione e dei principi di buona fede e del favor partecipationis; con un secondo motivo censura l’operato dell’amministrazione per violazione dell’art. 37 della direttiva 92/50 e 55 della direttiva 2004/18 e per eccesso di potere per irritualità del procedimento di valutazione dell’offerta, nonché per violazione dei principi di imparzialità buon andamento e par condicio.
Si è costituito in giudizio l’amministrazione resistente che conclude per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 4176/06 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza di prime cure n. 1264/06, ha fissato la discussione del ricorso nel merito ai sensi dell’art. 23 bis della l. 1034/71.
All’udienza di discussione del 25.10.2006 la causa veniva trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE


La società ricorrente ha impugnato la determinazione di della stazione appaltante che ha giudicato inidonea l’offerta da questa presentata.
In sostanza l’amministrazione, seguendo le direttive della circolare UCT/3/2067/COM del 28.04.2003, dopo aver giudicato anomale le due offerte che avevano superato la relativa soglia, ha proceduto ad una valutazione complessiva ed unitaria dell’idoneità di tutte le altre offerte, in relazione al calcolo figurativo del monte ore minimo per lo svolgimento del servizio appaltato.
In base a tale verifica, essendo risultato che tutte le offerte erano inferiori al costo minimo del servizio così calcolato, la commissione di gara ha deciso di non aggiudicare la gara.
Assume rilievo assorbente l’analisi del secondo motivo di ricorso, il quale si incentra sull’illegittimità della procedura valutativa dell’offerta presentata dalla ricorrente per mancanza di contraddittorio .
Secondo la tesi dell’amministrazione, il richiamo contenuto nella lettera di invito – art. 7.a) – alla circolare menzionata avrebbe consentito all’amministrazione di procedere all’esclusione delle offerte senza attivazione del contraddittorio.
In realtà, analizzando il tenore letterale della lex specialis di gara, il richiamo alla circolare UCT/3/2067/COM del 28.04.2003 appare ambiguo: “alla valutazione della congruità delle offerte anomale provvederà una Commissione appositamente nominata secondo i criteri fissati dalla circolare della Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa con prot. n. UCT/3/2067/COM del 28.04.2003”.
In effetti, il rinvio ai “criteri” stabiliti dalla circolare può intendersi sia come riferito al procedimento di nomina della commissione (come sostiene parte ricorrente) che come riferito alla modalità di valutazione dell’offerta (secondo la tesi dell’amministrazione).
Pur apparendo maggiormente convincente la tesi da ultimo evidenziata, vale evidenziare una equivocità di fondo che si riflette inevitabilmente sulla ammissibilità del ricorso. Infatti l’onere di impugnativa della lex specialis di gara può e deve essere imposto in presenza di modalità di svolgimento della gara chiaramente individuate; altrimenti, la lesione deve ritenersi attualizzata al momento della concreta attività di svolgimento della gara, e cioè con l’atto di esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente.
Superato pertanto il profilo in rito della controversia, e passando al merito, il motivo di ricorso appare fondato.
Questa sezione ha già evidenziato, in casi analoghi, che la portata dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 è stata oggetto di rivisitazione da parte sia della giurisprudenza comunitaria che da parte del Consiglio di Stato, che ne hanno sostanzialmente attenuato il rigore in riferimento alla impossibilità di addurre giustificazioni in ordine ad alcune voci componenti l’offerta, tra le quali rilevano senz’altro, per l’intima connessione che assumono in relazione a problematiche di tutela sociale dei lavoratori, quelle inerenti il costo del lavoro.
Senza addentrarsi in tutti gli aspetti problematici derivanti dalla nuova portata applicativa dell’art. 25, ai fini che qui interessano, è sufficiente rilevare che, alla luce delle nuove aperture giurisprudenziali, è da considerarsi senz’altro illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (Corte di Giustizia delle Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Consiglio di Stato V Sezione 29.1.2003 n. 461; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 18.12.2001 n. 5521); del resto, ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25 tende a proteggere , ben potendo questi ultimi comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso, solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale (T.A.R. CAMPANIA – Napoli – Sez. I – Sentenza 23 giugno 2004 n. 9692).
Nel caso di specie, invece, la Commissione ha proceduto all’esclusione della ricorrente in modo pressochè automatico, limitandosi a rilevare che il valore del costo del lavoro risulta inferiore al costo minimo derivante dall’apposito calcolo figurativo, senza aprire alcun contraddittorio con la società al fine di acquisire eventuali giustificazioni, e senza adeguatamente motivare in ordine alle ragioni della effettiva incongruità dell’offerta de qua.
Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento del ricorso principale ed all’annullamento dell’atto di esclusione, ferma restando la necessità che l’amministrazione appaltante, prima di ri-effettuare il giudizio di idoneità dell’offerta, acquisisca le giustificazione che la ricorrente riterrà idonee a tal fine e che di esse si tenga adeguatamente conto nella valutazione medesima.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, accoglie il ricorso emarginato nei sensi di cui in parte motiva e compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 25.10.06.
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Estensore

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Pres. Farina – Est. Cerreto A.S.TER. S.p.a. (Avv.ti D. Anselmi, G. Bertone, L. Villani, P. Sommovigo), A.M.G.A. S.p.a. (Avv.ti D. Anselmi, G. Di Gioia, L. Acquarone) c. ANCE Genova ed altri (Avv. Giuseppe Franco Ferrari) sulla legittimità della trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni a capitale interamente pubblico

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7369

Pres. Farina – Est. Cerreto
A.S.TER. S.p.a. (Avv.ti D. Anselmi, G. Bertone, L. Villani, P. Sommovigo), A.M.G.A. S.p.a. (Avv.ti D. Anselmi, G. Di Gioia, L. Acquarone) c. ANCE Genova ed altri (Avv. Giuseppe Franco Ferrari)

sulla legittimità della trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni a capitale interamente pubblico con contestuale affidamento diretto della gestione trentennale di servizi pubblici locali e sulla giurisdizione in ordine alla operazione di cessione, da parte della società così trasformata, ad altra società dalla prima partecipata

1- Amministrazione pubblica – Servizi pubblici locali – Qualificazione – Criteri oggettivo e soggettivo – Fattispecie
2- Amministrazione pubblica – Servizi pubblici locali – Trasformazione di azienda speciale in s.p.a. – Esercizio di discrezionalità amministrativa – Configurabilità – Conseguenze – Giurisdizione di legittimità del G.A. – Sussiste
3- Amministrazione pubblica – Servizi pubblici locali – Trasformazione di azienda speciale in s.p.a. – Integrale sottoscrizione del capitale sociale – Affidamento diretto di servizi pubblici – Legittimità
4- Amministrazione pubblica – Servizi pubblici locali – S.p.a. affidataria diretta di servizi pubblici – Cessione di quota minoritaria del capitale ad altra s.p.a. a prevalente capitale pubblico – Omesso ricorso a procedure ad evidenza pubblica – Legittimità – Esercizio di potere autoritativo – Esclusione –Conseguenze – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

1-. La qualificazione di servizio pubblico locale, in base al disposto dell’art. 112 D.lgs 267/2000, spetta a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Costituiscono servizi pubblici locali, pertanto, le attività riguardanti la manutenzione delle strade, l’illuminazione pubblica e la manutenzione del verde affidate ad una società per azioni con capitale iniziale interamente sottoscritto dall’amministrazione comunale.

2- Posto che la trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni, configurando nello stesso tempo privatizzazione ai sensi dell’art. 23 bis, co.1, lett. e) L. 1034/1071, come aggiunto dall’art. 4 L. 205/2000, e scelta organizzativa riguardante pubblici servizi locali, costituisce una scelta discrezionale della P.A., con conseguente insorgere di posizioni di interesse legittimo, le relative controversie rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

3- E’ legittima la deliberazione del consiglio comunale la quale, contestualmente alla trasformazione dell’azienda speciale in società per azioni, disponga l’affidamento a quest’ultima di determinati servizi pubblici locali senza previo ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica; siffatta iniziativa, invero, non si pone in contrasto con gli artt. 115 e 113 del T.U.E.L., i quali, da una parte consentono espressamente la trasformazione delle aziende speciali in s.p.a., e dall’altra non impongono il ricorso a procedure ad evidenza pubblica qualora la stessa amministrazione abbia interamente sottoscritto il capitale sociale iniziale. Peraltro, dovendo definirsi “organismo di diritto pubblico”, la nuova società sarà tenuta ad osservare, per la scelta dei propri contraenti in tema di acquisti (forniture o servizi) e lavori, le disposizioni che regolano il settore pubblico.

4- La deliberazione consiliare che dispone, senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, la cessione di una quota del capitale sociale della s.p.a. affidataria diretta di servizi pubblici, fino alla percentuale massima del 40%, ad altra s.p.a. della quale la stessa amministrazione detiene la proprietà maggioritaria del capitale, non costituisce esercizio di poteri autoritativi sicché, alla stregua dei principi enunciati dalle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, la relativa controversia non rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta


ha pronunciato la seguente

DECISIONE

-Sul ricorso in appello n. 8157/2005, proposto dalla

SOC. A.S.TER. SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Ludovico Villani, Piero Sommovigo con domicilio eletto in Roma via Asiago n. 8 presso Ludovico Villani;

CONTRO


– ANCE Genova – Associazione dei Costruttori Edili della Provincia di Genova,- ASSEDIL- ANIEM Liguria – Associazione Nazionale Imprese Edili Piccole e Medie della Regione Liguria, ASSINDUSTRIA Genova – Associazione degli Industriali della Provincia di

e nei confronti

– il COMUNE DI GENOVA, non costituitosi;

– la SOC. AMGA SPA, non costituitasi;

– Sul ricorso in appello n. 8166/2005, proposto dalla

– SOC. A.M.G.A. SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia, Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, n. 27 presso Giovanni Di Gioia;

CONTRO


– ANCE GENOVA ed altri come sopra, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, n. 142 presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari,

e nei confronti

– della SOCIETA’ A.S.TER. SPA, non costituitasi;

– il COMUNE di GENOVA, non costituitosi;

– sul ricorso in appello n. 8272/2005, proposto

– dal COMUNE di GENOVA rappresentato e difeso dagli avv.ti Edda Odone, Gabriele Pafundi, e Graziella De Nitto con domicilio eletto in Roma Viale Giulio Gesare, 14 A/4 presso l’avv. Gabriele Pafundi;

CONTRO


– la soc. ANCE GENOVA ed altri come sopra, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, 142 presso Giuseppe Franco Ferrari;

e nei confronti

– la sosc. ASTER S.P.A., non costituitasi;

– la soc. AMGA S.P.A., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 527/2005, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO TRENTENNALE DI SERVIZI DI MANUTENZIONE STRADE E OPERE CONNESSE ;

Visti i tre atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANCE GENOVA ed altri, che hanno proposto anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4.7.2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati L. Villani, D. Anselmi, G. Bertone, G. F. Ferrari, G. Di Gioia, D. Anselmi, L. Acquarone, G. Pafundi G. De Nitto e E. Odone;
Visto il dispositivo di decisione n. 419/2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO


Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE II, n.527/2005 è stato accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, recante “Trasformazione dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’ nella società per azioni A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000”, contestualmente affidandole, per una durata trentennale, la gestione dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali e manutenzione del verde pubblico; e n. 140 del 19.10.2004, recante “Cessione di una quota del capitale sociale di ‘Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. – (A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.); nonché avverso ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, e per l’accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per l’affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di C.C. n. 139/2004.
In particolare, il TAR ha dichiarato la propria giurisdizione sulla controversia, ha respinto varie eccezioni di inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 139/04 per contrasto con la disposizione dell’art. 86 comma 2 del Trattato CE e dell’art. 113 comma 5 T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva disposto l’affidamento diretto ad A.S.TER. s.p.a. – e pertanto ad una società di capitali – della gestione trentennale dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde pubblico, senza l’espletamento di una previa gara con procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore (art. 113 comma 5 lett. a T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.) e senza dar conto in motivazione del ricorrere delle eccezionali circostanze che legittimavano l’affidamento in house (art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la trasformazione dell’azienda speciale A.S.TER. nella società per azioni A.S.TER. s.p.a., in quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed espressione di una facoltà espressamente prevista dall’art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 140/04, per contrasto con la disposizione dell’art. 113 comma 5 lettera b) e comma 12 T.U.E.L., per aver individuato il socio privato di A.S.TER. s.p.a. ed aver comunque ceduto parte della partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici di rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Avverso detta sentenza hanno proposto distinti appelli la A.S.TER s.p.a., l’A.M.G.A. s.p.a. ed il comune di Genova.
La società A.S.TER. ha dedotto quanto segue:
– il TAR aveva errato nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione in quanto con le deliberazioni impugnate il comune di Genova non aveva operato alcun nuovo affidamento di servizi pubblici, essendosi limitato a trasformare l’Azienda in Società- il TAR aveva errato altresì nel respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione e carenza di interesse, in quanto la neo costituita Società continuava a fare le identiche cose dell’Azienda speciale preesist
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, le attività svolte da A.S.TER dovevano considerarsi prive di rilevanza economica, essendo resi i relativi servizi pubblici con il fine esclusivo del ripiano dei costi senza percezione di utili, come emergeva dal
– peraltro, pur in presenza di servizi a rilevanza economica, era inapplicabile l’art. 113 T.U.E.L., trattandosi di trasformazione di un’azienda speciale in società di capitali ai sensi dell’art. 115 T.U.E.L, per cui doveva ritenersi legittima la delibera
La società A.M.G.A. ha dedotto doglianze analoghe a quelle proposte dalla società A.S.TER.
Il comune di Genova, dopo aver ribadito che il TAR aveva errato nel respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione e carenza di interesse, ha dedotto quanto segue:
– contraddittorietà e difetto di motivazione della sentenza del TAR per aver prima affermato la legittimità della scelta operata dal Comune di organizzare il servizio in questione avvalendosi di uno dei modelli gestionali previsti dall’ordinamento e poi p
– travisamento del contenuto della delibera n. 140/2004, atteso che tale delibera aveva previsto, sia pure in via subordinata, l’ipotesi che i servizi in questione avessero rilevanza economica ed in essa venivano indicate le ragioni per le quali anche in- travisamento della natura e dell’oggetto del servizio, in quanto il TAR non aveva tenuto conto che la scelta operata dal Comune tendeva alla creazione di un soggetto cui imputare un’attività globale, inerente ai diversi settori trasferiti, comprensiva d
– difetto di motivazione ed erronea applicazione dell’art. 113 T.U.E.L. dal momento che l’ingresso di AMGA, società per azioni quotata in borsa di cui il Comune detiene il 54% del capitale sociale, lasciava inalterato l’assetto concorrenziale risolvendosi
– travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, falsa applicazione dell’art. 113 T.U.E.L. in relazione alle previsioni statutarie di A.S.TER., che prevedevano specifiche caratteristiche dei soggetti, ferma restando la partecipazio
Costituitisi in giudizio Ance Genova ed altri (ricorrenti originari) hanno chiesto il rigetto dei tre appelli e nel contempo hanno proposto distinti appelli incidentali nei confronti della sentenza di 1° grado nella parte in cui aveva rigettato due dei tre motivi del ricorso e la domanda di accertamento e declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per l’affidamento dei servizi in questione.
Hanno dedotto quanto segue:
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR le attività affidate dal Comune ad A.S.TER. non erano definibili come servizi pubblici locali, trattandosi in parte di servizi ed in parte di lavori pubblici non riconducibili al novero dei servizi che gli Enti l
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la domanda di accertamento e declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle convenzioni stipulate non poteva ritenersi generica, trattandosi solo di contratti di servizio non conosciuti dai ricorr
Hanno quindi espressamente richiamato il terzo motivo del ricorso originario, con il quale viene dedotto che, pur ammettendosi nella specie la qualificazione di servizi pubblici locali a rilevanza economica, l’affidamento dei medesimi ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L. poteva avvenire in via diretta solo a favore di società a capitale interamente pubblico, con penetrante controllo da parte degli Enti pubblici partecipanti, mentre A.S.TER era indubbiamente una società a capitale misto pubblico-privato.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione dei ricorsi, tutte le parti hanno presentato memoria conclusiva.
In particolare, le società A.S.TER e A.M.G.A. hanno evidenziato che il Comune si era dato carico di verificare la legittimità dell’operazione sia per l’ipotesi che i servizi in questione fossero privi di rilevanza economica sia per l’ipotesi che essi dovessero considerarsi a rilevanza economica, con applicabiltità dell’art. 115 T.U.E.L.; che d’altra parte i servizi gestiti dalla neo costituita Società s.p.a. erano gli stessi dell’Azienda speciale; che il ruolo di A.S.TER era quello di gestire nella loro complessità una serie di servizi pubblici in vari settori, per cui il momento concorrenziale, di cui i ricorrenti lamentavano la mancanza, sarebbe intervenuto solo successivamente, allorché fosse intervenuta in concreto l’esigenza di appaltare un lavoro, un servizio o una fornitura.
Il comune di Genova ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.
I tre ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione all’udienza pubblica del 4.7.2006.

DIRITTO


1. Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE II, n.527/2005 è stato accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, recante trasformazione dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’ nella società per azioni A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000”, con contestuale affidamento per un periodo di 30 anni alla società medesima della gestione dei settori di attività riguardanti la manutenzione delle strade, l’illuminazione pubblica e la manutenzione del verde pubblico; e n. 140 del 19.10.2004, recante cessione di una quota del capitale sociale di ‘Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. – (A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.), nonché ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, nonché per l’accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per l’affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di C.C. n. 139/2004.
In particolare, il TAR ha dichiarato la propria giurisdizione sull’intera controversia, ha respinto varie eccezioni di inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 139/2004 per contrasto con la disposizione dell’art. 86, comma 2, del Trattato CE e dell’art. 113, comma 5, T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva disposto l’affidamento diretto ad A.S.TER. s.p.a. – e pertanto ad una società di capitali – della gestione trentennale dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde pubblico, senza l’espletamento di una previa gara con procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore (art. 113, comma 5, lett. a, T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113, comma 5, lett. b, T.U.E.L.) e senza dar conto in motivazione del ricorrere delle eccezionali circostanze che legittimavano l’affidamento in house (art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la trasformazione dell’azienda speciale A.S.TER. nella società per azioni A.S.TER. s.p.a., in quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed espressione di una facoltà espressamente prevista dall’art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 140/2004, per contrasto con la disposizione dell’art. 113, comma 5, lettera b), e comma 12 T.U.E.L., per aver individuato il socio privato di A.S.TER. s.p.a. ed aver comunque ceduto parte della partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici di rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Avverso detta sentenza hanno proposto distinti ricorsi in appello la A.S.TER s.p.a., l’A.M.G.A. s.p.a. ed il comune di Genova. La ANCE Genova ed altri (ricorrenti originari) hanno a loro volta proposto distinti appelli incidentali per la parte in cui sono risultati soccombenti.

2. I tre ricorsi in appello vanno riuniti in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

3. Si può prescindere dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso originario attesa la fondatezza degli appelli principali e conseguente infondatezza o inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso originario, come di seguito precisato.

4. Al fine di definire correttamente l’oggetto della controversia ed esaminare compiutamente le varie doglianze, si rende opportuno scindere il contenuto della delibera comunale n. 139 in due parti: con la prima si decide la trasformazione di un’Azienda speciale (A.S.TER ) in S. p. A. sulla base dell’art. 115 D. L.vo 18.8.2000 n. 267; con la seconda si decide di affidare alla nuova Società (con capitale iniziale della società interamente sottoscritto dal comune di Genova, quale unico socio) le attività riguardanti la manutenzione strade, l’illuminazione pubblica e la manutenzione verde (in precedenza già attribuite progressivamente, nel periodo 1999-2002, dal Comune all’Azienda speciale), per la durata di trenta anni.
4.1 Contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti incidentali, le attività affidate alla società A.S.TER costituiscono indubbiamente servizi pubblici locali, come del resto correttamente ritenuto dal TAR nel rigettare il 1° motivo del ricorso originario.
Invero, ai fini della qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale o meno occorre prendere in considerazione l’art. 112 T.U.E.L., secondo il quale “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose.
Quel che rileva è perciò la scelta politico-amministrativa dell’ente locale di assumere il servizio, al fine di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività.
Ciò è quanto è avvenuto nel comune di Genova, che, dal 1999 in poi, con riferimento alle attività di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e (da ultimo) del verde pubblico, ha inteso superare una gestione frammentaria e disomogenea degli interventi, assumendoli come altrettanti servizi pubblici al dichiarato fine di garantirne l’assolvimento in maniera coordinata e continuativa.
Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
Nel caso di specie il comune di Genova ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico, per la gestione dei quali ha, a suo tempo, appositamente costituito l’azienda speciale A.S.TER.
Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz’altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.
4.2. La trasformazione dell’azienda speciale in s.p.a. costituisce nello stesso tempo privatizzazione ai sensi dell’art. 23 bis, 1° comma lett. e), L. 6.12.1971 n. 1034, come aggiunto dall’art. 4 L. 21.7.2000 n. 205, e scelta organizzativa riguardante pubblici servizi locali. Per cui trattandosi di scelta discrezionale della P.A., con conseguenti posizioni di interesse legittimo dei soggetti che intendono contrastare tale scelta, sussiste la giurisdizione generale di legittimità di questo giudice sulla relativa controversia.
4.3. La decisione di affidare per trenta anni alla S.p.A. A.S.TER i tre servizi in questione, riguardando la materia dell’affidamento di servizi pubblici, rientra invece nella giurisdizione esclusiva di questo giudice alla stregua dell’art. 33, 1° comma, D.L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000, nel testo di cui alla sentenza Corte cost. n. 204 del 6.7.2004.
4.4. Per quanto concerne il contenuto della deliberazione n. 139/2004, nella parte relativa alla trasformazione dell’azienda speciale in S.p.A., in adesione a quanto sostenuto dalle parti appellanti e contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, nella specie non è stato violato l’art. 113 T.U.E.L., trattandosi di trasformazione di un’azienda speciale in società di capitali ai sensi dell’art. 115 T.U.E.L, per cui deve ritenersi legittima la delibera n. 139/2004 sotto tale aspetto.
Un’operazione del genere è espressamente consentita dall’art. 115 D. L. n.267/2000 e successive modificazioni, che richiama nel 4° comma anche la disciplina sulle privatizzazioni di cui al D.L. 31.5.1994 n. 332 (convertito dalla L. 30.7.1994 n., 474).
Relativamente poi alla decisione di affidare per trenta anni detti servizi alla nuova Società, si tratta di una scelta discrezionale che non si pone in contrasto con l’art.113 T.U.E.L. in quanto non occorreva procedere ad un affidamento con le procedure di evidenza pubblica, avendo al momento la Società di capitali come socio unico il Comune di Genova.
Né sono state contestate le ulteriori condizioni necessarie per l’affidamento diretto di un servizio pubblico e cioè che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Inoltre, per quanto concerne in particolare l’incremento della durata dell’affidamento dei servizi per un periodo di trenta anni alla nuova Società, l’operazione non è manifestamente illogica, in quanto è senz’altro coerente con il migliore perseguimento dell’interesse pubblico, apportando un consistente beneficio al patrimonio societario, con ricadute economiche positive tanto per il Comune quanto per la Società.
Peraltro, dovendo definirsi “organismo di diritto pubblico”, la nuova Società sarà tenuta ad osservare, per la scelta dei propri contraenti in tema di acquisti (forniture o servizi) e lavori, le disposizioni che regolano il settore pubblico.
4.5. In ordine alla deliberazione n. 140/2004, con la quale il Comune ha deciso di cedere una quota del capitale sociale di Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. – (A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.), della quale ha la proprietà maggioritaria del capitale, occorre osservare quanto segue:
– non è scelta di un socio “operativo”cui affidare l’espletamento del servizio, avendo soltanto contenuto finanziario: come tale, ne sono esclusi profili autoritativi;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR in adesione della censura avanzata dai ricorrenti originari, detta scelta non si pone in contrasto con l’art. 113, comma 12°, T.U. n. 267/2000, come modificato dall’art. 14 D.L n. 269/2003, convertito dalla L. n.
– detta conclusione vale in particolar modo nel caso in esame in cui la cessione della partecipazione in A.S.TER S.p.A. da parte del comune di Genova a favore di AMGA S.p.A. costituisce una riallocazione di partecipazioni all’interno del Gruppo comune di
– evidentemente, una volta che il 40% di A.S.TER S.p.A. sarà detenuto da AMGA S.p.A. (società mista), il comune di Genova non potrà più affidare direttamente ad A.S.TER S.p.A. (divenuta società mista) dei nuovi servizi, dovendo invece attivare le procedu
Ne discende che la controversia, relativamente a detta delibera n. 140/2004, sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo per la mancanza nella deliberazione impugnata di profili autoritativi (V. C. Cost. n. 204 del 6.7. 2004 e n. 191dell’11.5.2006), con conseguente inammissibilità delle censure avanzate dai ricorrenti originari contro la delibera stessa.
4.6. Essendo in parte infondato ed in parte inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso originario, anche gli appelli incidentali debbono essere respinti.

5. Per quanto considerato, vanno accolti come in motivazione gli appelli principali e respinti gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, in parte va respinto ed in parte va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso originario.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie come in motivazione gli appelli principali e respinge gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 4.7.2006 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Farina – Presidente

Aldo Fera – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere estensore

Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 dicembre 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.453 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-ii-ordinanza-sospensiva-13-12-2006-n-453/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-ii-ordinanza-sospensiva-13-12-2006-n-453/ T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.453

Va sospesa una decadenza da concessione di posteggio presso mercato se la decadenza si basi su assenze che in realta’ appaiono giustificate e se sia mancato il procedimento di contestazione. (G.S.) REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA Registro Ordinanze: 453/2006Registro Generale: 1021/2006 nelle persone dei Signori: LUCIA

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.453

Va sospesa una decadenza da concessione di posteggio presso mercato se la decadenza si basi su assenze che in realta’ appaiono giustificate e se sia mancato il procedimento di contestazione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Registro Ordinanze: 453/2006
Registro Generale: 1021/2006
nelle persone dei Signori:
LUCIA TOSTI Presidente
ROSA PANUNZIO Cons.
FRANCESCO SCANO Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Dicembre 2006
VISTO il ricorso 1021/2006 proposto da
IL GIRASOLE SAS DI SANNA MANUELA E C rappresentato e difeso dall’avvocato MURTAS FRANCESCO con domicilio eletto in CAGLIARI , VIA ROSSINI N.46 presso lo studio dell’avvocato MURTAS FRANCESCO

contro

COMUNE DI IGLESIAS rappresentato e difeso da: ANGIONI ROBERTO con domicilio eletto in CAGLIARI VIALE REGINA MARGHERITA N.30 presso MARTELLI GIUSEPPE
DIRIGENTE SERVIZIO URBANISTICA DEL COMUNE DI IGLESIAS non costituito in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento prot. 23900 dell’11/9/2006, del Dirigente del Settore Urbanistica e Pianificazione, di decadenza della ricorrente dalla concessione del posteggio n. 70 presso il mercatino di via Pacinotti in Iglesias;
di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.
VISTO il ricorso, con i relativi allegati, e la contestuale domanda cautelare;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio di: COMUNE DI IGLESIASVISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la Camera di Consiglio il Cons. FRANCESCO SCANO , uditi altresì gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
VISTO l’art. 21, commi ottavo ed undicesimo, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dall’art. 3, comma primo, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
CONSIDERATO che il provvedimento impugnato si fonda anche sulle assenze della signora Sanna, che in assenza del previo contraddittorio, non ha potuto presentare le giustificazioni al riguardo, ai sensi dell’art. 17 comma 2 lettera e della L.R. 18/5/2006 n. 5;
RILEVATO che il signor Viale Massimiliano, come emerge dal provvedimento impugnato, ha giustificato le assenze dei mesi maggio giugno 2006.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA SARDEGNA
accoglie l’istanza cautelare, e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

CAGLIARI , li 13 Dicembre 2006
L’Estensore

Il Presidente

Il Segretario

Depositata in segreteria il 14/12/2006

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.458 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-ii-ordinanza-sospensiva-13-12-2006-n-458/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-ii-ordinanza-sospensiva-13-12-2006-n-458/ T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.458

Va accolta la domanda cautelare avverso l’annullamento ministeriale di un’autorizzazione paesaggistica rilasciata da un comune, considerando che l’intervento edilizio in questione, nei suoi aspetti e parametri sostanziali, era stato in precedenza implicitamente assentito. (G.S.) REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA Registro Ordinanze: 458/2006 Registro Generale: 1062/2006

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.458

Va accolta la domanda cautelare avverso l’annullamento ministeriale di un’autorizzazione paesaggistica rilasciata da un comune, considerando che l’intervento edilizio in questione, nei suoi aspetti e parametri sostanziali, era stato in precedenza implicitamente assentito. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Registro Ordinanze: 458/2006
Registro Generale: 1062/2006
nelle persone dei Signori:
LUCIA TOSTI Presidente
ROSA PANUNZIO Cons.
MARCO LENSI Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Dicembre 2006
VISTO il ricorso 1062/2006 proposto da
IMMOBILIARE STELLA SRL E DANI SRL rappresentato e difeso dall’avvocato RAGNEDDA GIAN COMITA con domicilio eletto in CAGLIARI , VIA CIMAROSA N.40 presso lo studio dell’avvocato C/O DOC SERVICE SNC

contro

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in CAGLIARI VIA DANTE N.23 presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
Del decreto del Ministero per I Beni e le Attività Culturali, Soprintentendenza BB.AA.P.P.A.E. Sassari e Nuoro, prot. n.17050 del 26/10/2006, comunicato con prot. 177/06, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Arzachena alla società ricorrente;
di ogni altro atto presupposto, inerente econseguente.
VISTO il ricorso, con i relativi allegati, e la contestuale domanda cautelare;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio di: MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la Camera di Consiglio il Cons. MARCO LENSI , uditi altresì gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
VISTO l’art. 21, commi ottavo ed undicesimo, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dall’art. 3, comma primo, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
CONSIDERATO che l’intervento edilizio in questione – nei suoi aspetti e parametri sostanziali – era stato in precedenza implicitamente assentito;
VALUTATA positivamente la probabilità dell’esito favorevole del ricorso.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA SARDEGNA
accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto, sospende l’efficacia del decreto impugnato.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

CAGLIARI , li 13 Dicembre 2006
L’Estensore

Il Presidente

Il Segretario

Depositata in segreteria il 14/12/2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2006 n.458 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7362 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-13-12-2006-n-7362/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-13-12-2006-n-7362/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7362

Pres. Iannotta, est. Cerreto Di Pasquale (Avv. P. Leopardi) c. Bonomi (Avv.ti A.M. Luciani e C.V. Efrati), Regione Lazio (Avv. E. Caprio) e altri sui presupposti per la modifica di una circoscrizione di sede farmaceutica ex art. 104 R.D. 1265/1934 Farmacie – Modifica della circoscrizione di una sede farmaceutica –

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7362 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7362

Pres. Iannotta, est. Cerreto
Di Pasquale (Avv. P. Leopardi) c. Bonomi (Avv.ti A.M. Luciani e C.V. Efrati), Regione Lazio (Avv. E. Caprio) e altri

sui presupposti per la modifica di una circoscrizione di sede farmaceutica ex art. 104 R.D. 1265/1934

Farmacie – Modifica della circoscrizione di una sede farmaceutica – Art. 104 R.D. 1265/1934 – Presupposti – Conseguenze

La modifica della circoscrizione di una sede farmaceutica istituita ex art. 104 R. D. 1265/1934 e smi, può avvenire solo sulla base di una rinnovata valutazione di quelle medesime particolari esigenze territoriali che ne comportarono l’istituzione. Ne consegue che eventuali mutamenti nella distribuzione della popolazione non possono comportare una revisione ampliativa della circoscrizione di una sede farmaceutica in danno di un’altra, qualora l’entità della popolazione non sia stata un elemento determinante nella istituzione di quest’ultima, salvo che la popolazione servita sia tanto esigua da palesarsi manifestamente illogica l’istituzione (o la permanenza) della stessa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE


sul ricorso in appello n. 3242/2005 proposto dal
dottore Ignazio Di PASQUALE, rappresentati difeso dall’avv. Paolo Leopardi, elettivamente domiciliato presso di lui in Roma, Via Giuseppe Pisanelli n. 2;

contro

– la dottoressa Margherita Bonomi, rappresentata difesa dagli avv.ti A.M. Luciani e C.V. Efrati, elettivamente domiciliata presso la prima in Roma, via Gaetano Koch n. 68;
– Regione Lazio, in persona del Presidente p.t. G.R., rappresentata e difesa dall’avv. E. Caprio, ed elettivamente domiciliata in via Marcantonio Colonna n. 27;

e nei confronti
del comune di SAN FELICE CIRCEO e del Commissario ad acta presso lo stesso comune, non costituitisi;

per la riforma
della sentenza del tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. Staccata di Latina, n. 1461/2004, con la quale, previa riunione dei tre ricorsi proposti dalla dott.ssa Bonomi, è stato dichiarato inammissibile il primo e sono stati accolti gli ultimi due.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della regione Lazio e della dott.ssa Bonomi;
Viste le memorie prodotte dalle parti ed i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21.3.2006, nominato relatore il Cons. Aniello Cerreto e uditi altresì gli avv.ti Leopardi e Luciani;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto quanto appresso.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appellata sentenza, il T.A.R. Lazio, sezione di Latina, previa riunione dei tre ricorsi proposti dalla dott.ssa Bonomi (titolare della prima sede farmaceutica nel comune di San Felice Circeo), ha dichiarato inammissibile il primo ed ha accolto gli ultimi due, annullando le deliberazioni G.R. n. 383/2002 e n. 782/2003 di modifica dei perimetri della 1° e della 3° sede farmaceutica del comune di San Felice Circeo.
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello il dottore Di Pasquale, deducendo che il TAR aveva ritenuto le delibere regionali in contraddizione con il provvedimento di istituzione nel 1970, in deroga al criterio demografico, della terza sede farmaceutica nel centro storico, ma in tal modo non si era tenuto conto che la popolazione del centro storico nel corso di oltre 30 anni era notevolmente diminuita anche per effetto del mutamento della vita sociale per avvenuto trasferimento della Banca, dell’Ambulatorio e della Parrocchia nella zona della Cona.
Costituitasi in giudizio la dott.ssa Bonomi ha eccepito l’improcedibilità dell’appello in quanto era nel frattempo intervenuta con atto pubblicato in data 20.2.2006 una nuova revisione della pianta organica delle farmacie della provincia di Latina. Ha comunque chiesto il rigetto dell’appello, rilevando che il TAR aveva accolto il ricorso sulla base della considerazione che la Regione aveva omesso di indicare i motivi per cui sarebbe stato possibile lo spostamento di una farmacia da una zona, a suo tempo individuata in deroga al criterio normale (relativo alla popolazione); che comunque i pretesi mutamenti della popolazione si basavano su appunti informi e contrastanti con la nota del settore demografico in data 19.7.2001, oltre ad essere irrilevanti in quanto non si trattava di una farmacia ordinaria.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha evidenziato che la farmacia istituita in deroga al criterio demografico poteva essere trasferita come le altre nei casi previsti dall’art. 5 L. n. 362/1991.
3. Alla pubblica udienza del 21.3.2006 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.
4. Priva di pregio è l’eccezione sollevata dalla dott.ssa Bonomi di improcedibilità dell’appello in relazione alla sopravvenuta revisione per l’anno 2004 della pianta organica delle farmacie della provincia di Latina per effetto della delibera regionale n. 1111 del 13.12.2005, pubblicata il 20.2.2006. Detta delibera si limita ad eseguire la sentenza in questa sede appellata, ripristinando i perimetri antecedenti alle deliberazioni regionali n. 383/2002 e n. 782/2003. Per cui, l’eventuale accoglimento dell’appello comporterebbe il riesame della situazione.
5. Peraltro l’appello è infondato nel merito.
Occorre tener presente che la farmacia di cui è titolare l’appellante venne istituita, con decreto del Medico Provinciale in data 17 settembre 1970, in deroga al criterio della popolazione.
In San Felice Circeo, in base al numero degli abitanti (all’epoca circa 5300; attualmente circa 8.200) erano istituite prima del 1970 due farmacie. Essendo tuttavia la popolazione concentrata in tre distinte zone (centro storico situato sul promontorio del Circeo; centro abitato, denominato La Cona, situato alle falde del promontorio e distante oltre un chilometro dal centro storico; centro abitato situato nelle località Golfo Sereno e Borgo Montenero, distanti da 6 a 10 chilometri dal centro storico) si ritenne nel 1970, trovandosi le due farmacie esistenti situate nella seconda e nella terza delle predette zone e rimanendo quindi il centro storico privo di assistenza farmaceutica, di istituire una terza farmacia per garantire l’assistenza in tale centro. Ciò, anche nella considerazione della insufficienza del dispensario farmaceutico esistente in detto centro e nella considerazione della difficoltà del collegamento fra lo stesso centro storico e la località La Cona a cagione della tortuosità e della strettezza della strada esistente.
La terza sede farmaceutica, cioè, venne istituita al fine specifico di soddisfare le esigenze dell’assistenza farmaceutica in favore della popolazione residente nel centro storico di San Felice Circeo, prescindendosi dal criterio del numero complessivo degli abitanti del Comune (criterio ordinario), sulla base del criterio della distanza o topografico di cui all’art. 104 del RD 27 luglio 1934 n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie), che tiene conto in via eccezionale delle condizioni territoriali particolari relative alla topografia, alla viabilità ed alla distanza dalle altre farmacie (cfr.la decisione di questo consiglio sez. IV n. 1848 del 6.4.2004).
Né tali esigenze risultano attualmente essere soddisfatte in altro modo essere venute meno.
Pertanto, come ritenuto dal TAR, la disposta modificazione della circoscrizione della prima e della terza sede farmaceutica, con ampliamento della circoscrizione della terza in danno della prima e conseguente possibilità di trasferimento della farmacia sita nel centro storico in altri locali fuori da detto centro, luogo di riferimento all’epoca della istituzione (della terza sede), si pone in contraddizione con l’esigenza predetta.
Invero, viene reso possibile, mediante detta revisione, lo spostamento della sede farmaceutica da un zona, a suo tempo individuata in deroga al criterio normale (relativo alla popolazione) al fine di garantire l’assistenza farmaceutica, in altra zona dove la stessa assistenza non potrebbe allo stesso modo essere garantita.
D’altra parte, appare di per sé insignificante l’accertato mutamento nella distribuzione della popolazione nell’ambito del territorio comunale (cui si richiama in particolare la delibera regionale n. 782/2003 e la parte appellante) essendo stata istituita la terza sede farmaceutica unicamente per condizioni territoriali particolari, atteso che eventuali mutamenti nella distribuzione della popolazione non possono comportare una revisione della circoscrizione (nella specie, ampliativa) di tale sede farmaceutica proprio perché l’entità della popolazione non ne è stato un elemento determinante, salvo che la popolazione servita sia tanto esigua da palesarsi manifestamente illogica l’istituzione (o la permanenza) della sede stessa (cfr. la decisione di questo Consiglio, Sez. IV, n. 216 dell’11.4.1983). Con la conseguenza che la modifica della circoscrizione di una sede istituita ex art. 104 R.D. 1265/1934 (come riformulato dall’art. 2 L. 8.11.1991 n. 362) può avvenire solo sulla base di una rinnovata valutazione di quelle medesime particolari esigenze territoriali che ne comportarono l’istituzione, esigenze che nella specie sono state del tutto obliterate.
6. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 Marzo 2006 con l’intervento dei Signori:
Raffele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore
Adolfo Metro Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 dicembre 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7362 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7377 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-13-12-2006-n-7377/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-13-12-2006-n-7377/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/12/2006 n.7377

sui limiti al potere dei Comuni di vietare l’installazione di impianti di carburante nel loro territorio 1. Edilizia ed urbanistica – Localizzazione impianti di carburante – Art. 2 D. Lgs. 32/1998 e smi – Facoltà per il Comune di vietare l’installazione di impianti di carburante nel territorio comunale – Limiti

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sui limiti al potere dei Comuni di vietare l’installazione di impianti di carburante nel loro territorio

1. Edilizia ed urbanistica – Localizzazione impianti di carburante – Art. 2 D. Lgs. 32/1998 e smi – Facoltà per il Comune di vietare l’installazione di impianti di carburante nel territorio comunale – Limiti
2. Edilizia ed urbanistica – Localizzazione impianti di carburante – Art. 2 D. Lgs. 32/1998 e smi – Compatibilità con la destinazione a verde attrezzato – Sussiste – Ragioni

1. L’art. 2 D.Lgs. 32/1998, nel testo sostituito dall’art. 1 D.Lgs. 346/1999, non può essere interpretato nel senso che i Comuni possono stabilire un divieto assoluto di installare gli impianti di carburanti nelle zone del territorio comunale, qualora tale installazione sia compatibile con il vigente strumento urbanistico. Il significato della norma, invece, è quello secondo cui è in facoltà degli enti locali consentire, in sede di pianificazione della rete, la localizzazione dei nuovi impianti anche nelle zone del p.r.g. soggette a diversa destinazione, purché non sottoposte a particolari vincoli.

2. La localizzazione di un impianto di distribuzione di carburante ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 32/1998 non è esclusa dalla destinazione dell’area a verde attrezzato, posto che tali impianti, quali servizi a rete, sono diffusi in tutte le zone urbanistiche, salvo eccezioni espresse basate su particolari ragioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta


ha pronunciato la seguente

DECISIONE


Sull’appello proposto dalla
soc. API “ANONIMA ITALIANA” S.P.A. rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Zammit con domicilio eletto in Roma via Alessandria, n. 130 presso l’avv. Vittorio Zammit;

contro

– il Comune di AVELLINO rappresentato e difeso dagli avv.ti Amerigo Bascetta e Giovanni Santucci De Magistris con domicilio eletto in Roma via Pavia n. 28 presso l’avv. Raffaele Porpora;


per la riforma
della sentenza del TAR CAMPANIA-SALERNO sez. II n. 259/2002, resa tra le parti concernente ORDINE SOSPENSIONE LAVORI REALIZZAZIONE IMPIANTO di DISTRIBUZIONE CARBURANTE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì, l’avv. Zammit e l’avv. Bascetta;

FATTO


Con ricorso notificato in data 17 luglio 2000 e depositato il 25 luglio 2000, la società API S.p.a. impugnò dinanzi al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno, l’ordinanza del Dirigente del Settore Pianificazione ed Uso del Territorio datata 14.6.2000, notificata il 16.6.2000, con la quale era stata disposta la sospensione dei lavori di costruzione dell’impianto per la distribuzione di carburante sito in Avellino, località Valle Mecca, nonche tutti gli atti e provvedimenti connessi, presupposti e conseguenti, e, in particolare, la deliberazione di G.C. n. 215/2000 e la nota dirigenziale n. 3366 del 2.6.2000.
Al riguardo fu dedotto quanto segue:
– di aver chiesto al Comune di Avellino l’autorizzazione ex artt. 1 e 3 d.lgs. n. 32/98 ad installare ed esercitare un impianto per la distribuzione automatica di carburante, nonché la concessione edilizia per la costruzione di manufatti accessori (chiosc
– che il Comune di Avellino, con provvedimento 22.10.1999, rilasciò la concessione edilizia e, con successivo atto del 29.3.2000, l’autorizzazione c.d. “petrolifera” alla società ricorrente, che non nota dell’11 maggio 2000 comunicò l’inizio dei lavori; 1) Violazione dell’art. 31, penultimo comma, della legge urbanistica 17.8.1942, n. 1150, nel testo modificato dall’art. 10 della legge n. 765/67 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione, di istruttoria e dei presupposti, in quanto i provvedimenti impugnati erano stati adottati sul presupposto dell’intervenuta adozione di una variante al piano di razionalizzazione degli impianti di distribuzione carburante da parte del Consiglio Comunale con deliberazione n. 82 del 29.5.2000; tale piano, avente efficacia di modifica ed integrazione del p.r.g. vigente, aveva escluso le zone, classificate F 1.4 (aree a verde) dal p.r.g., da quelle in cui era consentito installare gli impianti in questione e per tale motivo aveva adottato prima il provvedimento di sospensione e poi di decadenza della concessione edilizia ex art. 31, penultimo comma, della l.n. 1150/42, che sarebbe stato invece applicabile solo per i p.r.g. approvati e non anche per quelli semplicemente adottati.
Sotto altro profilo, la società ricorrente addusse il mancato accertamento da parte della P.A. resistente dei lavori eseguiti in virtù dei suddetti provvedimenti concessori ed autorizzatori;
2) violazione dell’art. 26 della legge 17.8.1942, n. 1150 e successive modifiche ed eccesso di potere per travisamento dei fatti ed inesistenza degli ulteriori presupposti, addotti a fondamento dell’impugnata ordinanza di sospensione dei lavori e che sarebbero stati in parte estranei alla materia urbanistica-edilizia ed in parte erronei. In particolare :
a) l’impianto di cui trattasi non sarebbe sorto su strada Provinciale n. 70 e non sarebbe stata necessaria alcuna autorizzazione della Provincia per l’accesso agli impianti, in quanto la strada sarebbe stata classificata comunale di tipo F, come risultante da attestazione della stessa Amministrazione comunale;
b) l’impianto, previo spostamento di 1 mt. del chiosco, avrebbe rispettato la distanza di 10 mt. sancita dalle n.d.a. del piano carburanti;
c) la società ricorrente avrebbe ottemperato alla richiesta di presentazione dello studio dettagliato di impatto ambientale con la produzione di una perizia giurata in data 1 marzo 2000;
d) la presentazione della di rinuncia e la stipula di una convenzione per l’indennizzo previsto dall’art. 11 del regolamento piano carburanti non avrebbe riguardato strade private.
3) Violazione dell’art. 1 del D.lgs. 11.2.1998, n. 32, per contraddittorietà, in quanto, ai sensi dell’art. l, comma 2, del d.lgs. n. 32/1998 l’autorizzazione sindacale all’installazione ed all’esercizio di impianti per la distribuzione di carburanti avrebbe presupposto la verifica della conformità (della domanda) alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza, nonché la tutela ambientale: pertanto, la PA, avendo proceduto al rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 32/1998, avrebbe già positivamente verificato la sussistenza di tutti i requisiti prescritti;
4) Violazione delle disposizioni di cui al capo III della legge 7.8.1990, n. 241 ed eccesso di potere per manifesta ingiustizia, in quanto il Comune di Avellino non avrebbe rispettato le disposizioni in epigrafe volte ad assicurare la partecipazione della società ricorrente, avendo adottato l’atto impugnato senza rispettare il termine indicato nella richiesta di controdeduzioni;
5) eccesso di potere per contraddittorietà e per difetto di motivazione rispetto al precedente parere favorevole della commissione edilizia.
Si costituì in giudizio la resistente Amministrazione, che chiese la reiezione del ricorso, siccome infondato nel merito.
Con ordinanza n. 1611, del 3.8.2000 l’adito Tribunale rigettò l’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato per difetto di interesse, essendo intervenuto il successivo provvedimento di sospensione lavori n. 22178 del 31.7.2000, a firma del Dirigente Pianificazione e Uso del Territorio, a parziale rettifica del precedente provvedimento oggetto della impugnativa.
Con motivi aggiunti, notificati il 13.9.2000 e depositati in data 19.09.2000, la società ricorrente chiese l’annullamento, oltre che dei provvedimenti già impugnati, anche della suddetta ordinanza del dirigente del Settore Pianificazione ed Uso del Territorio in data 31.7.2000, prot. 22178 di rettifica del precedente atto del 14.6.2000, con cui si assunse che la suddetta variante al piano carburanti avrebbe costituito non la semplice adozione, ma la definitiva approvazione da parte del Consiglio comunale: con lo stesso atto fu altresì disposta la sospensione dei lavori, che è valida per 90 giorni dall’emissione.
A sostegno del gravame furono addotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 4 della L. n. 47/85 ed eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, in quanto, da un lato, non vi sarebbe stata alcuna violazione da parte della società ricorrente e, sotto altro profilo, non sarebbe stato rispettato il termine di 45 giorni di efficacia dell’atto di sospensione sancite dall’art. 4 L. n. 47/85;
2) violazione dell’art. 31 della L. n. 1150/1942 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, inesistenza dei presupposti, contraddittorietà e sviamento, in quanto il piano sarebbe stato adottato e non approvato, come si assunse nell’atto di rettifica e comunque la statuizione dell’art. 31 sarebbe stata applicabile nei casi di nuove previsioni urbanistiche e non per strumenti di natura diversa.
Sotto altro profilo la delibera C.C. n. 82/2000, sancendo il divieto di installazione di impianti in zona F1-4 (Area a verde), sarebbe stata una variante al PRG e quindi sarebbe necessario l’intervento della Regione per la definitiva approvazione;
3) violazione dell’art. 7 e segg. della L. n. 241/90 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto si assunse il mancato inoltro di controdeduzioni al Comune da parte della Soc. ricorrente, che aveva invece evaso la richiesta della P.A..
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 10 e depositati in data 19 ottobre 2000, la parte ricorrente impugnò l’ordinanza del Dirigente in data 26.09.2000 di decadenza della concessione edilizia rilasciata il 22.10.1999, deducendo gli stessi motivi dianzi indicati, nonchè la cessata efficacia del vincolo a verde del PRG del 1987 per scadenza del vincolo quinquennale, che peraltro non conteneva alcun divieto di installazione di impianti di carburante.
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 19 ottobre e depositati il 27 ottobre 2000 la parte ricorrente impugnò non solo la suddetta ordinanza del 26 settembre 2000, ma anche la delibera del Consiglio comunale n. 82/2000 per carenza di una motivazione specifica sulla nuova destinazione dell’area incidente su posizioni soggettive già consolidate, nonchè per carenza di una comparazione fra gli opposti interessi e per mancato accertamento sui lavori iniziati.
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 19 dicembre 2000 e depositati il 4 gennaio 2001 la parte ricorrente impugnò il provvedimento del 24/11/2000 n. 2411/2000 di annullamento dell’autorizzazione petrolifera rilasciata in data 29 marzo 2000, che, avendo per presupposto la decadenza della concessione edilizia, era stata censurata in via derivata per gli stessi motivi proposti avverso il suddetto atto, nonchè autonomamente per difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico specifico.
Con successiva memoria difensiva, l’intimato Comune ribadì la richiesta di rigetto del ricorso.
Con sentenza n. 259 del 2002, l’adìto TAR disattese le censure proposte sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti e, pertanto, le rigettò, compensando le spese di lite tra le parti.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato la società API ha interposto appello avverso la prefata sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
Resiste all’appello il Comune di Avellino, che ne chiede la reiezione, con salvezza delle spese di lite, riproponendo le eccezioni preliminari già sollevate e non esaminate dal giudice di primo grado.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.
Alla pubblica udienza del 3 marzo 2006 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO


La controversia per cui è causa concerne i provvedimenti, prima di sospensione dell’efficacia e poi di decadenza della concessione edilizia del 22.10.1999, nonché l’annullamento dell’autorizzazione c.d. “petrolifera” in data 29.3.2000, rilasciati alla società ricorrente, odierna appellante, dal Comune di Avellino, per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti, nonchè la delibera del Consiglio comunale n. 82/2000 di approvazione della variante al piano comunale di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti.
Infatti, l’appellata Amministrazione comunale di Avellino, ha proceduto, dopo il primo provvedimento del 14 giugno 2000, all’adozione di successivi atti (atto di rettifica, decadenza della concessione edilizia in data 26/9/2000, annullamento dell’autorizzazione amministrativa per l’installazione dell’impianto in data 24 novembre 2000), tutti impugnati con motivi aggiunti in prime cure: l’iter procedurale della vicenda in esame comporta che la lesività della posizione della società ricorrente sia riconducibile a tali ultimi due atti, nonché alla delibera del Consiglio comunale n. 82/2000, anch’essa oggetto di impugnazione.
A tale riguardo, prima di passare ad esaminare il merito della presente controversia, occorre affrontare la disamina delle eccezioni preliminari di rito già sollevate dal Comune resistente e non esaminate dal giudice di primo grado, che sono state riproposte dall’Ente appellato in sede di memoria conclusiva.
In proposito, ritiene il Collegio che quando, come nella specie, il ricorso di primo grado è respinto, previo esame del merito, non si forma un giudicato implicito, nel senso della infondatezza delle eccezioni preliminari non esaminate, ma solo, eventualmente, un giudicato esplicito relativamente a quelle esaminate e respinte (cfr. Cons. St., sez. IV, 16 maggio 1991, n. 384).
Il controllo di ammissibilità del ricorso in primo grado può essere effettuato d’ufficio in sede di appello, ove il giudice di primo grado non abbia espressamente esaminato e risolto, con esito positivo o negativo, tale questione preliminare. Ove, invece, sul punto vi sia stata pronuncia, l’esame in appello è possibile soltanto in presenza di specifico mezzo di impugnazione (cfr. Cons. St., sez. V, 13 luglio 1994, n. 753), non essendo sufficiente la deduzione con semplice memoria (cfr., con riguardo all’espressa pronuncia di rigetto della eccezione e alla posizione dell’appellato vittorioso, per tutte, Ad. Plen., 21 ottobre 1980, n. 37; Ad. Plen., 22 dicembre 1982, n. 21).
Orbene, nella specie il TAR Campania non ha esaminato le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Avellino, né ha fatto ad esse riferimento, tant’è che esse non vengono neppure menzionate nella esposizione delle ragioni dedotte dalle parti in giudizio.
Il giudice di prime cure, infatti, ha affrontato direttamente ed unicamente il merito della controversia, rigettando per infondatezza il ricorso introduttivo.
Il Comune appellato, quindi, preliminarmente ha insistito, in sede di memoria conclusiva, sull’accoglimento delle eccezioni di rito già sollevate e non esaminate, riguardanti la inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità delle domande avanzate dalla società ricorrente in primo grado, in quanto non sarebbe stato impugnato, nelle forme e nei termini di legge, il nuovo piano carburanti, approvato con deliberazione di C.C. n. 82 del 29 maggio 2000.
Tali eccezioni sono prive di fondamento.
E, infatti, come riconosciuto dallo stesso Comune appellato (cfr. pag. 4 della memoria conclusiva) tale piano, sebbene non espressamente menzionato nell’epigrafe del ricorso introduttivo di primo grado, sottoscritto in data 28 giugno 2000, è stato sostanzialmente contestato “sulla scorta di una perfetta conoscenza della sua portata lesiva con argomentazioni giuridiche a sostegno della sua illegittimità”, e ciò proprio nella parte in cui, appunto, esso vieta la localizzazione di impianti in zone destinate a verde del PRG (come quelle oggetto dell’intervento da parte dell’API).
Tanto premesso in rito, l’ordine logico delle questioni prospettate al Collegio impone la previa e pregiudiziale disamina della natura della suddetta delibera n. 82/2000, avente ad oggetto il piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti sotto un duplice profilo: a) se trattasi di delibera di adozione o di approvazione del suindicato piano; b) se si tratti di variante al piano regolatore generale e come tale da sottoporre all’approvazione della Regione.
L’accoglimento di tali profili di censura comporterebbe, infatti, la caducazione dei provvedimenti impugnati, tenuto conto che, anche in prosieguo della vicenda di cui è causa, la suddetta delibera consiliare non risulta trasmessa all’Amministrazione regionale.
In proposito il TAR ha preso le mosse dal D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 (Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti), così come sostituito ed integrato dall’art. 1, D.Lgs. 8 ottobre 1999, n. 346.
Tale decreto, nel disciplinare all’art. 2 le competenze comunali e regionali, demanda, nel primo comma, ai comuni l’individuazione dei criteri, requisiti e caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati impianti di carburanti e sancisce, al comma 1-bis, che la localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A.
Il successivo secondo comma dello stesso art. 2 prevede, per i casi di inerzia dei comuni nella individuazione dei requisiti e delle caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati detti impianti, l’intervento del potere sostitutivo delle regioni.
Orbene, il giudice di prime cure ha ritenuto che il suddetto articolo, avendo considerato il provvedimento comunale un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A, ha escluso che lo stesso dovesse essere sottoposto all’iter procedurale previste per le varianti al p.r.g..
Il ragionamento svolto dai primi giudici non può essere condiviso.
In primo luogo, il ripetuto art. 2 D.Lgs. n. 32/98, nel testo sostituito dall’art. 1 del D.Lgs. n. 346/99, non può essere interpretato, come, invece, ha ritenuto il Tribunale, nel senso che i Comuni possano stabilire un divieto assoluto di installare gli impianti de quibus nelle zone del territorio comunale ove tale installazione sia compatibile con il vigente strumento urbanistico.
Il significato della norma, invece, è quello secondo cui è in facoltà degli enti locali consentire, in sede di pianificazione della rete, la localizzazione dei nuovi impianti anche nelle zone del p.r.g. soggette a diversa destinazione, purché non sottoposte a particolari vincoli.
Nella specie, l’area scelta dalla soc. Api per la localizzazione dell’impianto de quo ricadeva in una zona del territorio comunale con destinazione F 1.4 (“verde di quartiere e verde privato”), nella quale era ed è consentita la installazione di impianti per la distribuzione di carburante. La localizzazione di un impianto di distribuzione di carburante ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 32/98 non è esclusa, infatti, dalla destinazione dell’area a verde attrezzato (cfr. Cons. St., sez. V, 21 settembre 2005, n. 4945), posto che gli impianti in parola, quali servizi a rete, sono diffusi in tutte le zone urbanistiche, salvo eccezioni espresse basate su particolari ragioni.
Pertanto, come fondatamente dedotto dalla società appellante, il Comune non avrebbe potuto, in sede di adozione del nuovo piano carburanti, introdurre un divieto indiscriminato di localizzazione degli impianti nella zona suindicata, trattandosi di una prescrizione estranea all’ambito del potere conferito dal legislatore all’ente locale, e, comunque, di una prescrizione che, essendo preordinata a modificare il vigente strumento urbanistico, avrebbe dovuto, per diventare concretamente operante, essere sottoposta all’approvazione della Regione Campania.
Appaiono, inoltre, fondati i rilievi, sollevati in primo grado e disattesi dal Tribunale, secondo cui il Comune di Avellino, in sede di adozione della deliberazione impugnata, avrebbe dovuto tener adeguato conto della situazione della ricorrente, odierna appellante, in quanto titolare della concessione edilizia e dell’autorizzazione petrolifera, nonché proprietaria del terreno appositamente acquistato in base all’affidamento ingenerato dalla P.A. di poter realizzare la propia iniziativa imprenditoriale, ed avrebbe, quindi, dovuto porre a raffronto l’interesse pubblico alla modifica delle prescrizioni urbanistiche con la posizione giuridica acquisita dalla API, alla quale sarebbe dovuta altresì essere offerta la possibilità di interloquire nel procedimento a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Infine, anche la doglianza relativa all’intervenuta cessazione di efficacia del vincolo a verde del p.r.g. del 1987 per scadenza del termine quinquennale appare fondata.
Infatti, il divieto di installazione di nuovi impianti per la distribuzione di carburante esteso alla zona F 1.4 con la deliberazione n. 82/2000, impugnata in prime cure, è stato espressamente motivato con l’esigenza di preservare la destinazione a verde impressa a detta zona dal p.r.g., per cui, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la decadenza di quest’ultima prescrizione non può considerarsi certo irrilevante, ma costituisce causa di illegittimità della suddetta deliberazione per inesistenza del presupposto (persistenza del vincolo a verde) sulla quale la stessa è basata.
I rilievi dianzi esaminati hanno carattere assorbente, in quanto dimostrano, in una con la illegittimità della deliberazione comunale n. 82/2000, nella parte interessante l’area di proprietà della ricorrente, la illegittimità dei provvedimenti emanati dal Comune in applicazione della suddetta delibera, oggetto di rituale impugnazione con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.
L’appello deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati i provvedimenti del Comune di Avellino impugnati in primo grado, vale a dire quelli di sospensione dell’efficacia e di decadenza della concessione edilizia del 22.10.1999, nonché di annullamento dell’autorizzazione petrolifera del 29.3.2000, rilasciati alla società API per la realizzazione di un impianto carburanti, nonché la deliberazione del Consiglio comunale n. 82/2000, di approvazione della variante al piano comunale di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti, nella parte riguardante l’area di proprietà della società medesima.
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Avellino al pagamento, in favore della società appellante, delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio, che liquida complessivamnebte in euro 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CAP.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 marzo 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Nicola Russo Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 dicembre 2006

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10511 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-campania-napoli-sezione-i-sentenza-13-12-2006-n-10511/ Tue, 12 Dec 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-campania-napoli-sezione-i-sentenza-13-12-2006-n-10511/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10511

Pres. A. Guida, est. P. Corciulo San Giorgio SpA (Avv. L. Adinolfi) c. Comune di Ariano Irpino (Avv. M.G. Pizzo) sul principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta 1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Bando

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10511

Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
San Giorgio SpA (Avv. L. Adinolfi) c. Comune di Ariano Irpino (Avv. M.G. Pizzo)

sul principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Bando di gara – Inserimento dell’esperienza e qualificazione dell’impresa quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Apertura, da parte della Commissione, delle buste contenenti le offerte economiche prima di valutare e giudicare gli elementi tecnici dell’offerta – Illegittimità – Sussiste.

1. In tema di pubblici appalti deve ritenersi cogente il principio di separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta, funzionali alla valutazione e scelta della migliore proposta contrattuale. Per l’effetto deve ritenersi illegittimo il bando di gara nella parte in cui individua quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica “l’esperienza e qualificazione dell’impresa” con possibilità di assegnazione di un punteggio massimo di 30 punti; invero, tale elemento di valutazione riguarda servizi analoghi a quelli oggetto di gara svolti dal concorrete ed attiene ad una caratteristica soggettiva dell’impresa, ossia alla sua capacità ed esperienza operativa, aspetto che, in quanto tale, è idoneo unicamente sotto il profilo della qualificazione e quindi dell’ammissione alla gara (1).

2. Deve ritenersi illegittimo l’operato di una Commissione di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico che ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed alla relativa assegnazione del punteggio, prima di valutare e giudicare gli elementi tecnici dell’offerta. Tale circostanza costituisce palese violazione del principio generale di trasparenza e par condicio, atteso che la previa conoscenza dei contenuti economici dell’offerta è idonea di per sé a indurre il sospetto che la successiva valutazione degli aspetti tecnici condizionare la neutralità e la serenità del giudizio dell’organo di gara, senza che di tanto si debba dare concreta dimostrazione da parte dell’impresa (2)
_________________________
(1) Cfr.: Consiglio di Stato Sezione V 8.3.2006 n. 1194; T.A.R. Campania Sezione I 20.12.2005 n. 20488; Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670).
(2) Cfr.: TAR Campania Napoli I Sezione 31.5.2006 n. 7089; Consiglio di Stato V Sezione, 10 aprile 2002 n. 1972; Consiglio di Stato VI Sezione, 12 dicembre 2002 n. 6795; Consiglio di Stato V Sezione, 31 dicembre 1998, n. 1996; Consiglio di Stato VI Sezione, 3 giugno 1997, n. 839).

Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– 1^ Sezione –


ha pronunciato la seguente

SENTENZA


sul ricorso n. 4810/06 R.G. proposto da
San Giorgio s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Po n. 1, Parco Parva Domus presso lo studio dell’Avvocato Stefano Sorgente;

contro

Comune di Ariano Irpino, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Maria Grazia Pizzo ed selettivamente domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;

nonché nei confronti di
Gestor s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli Avvocati Vincenzina Salvatore e Claudio Preziosi ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Porta Posillipo n. 60, presso lo studio dell’Avvocato Mario Cammarota;

per l’annullamento, previa sospensione
a) Della determina n. 133 del 6.7.2006 del Dirigente Area Finanziaria di approvazione degli atti di gara e dei relativi verbali della Commissione di gara per la concessione dell’affidamento della gestione: 1) imposta comunale sulla pubblicità – ICP; 2) diritti sulle pubbliche affissioni;3) tassa occupazione suolo pubblico – TOSAP;4) tariffa mensa scolastica; 5) sanzione violazione Codice della Strada;

b) Verbali della Commissione di gara;

c) Ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente.

nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti

d) Avviso di gara e relativo disciplinare laddove prevedono che i requisiti di partecipazione relativi a servizi svolti siano anche elementi di valutazione dell’offerta.

Visto il ricorso e gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla udienza pubblica del ventidue novembre duemilasei gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue

FATT O E MOTIVI DELLA DECISIONE

In esecuzione della determinazione dirigenziale n. 144 del 27.9.2005, con avviso del 27.9.2005 il Comune di Ariano Irpino indiceva una gara per l’affidamento del servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa di occupazione di suolo pubblico, della tariffa di mensa scolastica e delle sanzione per violazioni del Codice della Strada.
Sia l’avviso di gara che il disciplinare allegato prevedevano quale criterio di aggiudicazione quell dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da calcolarsi in base al “progetto di organizzazione e gestione dei servizi”, “all’esperienza e qualificazione dell’impresa”, ed all’offerta economica, distinta in relazione ai due elementi “dell’aggio e del minimo garantito”.
La lex specialis di gara prevedeva ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 la verifica delle offerte anormalmente basse.
La Commissione di gara aveva inizialmente proceduto all’esclusione delle due imprese partecipanti Gestor s.p.a. e San Giorgio s.p.a., provvedimenti poi entrambi sospesi dal Consiglio di Stato con distinte ordinanze adottate in sede di appello cautelare.
Con verbale n. 4 del 29.6.2006 il Comune decideva quindi di proseguire nel procedimento, provvedendo alla individuazione dei sottocriteri di valutazione per l’elemento costituito dal “progetto di organizzazione e gestione del servizio”.
Alla successiva seduta n. 5, sempre del 29.6.2006, la Commissione procedeva all’apertura delle buste A),B) e C) contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, progetto di organizzazione e di gestione dei servizi ed esperienza e qualificazione dell’impresa; nella stessa sede il rappresentante della San Giorgio s.p.a. rappresentava alla Commissione la necessità di procedere all’apertura delle buste D), contenenti l’offerta economica, solo successivamente alla formazione di una graduatoria afferente il merito tecnico; al riguardo la Commissione riteneva preferibile procedere preventivamente all’apertura anche di tali plichi, per ragioni di economia procedurale e temporale. Pertanto, aperte tali buste si accertava che l’offerta economica della San Giorgio s.p.a. era anormalmente bassa, per cui, si procedeva a richiedere le rituali giustificazioni, prima di valutare l’offerta tecnica.
Nella sesta seduta del 6.7.2006, la Commissione dava atto del ricevimento delle giustificazioni della San Giorgio s.p.a. che venivano ritenute soddisfacenti, per cui procedeva alla fase di valutazione delle offerte tecniche, assegnando il relativo punteggio.
Alla fine delle operazioni veniva redatta la graduatoria finale che vedeva come prima classificata la Gestor s.p.a. con 90,98 punti, seguita dalla San Giorgio s.p.a. con 87,50 punti.
Con determinazione n. 133 del 6.7.2006 il Dirigente dell’Area Finanziaria del Comune di Ariano Irpino approvava gli atti di gara aggiudicando la stessa in via definitiva alla Gestor s.p.a.
Avverso tale determinazione e contro gli atti di gara proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la San Giorgio s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Deduceva la società ricorrente che la Commissione di gara aveva proceduto alla valutazione ed alla assegnazione del punteggio per l’offerta tecnica dopo aver conosciuto, valutato ed attribuito il punteggio per le offerte economiche, addirittura avendo preventivamente proceduto alla valutazione dell’anomalia di quella presentata dalla stessa ricorrente; ciò aveva integrato una palese violazione del principio di trasparenza e par condicio che non consente la conoscenza delle offerte economiche preventivamente all’esame dell’aspetto tecnico delle offerte e ciò per evitare che valutazioni inerenti la convenienza della soluzione proposta possa incidere sull’obiettività del giudizio afferente la qualità del servizio offerto.
Con motivi aggiunti di ricorso la San Giorgio s.p.a. impugnava gli atti di gara e la lex specialis nella parte in cui era stato violato il principio di separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte; al riguardo, contestava la società ricorrente che il disciplinare aveva previsto l’assegnazione di 30 punti per l’elemento costituito “dall’esperienza e qualificazione dell’impresa”, che in concreto aveva determinato l’assegnazione di tanti punti alla controinteressata e di soli 18 punti alla San Giorgio s.p.a. Contestava, per lo stesso elemento, la ricorrente la mancata assegnazione di punteggio per i servizi ICP/DPA e TOSAP benchè fossero state allegate idonee attestazioni al riguardo.
Si costituivano in giudizio il Comune di Ariano Irpino e la controinteressata Gestor s.p.a. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio dell’8.2.2006 il Tribunale con ordinanza n. 2279/06, fissava l’udienza di discussione per il merito, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6.12.1971 n. 1034.
All’ udienza pubblica del 22.11.2006 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato.
In primo luogo merita accoglimento la censura afferente l’illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui individua quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica “l’esperienza e qualificazione dell’impresa” con possibilità di assegnazione di un punteggio massimo di 30 pts; invero, tale elemento di valutazione riguarda servizi analoghi a quelli oggetto di gara svolti entro il quadriennio precedente la presentazione della domanda presso altri Comuni.
Non è dubitabile che tale aspetto non riguardi in alcun modo l’offerta in quanto tale, e quindi le condizioni economiche e le modalità di espletamento del servizio proposte, attenendo piuttosto ad una caratteristica soggettiva dell’impresa, ossia la sua capacità ed esperienza operativa, aspetto che, in quanto tale, è idoneo unicamente sotto il profilo della qualificazione e quindi dell’ammissione alla gara.
In tal senso è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, proprio anche di questa Sezione “inerente il principio di necessaria separazione tra elementi soggettivi dell’impresa, necessari ai fini della sola partecipazione, e criteri di valutazione dell’offerta, funzionali alla valutazione e scelta della migliore proposta contrattuale” (Consiglio di Stato Sezione V 8.3.2006 n. 1194; T.A.R. Campania Sezione I 20.12.2005 n. 20488; Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670).
Va inoltre precisato che il principio non si limita a porre il divieto di utilizzo promiscuo dei requisiti soggettivi di capacità economica ed imprenditoriale ai fini partecipazione e della valutazione dell’offerta, ma lo stesso va inteso anche nella logica consequenziale di non poter in ogni caso dare rilievo ai fini della valutazione dell’offerta, intesa come proposta contrattuale identificativa della prestazione, a caratteristiche proprie della sola organizzazione e capacità imprenditoriale.
Ne discende che l’aver utilizzato la normativa di gara il requisito della pregressa esperienza maturata presso altri Comuni ai fini dell’assegnazione del punteggio e quindi della scelta finale costituisce un aspetto che si pone in insanabile contrasto con i richiamati principi generali e ciò a prescindere dagli esiti di gara, non mancandosi di rilevare, comunque, che tale elemento di valutazione è stato ampiamente decisivo ai fini della aggiudicazione in favore della ricorrente.
Parimenti fondata è la censura relativa all’operato della Commissione che, sebbene ammonita dal rappresentante della società ricorrente presente alle operazioni di gara, ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed alla relativa assegnazione del punteggio, prima di valutare e giudicare gli elementi tecnici dell’offerta.
Tale circostanza, pacificamente emergente dai verbali di gara, costituisce palese violazione del principio generale di trasparenza e par condicio, atteso che la previa conoscenza dei contenuti economici dell’offerta è idonea di per sé a indurre il sospetto che la successiva valutazione degli aspetti tecnici condizionare la neutralità e la serenità del giudizio dell’organo di gara, senza che di tanto si debba dare concreta dimostrazione da parte dell’impresa (TAR Campania Napoli I Sezione 31.5.2006 n. 7089; Consiglio di Stato V Sezione, 10 aprile 2002 n. 1972; Consiglio di Stato VI Sezione, 12 dicembre 2002 n. 6795; Consiglio di Stato V Sezione, 31 dicembre 1998, n. 1996; Consiglio di Stato VI Sezione, 3 giugno 1997, n. 839).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con annullamento di tutti atti impugnati ed assorbimento di ogni ulteriore censura.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
– accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati;
– spese compensate;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del ventidue novembre duemilasei dai Magistrati
Antonio Guida Presidente

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Paolo Severini Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/12/2006 n.10511 proviene da Giustamm.

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