Contratti della p.a. – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Principio di rotazione degli inviti – Ratio – Individuazione.

Il principio di rotazione degli inviti di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016 è stato ispirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra microimprese, piccole e medie imprese. Lo scopo del legislatore è stato quello di evitare il consolidarsi di un rapporto troppo strutturato con l’impresa aggiudicataria, in particolar modo impedendo che un operatore economico uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da eseguire acquisita nella precedente gestione, potesse acquisire posizioni di rendita anticoncorrenziale o, comunque, un maggior numero di chances rispetto agli altri concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero degli operatori economici attivi non è elevato. Pertanto, la finalità della norma è quella di favorire l’equa distribuzione delle opportunità negoziali con la P.A. tra le imprese, permettendo la turnazione tra gli operatori economici potenzialmente idonei e la possibilità per l’Amministrazione di cambiare prestatore e ottenere, in tal modo, un servizio migliore.

Pres. Ciliberti – Est. Allegretta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 505 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Di.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9644861714, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

Sigma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Cardaropoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

1) della nota del Responsabile Unico del procedimento del 31.03.2023, con la quale l’Università degli Studi di Foggia – Servizio Beni Economali, Cassa Economale, Patrimonio e Attrezzature Scientifiche ha revocato l’invito alla procedura di gara “per la concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi della Università di Foggia”, così escludendola dalla gara;

2) del provvedimento di esclusione dalla procedura, ove esistente, mai comunicato alla ricorrente;

3) del verbale di gara, allo stato non conosciuto, con cui la Stazione appaltante ha escluso la DI.A. S.r.l. dalla procedura di gara;

4) della nota del 18.04.2023 con cui l’Università degli Studi di Foggia ha formalizzato il diniego all’accoglimento dell’istanza di autotutela – trasmessa dalla DI.A. S.r.l., con mail p.e.c. del 03.04.2023 – avverso il provvedimento di revoca dell’invito alla procedura di gara e di esclusione, comunicata in data 21.04.2023;

5) della graduatoria provvisoria della gara e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, allo stato non comunicati, né conosciuti;

6) di tutti gli atti e verbali di gara, gli ulteriori atti e verbali anche istruttori (ancorché non conosciuti), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto;

nonché

per l’annullamento

in subordine, dell’intera procedura di gara in caso di apertura delle offerte da parte della Stazione appaltante.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Di.A. S.r.l. il 27.7.2023:

per l’annullamento

– del decreto di Direttore Generale n. 390/2023 del 26.06.2023, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della concessione <<del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi della Università di Foggia>> alla Sigma S.r.l.;

– del verbale di gara n. 1, prot. n. 20528-X/4 del 11.04.2023, verbale 338/2023, recante l’ammissione della Sigma S.r.l. alla procedura ristretta ed alla apertura delle buste telematiche contenenti la documentazione tecnica e la documentazione economica, nonché la relativa proposta di aggiudicazione;

– dell’invito alla procedura ristretta trasmesso alla Sigma S.r.l. e/o di ogni atto o provvedimento dell’Università degli Studi di Foggia con il quale la S.A. ha stabilito di invitare la Sigma S.r.l. alla procedura ristretta;

– del verbale del seggio di gara del 6.04.2023, recante proposta di aggiudicazione della procedura di gara alla Sigma S.r.l.;

– del provvedimento dell’organo tecnico contenente l’esito positivo in ordine all’aggiudicazione della gara, richiamato del decreto di D.G. di aggiudicazione definitiva;

– di ogni altro provvedimento o verbale, non conosciuti, contenente disposizioni della P.A. resistente in ordine all’invito alla gara, all’ammissione alla gara ed all’aggiudicazione della presente procedura in favore della Sigma S.r.l.;

nonché

per la caducazione e/o per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato, medio tempore, con l’aggiudicataria odierna controinteressata;

nonché

per l’annullamento

in subordine, dell’intera procedura di gara in caso di esclusione dalla gara della Sigma S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Foggia e di Sigma S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori l’avv. Domenico Colella, per la ricorrente, l’avv. Sergio Cardaropoli, per la controinteressata Sigma, e l’avv. dello Stato Guido Operamolla, per la difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 21.04.2023 e depositato in Segreteria in data 26.04.2023, la società DI.A. S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto che in data 7.12.2022, l’Università degli Studi di Foggia aveva pubblicato, sulla piattaforma Empulia, una manifestazione di interesse finalizzata alla “concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi dell’Università degli Studi di Foggia”.

La piattaforma sottoponeva un questionario telematico da compilare entro e non oltre il 16.12.2022 alle ore 19.00.

La ricorrente predisponeva lo “schema di offerta dell’indagine di mercato” e procedeva alla sua trasmissione tramite la piattaforma Empulia.

Con mail p.e.c. del 21.03.2023, l’Università degli Studi di Foggia invitava regolarmente alla gara l’odierna ricorrente trasmettendole il link al portale telematico Empulia da cui accedere alla lex specialis della procedura.

Con nota trasmessa a mezzo p.e.c. in data 30.03.2023, poiché la S.A. aveva modificato, rispetto alla precedente gara, il criterio di aggiudicazione, la DI.A. S.r.l., nel solco di una costruttiva collaborazione con l’Ente universitario, proponeva di modificare la scelta in ordine al criterio di aggiudicazione.

Con mail p.e.c. del 31.03.2023, l’Università degli Studi di Foggia, comunicava all’odierna ricorrente che “per mero errore materiale attraverso la piattaforma telematica Empulia è stato inoltrato l’invito a codesta Impresa, pur non potendo la stessa partecipare alla procedura negoziata in oggetto ai sensi di quanto previsto all’art. 36, comma 1, del D.lgs. 50/2016 che espressamente prevede ‘l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese’”, così impedendole di accedere al portale Empulia per trasmettere la propria offerta e quindi escludendola dalla gara.

Con mail p.e.c. del 03.04.2023, la DI.A. S.r.l. trasmetteva all’Amministrazione istanza di autotutela, con la quale faceva rilevare che, per la Giustizia Amministrativa, il principio di rotazione ex artt. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 d.l. n. 76/2020, non trova applicazione “qualora la stazione appaltante non operi alcuno sbarramento in ordine al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata successiva alla manifestazione di interesse”.

Con mail p.e.c. del 21.04.2023, l’Università formalizzava il diniego all’istanza di autotutela della DI.A. S.r.l.

Insorgeva la ricorrente avverso tali esiti provvedimentali dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe, articolando i seguenti motivi di gravame:

1)Violazione e/o errata applicazione della lex specialis della gara. Violazione e/o errata applicazione della Manifestazione di interesse e del Disciplinare di gara ed, in particolare, dell’art. 1 (“Oggetto”). Violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ex art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per abnormità procedimentale. Manifesta illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di par condicio competitorum, di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali. Sviamento di potere.

In primo luogo, la ricorrente evidenziava che l’Università, pur avendo definito la procedura come negoziata, aveva posto in essere una procedura ad evidenza pubblica equivalente ad una gara aperta. In particolare, per dar prova di quanto affermato, richiamava la formulazione utilizzata nella “Manifestazione di interesse”, dalla quale si evinceva la volontà di rivolgersi all’intero mercato senza alcuna limitazione, e l’art. 1 del disciplinare di gara (“il servizio in parola verrà affidato a seguito di espletamento procedura aperta di gara ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”).

Da ciò desumeva l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, per tale procedura di gara, non si applicava il principio di rotazione degli inviti e affidamenti, di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016.

Inoltre, richiamando la giurisprudenza e le linee guida ANAC, affermava come il principio di rotazione de qua non trovava applicazione qualora la Stazione appaltante non avesse operato alcuno sbarramento in ordine al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata successiva alla manifestazione di interesse.

Per di più, l’odierna ricorrente riteneva il provvedimento viziato da sviamento di potere in quanto, a seguito del suo suggerimento in ordine alla modifica del criterio di aggiudicazione della gara, inoltrato in data 30.03.2023, le era stato revocato l’invito, così pregiudicandole in modo definitivo la partecipazione alla procedura.

Con atto del 1.05.2023, l’Amministrazione universitaria si costituiva in giudizio.

In primo luogo, la resistente denunciava la mancata impugnazione del decreto a contrarre del Direttore Generale n. 165/2023, prot. n. 16810 X/4, del giorno 20.03.2023, con il quale l’Università di Foggia indiceva la gara.

Inoltre, evidenziava come, diversamente da quanto sostenuto nella parte in fatto dalla ricorrente, non sussisteva alcun blocco informatico del sistema Empulia, per cui la società ben poteva inviare l’offerta, nonostante il RUP l’avesse avvertita della sussistenza ed operatività del principio di rotazione. In conclusione, l’Amministrazione insisteva per la reiezione del ricorso, in quanto infondato nel merito.

All’udienza camerale tenutasi in data 23.05.2023, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva la richiesta di sospensiva.

Con decreto del Direttore Generale n. 390/2023 del 26.06.2023, l’Università degli Studi di Foggia adottava il provvedimento di aggiudicazione definitiva della concessione alla Sigma S.r.l.

Con atto depositato in segreteria in data 20.07.23 si costituiva in giudizio la società controinteressata Sigma S.r.l.., chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo.

In data 27.07.2023, la società ricorrente depositava in Segreteria atto di motivi aggiunti, con esso denunciando “violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ex art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e/o errata applicazione dei punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019. Eccesso di potere per abnormità procedimentale. Manifesta illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di par condicio competitorum, di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali.”

In particolare, la ricorrente chiedeva l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per gli stessi motivi per i quali la Stazione appaltante aveva revocato l’invito alla DI.A. S.r.l., ossia per la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in quanto tale principio, in tesi, doveva essere applicato anche all’operatore economico invitato e non aggiudicatario di una precedente procedura di selezione avente ad oggetto il medesimo servizio.

Nei successivi atti difensivi, la controinteressata aggiudicataria contestava alla ricorrente l’errata interpretazione e applicazione, al caso in esame, del principio di rotazione degli inviti e della relativa giurisprudenza.

All’udienza pubblica del 10.10.2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati nel merito e, in quanto tali, devono essere respinti.

In primo luogo, il primo e unico, seppur articolato, motivo di ricorso non è meritevole di favorevole apprezzamento.

Come è noto, l’indagine di mercato è una fase propedeutica e di preselezione prevista per le sole procedure di negoziazione ed è preordinata a conoscere il mercato di riferimento e i potenziali concorrenti. Per questo motivo, il linguaggio in essa utilizzato è tipicamente inclusivo, rivolgendosi essenzialmente a tutti coloro che possiedono i requisiti richiesti.

Per quanto riguarda il disciplinare di gara, e in particolare l’art. 1, pur essendoci un evidente refuso di battitura, è chiaro, già dall’intestazione, che trattasi di procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020. Oltre ad essere ribadito in più punti del suddetto disciplinare, ciò è confermato dal successivo inoltro degli inviti da parte della Stazione appaltante.

Pertanto, appare evidente che la procedura in questione non era e non poteva essere di tipo aperto e ciò è sufficiente a ritenere infondato il motivo con cui si contesta l’applicazione al caso di specie del principio di rotazione degli inviti.

Di conseguenza, quanto al presunto omesso sbarramento in ordine agli operatori da invitare alla procedura negoziata, certamente tale onere è stato soddisfatto dalla Stazione appaltante, la quale ha inoltrato gli inviti soltanto alle società che hanno partecipato in fase preliminare, in tal modo manifestando il proprio interesse.

Inoltre, la ricorrente lamenta un blocco informatico nell’invio dell’offerta sulla piattaforma Empulia verificatosi a seguito di revoca dell’invito da parte del RUP, cioè a far data dal 31.03.2023.

Sul punto, non risulta adempiuto l’onere di prova e, comunque, non si spiega perché la società dal 21.03 al 31.03 non abbia presentato l’offerta.

Ad ogni modo, ove pure avesse potuto inoltrare l’offerta – essendo comunque destinataria della revoca dell’invito per applicazione del principio di rotazione- detta circostanza non avrebbe comunque influito sull’esito finale della procedura.

Da ultimo, non risulta ravvisabile lo sviamento di potere denunciato da parte ricorrente nel comportamento della stazione appaltante nel ritirare l’invito.

L’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ben può motivatamente modificare il proprio operato nel corso della procedura, qualora ritenga di aver commesso un errore – come accaduto nel caso di specie – ciò non configurando di per sé un comportamento scorretto e lesivo del principio di buona fede.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti, preliminarmente giova ricordare la ratio dell’introduzione, da parte del legislatore, del principio di rotazione degli inviti di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016.

Tale principio è stato ispirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra microimprese, piccole e medie imprese.

Lo scopo del legislatore è stato quello di evitare il consolidarsi di un rapporto troppo strutturato con l’impresa aggiudicataria, in particolar modo impedendo che un operatore economico uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da eseguire acquisita nella precedente gestione, potesse acquisire posizioni di rendita anticoncorrenziale o, comunque, un maggior numero di chances rispetto agli altri concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero degli operatori economici attivi non è elevato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Pertanto, la finalità della norma è quella di favorire l’equa distribuzione delle opportunità negoziali con la P.A. tra le imprese, permettendo la turnazione tra gli operatori economici potenzialmente idonei e la possibilità per l’Amministrazione di cambiare prestatore e ottenere, in tal modo, un servizio migliore.

In considerazione di quanto sin qui esposto, non trova applicazione il principio di rotazione degli inviti alla controinteressata Sigma S.r.l. data l’impossibilità per la stessa di acquisire una qualsivoglia posizione di rendita attraverso la mera partecipazione alla precedente procedura, di per sé quest’ultimo essendo un fatto meramente procedimentale e non implicando ovviamente la creazione di un qualsivoglia rapporto di servizio con la P.A.

Alla luce delle argomentazioni sin qui esposte, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati nel merito.

Da ultimo, tenuto conto della peculiarità e complessità delle questioni affrontate, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

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