1. Alla stregua del sopravvenuto articolo 23- ter del Testo Unico dell’Edilizia, norma inserita dalla legge 11 novembre 2014 n. 164, (salva diversa previsione da parte delle leggi regionali) costituisce mutamento “rilevante” della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità  immobiliare diversa da quella originaria, ancorchè non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purchè tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità  immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.
Se la statuizione normativa relativa alla rilevanza urbanistica di tale mutamento di destinazione d’uso comporta che lo stesso non possa essere “libero”, non potendo (nel caso in esame) più¹ trovare applicazione il comma 5 dell’articolo 2 della legge regionale n. 19 del 2001, tuttavia la verifica se la norma statale abbia comportato il venir meno della disposizione della legge regionale Campania n. 19 del 2001, laddove essa prevede, all’articolo 2, comma 1, che possono essere realizzati in base a denuncia di inizio di attività  (oggi s.c.i.a.) quei mutamenti di destinazione d’uso che compatibili con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica, non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore, di volumi e di superfici, porta a concludere che la predetta norma regionale continui a rimanere in vigore, consentendo l’assoggettabilità  a s.c.i.a. dei mutamenti di destinazione d’uso compatibili con la destinazione di zona, pur quando questi determinino il passaggio tra differenti categorie funzionali.
2. Dalle previsioni dello strumento urbanistico generale risulta che l’attività  di commercio all’ingrosso è consentita nella zona omogenea D1 del Comune di Marano.

Pubblicato il 13/11/2019
N. 07810/2019REG.PROV.COLL.
N. 04864/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4864 del 2017, proposto da F. S.r.l., B. Distribuzione S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Ferrara e Giuseppe Fusco, con domicilio eletto presso lo studio Del Prato Enrico Elio in Roma, viale Bruno Buozzi n. 107;
contro
Comune di Marano di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tiziana Di Grezia, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI (SEZIONE II), n. 2146/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Marano di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, l’avvocato Massimo Di Nezza in delega dell’avv. Giuseppe Ferrara;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza n. 2146/2017 del 19-4-2017 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) rigettava il ricorso ed i motivi aggiunti proposti da F. s.r.l. e B. DISTRIBUZIONE s.r.l., intesi all’annullamento dei seguenti atti: a) ordinanza dirigenziale del Comune di Marano di Napoli n. 07/16 del 31-3-2016, recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi in relazione alla destinazione d’uso industriale di una porzione di capannone sito nella zona PIP del territorio comunale; b) ordinanza dirigenziale del Comune di Marano di Napoli n. 12 del 3-3-2016, recante l’ingiunzione di immediata cessazione dell’attività  commerciale esercitata presso il suddetto manufatto; c) relazione tecnica del Settore Urbanistica del Comune prot. n. 558 del 24-2-2016.
La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.
“Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, F. S.r.l. e B. Distribuzione S.r.l. espongono di essere rispettivamente proprietaria e locataria di una porzione di capannone sito nella zona PIP (Piano Insediamenti Produttivi) del Comune di Marano di Napoli, porzione adibita ad attività  di commercio all’ingrosso di parti ed accessori di autoveicoli.
Le società  ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe deducendo una serie di vizi attinenti alla violazione della normativa nazionale in materia di edilizia, alla violazione della normativa nazionale e regionale in tema di distribuzione commerciale, alla violazione della legge sul procedimento amministrativo, alla violazione dei principi di tipicità  e tassatività , alla violazione della normativa urbanistica comunale e del SIAD comunale (Strumento d’Intervento per l’Apparato Distributivo), nonchè all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Il Comune di Marano di Napoli eccepisce nei suoi scritti difensivi l’infondatezza del gravame.
L’istanza cautelare, respinta in primo grado con ordinanza n. 1627 del 12 ottobre 2016 sulla base di una ritenuta incompatibilità  urbanistica con le destinazioni d’uso della zona PIP, è stata accolta in sede di appello con ordinanza del Consiglio di Stato n. 5309 del 28 novembre 2016 sulla scorta della seguente motivazione: “Ritenuto, nell’ambito della delibazione propria della presente fase cautelare, sufficientemente comprovati allo stato il requisito del fumus boni iuris a fondamento della formulata istanza cautelare e, in particolare, quello del periculum di un grave ed irreparabile pregiudizio che potrebbe patire, nelle more della decisione sul merito del ricorso di primo grado, l’attività  commerciale in atto nell’immobile in relazione al quale è stato adottato il censurato provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi;”.
Parte ricorrente ha depositato memoria conclusionale a sostegno delle proprie tesi.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’11 aprile 2017“.
Il Tribunale Amministrativo fondava il rigetto del ricorso sulla considerazione che nella specie, attraverso il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da produttivo a commerciale, si era verificata una variazione essenziale rispetto all’originario titolo abilitativo, che legittimava l’ingiunta demolizione, rilevando pure che l’intervento effettuato necessitava del previo rilascio di permesso di costruire, nella specie mancante.
Il giudice di primo grado riteneva, altresì, che la sufficienza della contestata variazione essenziale a fondare l’ordine di ripristino rendeva irrilevante la sollevata questione della compatibilità  con la destinazione di zona dell’operato mutamento di destinazione d’uso.
Affermava, infine, che legittimamente era stata disposta la cessazione dell’attività  commerciale, difettando un titolo abilitativo che ne consentisse l’esercizio.
Avverso la prefata sentenza F. s.r.l. e B. DISTRIBUZIONE s.r.l. hanno proposto appello, deducendone l’erroneità  e chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Essi hanno affidato il gravame ai seguenti motivi: 1) Sul rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti avverso l’ordinanza dirigenziale n. 07/2016 del 31 marzo 2016 – Error in iudicando – della reiezione dei motivi sub punti 1), 2), 3) del ricorso di 1^ grado – della violazione e falsa applicazione degli artt. 23-ter, 31 comma 2 e 32, comma 1 del D.P.R. 380/2001 – erronea e falsa applicazione dell’art. 1-bis DPR n. 447/1998; delle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale segnatamente dell’art. 32 in combinato disposto con l’art. 5 e la tabella di compatibilità  delle destinazioni d’uso – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Regolamento di assegnazione PIP Marano – violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 2, del regolamento edilizio comunale – violazione ed elusione delle norme speciali di attuazione del P.I.P. – del vizio genetico- formativo dell’appellata sentenza – illogicità  della motivazione – omessa pronunzia in merito ad un fatto essenziale ai fini della definizione del giudizio; 2) Error in iudicando- violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 15 della legge regionale Campania n. 1/2014 – illogicità  della motivazione; 3) Error in iudicando – carenza di motivazione – omesso esame di un fatto decisivo relativo alla illegittimità  dell’ordinanza di ripristino in assenza di una modificazione urbanistica dell’immobile; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del DPR n. 380/2001- violazione del principio di proporzionalità  degli atti amministrativi.
Si è costituito in giudizio il Comune di Marano di Napoli, deducendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 4578/2018 del 26-7-2018 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, che non sono stati ottemperati dal Comune di Marano di Napoli.
Le parti hanno prodotto memorie illustrative e documentazione.
La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 20-6-2019.
DIRITTO
Con il primo motivo parte appellante lamenta: “Sul rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti avverso l’ordinanza dirigenziale n. 07/2016 del 31 marzo 2016 – Error in iudicando – della reiezione dei motivi sub punti 1), 2), 3) del ricorso di 1^ grado – della violazione e falsa applicazione degli artt. 23-ter, 31 comma 2 e 32, comma 1 del D.P.R. 380/2001 – erronea e falsa applicazione dell’art. 1-bis DPR n. 447/1998; delle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale segnatamente dell’art. 32 in combinato disposto con l’art. 5 e la tabella di compatibilità  delle destinazioni d’uso – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Regolamento di assegnazione PIP Marano – violazipone e falsa applicazione dell’art. 4, comma 2, del regolamento edilizio comunale – violazione ed elusione delle norme speciali di attuazione del P.I.P. – del vizio genetico- formativo dell’appellata sentenza – illogicità  della motivazione – omessa pronunzia in merito ad un fatto essenziale ai fini della definizione del giudizio“.
Essa deduce l’erroneità  della sentenza gravata nella parte in cui ritiene che l’operato mutamento di destinazione d’uso senza opere doveva ritenersi assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire.
In particolare, rileva che il Tribunale non ha effettuato alcuna verifica in ordine alla compatibilità  tra la destinazione d’uso di commercio all’ingrosso con la zona omogenea in cui è ubicato l’immobile, giungendo ad affermare, pur in presenza di destinazioni d’uso funzionalmente autonome (quella produttiva e quella commerciale) ma compatibili, la necessità  del permesso di costruire.
Evidenzia che l’accertamento in ordine alla compatibilità  con la zona omogenea di insistenza dell’immobile avrebbe comportato, in base alle previsioni dell’articolo 2 della legge regionale Campania n. 19 del 2001, la considerazione che, trattandosi di mutamento di destinazione d’uso senza opere, l’intervento doveva considerarsi libero o, al più¹, soggetto a denunzia di inizio di attività .
Non era, pertanto, configurabile la contestata variazione essenziale e, comunque, non si era dato conto delle ragioni per le quali in concreto vi era stata modifica degli standards urbanistici.
Di conseguenza, non poteva essere emanata ordinanza di demolizione, ma, al limite, l’operato mutamento di destinazione d’uso avrebbe dovuto essere sanzionato con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria.
Rileva ancora parte appellante che dalla illegittimità  della ingiunta demolizione deriva l’illegittimità  del conseguente provvedimento di chiusura dell’attività .
Il motivo di appello, nella parte in cui censura l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione, è fondato.
Ritiene in primo luogo il Collegio che la destinazione d’uso di commercio all’ingrosso deve ritenersi consentita nella zona D1 (artigianale e industriale).
Non risulta, invero, a ciù² ostativa la previsione contenuta nell’articolo 31 delle Norme di Attuazione al Piano Regolatore Generale.
Tale disposizione prevede che “La zona è destinata ad edifici ed attrezzature per attività  artigianale ed industriale. E’ consentita, inoltre, la installazione di uffici, laboratori, magazzini, depositi rimesse, attrezzature sociali al servizio degli addetti e connessi all’attività  produttiva“.
Orbene, la necessaria connessione alla attività  produttiva non viene esplicitamente riferita allo svolgimento di attività  commerciale, operandosi riferimento esclusivamente a “uffici, laboratori, magazzini, depositi e rimesse“.
L’esercizio autonomo di una attività  commerciale in zona industriale (nella specie, attività  commerciale all’ingrosso) risulta, invece, consentita sulla base del combinato disposto dell’articolo 5 delle predette norme di attuazione e della tavola sinottica esplicativa alle stesse allegate.
Invero, l’articolo 5 dispone che “Le destinazioni d’uso delle singole zone omogenee sono indicate in tabella secondo la simbologia seguente:&5. CI Commercio all’ingrosso&..“.
Orbene, la tabella sinottica di cui sopra, relativamente alla zona omogenea D1- artigianale e industriale, ricomprende tra le “destinazioni d’uso” le seguenti attività  “ I – LA – R2- CI- LD- U3“, così prevedendo espressamente l’attività  di commercio all’ingrosso (sigla CI).
Non vi è, dunque, una espressa limitazione all’esercizio di tale attività  solo se collegata a un’attività  produttiva.
D’altra parte, la possibilità  dell’esercizio autonomo di tale attività  risulta confermata dalla ulteriore previsione, in tale zona, di una destinazione LD, specificata come “laboratori e depositi sussidiari alle attività  commerciali“, per tale via desumendosi che l’attività  commerciale sia in tale zona possibile in via autonoma.
Dalle previsioni dello strumento urbanistico generale, come sopra declinate, risulta, pertanto, che l’attività  di commercio all’ingrosso è consentita nella zona omogenea D1 del Comune di Marano.
Ciù² posto, deve a questo punto essere esaminata la disciplina del mutamento di destinazione d’uso in concreto applicabile.
L’articolo 10, comma 2, del DPR n. 380 del 2001 dispone che “Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio di attività “.
In Campania la disciplina del mutamento di destinazione d’uso è contenuta nell’articolo 2 della legge n. 19 del 28-11-2001.
Esso, per la parte qui di interesse, così dispone:
“1. Possono essere realizzati in base a semplice denuncia di inizio di attività : &.f) i mutamenti di destinazioni d’uso di immobili o di loro parti, che non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore, e di volumi e di superfici; la nuova destinazione d’uso deve essere compatibile con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee; [&..].
5. Il mutamento di destinazione d’uso senza opere, nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee, è libero.
6. Il mutamento di destinazione d’uso, con opere che incidano sulla sagoma dell’edificio o che determinino un aumento piano volumetrico, che risulti compatibile con le categorie edilizie previste per le singole zone omogenee, è soggetto a permesso di costruire.
7. Il mutamento di destinazione d’uso, con opere che incidano sulla sagoma, sui volumi e sulle superfici, con passaggio di categoria edilizia, purchè tale passaggio sia consentito dalla norma regionale, è soggetto a permesso di costruire. [&.]“.
Dalla lettura della norma risulta, dunque, che il mutamento di destinazione d’uso nell’ambito di categorie compatibili alla singola zona territoriale omogenea di insistenza è libero nel caso in cui venga effettuato senza opere edilizie. Esso è, invece, soggetto a permesso di costruire quando viene realizzato con opere edilizie che incidono sulla sagoma dell’edificio o ne determinino un aumento plano-volumetrico. Negli altri casi esso, quando avviene tra categorie compatibili, è soggetto a denunzia di inizio di attività  (oggi segnalazione certificata di inizio di attività ).
Orbene, tenuto conto, per le ragioni sopra esposte, che le categorie produttiva e commerciale all’ingrosso sono compatibili con la destinazione di zona D1 e che il mutamento di destinazione d’uso per cui è causa risulta essere stato realizzato senza opere edilizie (di tanto dà  atto la gravata sentenza e, inoltre, la circostanza non risulta contestata dall’amministrazione neppure a seguito dell’ordinanza istruttoria della Sezione n. 4578/2018 del 26-7-2018), l’applicazione della citata normativa regionale induce a ritenere che lo stesso dovesse essere libero e, come tale, in alcun modo sanzionabile.
Peraltro, la corretta applicazione delle sopra riportate disposizioni normative regionali deve essere verificata alla luce del sopravvenuto articolo 23- ter del Testo Unico dell’Edilizia (norma inserita dalla legge 11 novembre 2014 n. 164).
Il comma 1 del richiamato articolo così recita: “Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità  immobiliare diversa da quella originaria, ancorchè non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purchè tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità  immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale“.
Orbene, nella vicenda in esame vi è stato il passaggio dalla categoria produttiva a quella commerciale, onde si è nell’ambito di applicazione della richiamata disposizione.
Ciù² posto, rileva il Collegio che la statuizione normativa relativa alla rilevanza urbanistica di tale mutamento di destinazione d’uso comporta certamente che lo stesso non possa essere libero e, pertanto, non può più¹ trovare applicazione il comma 5 dell’articolo 2 della legge regionale n. 19 del 2001, secondo cui “Il mutamento di destinazione d’uso senza opere, nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali, è libero“.
Invero, la qualificazione dell’intervento quale “libero” ne presuppone l’irrilevanza urbanistica, qualificazione non più¹ predicabile con la sopravvenuta disposizione statale di principio, la quale ha determinato il venir meno della norma regionale con essa contrastante.
Resta, peraltro, da stabilire se, a seguito dell’entrata in vigore del richiamato articolo 23-ter del Testo Unico, il mutamento di destinazione d’uso tra differenti categorie funzionali comporti sempre e necessariamente il previo rilascio del permesso di costruire ovvero lo stesso possa essere, qualora esista una disposizione regionale in tal senso, assoggettato a segnalazione certificata di inizio di attività  (giù  d.i.a.).
E’, dunque, da verificare se la norma statale abbia comportato il venir meno della disposizione della citata legge regionale Campania n. 19 del 2001, laddove essa prevede, all’articolo 2, comma 1, che possono essere realizzati in base a denuncia di inizio di attività  (oggi s.c.i.a.) quei mutamenti di destinazione d’uso che, come quello di specie, compatibili con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica, non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore, di volumi e di superfici.
Ritiene il Collegio che la predetta disposizione continui a rimanere in vigore, consentendo l’assoggettabilità  a s.c.i.a. dei mutamenti di destinazione d’uso compatibili con la destinazione di zona, pur quando questi determinino il passaggio tra differenti categorie funzionali.
E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.
Deve in proposito essere evidenziato che l’articolo 23-ter del D.P.R. n. 380 del 2001 non prevede espressamente che il mutamento di destinazione d’uso tra le categorie funzionali dallo stesso contemplate sia assoggettato a permesso di costruire.
Esso, invero, si limita a stabilire che lo stesso sia “rilevante” o, meglio, stando alla rubrica della disposizione, “urbanisticamente rilevante“.
La rilevanza urbanistica dell’intervento induce ad escludere che lo stesso sia indifferente in relazione all’interesse pubblico tutelato e, pertanto, possa essere liberamente posto in essere.
La “rilevanza”, dunque, in assenza di espressa disposizione che imponga il rilascio del permesso di costruire (nè si qualificano gli interventi quali “di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio“, sì da poter ricavare la necessità  di esso dall’uso di una terminologia analoga a quella impiegata nel comma 1 dell’articolo 10 del testo unico) , vale unicamente, in senso cogente, ad affermare la necessità  di un controllo del mutamento di destinazione d’uso da parte dell’autorità  comunale e, pertanto, di un titolo abilitativo.
Resta, dunque, nel potere del legislatore regionale la possibilità  di prevedere per tali fattispecie di mutamento di destinazione d’uso il permesso di costruire ovvero la segnalazione certificata di inizio di attività , risultando sufficiente alla osservanza della norma di principio statale la prescrizione della necessità  di un titolo abilitativo per l’esecuzione dell’intervento.
Tale conclusione, del resto, risulta coerente con l’articolo 10, comma 2, del t.u., laddove prevede che “Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio di attività “; nonchè con lo stesso articolo 23-ter, il quale lascia comunque “salva diversa previsione da parte di legge regionale“.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, deve ritenersi che il richiamato articolo 23-ter non abbia determinato il superamento dell’articolo 2 della legge regionale n. 19 del 2001, che assoggetta a d.i.a. (oggi s.c.i.a.) il mutamento di destinazione d’uso tra categorie compatibili con la zona omogenea di riferimento, atteso che la considerazione della rilevanza urbanistica dell’intervento, quando vi sia passaggio tra diverse categorie funzionali, viene comunque assicurata dalla prescrizione della necessità  del titolo abilitativo ( nella specie , la segnalazione certificata di inizio di attività ).
Da quanto innanzi esposto, deriva, dunque, che il mutamento di destinazione d’uso senza opere dell’immobile per cui è causa da destinazione produttiva a destinazione commerciale all’ingrosso (tale destinazione risulta acclarata nel verbale n. 5/2016 del 27-2-2016 della Polizia Municipale di Marano) risultava assoggettato, giusta la previsione del citato articolo 2 della legge regionale, a segnalazione certificata di inizio di attività  (giù  d.i.a.), con conseguente applicazione, per il caso di mancanza del predetto titolo abilitativo, della sanzione pecuniaria ( art. 37 del T.U. n. 380 del 2001) e non anche della sanzione demolitoria.
L’ingiunta demolizione, dunque, non può fondarsi sulla carenza del permesso di costruire, nella specie non necessario.
La stessa, inoltre, per come emerge dalla motivazione dell’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi n. 7/16 del 31-3-2016, neppure può legittimamente giustificarsi in base alla variazione essenziale di cui all’articolo 32, lettera a) dell’articolo 32 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Invero, il richiamato provvedimento precisa, a supporto della adottata determinazione, che “lo svolgimento dell’attività  commerciale nella zona P.I.P. configura un cambio di destinazione d’uso tra categorie funzionali differenti non consentito nè dalla normativa vigente nè dagli strumenti urbanistici approvati dal Comune di Marano e pertanto inquadrabile nella categoria delle variazioni essenziali di cui all’art. 32 lett. a) del DPR 380/2001“.
L’inciso “pertanto” evidenzia che il Comune ha ritenuto la sussistenza della variazione essenziale quale diretta conseguenza del fatto che la normativa urbanistica non consentirebbe il cambio di destinazione d’uso tra la categoria funzionale produttiva e quella commerciale.
Tale giustificazione, così come espressa, risulta illegittima, considerandosi, sulla base delle argomentazioni più¹ sopra esposte, che la destinazione commerciale all’ingrosso risulta ammessa in zona D1 dal Piano regolatore Generale.
Essendo questa compatibile con la destinazione di zona, viene meno il presupposto sul quale l’amministrazione ha fondato la ritenuta sussistenza di una variazione essenziale.
Va, in ogni caso, evidenziato – anche a voler ritenere (peraltro, in contrasto con l’ordito motivazionale del provvedimento) il rilievo della variazione essenziale sganciato dalla affermazione di incompatibilità  urbanistica dell’intervento – che il provvedimento non esplicita in concreto le ragioni per le quali nella specie vi sarebbe variazione degli standards urbanistici, risultando al riguardo necessario un aggravio del carico urbanistico, del quale il provvedimento non dà  conto.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte deve, pertanto, ritenersi la fondatezza del primo motivo di appello laddove deduce l’illegittimità  dell’ordine di demolizione.
Di conseguenza, in riforma per tale parte della sentenza gravata ed in accoglimento del ricorso di primo grado, l’ingiunzione n. 07/16 del 31 marzo 2016 deve essere annullata.
Resta, dunque, assorbito l’esame degli altri motivi del gravame, anch’essi diretti a dimostrare l’illegittimità  della disposta demolizione.
L’appello, peraltro, è infondato nella parte in cui censura la sentenza del giudice di primo grado per aver ritenuto la legittimità  dell’ordinanza di chiusura dell’attività  commerciale n. 12 del 3-3-2016.
La gravata sentenza così motiva sul punto.
“& con riguardo alle doglianze mosse avverso l’ordinanza di cessazione dell’attività  commerciale n. 12/2016, tutte finalizzate a sostenere che, in base alla normativa urbanistica del Comune di Marano di Napoli, “nell’ambito della zona omogenea, in cui è ubicato l’immobile in oggetto, D1 PIP, tra le destinazioni d’uso consentite è prevista anche quella di commercio all’ingrosso”, il Collegio ravvisa la loro sostanziale inconferenza.
Invero, come chiaramente emerge dall’operata ricostruzione dei fatti, il suddetto provvedimento trae il proprio fondamento non da una sorta di incompatibilità  urbanistica dell’attività  commerciale esercitata, ma piuttosto dal mancato intervento dell’apposito titolo abilitativo e dall’applicazione della misura sanzionatoria contemplata dall’articolo 57, comma 2, della legge regionale n. 1/2014“.
Il Collegio condivide la determinazione reiettiva del giudice di primo grado.
Dalla lettura della citata ordinanza di cessazione dell’attività  commerciale emerge che la stessa è stata emanata in quanto “alcuna SCIA è agli atti per l’attività  commerciale in parola“.
Dunque il provvedimento non risulta essere stato adottato per profili urbanistici, attinenti alla incompatibilità  con la destinazione di zona dell’attività  di commercio all’ingrosso di pneumatici ovvero al difetto di un titolo abilitativo che abbia autorizzato l’utilizzo commerciale dell’immobile.
L’atto inibitorio, invece, rileva la mancanza del prescritto titolo abilitativo all’esercizio dell’attività  commerciale (SCIA) e la sanziona sulla base del disposto dell’articolo 57, comma 2, della legge regionale Campania n. 1 del 2014.
Invero, l’esercizio dell’attività  commerciale non è libero ma è assoggettato a specifica autorizzazione, che costituisce titolo diverso rispetto a quello urbanistico e che è necessario anche quando l’immobile in cui si intende svolgere l’attività  sia regolare sotto il profilo urbanistico-edilizio.
L’ordinanza di cessazione dell’attività  è, pertanto, legittima in quanto ha rilevato la mancanza di titolo abilitativo all’esercizio dell’attività  commerciale ed ha applicato la misura sanzionatoria prevista dal richiamato comma 2 dell’articolo 57, a mente del quale “ L’apertura di esercizi commerciali in assenza del prescritto titolo abilitativo, nonchè l’assenza o la perdita dei necessari requisiti morali o professionali, comportano per il Comune l’obbligo di disporre, previa contestazione, l’immediata chiusura oppure la cessazione dell’attività  e, dove rilasciata, il ritiro dell’autorizzazione, nonchè l’applicazione della sanzione pecuniaria da euro 2.500 a euro 15.000“.
In conclusione, dunque, l’appello deve essere accolto in parte, nei sensi e nei limiti sopra specificati, e, per l’effetto, in parziale riforma della gravata sentenza ed in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, deve essere annullata l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi n. 7/16 del 31 marzo 2016.
Restano comunque salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, specificandosi, altresì, che il presente giudizio non ha ad oggetto la legittimità  dei titoli edilizi rilasciati per l’immobile per cui è causa ma unicamente i provvedimenti inibitori oggetto di contestazione giurisdizionale.
L’esito della lite e la novità  delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 2146/2017 ed in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi n. 07/16 del 31-3-2016.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 

Pubblicato il 13/11/2019

 

 

1. Nel giudizio in via d’azione vanno tenute presenti anche le possibili distorsioni applicative di determinate disposizioni legislative», a maggior ragione quando «l’ambiguità  semantica riguardi una disposizione regionale foriera di sostanziali dubbi interpretativi che rendono concreto il rischio di un’elusione del principio fondamentale stabilito dalla norma statale.
2. La disciplina del recupero dei rifiuti va ascritta alla tutela dell’Ambiente di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., con tutti i limiti che ne derivano per la legislazione regionale.
3. La disciplina della gestione dei rifiuti è stata dettata dal codice dell’ambiente (in particolare dalla Parte IV, Titolo I). Ivi, sono stati in primo luogo recepiti i principi di autosufficienza e di prossimità  (artt. 182 e 182-bis), di cui all’art. 16 della direttiva n. 2008/98/CE, nonchè la gerarchia delle azioni da perseguire nella gestione dei rifiuti (art. 179), ex art. 4 della stessa direttiva, e cioè: la prevenzione, la preparazione per il riutilizzo, il riciclaggio, il recupero di altro tipo, quale il recupero di energia e, in via residuale, lo smaltimento.
Nondimeno, il codice dell’Ambiente attribuisce, nel rispetto dei principi previsti dalla normativa statale, numerose competenze alle Regioni (art. 195), in particolare riguardo alla pianificazione della gestione dei rifiuti, nonchè all’approvazione dei progetti di nuovi impianti per la gestione di rifiuti e all’autorizzazione alle modifiche degli impianti esistenti. 
Ai sensi dell’art. 199, dunque, le Regioni predispongono e adottano il PRGR, che deve prevedere, tra l’altro, il complesso delle attività  e dei fabbisogni degli impianti necessari a garantire la gestione dei rifiuti urbani secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità  e autosufficienza della gestione dei rifiuti urbani non pericolosi, nonchè ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione, al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti.
4.In assenza di specifiche statuizioni normative sulle istanze concernenti gli impianti di recupero di altro tipo, il comma 7 dell’art. 17 della Legge Regione Basilicata n. 35 del 2018 ben potrebbe essere considerato quale base giuridica per ritenere improcedibili le istanze per gli impianti che non siano «esclusivamente» di recupero di materia.
Deve quindi ritenersi che il legislatore regionale, disciplinando espressamente la procedibilità  delle sole istanze per gli impianti di recupero di materia, legittimi il rigetto di quelle relative ad altre forme di recupero dei rifiuti previste nella gerarchia indicata dall’art. 179 cod. ambiente e, in particolare (nella specie) al recupero di energia, violando così anche l’art. 35 del d.l. n. 133 del 2014, come convertito.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 17, comma 7, della legge della Regione Basilicata 16 novembre 2018, n. 35 (Norme di attuazione della parte IV del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 in materia di gestione dei rifiuti di bonifica e di siti inquinanti – Norme in materia ambientale e della legge 27 marzo 1992, n. 257 – Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto).

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 17, commi 6 e 7, della legge della Regione Basilicata 16 novembre 2018, n. 35 (Norme di attuazione della parte IV del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 in materia di gestione dei rifiuti di bonifica e di siti inquinanti – Norme in materia ambientale e della legge 27 marzo 1992, n. 257 – Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 15-21 gennaio 2019, depositato in cancelleria il 25 gennaio 2019, iscritto al n. 5 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Basilicata;
udito nell’udienza pubblica del 9 ottobre 2019 il Giudice relatore Giuliano Amato;
uditi l’avvocato dello Stato Francesca Morici per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Anna Carmen Possidente per la Regione Basilicata.
Ritenuto in fatto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso notificato il 15-21 gennaio 2019 e depositato in cancelleria il 25 gennaio 2019 (reg. ric. n. 5 del 2019), ha promosso, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 17, commi 6 e 7, della legge della Regione Basilicata 16 novembre 2018, n. 35 (Norme di attuazione della parte IV del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 in materia di gestione dei rifiuti di bonifica e di siti inquinanti – Norme in materia ambientale e della legge 27 marzo 1992, n. 257 – Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto).
1.1.- Le disposizioni impugnate prevedono che: «6. Sono improcedibili le istanze di autorizzazione relative alle nuove attività  destinate allo smaltimento, trattamento e/o recupero dei rifiuti urbani, frazioni di rifiuti urbani, rifiuti speciali anche contenenti amianto, non conformi alle previsioni del P.R.G.R. 7. Sono procedibili le istanze relative ad impianti esclusivamente di recupero di materia che dimostrino, con specifica analisi, il rispetto del principio di prossimità  come definito al precedente art. 2, commi 3 e 4. Tali istanze sono ammissibili solo quando la produzione degli scarti di processo è minore dell’otto per cento e quando almeno il settanta per cento della capacità  impiantistica è dedicata a soddisfare i fabbisogni regionali.».
2.- Premette la difesa statale che il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) (da qui: cod. ambiente), innovando la disciplina di cui al decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), ha introdotto la gestione integrata dei rifiuti, ossia un sistema volto a gestire l’intero processo dei rifiuti (comprendente raccolta, trasporto, trattamento e destinazione finale), con la finalità  del recupero energetico delle materie prime, allo scopo di minimizzare, mediante una rete integrata e adeguata di impianti, la frazione destinata alla discarica.
Nello specifico, gli artt. 178 e seguenti cod. ambiente individuano, tra le misure prioritarie, le azioni volte a prevenire e ridurre la produzione dei rifiuti, alle quali seguono le attività  di recupero e, come ultima ipotesi, lo smaltimento. In particolare, l’art. 182 chiarisce che lo smaltimento dei rifiuti è una soluzione residuale, che opera quando non esistano alternative tecnicamente valide o economicamente sostenibili per consentire il recupero. Il successivo art. 182-bis precisa che lo smaltimento dei rifiuti e il recupero dei rifiuti urbani non differenziati «sono attuati con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili e del rapporto tra i costi e i benefici complessivi, al fine di: a) realizzare l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali; b) permettere lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più¹ vicini ai luoghi di produzione o raccolta, con lo scopo di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità  di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti; c) utilizzare i metodi e le tecnologie più¹ idonei a garantire un alto grado di protezione dell’ambiente e della salute pubblica».
Tali disposizioni recepiscono il principio di autosufficienza e il principio di prossimità , entrambi di derivazione comunitaria, sanciti dall’art. 16 della direttiva n. 2008/98/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive. In coerenza con tali principi, la gestione dei rifiuti, come attività  di «pubblico interesse» (art. 178, comma l, cod. ambiente), richiede una serie di azioni nel rispetto di una scelta gerarchica, che, prioritariamente, persegue la prevenzione, il recupero e, in via residuale, lo smaltimento. A tal fine, quindi, deve prevedersi: da un lato, il divieto di smaltire rifiuti solidi urbani non pericolosi in ambiti territoriali diversi o lontani rispetto a quelli topografici in cui vengono prodotti; dall’altro, che tale divieto risulti temperato dal principio di prossimità  degli impianti di smaltimento o recupero.
Le citate disposizioni statali, concernendo la scelta delle politiche da perseguire e degli strumenti da utilizzare in concreto per superare il ciclico riproporsi delle emergenze rifiuti, atterrebbero, come da costante giurisprudenza costituzionale, alla competenza esclusiva in materia di «tutela dell’ambiente» che, in virt๠della sua natura “trasversale”, può interessare diverse competenze legislative regionali, spettando allo Stato l’adozione delle determinazioni che rispondono a esigenze di tutela uniformi (sono richiamate le sentenze n. 244, n. 154 e n. 101 del 2016, n. 58 del 2015, n. 54 del 2012 e n. 224 del 2011).
2.1.- Ciù² premesso, la parte ricorrente precisa che l’art. 17 della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018 definisce i principi per l’autorizzazione alla realizzazione di impianti dedicati allo smaltimento, al trattamento o al recupero dei rifiuti nel territorio regionale, consentendo, in particolare, «iniziative pubbliche e private nel campo dello smaltimento, trattamento e recupero dei rifiuti urbani e speciali». I commi 6 e 7, nondimeno, prevedrebbero procedure autorizzatorie esclusivamente per gli impianti di recupero di materia, mentre sarebbero escluse, quindi di fatto vietate, in particolare le istanze riguardanti gli impianti di recupero energetico, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
In primo luogo, infatti, tali disposizioni si porrebbero in contrasto con i criteri di priorità  nella gestione dei rifiuti stabiliti dall’art. 179 del d.lgs. n. 152 del 2006, che recepisce la corrispondente previsione comunitaria di cui all’art. 4 della direttiva 2008/98/CE, stabilendo espressamente che la gestione dei rifiuti avvenga nel rispetto della gerarchia ivi stabilita, che contempla anche il recupero di altro tipo, quale è, appunto, il recupero di energia.
In secondo luogo, sarebbe violato l’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito, con modificazioni, in legge 11 novembre 2014, n. 164, come attuato dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 agosto 2016. Quest’ultimo, infatti, nel determinare il fabbisogno residuo d’incenerimento per ciascuna Regione, avrebbe individuato per la Regione Basilicata un deficit pari a oltre 28.000 tonnellate annue.
L’aprioristica esclusione delle attività  di recupero energetico effettuata dalle disposizioni impugnate, in conclusione, precluderebbe il rispetto della gerarchia, imposta dalla legislazione statale nel recupero dei rifiuti, contribuendo altresì al deficit complessivo nazionale (in particolare sulla macroarea geografica sud), in contrasto con i richiamati principi di autosufficienza e di prossimità  e con evidente riduzione dei livelli di tutela ambientale.
3.- Con atto depositato il 19 febbraio 2019 si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso.
3.1.- Premette la difesa regionale che l’articolo 17 della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018 avrebbe operato nell’ambito della normativa nazionale ed europea, in aderenza al Piano regionale di gestione dei rifiuti (da qui: PRGR), approvato, in un quadro di completo riordino del settore, con deliberazione del Consiglio regionale 30 dicembre 2016, n. 568, atto peraltro non impugnato dallo Stato.
Nella materia dei rifiuti lo Stato agisce nel rispetto degli obiettivi di raccolta differenziata e riciclaggio, tenendo conto della pianificazione regionale. In tal senso, il comma 6 dell’art. 17 della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018 ribadisce l’improcedibilità  di istanze non conformi al PRGR, in coerenza con il fine della norma e con la priorità  giuridica che, nell’ambito della legislazione regionale in materia, avrebbero le prescrizioni del suddetto PRGR.
Il successivo comma 7, parimenti impugnato, nel normare le istanze di recupero di materia, non avrebbe inteso affatto escludere aprioristicamente le attività  di recupero energetico, che rappresentano, anzi, uno dei criteri di priorità  nella gestione dei rifiuti, secondo quanto stabilito dall’art. 179 cod. ambiente. L’avverbio «esclusivamente», infatti, si riferirebbe all’ambito di ammissibilità  delle istanze di recupero di materia, quindi al rispetto di determinati parametri limitatamente a quella tipologia di recupero. Il successivo comma 8, non impugnato, dimostrerebbe la coerenza di tale interpretazione, riferendosi a «istanze relative ad ogni attività  di smaltimento, recupero e trattamento rifiuti» e facendo uso del termine «recupero» evidentemente in senso generico.
Il medesimo comma 7, pertanto, regolamenterebbe esclusivamente il recupero di materia nell’ambito della strategia di pianificazione complessiva che, attraverso l’economia circolare, è funzionalmente orientata a ridurre fortemente il ricorso alla discarica. Infatti, il PRGR della Basilicata per la prima volta limiterebbe la pianificazione dei volumi di discarica solo a breve termine, proprio per orientare il sistema integrato verso le altre forme di gestione gerarchicamente prioritarie. La pianificazione sarebbe tesa a soddisfare lo smaltimento solo nella fase transitoria verso il sistema integrato, in cui dovrebbe essere perfino trascurabile il conferimento in discarica. I volumi di discarica sarebbero essi stessi strategici nella fase di transizione, che dovrà  scontare una limitata disponibilità  piuttosto che un eccesso. In questa fase il legislatore regionale avrebbe necessariamente dovuto regolare le attività  di recupero di materia, in modo da evitare che gli scarti dei relativi processi possano mandare in crisi il sistema, garantendo, perciù², la procedibilità  delle istanze esclusivamente quando la produzione degli scarti di processo sia minore dell’otto per cento. Le quantità  di scorie derivanti dai processi di recupero energetico destinate allo smaltimento in discarica, invece, sarebbero considerate dalla pianificazione regionale ininfluenti rispetto al funzionamento generale del sistema integrato.
L’interpretazione prospettata dalla parte ricorrente, perciù², non corrisponderebbe alla volontà  del legislatore regionale, così come chiaramente formalizzata dall’art. 3, comma 3, lettera b), della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, che indica, tra le azioni necessarie per realizzare gli obiettivi prefissati, quelle volte a «favorire la valorizzazione dei rifiuti in termini economici e ambientali, in coerenza con il principio di prossimità , privilegiando il recupero di materia a quello di energia». Il recupero di energia all’interno del sistema integrato di gestione dei rifiuti della Basilicata, quindi, avrebbe un suo ruolo ben definito, perfettamente conforme alla gerarchia comunitaria.
Ne deriva, in conclusione, che non vi sarebbe alcuna limitazione alle attività  di recupero energetico, le quali resterebbero disciplinate dalle norme statali, nel pieno rispetto dei principi costituzionali, con conseguente infondatezza delle censure statali.
3.2.- Con specifico riferimento ai profili di illegittimità  derivanti dal contrasto con l’art. 35 del d.l. n. 133 del 2014, come convertito, secondo la difesa regionale la Regione Basilicata, considerando i dati del 2017, sarebbe totalmente autosufficiente, come si evincerebbe dai rapporti dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale relativi agli anni 2016 e 2017, nonchè dai dati del sistema Osservatorio rifiuti sovraregionale, che riporterebbero le effettive quantità  di rifiuto urbano trattato dall’inceneritore «Fenice». Tali dati dimostrerebbero una sovra-capacità  di trattamento invece del deficit riportato nel d.P.C.m. 10 agosto 2016, che individua il fabbisogno d’incenerimento nazionale dei rifiuti urbani e assimilati, sull’ipotesi di raggiungimento dell’obiettivo minimo di raccolta differenziata stabilito dall’art. 205 cod. ambiente.
La Regione Basilicata, pertanto, non solo avrebbe sempre soddisfatto il proprio fabbisogno, ma si troverebbe ad avere un eccesso di capacità  di trattamento, elemento fattuale che smentirebbe la tesi sviluppata nel ricorso. D’altronde, per soddisfare il fabbisogno residuo nazionale, non sarebbero stati individuati nuovi impianti da realizzare o potenziare in Basilicata, bensì, per la Macroarea geografica Sud, due impianti da realizzare in Campania e in Abruzzo e uno da potenziare in Puglia.
Da ultimo, la parte resistente sottolinea che, durante l’iter di approvazione della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, sarebbero stati autorizzati due impianti di recupero di energia per una capacità  complessiva di circa 120.000 tonnellate all’anno di combustibile solido secondario derivato da rifiuti. Tali impianti, ai sensi dell’art. 17, comma 4, di detta legge regionale, continuano a esercitare o avviano l’esercizio alle condizioni per le quali sono stati autorizzati, analogamente all’unico impianto della Basilicata riconosciuto come insediamento di interesse strategico di preminente interesse nazionale (l’inceneritore «Fenice», appunto).
4.- In prossimità  dell’udienza la difesa statale ha depositato, fuori termine, una memoria in cui ribadisce le conclusioni rassegnate nel ricorso introduttivo.
Considerato in diritto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso iscritto al n. 5 del registro ricorsi 2019, ha promosso questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 17, commi 6 e 7, della legge della Regione Basilicata 16 novembre 2018, n. 35 (Norme di attuazione della parte IV del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 in materia di gestione dei rifiuti di bonifica e di siti inquinanti – Norme in materia ambientale e della legge 27 marzo 1992, n. 257 – Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto).
1.1.- Le disposizioni impugnate prevedono: da un lato, l’improcedibilità  delle istanze di autorizzazione relative alle nuove attività  destinate allo smaltimento, trattamento e/o recupero dei rifiuti urbani e speciali non conformi alle previsioni del Piano regionale di gestione dei rifiuti (da qui: PRGR); dall’altro lato, la procedibilità  delle istanze «relative ad impianti esclusivamente di recupero di materia che dimostrino, con specifica analisi, il rispetto del principio di prossimità », nonchè quando la produzione degli scarti di processo sia minore dell’otto per cento e almeno il settanta per cento della capacità  impiantistica venga dedicata a soddisfare i fabbisogni regionali.
2.- Secondo la difesa statale tali disposizioni, prevedendo procedure autorizzatorie esclusivamente per gli impianti di recupero di materia, non consentirebbero, in particolare, l’autorizzazione di quelle relative agli impianti di recupero energetico e violerebbero così l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.
2.1.- In primo luogo, vi sarebbe il contrasto con i criteri di priorità  nella gestione dei rifiuti stabiliti dall’art. 179 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) (da qui: cod. ambiente), che stabilisce, in conformità  all’art. 4 della direttiva n. 2008/98/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008,, relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive, una precisa gerarchia di criteri per la gestione dei rifiuti, tra cui è contemplato anche il recupero di energia.
2.2.- In secondo luogo, sarebbe leso l’art. 35, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività  produttive), convertito, con modificazioni, in legge 11 novembre 2014, n. 164, come attuato dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 agosto 2016. In tale decreto si dà  atto di un deficit di incenerimento per la Regione Basilicata pari a oltre 28.000 tonnellate annue. L’esclusione delle attività  di recupero energetico, così, aggraverebbe il deficit complessivo nazionale, in contrasto con i principi di autosufficienza e di prossimità  di cui all’art. 4 della citata direttiva n. 2008/98/CE, anch’essi recepiti dal codice dell’ambiente, con conseguente riduzione dei livelli di tutela ambientale.
3.- La questione relativa all’art. 17, comma 7, della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018 è fondata.
3.1.- Va premesso che l’art. 17, commi 6 e 7, della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018 interviene sulla disciplina del recupero dei rifiuti, che, come da costante giurisprudenza costituzionale, è ascrivibile alla «tutela dell’ambiente», di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., con tutti i limiti che ne derivano per la legislazione regionale (tra le tante, sentenze n. 142 e n. 129 del 2019, n. 215, n. 151, n. 150 e n. 126 del 2018, n. 154 del 2016 e n. 285 del 2013).
Per quanto attiene al caso di specie, la disciplina è stata dettata dal codice dell’ambiente (in particolare dalla Parte IV, Titolo I).
Ivi, sono stati in primo luogo recepiti i principi di autosufficienza e di prossimità  (artt. 182 e 182-bis), di cui all’art. 16 della direttiva n. 2008/98/CE, nonchè la gerarchia delle azioni da perseguire nella gestione dei rifiuti (art. 179), ex art. 4 della stessa direttiva, e cioè: la prevenzione, la preparazione per il riutilizzo, il riciclaggio, il recupero di altro tipo, quale il recupero di energia e, in via residuale, lo smaltimento.
Nondimeno, il codice dell’ambiente attribuisce, nel rispetto dei principi previsti dalla normativa statale, numerose competenze alle Regioni (art. 195), in particolare riguardo alla pianificazione della gestione dei rifiuti, nonchè all’approvazione dei progetti di nuovi impianti per la gestione di rifiuti e all’autorizzazione alle modifiche degli impianti esistenti. Ai sensi dell’art. 199, dunque, le Regioni predispongono e adottano il PRGR, che deve prevedere, tra l’altro, il complesso delle attività  e dei fabbisogni degli impianti necessari a garantire la gestione dei rifiuti urbani secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità  e autosufficienza della gestione dei rifiuti urbani non pericolosi, nonchè ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione, al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti.
3.2.- Entro tale cornice normativa la Regione Basilicata ha perseguito nella sua legislazione l’obiettivo principale di ridurre il ricorso allo smaltimento in discarica, con la «Strategia Regionale Rifiuti Zero 2020», di cui all’art. 47 della legge della stessa Regione 27 gennaio 2015, n. 4 (Collegato alla Legge di stabilità  regionale 2015). In particolare, il comma 1, lettera a), di tale articolo ha previsto l’obiettivo di «massimizzare la riduzione della quantità  di rifiuti prodotti, il riuso dei beni, il recupero di materiali e di energia ed il riciclaggio, in modo da tendere a zero entro l’anno 2020», nel rispetto della gerarchia degli interventi di cui all’art. 179 cod. ambiente (comma 2). Il comma 4 dello stesso art. 47 della legge reg. Basilicata n. 4 del 2015, inoltre, indicava tra gli obiettivi prioritari in materia di rifiuti «la progressiva eliminazione della presenza di inceneritori sul territorio della regione Basilicata e la contestuale adozione di soluzioni tecnologiche e gestionali destinate esclusivamente alla riduzione, riciclo, recupero e valorizzazione dei rifiuti», secondo tempi e modalità  di dismissione da prevedersi nel PRGR. Tale disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla sentenza n. 154 del 2016, poichè, pur non ponendo un divieto immediato di localizzazione degli inceneritori (che rientrano appunto tra gli impianti di recupero di energia), specificava il proposito di eliminare gli stessi dal territorio regionale, secondo modi e tempi da individuare nel PRGR. Il che si poneva in contrasto con la legislazione statale in materia, che all’art. 35 del d.l. n. 133 del 2014, come convertito, qualifica gli impianti di incenerimento come «infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale», su cui dunque non può incidere in senso del tutto ostativo la legislazione regionale.
Il successivo PRGR, approvato con deliberazione del Consiglio regionale 30 dicembre 2016, n. 568, presenta una certa ambiguità  sul tema, poichè fissa l’obiettivo di un ruolo dell’incenerimento dei rifiuti non solo residuale, ma anche transitorio e, soprattutto, in progressiva dismissione. Con riferimento alle autorizzazioni per gli impianti, inoltre, prevede, seppur con talune eccezioni e fatta salva la possibilità  di una nuova valutazione, che non possano essere autorizzati nuovi impianti di trattamento dei rifiuti urbani residui con operazioni di incenerimento, quando le relative istanze siano pervenute successivamente all’approvazione dello stesso PRGR.
Da ultimo è intervenuta l’impugnata legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, che continua a muoversi nel solco di quanto previsto dall’art. 47 della legge reg. Basilicata n. 4 del 2015, e, per quanto concerne le procedure autorizzatorie per gli impianti di trattamento dei rifiuti, pone i ricordati limiti di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 17, richiamando anche le indicazioni del PRGR.
3.3.- E’ certo vero che nella legge regionale in questione vi sono talune disposizioni che sembrerebbero non escludere in via generale il ricorso al recupero energetico, come asserito dalla parte resistente. E’ il caso, ad esempio, dell’art. 3, comma 3, lettera c), che indica tra i criteri che devono ispirare le azioni in materia di rifiuti quello di privilegiare il recupero di materia rispetto a quello di energia. Così, inoltre, l’art. 17, comma 8, in forza del quale «le istanze relative ad ogni attività  di smaltimento, recupero e trattamento rifiuti sono soggette alla preventiva verifica di conformità  al P.R.G.R. da parte dell’Ufficio regionale, competente in materia di pianificazione e gestione dei rifiuti, che esprime valutazione motivata e vincolante in merito alla loro procedibilità , per i rispettivi procedimenti autorizzatori e di verifica della compatibilità  ambientale, ai sensi dei procedenti commi».
Tali previsioni, tuttavia, non consentono di accogliere l’interpretazione prospettata dalla difesa regionale, secondo cui l’impugnato art. 17, comma 7, riguarderebbe le istanze per gli impianti «esclusivamente» di recupero di materia, senza occuparsi di quelle per gli impianti di recupero energetico, che pure sarebbero consentite.
L’art. 3, comma 3, lettera c), della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, infatti, ha una mera funzione teleologica e d’indirizzo, che non si traduce sul piano operativo in norme contenute in altri punti della legge regionale oggetto d’impugnazione.
Il successivo art. 17, comma 8, invece, rinviando ai «precedenti commi», ove sono espressamente disciplinate le sole istanze per gli impianti di recupero di materia, non è idoneo a elidere l’ambiguità  più¹ volte sottolineata dalla difesa statale e confermata da dichiarazioni dell’assessore competente della Regione Basilicata. Di conseguenza, in assenza di specifiche statuizioni normative sulle istanze concernenti gli impianti di recupero di altro tipo, l’impugnato comma 7 ben potrebbe essere considerato quale base giuridica per ritenere improcedibili le istanze per gli impianti che non siano «esclusivamente» di recupero di materia.
Come più¹ volte sottolineato da questa Corte, «nel giudizio in via d’azione vanno tenute presenti anche le possibili distorsioni applicative di determinate disposizioni legislative», a maggior ragione quando «l’ambiguità  semantica riguardi una disposizione regionale foriera di sostanziali dubbi interpretativi che rendono concreto il rischio di un’elusione del principio fondamentale stabilito dalla norma statale» (sentenza n. 107 del 2017; in senso analogo si vedano le sentenze n. 449 del 2005, n. 412 del 2004 e n. 228 del 2003). Il che è appunto quanto si riscontra nel caso di specie.
3.4.- Alla luce di tali considerazioni può ritenersi che il legislatore regionale, disciplinando espressamente la procedibilità  delle sole istanze per gli impianti di recupero di materia, legittimi il rigetto di quelle relative ad altre forme di recupero dei rifiuti previste nella gerarchia indicata dall’art. 179 cod. ambiente e, in particolare, nella specie, al recupero di energia, violando così anche l’art. 35 del d.l. n. 133 del 2014, come convertito.
Si tenga presente, inoltre, che autorizzare solo gli impianti di recupero di materia, la cui attività  determini una minima produzione di scarti e che siano dedicati nella loro quasi totalità  alla soddisfazione dei fabbisogni regionali, potrebbe produrre un duplice effetto complessivamente negativo sugli obiettivi, sia nazionali, sia regionali. Da un lato, infatti, si aggraverebbe il fabbisogno e il conseguente deficit d’incenerimento, scaricato su altre Regioni o colmato dal ricorso alla discarica; dall’altro lato, ovviamente, si finirebbe con l’escludere, o comunque limitare drasticamente, il trattamento dei rifiuti provenienti dalle altre Regioni.
4.- La declaratoria d’illegittimità  costituzionale deve essere circoscritta al solo art. 17, comma 7, della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, risultando non fondata la questione relativa al comma 6.
L’improcedibilità  delle istanze non conformi al PRGR ivi prevista, infatti, è di per sì© coerente con la legislazione statale interposta, costituendo applicazione dell’art. 199 cod. ambiente. Eventuali vizi del PRGR, invece, potranno in ogni caso essere fatti valere nelle ordinarie sedi giurisdizionali.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 17, comma 7, della legge della Regione Basilicata 16 novembre 2018, n. 35 (Norme di attuazione della parte IV del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 in materia di gestione dei rifiuti di bonifica e di siti inquinanti – Norme in materia ambientale e della legge 27 marzo 1992, n. 257 – Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto);
2) dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 17, comma 6, della legge reg. Basilicata n. 35 del 2018, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

1. Il principio generale d’irretroattività  è stabilito, salvo deroghe, dall’art. 11 delle preleggi: al di là  da distinzioni, di rilievo eminentemente descrittivo, tra retroattività  in senso proprio e retroattività  in senso improprio, è volto a tutelare non giù  fatti, bensì diritti: quel che il divieto di retroattività  garantisce è il divieto di modificazione della rilevanza giuridica dei fatti che giù  si siano compiutamente verificati (nel caso di fattispecie istantanea) o di una fattispecie non ancora esauritasi (nel caso di fattispecie durevole non completata all’epoca dell’abrogazione).
La retroattività  consente alla legge di regolare diversamente fatti avvenuti precedentemente, quando la legge vigente era un’altra: essa, quindi, postula la vigenza della legge successiva, ma non si esaurisce in essa, in quanto, per mezzo della retroattività , la legge successiva amplia a ritroso il tempo della propria applicabilità .
2. Benchè il diritto di asilo nasca quando il richiedente faccia ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità  che mettano a repentaglio l’esercizio dei propri diritti fondamentali, è la presentazione della domanda che identifica e attrae il regime normativo della protezione per ragioni umanitarie da applicare. E’ con la domanda in sede amministrativa che il titolare del diritto esprime, infatti, il bisogno di tutela, e il bisogno di tutela per ragioni umanitarie va regolato secondo le modalità  previste dal legislatore nazionale: è quella domanda a incanalare tale bisogno nella sequenza procedimentale dettata dal legislatore nell’esercizio della discrezionalità  a lui rimessa ed è quindi il tempo della sua presentazione a individuare il complesso delle regole applicabili.
3. In tema di successione delle leggi nel tempo in materia di protezione umanitaria, il diritto alla protezione, espressione di quello costituzionale di asilo, sorge al momento dell’ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità  per rischio di compromissione dei diritti umani fondamentali e la domanda volta a ottenere il relativo permesso attrae il regime normativo applicabile; ne consegue che la normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, convertito con l. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina contemplata dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998 e dalle altre disposizioni consequenziali, non trova applicazione in relazione a domande di riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore (5 ottobre 2018) della nuova legge; tali domande saranno, pertanto, scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione, ma, in tale ipotesi, l’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari sulla base delle norme esistenti prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 113 del 2018, convertito nella I. n. 132 del 2018, comporterà  il rilascio del permesso di soggiorno per “casi speciali” previsto dall’art. 1, comma 9, del suddetto decreto legge.
In tema di protezione umanitaria, l’orizzontalità  dei diritti umani fondamentali comporta che, ai fini del riconoscimento della protezione, occorre operare la valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, in raffronto alla situazione d’integrazione raggiunta nel paese di accoglienza.

Svolgimento del processo– omissis In esito all’adunanza camerale nella quale era stato fissato il giudizio, il collegio ha sollecitato il contraddittorio sul regime intertemporale del d.l. 4 ottobre 2018, n. 113, poi convertito con I. 1 dicembre 2018, n. 132, entrato in vigore nelle more. Le parti così sollecitate hanno depositato memorie e altrettanto ha fatto la Procura generale.
A seguito di quest’interlocuzione il collegio ha ravvisato ragioni di disaccordo con l’orientamento che la sezione aveva di recente espresso sia in ordine ai limiti di applicazione del d.l. n. 113/18, sia in relazione ai presupposti necessari per il rilascio di permesso di soggiorno per motivi umanitari.
Ne è scaturita l’ordinanza 3 maggio 2019 n. 11749 con la quale si è sottoposta al Primo Presidente l’opportunità di demandare la cognizione delle questioni alle sezioni unite, cui ha fatto seguito la fissazione dell’odierna udienza, in prossimità della quale il Ministero ha depositato memoria.
Ragioni della decisione 1.- Con l’unico motivo di ricorso il Ministero dell’interno ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 3, del d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25 e dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, là dove il giudice d’appello ha ravvisato i seri motivi umanitari idonei al riconoscimento del relativo permesso contentandosi del fatto che il richiedente abbia documentato di aver ottenuto un lavoro, in tal modo dimostrando di essersi inserito nel contesto sociale.
1.1.- La soluzione della questione postula per un verso la permanente configurabilità del permesso per seri motivi umanitari e richiede per altro verso l’individuazione della rilevanza, in seno ai seri motivi umanitari, dell’integrazione sociale.
Su entrambi gli aspetti si diffonde l’ordinanza interlocutoria indicata in narrativa, manifestando dissenso rispetto agli orientamenti al riguardo emersi all’interno della prima sezione civile.
2.- Quanto al primo dei due aspetti, ossia a quello concernente il regime normativo applicabile, rileva il d.l. 4 ottobre 2018, n. 113, conv., con modificazioni, con I. 1 dicembre 2018, n. 132, che ha disciplinato ex novo la materia già regolata dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286/98, il quale vietava il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno quando comunque ricorressero «seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano»: su questa norma si è fondato l’istituto della protezione umanitaria.
La norma era richiamata dall’art. 32, comma 3, del d.lgs. n. 25/08, secondo il quale «nei casi in cui non accolga la domanda di protezione internazionale e ritenga che possano sussistere gravi motivi di carattere umanitario, la Commissione territoriale trasmette gli atti al questore per l’eventuale rilascio del permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 5, comma 6, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286». 
2.1.- Ad avviso del legislatore della novella la definizione di protezione umanitaria, dai contorni incerti, ha lasciato «…ampi margini ad una interpretazione estensiva in contrasto con il fine di tutela temporanea di esigenze di carattere umanitario per il quale l’istituto è stato introdotto nell’ordinamento» (così si legge a pag. 3 della relazione di accompagnamento del decreto). Si è quindi ritenuto necessario «…delimitare l’ambito di esercizio di tale discrezionalità alla individuazione e valutazione della sussistenza di ipotesi predeterminate nella norma» (ibid.). 
Così il d.l. n. 113/18 ha sistematicamente disposto l’espunzione da ogni disposizione, legislativa o regolamentare, di qualsivoglia riferimento al permesso di soggiorno per motivi umanitari, ha abrogato la disposizione, sopra indicata, contenuta nell’art. 5 comma 6 del d.lgs. n. 286/98 e ha introdotto alcune ipotesi nominate di titoli di soggiorno, ossia:
– il permesso di soggiorno per calamità naturale, regolato dal nuovo art. 20-bis del d.lgs. n. 286/98, a fronte di una situazione di «contingente ed eccezionale calamità naturale che non consente il rientro in condizione di sicurezza» nel Paese d’origine;
– il permesso di soggiorno per atti di particolare valore civile, previsto dal nuovo art. 42-bis del medesimo decreto;
– il permesso di soggiorno per cure mediche, inserito con la lettera d-bis) dell’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 286/98, relativo a «stranieri che versano in condizioni di salute di particolare gravità, accertate mediante idonea documentazione, tali da non consentire di eseguire il provvedimento di espulsione senza arrecare un irreparabile pregiudizio alla salute degli stessi». 
2.2.- Sono rimasti fermi altri titoli di soggiorno riconducibili a esigenze umanitarie, tra i quali quello in favore delle vittime di violenza domestica (art. 18-bis del d.lgs. n. 286/98) e di sfruttamento lavorativo (art. 22, comma 12-quater, del medesimo decreto), nonché quelli in favore dei minori (artt. art. 28, lettere a-b, del d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 e 31 del d.lgs. n. 286/98).
2.3.- Accanto a questi permessi il legislatore ha introdotto una nuova forma di protezione, denominata speciale: il testo novellato dell’art. 32, comma 3, del d.lgs. n. 25/08 prevede che le Commissioni territoriali trasmettano gli atti al questore per il rilascio di un permesso di soggiorno annuale che reca la dicitura “protezione speciale”, qualora non sia accolta la domanda di protezione internazionale, ma comunque sussistano i presupposti previsti dall’art. 19, commi 1 e 1.1, del d.lgs. n. 286/98, salvo che possa disporsi l’allontanamento verso uno Stato che provvede ad accordare una protezione analoga.
La protezione speciale è quindi configurata come norma di chiusura, in ideale contraltare all’apertura del catalogo dei seri motivi già contemplati dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286/98.
2.4.- La costruzione di questa norma è diversa da quella precedente ed evidenzia il mutamento dell’approccio del legislatore.
Nella disciplina abrogata i seri motivi umanitari costituivano il titolo per rimanere in Italia.
In quella odierna la protezione speciale si traduce nel diritto di non essere allontanati, espressione del divieto di refoulement. L’art. 19, commi 1 e 1.1., del d.lgs. n. 286/98 stabilisce difatti che:
«1. In nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione. 
1.1. Non sono ammessi il respingimento o l’espulsione o l’estradizione di una persona verso uno Stato qualora esistano fondati motivi di ritenere che essa rischi di essere sottoposta a tortura. Nella valutazione di tali motivi si tiene conto anche dell’esistenza, in tale Stato, di violazioni sistematiche e gravi di diritti umani». 
2.5.- Diverso è anche il regime delineato dal diritto sopravvenuto
Il permesso di soggiorno per motivi umanitari aveva la durata di due anni, rinnovabile, ed era convertibile in permesso per motivi di lavoro (art. 14, comma 1, lett. c), e comma 3, del d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394) e per motivi familiari (art. 30, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 286/98).
La nuova protezione speciale, invece, ha durata di un anno, rinnovabile, previo parere della competente Commissione territoriale e non consente la conversione in permesso di soggiorno per motivi di lavoro.
E ciò, si è visto, al fine di scongiurare le“interpretazioni estensive” della protezione temporanea per ragioni umanitarie.
2.6.- La novella contiene al riguardo due sole disposizioni transitorie:
– in virtù della prima (art. 1, comma 8) i permessi di soggiorno per motivi umanitari già rilasciati restano validi e continuano a essere regolati secondo la disciplina precedente fino alla loro naturale scadenza, salva la possibilità di conversione in altro tipo di permesso di soggiorno; una volta scaduti non potranno essere rinnovati, ma, ricorrendone i presupposti, ossia il rischio di persecuzione o il rischio di tortura, sarà rilasciato il permesso per “protezione speciale”;
– in base alla seconda (art. 1, comma 9) qualora siano in corso procedimenti in cui le Commissioni territoriali abbiano già ritenuto la sussistenza di gravi motivi di carattere umanitario, dovrà essere rilasciato un permesso di soggiorno “per casi speciali” della durata di due anni, convertibile in permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo o subordinato, alla scadenza del quale si applicherà la medesima disciplina prevista nel precedente comma.
3.- Non è espressamente regolata la sorte del caso che si è verificato nell’odierno giudizio, in cui il permesso è stato denegato dalla Commissione territoriale e riconosciuto dal giudice antecedentemente all’entrata in vigore del d.l. n. 113/18.
Ineludibile è quindi il ricorso alle regole che scandiscono la successione delle leggi nel tempo.
3.1.- In base all’orientamento generalmente assunto da questa Corte (con sentenza 4 febbraio 2019, n. 4890, seguita da Cass. 2 aprile 2019, n. 9090; 5 aprile 2019, n. 9650; 10 aprile 2019, n. 10107; 18 aprile 2019, n. 10922; 2 maggio 2019, nn. 11558, 11559, 11560, 11561; 3 maggio 2019, n. 11593; 8 maggio 2019, n. 12182; 15 maggio 2019, nn. 13079 e 13082; 20 maggio 2019, nn. 13558, 13560, 13561; 22 maggio 2019, nn. 13883 e 13884; 24 maggio 2019, n. 14278; 19 giugno 2019, nn. 16457, 16460, 16461, 16462, 16463 e 16464; 27 giugno 2019, nn. 17306, 17308, 17310, 17311; 5 luglio 2019, nn. 18208, 18211, 18212, 18213 e 18214 e applicata, a quanto consta, dalla parte preponderante della giurisprudenza di merito) la disciplina dinanzi indicata contenuta nella normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, come convertito, non trova applicazione in relazione a domande di riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore (5 ottobre 2018) delle nuove norme.
3.2.- A sostegno della decisione la Corte ha fatto leva sul principio d’irretroattività della legge, stabilito dall’art. 11 delle preleggi, che non può soffrire di deroga al cospetto del mutamento, dovuta a diritto sopravvenuto, del fatto generatore del diritto azionato o delle conseguenze giuridiche, attuali o future, di esso.
Nel caso in questione, difatti, ha argomentato la Corte, il diritto del cittadino straniero di ottenere un titolo di soggiorno fondato su “seri motivi umanitari” desumibili dal quadro degli obblighi costituzionali e internazionali assunti dallo Stato è già sorto antecedentemente all’entrata in vigore del d.l. n. 113/18, per effetto del verificarsi delle condizioni di vulnerabilità e la proposizione della domanda ne ha cristallizzato il paradigma legale, che non può essere modificato per effetto della successione delle leggi nel tempo; e ciò in aderenza al principio generale di ragionevolezza, che impedisce d’introdurre ingiustificate disparità di trattamento, nonché a esigenze di tutela del legittimo affidamento, connaturato allo Stato di diritto.
3.3.- Sul punto, sottolinea la Corte, irragionevole sarebbe discriminare il trattamento giuridico di situazioni giuridiche sostanziali simili, date dalla sussistenza dei presupposti d’insorgenza del diritto a ottenere il rilascio del permesso per ragioni umanitarie, per il solo fatto, del tutto eventuale, che esso sia già stato rilasciato o vi sia stata delibazione favorevole della Commissione territoriale antecedentemente all’entrata in vigore del d.l. n. 113/18.
3.4.- Benché, peraltro, il diritto sia già sorto, prosegue la Corte, la fase della sua attuazione non potrà che essere disciplinata dal diritto sopravvenuto; sicché, ha concluso, va riconosciuto, sussistendone i presupposti, il titolo di soggiorno sostenuto da ragioni umanitarie in base a una domanda proposta antecedentemente all’entrata in vigore del d.l. n. 113/18, ma la disciplina e la durata di esso dovranno seguire le prescrizioni del d.l. n. 113/18, e specificamente dell’art. 1, comma 9, di esso, unica fonte normativa applicabile al momento dell’accertamento giudiziale del diritto.
4.- Con l’ordinanza interlocutoria è contestata anzitutto la tenuta di quest’orientamento.
Si obietta che l’applicazione del diritto sopravvenuto, compresa l’espunzione dall’ordinamento del permesso di soggiorno per motivi umanitari, ai giudizi già in corso non sarebbe affatto retroattiva.
Ci si limiterebbe ad applicare in quel momento, in cui il procedimento volto al riconoscimento del diritto è ancora pendente, le norme vigenti e quindi obbligatoriamente applicabili, in base agli artt. 73 Cost. e 10 delle preleggi.
Il che acquisirebbe ancor maggior forza in base alla considerazione che il diritto sopravvenuto trova fonte in un decreto legge, che per definizione normativa (dettata dall’art. 15, comma 3, della I. 23 agosto 1988, n. 400) deve «contenere misure di immediata applicazione». 
4.1.- D’altronde, si sottolinea con l’ordinanza interlocutoria, il ragionamento seguito dall’orientamento dominante rivelerebbe la propria intrinseca contraddittorietà quando, dopo aver negato l’applicabilità ai giudizi in corso del diritto sopravvenuto, comunque finisce per applicarlo, in relazione al nomen e alla durata del permesso da rilasciare: sicché, si rimarca, si finirebbe col creare una norma transitoria nuova, data dalla commistione di norme diverse.
5.- Merita adesione l’orientamento maggioritario affermatosi nella giurisprudenza di questa Corte.
5.1.- Indubbiamente in base alla combinazione dell’art. 73 Cost. e dell’art. 10 delle preleggi il tempo dell’applicabilità della legge non può che coincidere con quello del vigore di essa; sicché effettivamente l’applicazione immediata di una nuova norma è la regola vincolante per gli interpreti e non richiede conferme nel testo normativo da applicare.
L’abrogazione determina, però, la perdita di vigore per il futuro; per cui non si può escludere l’applicabilità della legge abrogata per il passato, ossia per il periodo anteriore all’abrogazione: la legge abrogata, semplicemente, è dotata di efficacia temporalmente limitata, nel senso che la disciplina ivi stabilita concerne, di norma, i soli fatti che si siano verificati antecedentemente all’abrogazione, quando, cioè, essa era ancora applicabile.
5.2.- La nuova norma, divenuta vigente, è senz’altro immediatamente applicabile; ma quel che si discute è se essa sia, o no, retroattiva.
Rileva, allora, il principio generale d’irretroattività, che non gode di copertura costituzionale nella materia in questione, ma che è pur sempre stabilito, salvo deroghe, dall’art. 11 delle preleggi.
Esso, di là da distinzioni, di rilievo eminentemente descrittivo, tra retroattività in senso proprio e retroattività in senso improprio, è volto a tutelare non già fatti, bensì diritti: quel che il divieto di retroattività garantisce è il divieto di modificazione della rilevanza giuridica dei fatti che già si siano compiutamente verificati (nel caso di fattispecie istantanea) o di una fattispecie non ancora esauritasi (nel caso di fattispecie durevole non completata all’epoca dell’abrogazione).
La retroattività consente alla legge di regolare diversamente fatti avvenuti precedentemente, quando la legge vigente era un’altra: essa, quindi, postula la vigenza della legge successiva, ma non si esaurisce in essa, in quanto, per mezzo della retroattività, la legge successiva amplia a ritroso il tempo della propria applicabilità.
L’applicabilità ai giudizi già in corso del d.l. n. 113/18 implicherebbe quindi, e ineludibilmente, la retroattività in parte qua del decreto.
5.3.- A differenza di quanto si sostiene con l’ordinanza interlocutoria, secondo cui la protezione umanitaria è «una fattispecie complessa e a formazione progressiva, come chiaramente si desume dal fatto che essa consiste in un permesso del quale l’ordinamento postula che si verifichino i presupposti nell’ambito di un apposito procedimento» (punto 4.3.2), il procedimento non incide affatto sull’insorgenza del diritto, che, se sussistente, è pieno e perfetto e nelle forme del procedimento è soltanto accertato; se insussistente, esso non potrà nascere per effetto dello svolgimento del procedimento.
5.3.1.- Il diritto sorge quando si verifica la situazione di vulnerabilità quale sussumibile nella fattispecie allora vigente e irrilevante è che esso non comporti il riconoscimento di uno status, ma una protezione temporanea.
5.3.2.- La verifica all’attualità delle condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno, sollecitata dal riferimento alle «informazioni precise e aggiornate» contenuto nel comma 3 dell’art. 8 del d.lgs. n. 25/08, non è espressione della natura costitutiva dell’accertamento, affermata con l’ordinanza interlocutoria, ma dell’estensione dei poteri di accertamento. Al momento della decisione devono sussistere i presupposti di fatto per l’accoglimento della domanda, ossia deve risultare la fondatezza di essa; ma, in virtù dell’irretroattività della novella, è salvaguardato il diritto che la rilevanza giuridica di tali fatti risponda alle norme previgenti.
5.4.- Questa ricostruzione è consolidata nella giurisprudenza delle sezioni unite.
Come ripetutamente affermato (si vedano, fra le più recenti, Cass., sez. un., 29 gennaio 2019, n. 2441; 19 dicembre 2018, nn. 32778, 32777, 32776, 32775 e 32774; 28 novembre 2018, nn. 30758, 30757; 27 novembre 2018, n. 30658), la situazione giuridica soggettiva dello straniero nei confronti del quale sussistano i presupposti per il riconoscimento della protezione umanitaria ha natura di diritto soggettivo, da annoverarsi tra i diritti umani fondamentali garantiti dagli artt. 2 Cost. e 3 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. Essa non è pertanto degradabile a interesse legittimo per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, in seno al relativo procedimento: all’autorità amministrativa è richiesto soltanto l’accertamento dei presupposti di fatto che danno luogo alla protezione umanitaria, nell’esercizio di mera discrezionalità tecnica, poiché il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate è riservato al legislatore.
5.5.- Il procedimento amministrativo è sì atto necessario, ma pur sempre esprime, in base al modello generale, esercizio di attività vincolata, ricognitiva della sussistenza dei presupposti determinati dalla legge.
Sinanche la nullità del provvedimento amministrativo di diniego reso dalla commissione territoriale sarebbe del tutto irrilevante, poiché la natura di diritto soggettivo al riconoscimento della protezione umanitaria impone che il procedimento giurisdizionale giunga alla decisione sulla spettanza, o non, del diritto stesso, senza potersi limitare al mero annullamento del diniego amministrativo(Cass. 21 novembre 2018, n. 30105; 22 marzo 2017, n. 7385; 3 settembre 2014, n. 18632). Il diritto unionale, d’altronde, sia pure con riferimento allo status di rifugiato, stabilisce (considerando 21 della direttiva n. 2011/95) che il relativo riconoscimento è atto ricognitivo e che la conseguente qualità non dipende dal riconoscimento (Corte giust., grande sezione, 14 maggio 2019, cause C-391/16, C-77/17 e C-78/18, punto 92).
6.- Tutte le protezioni sono quindi ascrivibili all’area dei diritti fondamentali, sia quelle maggiori (ossia il riconoscimento dello status di rifugiato e la protezione sussidiaria), sia quella, residuale e temporanea, per ragioni umanitarie (in termini, tra varie, Cass., sez. un., 12 dicembre 2018, n. 32177 e 11 dicembre 2018, nn. 32045 e
32044).
E tutte le protezioni, compresa quella umanitaria, sono espressione del diritto di asilo costituzionale.
6.1.- Se ne legge conferma, pure da ultimo, nella giurisprudenza costituzionale, secondo la quale la protezione umanitaria, insieme con la tutela dei rifugiati e la protezione sussidiaria, attua il diritto di asilo costituzionale ex art. 10, comma 3, Cost. (Corte cost. 24 luglio 2019, n. 194). Il che vale anche per i nuovi istituti, l’interpretazione e l’applicazione dei quali devono rispettare la Costituzione e i vincoli internazionali, «nonostante l’intervenuta abrogazione dell’esplicito riferimento agli “obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano” precedentemente contenuto nell’art. 5, comma 6, del t.u. immigrazione» (così ancora Corte cost. n. 194/19).
6.2.- Recessivo risulta l’approccio seguito con l’ordinanza interlocutoria, secondo cui la riconducibilità del permesso per motivi umanitari nell’alveo dell’asilo costituzionale non gioverebbe all’orientamento dominante, in considerazione della discrezionalità del legislatore, perché l’art. 10 Cost. prevede il diritto d’asilo «secondo le condizioni stabilite dalla legge».
Il diritto di asilo scaturisce direttamente dal precetto costituzionale e si colloca, come ha osservato sin da epoca risalente autorevole dottrina, in seno all’apertura amplissima della Costituzione verso i diritti fondamentali dell’uomo.
Il diritto di asilo è quindi costruito come diritto della personalità, posto a presidio di interessi essenziali dellapersona e non può recedere al cospetto dello straniero bisognoso di aiuto, che, allegando motivi umanitari, invochi il diritto di solidarietà sociale: i diritti fondamentali dell’uomo spettano ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani, sicché la condizione giuridica dello straniero non può essere considerata ragione di trattamenti diversificati e peggiorativi (Corte cost. 10 aprile 2001, n. 105; 8 luglio 2010, n. 249).
Le condizioni che possono essere definite per legge, necessariamente conformi alle altre norme costituzionali e internazionali, allora, sono quelle chiamate a regolare il soggiorno dell’esule, la definizione dei criteri di accertamento dei requisiti richiesti per l’asilo e le modalità del relativo procedimento di accertamento.
Di qui la coerenza del consolidato orientamento della giurisprudenza di queste sezioni unite delle quali si è dato conto, che relegano la discrezionalità, anche del legislatore, al solo accertamento e all’individuazione delle modalità di esercizio del diritto.
Quanto alla preoccupazione espressa dal collegio rimettente che, a seguire quest’orientamento, il giudice potrebbe giungere a riconoscere la protezione internazionale anche ai richiedenti responsabili di gravi reati, non previsti dalla normativa precedente, ma da quella sopravvenuta, può bastare, per superarla, il riferimento alla giurisprudenza unionale: la grande sezione della Corte di giustizia ha pure di recente sottolineato (con sentenza 14 maggio 2019, cause C-391/16, C-77/17 e C-78/17, cit.) che, anche in caso di rifiuto del riconoscimento o di revoca dello status di rifugiato per ragioni di pericolo per la sicurezza o per la comunità dello Stato membro ospitante, è possibile autorizzare il soggiorno nel territorio dello Stato membro «in base a un altro fondamento giuridico» (punto 106).
6.3.- Irrilevante è altresì l’obiezione mossa con l’ordinanza interlocutoria secondo cui occorrerebbe dimostrare che la sommatoria delle forme di protezione attualmente vigenti sia insufficiente a garantire il nucleo minimo dell’asilo costituzionalmente garantito dalla Costituzione.
Ininfluente è che sia garantito il nucleo minimo dell’asilo costituzionalmente protetto, giacché la rilevanza del relativo diritto ne merita la massima espansione.
La scelta italiana di garantire una terza forma di tutela complementare alle due protezioni maggiori riconosciute dal diritto unionale trova d’altronde legittimazione -anche- nel sistema europeo: la direttiva n. 2008/115/CE (c.d. direttiva sui rimpatri) stabilisce (art. 6, paragrafo 4) che
«In qualsiasi momento gli Stati membri possono decidere di rilasciare per motivi caritatevoli, umanitari o di altra natura un permesso di soggiorno autonomo o un’altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare a un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare. In tali casi non è emessa la decisione di rimpatrio. Qualora sia già stata emessa, la decisione di rimpatrio è revocata o sospesa per il periodo di validità del titolo di soggiorno o di un’altra autorizzazione che conferisca il diritto di 
soggiornare». 
6.4.- In questo contesto di rilevanza costituzionale, sarebbe ben difficile prospettare la retroattività delle disposizioni abrogatrici dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286/98. Prospettazione, questa, prodromica e comunque autonoma rispetto alle valutazioni sulla legittimità della scelta di retroattività.
6.5.- A indirizzare la scelta ermeneutica sulla natura della disposizione senz’altro milita la considerazione che la retroattività debba trovare «adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, al contempo potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata» (così, in particolare, Corte cost. 22 febbraio 2017, n. 73, nonché, tra le ultime, 12 luglio 2019, n. 174).
Laddove, nel caso in esame, la diversa valutazione giuridica dei fatti già accaduti, e posti a base del riconoscimento per via giudiziale del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie, ossia, appunto, la retroattività, conseguirebbe l’effetto di escludere il diritto al rilascio del permesso in questione, della cui inerenza all’area dei diritti fondamentali nella stessa ordinanza interlocutoria non si dubita. Effetto, che, al cospetto della riduzione dell’area di tutela che il legislatore della riforma intende perseguire, scoraggiando, come si è visto, interpretazioni estensive dell’istituto della protezione umanitaria, rischierebbe di entrare in frizione con la tenuta dei valori costituzionalmente tutelati.
6.6.- Non è, allora, affatto ovvia, come si prospetta con l’ordinanza, la deduzione, tratta dalla disposizione transitoria contenuta nell’art. 1, comma 9, del d.l. n. 113/18, come convertito, che il legislatore avrebbe inteso escludere che alle situazioni pendenti siano da applicare le norme ormai abrogate. Al contrario: la consistenza della situazione soggettiva già maturata e le criticità di tenuta costituzionale della scelta di retroattività impongono di pervenire alla soluzione opposta.
6.7.- Né infine giova alla tesi ivi sostenuta il riferimento all’orientamento (affermato, in particolare, da Cass., sez. un., 28 novembre 2016, n. 21691, seguita, tra varie, da Cass. 28 febbraio 2017, n. 5226), che ammette l’applicazione del ius superveniens ai giudizi in corso, anche qualora sia intervenuto dopo la notificazione del ricorso per cassazione. Ciò perché la giurisprudenza citata si riferisce chiaramente al caso in cui la legge sopravvenuta sia dotata di efficacia retroattiva.
7.- Benché il diritto di asilo nasca quando il richiedente faccia ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità che mettano a repentaglio l’esercizio dei propri diritti fondamentali, è la presentazione della domanda che identifica e attrae il regime normativo della protezione per ragioni umanitarie da applicare.
È con la domanda in sede amministrativa che il titolare del diritto esprime il bisogno di tutela, e il bisogno di tutela per ragioni umanitarie va regolato secondo le modalità previste dal legislatore nazionale: sicché è quella domanda a incanalare tale bisogno nella sequenza procedimentale dettata dal legislatore nell’esercizio della discrezionalità a lui rimessa ed è quindi il tempo della sua presentazione a individuare il complesso delle regole applicabili.
7.1.- Se ne trova chiara traccia nel diritto positivo: stabilisce l’art. 3 del d.P.R. 12 gennaio 2015, n. 21, il quale detta il regolamento relativo alle procedure per il riconoscimento e la revoca della protezione internazionale, a norma dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 25/08, che «2. Quando la volontà di chiedere la protezione internazionale è manifestata all’ufficio di polizia di frontiera all’ingresso nel territorio nazionale, tale autorità invita formalmente lo straniero a recarsi al più presto, e comunque non oltre otto giorni lavorativi, salvo giustificato motivo, presso l’ufficio della questura competente alla formalizzazione della richiesta, informando il richiedente che qualora non si rechi nei termini prescritti presso l’ufficio indicato, è considerato a tutti gli effetti di legge irregolarmente presente nel territorio nazionale»; aggiunge il comma 2, poi abrogato dal d.l. n. 113/18, del successivo art. 6 che «Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 1, la Commissione, se ritiene che sussistono gravi motivi di carattere umanitario trasmette gli atti al 
questore per il rilascio del permesso di soggiorno di durata biennale ai sensi dell‘articolo 32, comma 3, del decreto». 
Da un lato, il crisma della regolarità non può che derivare dal complesso di norme in quel momento in vigore; dall’altro, gli “elementi utili all’esame” che il richiedente è chiamato a indicare in domanda (giusta l’art. 10 del d.lgs. n. 25/08) non possono che essere gli elementi da ritenere utili in base alle regole allora vigenti.
7.2.- Non vale addurre che il principio di eguaglianza sarebbe violato dalla differenziazione normativa tra coloro che abbiano presentato la domanda entro il 5 ottobre 2018 e coloro che, pur trovandosi nella medesima situazione, non l’abbiano fatto.
Spetta difatti alla discrezionalità del legislatore, nel rispetto del canone di ragionevolezza, delimitare la sfera temporale di applicazione delle norme (tra varie, Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194 e 23 maggio 2018, n. 104). Ed è ragionevole che si applichino regole diverse a seconda del momento in cui il titolare della situazione soggettiva innesti il procedimento indirizzato alla tutela di essa, diversamente disciplinato nel tempo dal legislatore.
7.3.- Irragionevole sarebbe, invece, assegnare diverso trattamento normativo a situazioni soggettive sostanziali già sorte e fatte valere con la domanda, per il solo fatto che qualcuna di esse, al momento di entrata in vigore della novella, per ragioni che sfuggono alle possibilità di controllo dei rispettivi titolari, sia stata già favorevolmente delibata nel corso di un procedimento, il quale, va ribadito, è chiamato a svolgere mera funzione ricognitiva.
La divaricazione delle tutele, destinata a durare e, quindi, di carattere strutturale, sarebbe difatti incoerentemente ancorata a un criterio eccentrico, perché contingente, rispetto alla fattispecie disciplinata.
7.4.- Il legislatore della novella ha espresso la volontà che, al cospetto della sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, i permessi già rilasciati restino validi fino alla scadenza (art. 1, comma 8, del d.l. n. 113/18) e gli accertamenti già compiuti -dalle Commissioni territoriali- restino fermi, ai fini del rilascio di permessi di durata biennale (art. 1, comma 9 del decreto).
Questa volontà annette quindi rilievo preminente alla sussistenza di quei presupposti. L’interpretazione costituzionalmente conforme della novella impone allora che, a fronte di tale sussistenza, recessiva sia la circostanza che vi sia stato un accertamento, meramente ricognitivo. Sicché non soltanto nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del d.l. n. 113/18, la Commissione territoriale abbia già ritenuto la sussistenza dei gravi motivi di carattere umanitario (come stabilito dall’art. 1, comma 9, del d.lgs. n. 113/18), ma anche in quello in cui l’accertamento sia comunque in itinere il titolo di soggiorno dovrà rispondere alle modalità previste dall’art. 1, comma 9, del d.l. n. 113/18.
7.5.- E nessuna contraddizione sussiste in questo ragionamento: la permanente rilevanza della protezione per seri motivi umanitari o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano discende dalla irretroattività della novella, che l’ha espunta dall’ordinamento; il concreto atteggiarsi del permesso, che pur sempre risponde a quella protezione, è dettato dall’interpretazione conforme a Costituzione, che valorizza la volontà del legislatore, coerente con la natura ricognitiva dell’accertamento.
8.- Il secondo aspetto che rileva nel caso in esame concerne la possibilità di riconoscere il permesso di soggiorno per «seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano» anche al cittadino straniero che abbia realizzato un grado adeguato d’integrazione sociale nel nostro paese, in base a una valutazione comparativa effettiva con la situazione oggettiva e soggettiva del richiedente nel paese d’origine.
Si obietta con l’ordinanza interlocutoria che questa valutazione comparativa ha contenuto vago e indefinito e che prima ancora lo stesso parametro dell’integrazione sociale ha basi normative assai fragili, in mancanza di disposizioni che ne facciano menzione.
8.1.- Al fondo delle obiezioni v’è anche il dubbio in ordine alla relazione tra le due protezioni maggiori, di matrice unionale, e la terza, temporanea e complementare, poiché si paventa un’impropria sovrapposizione della tutela umanitaria prevista dal diritto nazionale a quelle previste dal diritto unionale.
9.- È il diritto unionale a delineare l‘actio finium regundorum tra le protezioni maggiori e quella umanitaria prevista dal diritto nazionale.
La giurisprudenza unionale (Corte giust., grande sezione, 9 novembre 2010, cause C-57/09 e C-101/09) ha chiarito che, come risulta dall’art. 2, lett. g), della c.d. direttiva qualifiche (direttiva n. 2011/95/UE), essa non osta a che una persona chieda di essere protetta nell’ambito di un «diverso tipo di protezione» che non rientra nel relativo ambito di applicazione. E ciò perché la direttiva muove dal principio che gli Stati membri di accoglienza possono accordare, in conformità del loro diritto nazionale, una protezione nazionale accompagnata da diritti che consentano alle persone escluse dallo statusdi rifugiato di soggiornare nel territorio dello Stato membro considerato
9.1.- Si è stabilito, tuttavia, che «Tale altro tipo di protezione che gli Stati membri hanno la facoltà di accordare non deve tuttavia poter essere confuso con lo status di rifugiato ai sensi della direttiva, come giustamente sottolineato dalla Commissione. Pertanto, nei limiti in cui le norme nazionali che accordano un diritto d’asilo a persone escluse dallo statusdi rifugiato ai sensi della direttiva permettono di distinguere chiaramente la protezione nazionale da quella concessa in forza della direttiva, esse non contravvengono al sistema di quest’ultima» (punti 119-120).
9.2.- Non vi potrà essere spazio per la protezione umanitaria, dunque, qualora i seri motivi evochino la situazione socio-politica o normativa del Paese di provenienza correlata alla specifica posizione del richiedente e più specificamente al suo fondato timore di una persecuzione personale e diretta, per l’appartenenza a un’etnia, associazione, credo politico o religioso, oppure in ragione delle proprie tendenze e stili di vita, e quindi alla sua personale esposizione al rischio di specifiche misure sanzionatorie a carico della sua integrità psico-fisica (giusta i parametri utili al riconoscimento dello status di rifugiato, da ultimo ribaditi da Cass. n. 30105/18, cit.).
9.3.- Analoghe precisazioni hanno riguardato i rapporti tra diritto umanitario e protezione sussidiaria.
L’art. 15 della direttiva qualifiche identifica quali requisiti per l’ottenimento della protezione sussidiaria: a) la condanna o l’esecuzione della pena di morte; o b) la tortura o altra forma di pena o trattamento inumano o degradante ai danni del richiedente nel suo paese di origine; o c) la minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato
interno o internazionale.
La giurisprudenza unionale, con riguardo a quello sub c), che presenta un sostrato comune col diritto umanitario, ha chiarito che lo scopo del diritto umanitario è principalmente quello di garantire la protezione dei civili in zone di conflitto, limitando gli effetti negativi della guerra: «Le definizioni della nozione di conflitto armato accolte dal diritto internazionale umanitario non mirano, quindi, ad identificare le situazioni in cui una tale protezione sarebbe necessaria e dovrebbe essere concessa dalle autorità competenti degli Stati membri» (Corte giust. 30 gennaio 2014, causa C-285/12, Diakité, punto 10.3).
La disciplina dell’Unione si concentra, quindi, sulla concessione della protezione internazionale quando lo straniero abbia superato il confine dello Stato di origine e sia venuta meno la protezione che dovrebbe essere garantita dallo Stato di appartenenza: la direttiva qualifiche utilizza l’espressione indistinta e complessiva di “conflitto armato interno o internazionale”(art. 15, lett. c), mentre nel diritto internazionale umanitario i concetti di “conflitti armati internazionali” e “conflitti armati che non presentano carattere internazionale” sono alla base di regimi giuridici distinti.
9.4.- La locuzione “conflitto armato” nella legislazione dell’Unione deve essere interpretata in conformità al suo significato nel “linguaggio corrente”, di modo che essa include situazioni in cui ci siano scontri tra le forze di sicurezza dello Stato e uno o più gruppi armati, o dove gli scontri siano tra due o più gruppi armati (Corte giust. in causa C-254/12, punto 27).
9.5.- Se ne ricava che la protezione sussidiaria ha per presupposto e condizione gli scontri che rappresentino una minaccia personale grave alla vita o all’integrità fisica del ricorrente. Quanto più il ricorrente è in grado di dimostrare di essere esposto a rischi, tanto minore è il livello di violenza indiscriminata richiesto per il riconoscimento della protezione sussidiaria.
9.6.- La giurisprudenza di questa Corte ha già dato puntuale applicazione ai principi fissati da quella unionale: si è così stabilito (tra varie, Cass. 21 luglio 2017, n. 18130; 29 ottobre 2018, n. 27338; 15 maggio 2019, n. 13079 e 17 maggio 2019, n. 13454) che, ai fini del riconoscimento della protezione sussidiaria, il grado di violenza indiscriminata deve aver raggiunto un livello talmente elevato da far ritenere che un civile, se rinviato nel Paese o nella regione in questione correrebbe, per la sua sola presenza sul territorio, un rischio effettivo di subire detta minaccia. Il conflitto armato interno rileva quindi soltanto se, eccezionalmente, si possa ritenere che gli scontri tra le forze governative di uno Stato e uno o più gruppi armati, o tra due o più gruppi armati, siano all’origine di una minaccia grave e individuale alla vita o alla persona del richiedente la protezione sussidiaria.
9.7.- L’identificazione dei presupposti delle protezioni maggiori esclude il rischio di improprie sovrapposizioni paventato in ordinanza.
10.- Quanto ai presupposti utili a ottenere la protezione umanitaria, non si può trascurare la necessità di collegare la norma che la prevede ai diritti fondamentali che l’alimentano.
Gli interessi protetti non possono restare ingabbiati in regole rigide e parametri severi, che ne limitino le possibilità di adeguamento, mobile ed elastico, ai valori costituzionali e sovranazionali; sicché, ha puntualizzato questa Corte, l’apertura e la residualità della tutela non consentono tipizzazioni (tra varie, Cass. 15 maggio 2019, nn. 13079 e 13096).
Le basi normative non sono, aliora, affatto fragili, ma a compasso largo: l’orizzontalità dei diritti umani fondamentali, col sostegno dell’art. 8 della Cedu, promuove l’evoluzione della norma, elastica, sulla protezione umanitaria a clausola generale di sistema, capace di favorire i diritti umani e di radicarne l’attuazione.
10.1.- Va quindi condiviso l’approccio scelto dall’orientamento di questa Corte (inaugurato da Cass. 23 febbraio 2018, n. 4455, seguita, tra varie, da Cass. 19 aprile 2019, n. 11110 e da Cass. n. 12082/19, cit., nonché, a quanto consta, dalla preponderante giurisprudenza di merito) che assegna rilievo centrale alla valutazione comparativa tra il grado d’integrazione effettiva nel nostro paese e la situazione soggettiva e oggettiva del richiedente nel paese di origine, al fine di verificare se il rimpatrio possa determinare la privazione della titolarità dell’esercizio dei diritti umani, al di sotto del nucleo ineliminabile e costitutivo della dignità personale.
10.2.- Non può, peraltro, essere riconosciuto al cittadino straniero il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari considerando, isolatamente e astrattamente, il suo livello di integrazione in Italia, né il diritto può essere affermato in considerazione del contesto di generale e non specifica compromissione dei diritti umani accertato in relazione al paese di provenienza (Cass. 28 giugno 2018, n. 17072). Si prenderebbe altrimenti in considerazione non già la situazione particolare del singolo soggetto, ma piuttosto quella del suo paese di origine, in termini del tutto generali ed astratti, di per sé inidonea al riconoscimento della protezione umanitaria (Cass. 3 aprile 2019, n. 9304).
11.- In applicazione dei principi così dettati, il ricorso proposto dal Ministero dev’essere accolto, in quanto la decisione del giudice d’appello si è fondata sul solo elemento, isolatamente considerato, della recente assunzione del richiedente alle dipendenze di un datore di lavoro italiano e non svolge alcuna valutazione comparativa.
12.- In accoglimento del ricorso, la sentenza va quindi cassata, con rinvio, anche per le spese, alla diversa composizione, affinché rivaluti la questione alla luce dei seguenti principi di diritto:
“In tema di successione delle leggi nel tempo in materia di protezione umanitaria, il diritto alla protezione, espressione di quello costituzionale di asilo, sorge al momento dell’ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità per rischio di compromissione dei diritti umani fondamentali e la domanda volta a ottenere il relativo permesso attrae il regime normativo applicabile; ne consegue che la normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, convertito con l. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina contemplata dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998 e dalle altre disposizioni consequenziali, non trova applicazione in relazione a domande di riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore (5 ottobre 2018) della nuova legge; tali domande saranno, pertanto, scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione, ma, in tale ipotesi, l’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari sulla base delle norme esistenti prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 113 del 2018, convertito nella I. n. 132 del 2018, comporterà il rilascio del permesso di soggiorno per “casi speciali” previsto dall’art. 1, comma 9, del suddetto decreto legge”. 
“In tema di protezione umanitaria, l’orizzontalità dei diritti umani fondamentali comporta che, ai fini del riconoscimento della protezione, occorre operare la valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, in raffronto alla situazione d’integrazione raggiunta nel paese di accoglienza”.

1. In termini ricostruttivi, va affermato che il pubblico concorso è la forma generale e ordinaria di reclutamento del personale della pubblica amministrazione cui si può derogare solo in presenza di peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico.
In dettaglio, sono ammesse deroghe al principio del pubblico concorso, solo sulla base peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle e solo a condizione che il principio del Buon Andamento della pubblica Amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità  dei soggetti prescelti.
In particolare, «l’area delle eccezioni» al concorso deve essere «delimitata in modo rigoroso» e le deroghe sono legittime solo se in presenza di un superiore interesse pubblico, come ad esempio l’esigenza di consolidare specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e non acquisibili all’esterno, le quali facciano ritenere che la deroga al principio del concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di Buon Andamento dell’Amministrazione. Non sono peraltro deroghe ammissibili, le eccezioni basate sulla circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività  a tempo determinato presso l’amministrazione o sulla personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione; riserve integrali dei posti disponibili in concorso in favore di personale interno e deroghe al pubblico concorso basate sulla trasformazione di rapporti contrattuali a tempo indeterminato in rapporti di ruolo; parimenti, in connessione alla natura della procedura concorsuale, non sono ammissibili procedure selettive riservate che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità  di accesso dall’esterno, violando il carattere pubblico del concorso.
Con riguardo alla scuola, va affermato che il merito costituisce il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente ed altresì che una disposizione la quale impedisca di realizzare la più¹ ampia partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva parità , contraddice tale criterio: uno sbarramento può, appunto, dar vita ad una limitazione qualificabile in tali termini, di limite irragionevole alla più¹ ampia partecipazione in condizioni di parità .
2. Va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2017 n. 205, in riferimento agli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, nella parte in cui prevede che il requisito di partecipazione al concorso debba essere posseduto alla data di entrata in vigore della legge stessa e non al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda stabilito dal bando.

 Pubblicato il 13/11/2019
N. 07809/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04500/2019 REG.RIC.

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4500 del 2019, proposto da
Ilaria Maria F., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Elisa Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Toscana, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05852/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento,
– del Decreto Direttoriale del MIUR (Ministero Istruzione, Ricerca e Università ) del 20 dicembre 2018 (pubblicato in G.U. n.102 del 28-12-2018) – doc. 1, con il quale è stato indetto il concorso pubblico, per esami e titoli, per la copertura di duemilaquattro posti di direttore dei servizi generali ed amministrativi del personale ATA (DSGA),
nonchè per l’annullamento,
– del Decreto MIUR 18 dicembre 2018, prot. 863, contenente Disposizioni concernenti il concorso per titoli ed esami per l’accesso al profilo professionale del DSGA, laddove, all’art. 3 anch’esso prevede, in alternativa al requisito della laurea, il requisito dei tre anni di servizio come facente funzioni di DSGA, da aver maturato alla data di entrata in vigore della predetta legge (invece che alla scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Regionale Toscana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Francesco Paoletti e Davide Di Giorgio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
RILEVATO IN FATTO.
Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 5852 del 2019 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla medesima parte al fine di ottenere l’annullamento del bando di indizione del «Concorso pubblico, per esami e titoli, per la copertura di 2.400 posti di direttore dei servizi generali ed amministrativi del personale ATa», nella parte in cui disciplina i requisiti di ammissione. In particolare, oggetto di contestazione era la parte in cui si dispone che possono partecipare, ancorchè privi dei titoli culturali, gli assistenti amministrativi che, alla data di entrata in vigore della L. 27 dicembre 2017, n. 205, abbiano maturato almeno tre interi anni di servizio, anche non continuativi, sulla base di incarichi annuali, negli ultimi otto, nelle mansioni di direttore dei servizi generali ed amministrativi (artt. 2, commi 5 e 4, comma 1, lett. c).
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante deduceva i seguenti motivi di appello:
– error in iudicando, erroneità  della motivazione, travisamento dei fatti, omessa motivazione sulle ragioni addotte contro il precedente citato;
– difetto di motivazione sul terzo motivo di ricorso e devoluzione in appello, in relazione alla riduzione al solo trenta per cento della riserva dei posti messi a concorso a favore del personale ata;
– violazione di legge in materia di condanna alle spese, eccessiva onerosità  degli importi liquidati dal Tar.
La parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
Con decreto cautelare 2735 del 2019, veniva disposta ammissione con riserva della parte appellante alla prova preselettiva.
Con ordinanza n. 3164 del 2019 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, in quanto le esigenze cautelari di parte appellante (attestate da utile collocazione all’esito della prova preselettiva) venivano ritenute prevalenti, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, nelle more del necessario approfondimento in ordine alla verifica della non manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale della norma impositiva del termine di cui all’1 gennaio 2018.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 la causa passava in decisione.
CONSIDERATO IN DIRITTO.
1. La presente controversia ha ad oggetto l’impugnativa degli atti concernenti l’indizione del concorso per esami e titoli a 2004 posti di direttore dei servizi generali ed amministrativi.
In particolare, parte appellante contesta la limitazione della partecipazione al concorso agli assistenti amministrativi che, alla data di entrata in vigore della legge 27 dicembre 2017, n. 205, abbiano maturato, sulla base di incarichi annuali, almeno tre interi anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto nelle mansioni di direttore dei servizi generali ed amministrativi. In sostanza, si contesta la previsione di bando, riproduttiva della norma, laddove prevede che il requisito dei tre anni debba essere posseduto alla data di entrata in vigore della legge (1 gennaio 2018), e non invece anche in epoca successiva, cioè fino alla scadenza del termine per presentare le domande; per ciù² che concerne la posizione dell’appellante, la stessa avrebbe conseguito i tre anni alla data del 1 agosto 2018.
2. Così delineata, la fattispecie trova il proprio fondamento nella specifica e letterale dizione legislativa, ripresa in termini meramente riproduttiva dagli atti impugnati.
Occorre quindi prendere le mosse dalla norma di riferimento (art. 1 comma 605 legge 27 dicembre 2017 n. 205), a mente della quale:” 605. E’ bandito entro il 2018, senza ulteriori oneri a carico della finanza pubblica, un concorso pubblico per l’assunzione di direttori dei servizi generali ed amministrativi, nei limiti delle facoltà  assunzionali ai sensi dell’articolo 39, commi 3 e 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. Gli assistenti amministrativi che, alla data di entrata in vigore della presente legge, hanno maturato almeno tre interi anni di servizio negli ultimi otto nelle mansioni di direttore dei servizi generali ed amministrativi possono partecipare alla procedura concorsuale di cui al primo periodo anche in mancanza del requisito culturale di cui alla tabella B allegata al contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale del Comparto scuola sottoscritto in data 29 novembre 2007, e successive modificazioni“.
Come emerge dalla lettura del disposto richiamato, la norma esclude direttamente la partecipazione ai soggetti privi della richiesta maturazione di servizi entro la data legislativamente prevista, in termini di chiarezza letterale non superabile in via ermeneutica diversa, neppure costituzionalmente orientata.
3. Conseguentemente, unico presupposto per l’accoglimento del ricorso è la proposizione della questione di costituzionalità , di cui nella presente fattispecie sussistono entrambi i presupposti, in merito alla dubbia compatibilità  della contestata limitazione ai principi tratti dalla Carta fondamentale.
3.1 Sul versante della rilevanza, l’esito positivo della verifica emerge dalla constatazione che la norma in contestazione è l’elemento direttamente ostativo alla auspicata partecipazione al concorso da parte della odierna appellante; infatti, quest’ultima ha maturato il requisito necessario per l’ammissione al concorso in epoca successiva al termine fissato direttamente dalla norma, sebbene in epoca anteriore al criterio ordinariamente utilizzato, in base alle norme generali ed ai principi vigenti in materia di procedure concorsuali, cioè quello riferito al termine fissato dal bando per la presentazione delle domande di partecipazione.
Al riguardo appare pienamente ammissibile e rilevante la questione di legittimità  costituzionale concernente una legge di cui il giudice a quo debba fare diretta applicazione ai fini della decisione della causa in relazione al thema decidendum (e, nel giudizio d’appello, al devolutum).
Ipotesi, questa, che esattamente ricorre nella fattispecie, risultando con i motivi d’appello devoluti al presente grado questioni che non possono essere decise indipendentemente dall’applicazione della citata disposizione di legge, posta da tutte la parti, pubblica e private, a fondamento dei provvedimenti adottati e delle tesi dedotte in giudizio in ordine alla possibile partecipazione al concorso in oggetto.
3.2 Sul versante della non manifesta infondatezza, il necessario approfondimento, svolto anche alla luce della giurisprudenza costituzionale più¹ recente, giunge ad un esito parimenti positivo.
3.2.1 Punto di partenza dell’analisi è il contenuto della norma, la connessa ratio e la conseguente qualificazione della procedura concorsuale in questione.
La stessa dizione normativa qualifica la procedura quale concorso pubblico, aperto, quindi di carattere ordinario, rispetto al quale viene ad essere garantita la più¹ ampia partecipazione, in termini coerenti al principio fondamentale del pubblico concorso per l’accesso agli impieghi pubblici.
La diversa qualificazione, posta a fondamento delle decisioni di prime cure applicate per relationem dal Tar nella sentenza semplificata impugnata, oltre a scontrarsi con la lettera e la sostanza della norma (e ciù² sarebbe giù  dirimente), non trova conforto nei limiti che la giurisprudenza costituzionale detta in relazione ai concorsi riservati
3.2.3 Come noto, secondo la giurisprudenza costituzionale il pubblico concorso è forma generale e ordinaria di reclutamento del personale della pubblica amministrazione (si vedano, tra le più¹ recenti, le sentenze n. 134 del 2014; n. 277, n. 137, n. 28 e n. 3 del 2013; n. 212, n. 177 e n. 99 del 2012; n. 293 del 2009), cui si può derogare solo in presenza di peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico (sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 310 del 2011; n. 9 del 2010; n. 293 e n. 215 del 2009; n. 81 del 2006).
In dettaglio, sono ammesse deroghe al principio del pubblico concorso, solo sulla base peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (sentt. n. 135/2014; n. 52/2011; n. 195, n. 150 e n. 100 del 2010; n. 293 del 2009) e solo a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità  dei soggetti prescelti (da ultimo, sentt. n. 299 del 2011 e n. 30 del 2012). In particolare, «l’area delle eccezioni» al concorso deve essere «delimitata in modo rigoroso» (sentt. n. 215/2009 e n. 363/2006) e le deroghe sono legittime solo se in presenza di un superiore interesse pubblico, come ad esempio l’esigenza di consolidare specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e non acquisibili all’esterno (sent. n. 149/2010), le quali facciano ritenere che la deroga al principio del concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione (sentt. n. 9, n. 150/2010 e n. 293 del 2009). Dalla giurisprudenza costituzionale si evince, poi, che non sono deroghe ammissibili: eccezioni basate sulla circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività  a tempo determinato presso l’amministrazione (sent. n. 205 del 2006) o sulla personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione (sent. n. 81 del 2006); riserve integrali dei posti disponibili in concorso in favore di personale interno (sentt. n. 3/2013; n. 217/2012; n. 52/2011; n. 150 del 2010; n. 293 del 2009; n. 205 del 2004) e deroghe al pubblico concorso basate sulla trasformazione di rapporti contrattuali a tempo indeterminato in rapporti di ruolo (sentt. n. 52, n. 67, n. 68, n. 123 e n. 127/2011; n. 190/2005; n. 205/2004). Con riguardo alla natura della procedura concorsuale, la Corte ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale di procedure selettive riservate, che escludessero o riducessero irragionevolmente la possibilità  di accesso dall’esterno, violando il carattere pubblico del concorso (sentt. n. 137/2013; n. 189/2011; n. 225/2010 e n. 34/2004).
3.2.4 E’ in termini di requisiti per l’accesso al concorso pubblico stesso che si pone la questione, rilevante ai fini di causa.
Premesso che, in linea generale, i requisiti per l’accesso al concorso in esame devono seguire il principio del merito, nel bilanciamento con l’obiettivo della più¹ ampia partecipazione, nel caso di specie la norma ha inteso affiancare all’ordinario possesso del titolo di studio previsto dall’ordinamento, un requisito rilevante in termini di esperienza maturata in capo a soggetti eventualmente privi del titolo di studio; con ciù² estendendo il campo di partecipazione, sulla scorta di un elemento attestante la garanzia del possesso della necessaria professionalità , acquisita in termini di esperienza.
3.2.5 Ai fini in esame, e della specifica situazione controversa, non assume contrario rilievo la disciplina di dettaglio del bando, laddove viene riservato un trenta per cento dei posti al personale Ata; infatti, se per un verso tale riserva si pone a valle ed è contenuta entro il limite legale del cinquanta per cento, per un altro verso, conformemente alla giurisprudenza costituzionale sopra richiamata, non sono previste riserve integrali dei posti disponibili in concorso in favore di personale interno, risultando ragionevolmente aperto ai soggetti esterni il settanta per cento dei posti, cioè la assoluta maggioranza.
Peraltro, come giù  evidenziato in termini di rilevanza, la presente controversia ha ad oggetto diretto l’applicazione della norma di legge in contestazione, la quale comporta l’esclusione della parte appellante dalla procedura sulla scorta di una regola di dubbia costituzionalità , nei termini che seguono.
3.2.6 Nel caso di specie la norma, lungi dal restringere e riservare l’accesso a determinati soggetti e ad indicare le connesse esigenze eccezionali, amplia la partecipazione attraverso l’estensione dei requisiti, oltre al titolo di studio l’esperienza pregressa.
In particolare, ai fini di causa ciù² che assume rilievo non è la contestazione in merito alla più¹ o meno ampia estensione, quanto piuttosto il tema concernente la (sola) epoca di maturazione del requisito.
3.2.7 In proposito, rispetto alla regola generale in tema di concorsi, secondo cui i requisiti previsti per la partecipazione ad un concorso pubblico devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda stabilito dal bando (cfr. art. 2 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, art. 2 comma 7, d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2019, n. 3854), la diversa previsione di specie non trova conforto nei principi di cui al diritto vivente in materia, dando luogo ad illogicità  e disparità  di trattamento potenzialmente contrastanti con i principi costituzionali.
Ancora di recente la giurisprudenza di questo Consiglio ha evidenziato come tali norme, in base alle quali appunto i requisiti per l’ammissione agli impieghi pubblici devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda, costituisca un principio generale; in base a tale principio la fissazione di una data anteriore per il possesso dei requisiti occorre che trovi fondamento in una norma di legge, dalla quale possa desumersi una particolare esigenza di pubblico interesse, ragionevolmente prevalente su quello espresso dalla citata disposizione sull’ammissione ai concorsi, pertanto tale deroga non può essere posta in un atto regolamentare (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. III, 20 maggio 2019, n. 3201)
Tale regola deve ritenersi espressione di un principio generale, strettamente connesso ai principi di imparzialità  dell’Amministrazione e di parità  di trattamento dei candidati; infatti, in coerenza col favor partecipationis nelle procedure di selezione pubbliche, la regola della necessità  del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande comporta di per sì© la trasparenza della determinazione amministrativa e la parità  di trattamento di chi faccia parte della categoria di persone che possa partecipare alla selezione; mentre la determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di per sì© il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti della categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità  di trattamento; pertanto, il principio della maturazione dei requisiti alla data di scadenza della presentazione della domanda (a parte i casi espressamente previsti da una disposizione normativa) può essere derogato solo ove vi siano specifiche e comprovate ragioni di interesse pubblico, ad esempio quando si tratti di dare una ragionata esecuzione a statuizioni dei giudici ovvero qualora vi sia l’esigenza di rispettare una successione cronologica tra procedimenti collegati, o di salvaguardare posizioni legittimamente acquisite dai soggetti interessati a concorsi interni.
3.2.8 Nel caso di specie dalla norma in esame e dai relativi atti preparatori non emerge alcuna ragionevole nè particolare esigenza di pubblico interesse, nei termini appena indicati, per derogare al principio generale sopra richiamato.
Non solo, la stessa limitazione dà  luogo ad una immediata ed evidente disparità  di trattamento, sia in relazione agli altri possessori del requisito in esame, sia in specie rispetto ai possessori dell’alternativo requisito ordinario del titolo di studio, il quale, a fini di partecipazione e contrariamente al requisito in esame, può essere stato acquisito anche dopo la data dell’1 gennaio 2018 (data di entrata in vigore della legge 205 del 2017) ed entro il termine di presentazione della domanda di partecipazione.
Orbene, nessuna di tali differenti discipline e trattamenti trova il proprio ragionevole fondamento in alcune specifica esigenza di interesse pubblico, nei termini sopra evidenziati dal diritto vivente.
3.2.9 Con riferimento alla situazione della odierna appellate, è pacifico che, rispetto alla data di effettiva indizione della procedura appellante, la stessa abbia maturato il servizio richiesto per poter accedere al concorso.
Quindi, la norma in contestazione comporta, pur dinanzi ad un concorso pubblico ordinario, una restrizione alla partecipazione, distinguendo fra soggetti che peraltro, rispetto allo svolgimento del concorso, hanno tutti maturato la richiesta esperienza pregressa.
3.2.10 Al riguardo occorre ribadire come la giurisprudenza della Corte Costituzionale interpreti il requisito del “pubblico concorso” di cui all’art. 97 comma 4 nel senso che esso sia rispettato, ove l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di una procedura con tre requisiti di massima (sui quali, fra le molte, cfr. Corte cost. 24 giugno 2010 n.225 e 13 novembre 2009 n.293).
In primo luogo, tale procedura deve essere aperta, nel senso che vi possa partecipare il maggior numero possibile di cittadini. Nel caso di specie il carattere aperto emerge dalla stessa qualificazione della norma e dalla ampiezza della platea dei potenziali interessati in quanto possessori dei titoli, di studio e non, richiesti.
In secondo luogo, deve trattarsi di una procedura di tipo comparativo, volta cioè a selezionare i migliori fra gli aspiranti. Nel caso di specie la fissazione di requisiti di accesso persegue proprio l’esigenza di consentire la partecipazione a soggetti in possesso di profili adeguati in termini di merito, per studio o per esperienza pregressa.
Infine, deve trattarsi di una procedura congrua, nel senso che essa deve consentire di verificare che i candidati posseggano la professionalità  necessaria a svolgere le mansioni caratteristiche, per tipologia e livello, del posto di ruolo che aspirano a ricoprire. Anche al riguardo il titolo di studio aderente alle funzioni da svolgere e l’esperienza specifica pregressa confermano la sussistenza, nel caso di specie, della necessaria congruità .
3.2.11 Con specifico riguardo alla scuola, la Corte Costituzionale ha poi affermato (cfr. sentenza 9 febbraio 2011 n.41) che il merito deve costituire il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del personale docente e, inoltre (sentenza 6 dicembre 2017 n. 251), che una disposizione la quale impedisca di realizzare la più¹ ampia partecipazione possibile al concorso, in condizioni di effettiva parità , contraddice tale criterio. E lo sbarramento temporale in contestazione pare dar vita ad una limitazione qualificabile in tali termini, di limite irragionevole alla più¹ ampia partecipazione in condizioni di parità .
Nel caso di specie, a fronte del carattere ordinario del concorso, così come qualificato dalla norma, la necessità  del possesso del requisito ad una data ampiamente anteriore al termine di presentazione della domanda, non trova alcun fondamento in alcuna specifica esigenza di interesse pubblico, dando quindi vita ad una irragionevole limitazione della partecipazione e ad una disparità  di trattamento fra possessori dei diversi requisiti di ammissione, per il quale viene ad essere dettato un termine diverso per la verifica del possesso degli stessi.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, la disposizione di legge, riprodotta dal bando, che limita il periodo per il conseguimento del requisito dei tre anni di servizio alla data di entrata in vigore della Legge 205/2017 (ovvero un anno prima del termine previsto per la presentazione della domanda al concorso), appare censurabile sotto il profilo della conformità  al dettato della Costituzione, ed in particolare degli artt. 3 Cost., da solo e in combinato disposto con gli artt. 51 e 97 Cost., determinando una grave lesione ai principi costituzionali di parità  tra i cittadini (art. 3), di uguaglianza nell’accesso agli uffici pubblici (art. 51) e di accesso mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge, agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (art. 97). In particolare, con riferimento all’art. 97 Cost., va richiamata la regola del pubblico concorso, come intesa anche dal diritto vivente della giurisprudenza di questo Consiglio, posta a tutela non solo dell’interesse pubblico alla scelta dei migliori – mediante una selezione aperta alla partecipazione di coloro che siano in possesso dei prescritti requisiti – ma anche del diritto dei potenziali aspiranti a poter partecipare alla relativa selezione.
5. Sussistendo tutti i presupposti ai sensi dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, la questione incidentale di legittimità  costituzionale, quale sopra sollevata, deve essere devoluta alla Corte Costituzionale, cui gli atti del presente giudizio vanno pertanto immediatamente trasmessi, previa sospensione del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2017 n. 205, in riferimento agli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, nella parte in cui prevede che il requisito di partecipazione al concorso debba essere posseduto alla data di entrata in vigore della legge stessa e non al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda stabilito dal bando.
Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla decisione della Corte Costituzionale sulla questione di legittimità  costituzionale quale sopra sollevata.
Riserva alla sentenza definitiva ogni statuizione sulle spese di causa.
Dispone che la Segreteria provveda:
– alla trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
– alla notificazione della presente ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri;
– alla comunicazione della medesima ordinanza ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica .