Pres. Virgilio, Est. Russo

L’Adunanza Plenaria fa chiarezza sul criterio di prevalenza in caso di contrasto tra la percentuale di ribasso espressa in numeri e quella espressa in lettere.

 
1.Contratti della P.A. – Gara – Criterio di aggiudicazione – Criterio del prezzo più basso – Contrasto fra le offerte in lettere e le offerte in cifre – art. 72 r.d. n. 827/1924 – Prevalenza dell’indicazione più vantaggiosa per l’amministrazione – art. 119 co. 2 d.P.R. n. 207/2010 – Prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere – Prevalenza dell’art. 119 co 2 d.P.R. n.207/2010 – Ragioni.
 
2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Contrasto fra le offerte in lettere e le offerte in cifre – Si applica l’art. 119 co.2 d.P.R. n. 207/2010 – Prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere – Residuale operatività dell’art. 72 r.d. n. 827/1924 .
 
3. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione delle offerte – Divieto di modifica dell’offerta – Rettifica dell’offerta – Ammissibilità – Presupposti.
 

1.  Il criterio di prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere di cui all’art. 119 co. 2 d.P.R. n. 207/2010 è espressione di un principio di carattere generale, da ritenersi valido anche al di fuori dei casi espressamente richiamati dalla norma, poichè risponde ad un’esigenza di certezza tanto per i concorrenti, quanto per la stazione appaltante, e risulta rilevante anche il riferimento alla maggior ponderazione che richiede la scritturazione dell’offerta in lettere da parte del concorrente.
Se da un lato rimane indubbia la vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, dall’altro lato, la sua compatibilità con l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è giustificata dal diverso ambito applicativo dei due sistemi normativi: al riguardo il criterio di specialità è utile, ma deve applicarsi con riferimento alle due fonti normative complessivamente considerate, e non in rapporto ai soli criteri di risoluzione delle discrasie presenti nelle offerte.

2. L’organicità, la completezza e la specificità del d.lgs. n. 163 del 2006 (e del relativo Regolamento di esecuzione) consentono di affermarne la natura derogatoria, nel suo complesso, rispetto alle disposizioni vigenti del r.d. n. 827 del 1924 che ha come obiettivo principale l’equilibrio economico-finanziario dello Stato. L’ambito applicativo del r.d. n. 87 del 1924 può dunque essere validamente circoscritto alle ipotesi, non ricomprese nell’alveo della disciplina del Codice dei contratti, in cui si renda necessario valorizzare l’interesse economico dello Stato: da ciò, può desumersi che il vantaggio per l’Amministrazione assurge a criterio dirimente in caso di contrasto fra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, laddove occorra massimizzare gli introiti per l’Erario, mentre gli interessi degli operatori economici sono posti in un secondo piano.
Ne deriva che il criterio di cui all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 può ritenersi validamente operante, nelle ipotesi di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la stipula di contratti passivi, come la vendita o la locazione di beni.
 
3. Nelle procedure ad evidenza pubblica, finalizzate alla stipulazione di un contratto, la commissione aggiudicatrice non può, a causa di dichiarazioni correttive dell’offerente o in esecuzione di un’indagine volta a delineare la reale volontà dello stesso, manipolare, modificare o adattare l’offerta in assenza di disposizioni in tal senso dirette, contenute nella lex specialis: diversamente, verrebbe leso il principio di par condicio fra i concorrenti, nonché quello di affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Ne consegue che non può consentirsi alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. La rettifica dell’offerta, eseguita al fine di ricercare la effettiva volontà dell’offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, purché ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente[1].

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 5 di A.P. del 2015, proposto da: 
Peloritana Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Saitta, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; 

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia-Calabria, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
 

Nuova Edil di Rizzo Giuseppe, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; 
 

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE I n. 02454/2014, resa tra le parti, concernente lavori di messa in sicurezza palazzo di giustizia di Palermo –
rimessione all’Adunanza Plenaria con ordinanza collegiale n. 390/2015 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia-Calabria e di Nuova Edil di Rizzo Giuseppe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Dentici per delega di Saitta, e l’avvocato dello Stato Figliolia.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, in data 6 dicembre 2013, pubblicava un bando avente ad oggetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza e per il risanamento ed il consolidamento strutturale dei locali del piano cantinato in corrispondenza della rampa di accesso all’ingresso principale del Palazzo di Giustizia di Palermo. Il criterio di aggiudicazione dei lavori, ai sensi del punto 20 del bando, era quello del prezzo più basso, determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui all’art. 86 comma 1 e art. 122 comma 9 del d.lgs n. 163 del 2006 come previsto dall’art. 253 comma 20-bis dello stesso d.lgs..
La commissione aggiudicatrice, in virtù di quanto stabilito nel disciplinare di gara, prendeva in considerazione, per le offerte presentate da ogni singolo concorrente, soltanto le prime tre cifre decimali successive alla virgola e, al fine di dirimere le discrasie tra le offerte espresse in cifre e quelle in lettere, dava prevalenza a queste ultime, “in conformità a quanto previsto dal Regolamento”, come affermato nel verbale della commissione del 27 dicembre 2013.
La Peloritana Appalti s.r.l. partecipava alla gara presentando, sull’importo a base d’asta, un ribasso percentuale del “32,1288 % diconsi trentaduevirgolamilleduecentoventotto”, con una formula che palesava una discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella in lettere: pertanto, in applicazione dei richiamati criteri di risoluzione delle discrasie e parallelamente a quanto effettuato anche nei confronti di altre quattro concorrenti, la commissione considerava valida, fra quelle contrastanti, l’offerta della ditta Peloritana che esprimeva di un minor ribasso percentuale.
All’esito della procedura, la Nuova Edil di Rizzo Giuseppe risultava aggiudicataria, dapprima, provvisoriamente ed, in seguito, come risultante dal provvedimento n. 6577 del 28 marzo 2014, in via definitiva, in virtù di una proposta di ribasso dal prezzo posto a base d’asta pari al 32,1287 %.
La ditta Peloritana Appalti s.r.l. con un unico motivo, presentava ricorso (r.g. n. 1353 del 2014) al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, lamentando l’omessa applicazione dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, quale criterio utile a dirimere il contrasto fra le offerte in lettere e quelle in cifre. Secondo la ricorrente, infatti, la commissione avrebbe dato prevalenza alle offerte espresse in lettere in applicazione dell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 il quale, tuttavia, si riferirebbe a fattispecie differenti – aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari – rispetto a quella in esame. La disposizione contenuta nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, invece, attribuendo priorità, in caso di contrasto, all’offerta maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione, avrebbe consentito alla commissione di ritenere valida l’offerta espressa in cifre. Da ciò, ed in base alle previsioni contenute nel disciplinare di gara, sarebbe scaturita la necessità di un sorteggio, al fine di determinare l’aggiudicatario dell’appalto: in effetti, il ribasso percentuale espresso in cifre della ditta Peloritana Appalti s.r.l. equivaleva a quello proposto dalla Nuova Edil di Rizzo Giuseppe (32,128 %).
Il T.A.R. per la Sicilia respingeva il ricorso con la sentenza n. 2454 del 17 ottobre 2014, affermando la validità della procedura seguita dalla commissione, stante l’applicabilità al caso di specie dell’art. 119 coma 2 d.P.R. n. 207 del 2010. Secondo il T.A.R., se, per un verso, non può assumersi l’intervenuta abrogazione dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, per altro verso, quest’ultimo concernerebbe esclusivamente i c.d. contratti passivi, quelli, cioè volti alla vendita o locazione di beni.
Avverso la citata sentenza, la Peloritana Appalti s.r.l. proponeva appello (r.g. n. 932/2014) dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sostenendo l’erroneità dei principi espressi nella decisione di primo grado. Al riguardo, veniva nuovamente censurata l’inconferenza della norma applicata dalla commissione aggiudicatrice al fine di superare le discrasie presenti nelle offerte presentate dai concorrenti, nonché la rilevanza, nel caso in esame, dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924.
Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria che, per il tramite dell’Avvocatura Erariale, chiedeva il rigetto del gravame e la contestuale conferma della sentenza di primo grado.
Con ordinanza n. 390 dell’11 maggio 2015, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana riteneva opportuno deferire la questione a questa Adunanza, a causa del contesto normativo e giurisprudenziale connotato da alcune perplessità ed avuto riguardo al significativo rilievo pratico della questione controversa.
Secondo il C.G.A.R.S., infatti, risulta problematico stabilire con certezza il dato normativo da applicare nel caso di specie. Da un lato, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, della cui vigenza non può dubitarsi, potrebbe ritenersi applicabile al caso di specie, stante la sua mancata inclusione tra le disposizioni espressamente abrogate in seguito all’entrata in vigore del d.l.gs n. 163 del 2006 e del relativo regolamento di attuazione, ai sensi dell’art. 256 del decreto stesso. Inoltre, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 non avrebbe valore di novità, poiché la disposizione in esso contenuta riproduce il medesimo contenuto dell’art. 5 l. n. 14 del 1973, confluito successivamente nell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999.
Da un diverso punto di vista, invece, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 viene considerato come una norma di chiusura dell’ordinamento, idonea a prevenire eventuali contestazioni circa l’effettiva volontà dei privati ed a risolvere le discordanze tra le diverse componenti dell’offerta nel rispetto dei principi di certezza e trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti di lavori pubblici.
Si è costituita in giudizio la Peloritana Appalti s.r.l., la quale ha evidenziato che i precedenti giurisprudenziali, richiamati nella ordinanza di rimessione dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, dai quali potrebbe desumersi l’applicabilità dell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, non affronterebbero in nessun caso il contrasto con l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Parimenti irrilevante risulterebbe il riferimento effettuato dal Consiglio di Giustizia, alla disciplina prevista per gli assegni e le cambiali, stante la diversità strutturale e funzionale della disciplina dei titoli di credito rispetto a quella prevista per i contratti pubblici. Inoltre, secondo la ditta Peloritana, l’applicazione alla fattispecie de qua dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 potrebbe ricavarsi dal dato testuale contenuto nell’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010, il quale si riferisce espressamente soltanto alle offerte a prezzi unitari: la procedura in esame, invece, prevede l’aggiudicazione con il criterio del ribasso sull’elenco prezzi. Anche da un punto di vista sistematico l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 risulterebbe validamente applicabile, in quanto inserito in una sezione dell’atto normativo indirizzata a disciplinare, tra l’altro, appalti di lavori e forniture. In definitiva, la ditta Peloritana Appalti s.r.l. ritiene che, in caso di ritenuta prevalenza del criterio desumibile dall’art. 119 coma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 sarebbe oggetto di una interpretatio abrogans incompatibile con la sua natura di criterio di carattere generale.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, secondo cui la gara oggetto del presente contenzioso, in quanto appalto sottosoglia, rientrerebbe nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 163 del 2006 e del relativo Regolamento di esecuzione. Tale corpusnormativo rivestirebbe un ruolo prevalente, nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici, rispetto a quanto previsto per la medesima materia dal r.d. n. 827 del 1924, in virtù della sua maggiore organicità e completezza. A tale conclusione si potrebbe giungere considerando, altresì, i criteri ispiratori dei diversi tessuti normativi: nel caso del r.d. n. 827 del 1924, infatti, la ratio di fondo sarebbe quella di valorizzare principalmente l’interesse economico-finanziario dell’Amministrazione; differentemente, il d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbe precipuamente destinato alla tutela della concorrenza e della par condicio fra gli operatori economici. Da ultimo, l’Avvocatura Erariale ritiene inapplicabile al caso di specie l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, poiché andrebbe ad incidere in modo irrimediabile sul meccanismo di automatica esclusione delle offerte anomale ed, in definitiva, sugli effettivi vantaggi per l’Amministrazione.
All’udienza pubblica del 7 ottobre 2015 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione.

1. La questione sottoposta all’esame di questa Adunanza Plenaria concerne l’esatta individuazione del criterio utile a dirimere le incertezze derivanti dall’emersione di discordanze fra le offerte espresse in lettere e quelle espresse in cifre, in sede di esame delle offerte presentate dagli operatori partecipanti ad una gara finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.
La problematica sorge in conseguenza dell’eventuale sovrapposizione della disciplina contenuta, da un lato, nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 e, dall’altro lato, nell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010.
La prima delle disposizioni citate sancisce che “quando in una offerta all’asta vi sia discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’amministrazione”.
Diversamente, l’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010 prevede al comma 2 che “il prezzo complessivo offerto, rappresentato dalla somma di tali prodotti, è indicato dal concorrente in calce al modulo stesso, unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara. Il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Al comma 3 dello stesso art. 119, si ribadisce che “nel caso di discordanza dei prezzi unitari offerti prevale il prezzo indicato in lettere”.
Il conflitto tra le disposizioni, dunque, potrebbe sorgere qualora, come nel caso di specie, l’operatore economico proponesse un’offerta in lettere discordante rispetto all’offerta in cifre e quest’ultima fosse maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione.
1.1 Ciò posto, ed in via preliminare rispetto all’esame delle specifica questione sottoposta al vaglio di questa Adunanza, va affermata l’attualità del potenziale conflitto fra le disposizioni, stante la indubbia vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924.
In effetti, non è dato rilevare alcun motivo idoneo a revocare in dubbio tale assunto: l’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’elencare le disposizioni abrogate in seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti, non cita espressamente l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Tale ultima disposizione, in applicazione dei principi regolatori della successione tra norme, dunque, non può essere oggetto di una interpretazione abrogante, come correttamente evidenziato nell’ordinanza di rimessione e dalla giurisprudenza in essa richiamata.
1.2 Il secondo presupposto da cui il Collegio ritiene di dover prendere le mosse, riguarda l’ammissibilità nonché l’esatta delimitazione dell’ambito applicativo del principio di correzione delle offerte eseguito dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle stesse. A ben vedere, per un verso, è pacificamente consentito il superamento di un contrasto fra la proposta espressa in cifre e quella espressa in lettere, in caso di errore materiale facilmente riconoscibile: al ricorrere di tale circostanza, infatti, il consolidato indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio consente di attribuire rilievo agli elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore meramente materiale o di scritturazione, permettendo alla commissione aggiudicatrice di emendarlo, tramite la priorità conferita all’effettivo valore dell’offerta.
Diverso è il caso in cui, come espresso nell’ordinanza di rimessione, “la discordanza sia tutt’altro che macroscopica ed anzi obiettivamente marginale, di talché non è dato a priori riconoscere con sicurezza quale delle due diverse indicazioni sia frutto di errore”.
In effetti, nelle procedure ad evidenza pubblica, finalizzate alla stipulazione di un contratto, la commissione aggiudicatrice non può, a causa di dichiarazioni correttive dell’offerente o in esecuzione di un’indagine volta a delineare la reale volontà dello stesso, manipolare, modificare o adattare l’offerta in assenza di disposizioni in tal senso dirette, contenute nella lex specialis: diversamente, verrebbe leso il principio di par condicio fra i concorrenti, nonché quello di affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Queste ragioni hanno condotto la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Sez. III, sent. 17 luglio 2012 n. 4176; id. 26 marzo 2012 n. 1699) ad affermare il principio secondo cui non può consentirsi alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. La rettifica dell’offerta, eseguita al fine di ricercare la effettiva volontà dell’offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, purché ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente (Cons. di Stato, Sez. III, 28 marzo 2014, n. 1487).
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, il Collegio ritiene che l’azione correttiva dell’offerta della Peloritana Appalti s.r.l., non abbia avuto come effetto la sovrapposizione di una opzione meramente soggettiva della commissione aggiudicatrice, concernente il quantum proposto, rispetto alla effettiva volontà della ditta concorrente. Tale conclusione è agevolmente deducibile dalla circostanza per cui la prevalenza attribuita al ribasso percentuale espresso in lettere, è stata il frutto di una scelta imparziale ed omogenea della commissione: lo stesso criterio risolutivo delle discordanze presenti nell’offerta della ditta Peloritana Appalti, infatti, è stato valorizzato anche nei confronti di altre quattro imprese concorrenti, in presenza delle medesime discrepanze interne tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere. Questo strumento di risoluzione delle discrasie, in definitiva, è stato utilizzato in esecuzione dei fondamentali principi della massima partecipazione alle gare ed a quello della par condicio fra concorrenti, senza invadere il campo di un’inammissibile ricerca della volontà soggettiva dell’impresa concorrente.
2. Dopo aver delimitato la portata dei principi che vengono in rilievo nel caso di specie, occorre ripercorrere le argomentazioni poste a fondamento delle tesi rispettivamente sostenute dalle parti in causa e accuratamente compendiate nell’ordinanza di rimessione della questione dinanzi a questa Adunanza Plenaria, al fine di individuare la normativa utilmente applicabile al caso di specie.
3. Come già esposto, le problematiche sorgono a causa del conflitto nascente dall’incompatibilità fra i criteri risolutivi delle discrasie, presenti nelle offerte dei concorrenti di una determinata gara pubblica, contenuti nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 e, rispettivamente, nell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010.
4. Secondo la tesi prospettata dall’impresa appellante, e condivisa da una parte della giurisprudenza, l’art. 72 dovrebbe assurgere a criterio generale utile alla risoluzione di un conflitto simile a quello integrato nel caso di specie. In tal senso dovrebbe propendersi per molteplici ragioni.
4.1 Innanzitutto, fra le disposizioni in esame dovrebbe ritenersi sussistente una relazione di generalità – specialità: infatti, dal tenore letterale delle disposizioni potrebbe ricavarsi il principio secondo cui, mentre l’art. 72 assurge a norma di carattere generale, espressione di un criterio risolutivo delle discrasie interne all’offerta da utilizzare in assenza di diversi rimedi, l’art. 119 comma 2 concernerebbe esclusivamente le fattispecie di ribassi su prezzi unitari. Questa soluzione ermeneutica deriva dalla inammissibilità di una interpretatio abrogans dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924: la norma, in assenza di un’esplicita disposizione diretta in tal senso, non può ritenersi espunta dall’ordinamento e, pertanto, non può essere svuotata di significato in virtù della sola esistenza di una disposizione cronologicamente più recente ma afferente ad una diversa fattispecie.
4.2 A ben vedere, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, non può nemmeno considerarsi espressione di un principio innovativo, derivante da originali e mutate tendenze dell’ordinamento: la disposizione in esso contenuta rappresenta la riproduzione di quanto già sancito, dapprima, con l’art. 5 della l. n. 14 del 1973 (“norme sui procedimenti di gara negli appalti di opere pubbliche mediante licitazione privata”), secondo il cui comma 4 “i prezzi unitari sono indicati in cifre ed in lettere: vale, per il caso di discordanza, il prezzo indicato in lettere […]” e, successivamente, con una disposizione identica all’attuale formulazione, dall’art. 90 commi 2 e 3 del d.P.R. n. 554 del 1999. Da ciò, parte della giurisprudenza ha ritenuto di poter ricavare una giustificazione al carattere di norma generale dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, il cui ambito di applicazione sarebbe escluso nelle sole ipotesi regolate dall’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010: in effetti, se il criterio di valorizzazione dell’offerta espressa in lettere fosse elevato a soluzione di carattere generale, non si comprenderebbe il motivo per cui tale disposizione non abbia abrogato l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 (cfr. C.G.A.R.S. 4 settembre 2014 n. 511; id. 6 febbraio 2014 n. 54).
4.3 La relazione di specialità che connota le due disposizioni in esame potrebbe essere dedotta, altresì, dal dato testuale contenuto nell’art. 119 comma 2: quest’ultimo, in effetti, si riferisce esplicitamente ed in via esclusiva alle gare indette con il criterio dell’offerta a prezzi unitari. Pertanto, quanto all’aggiudicazione tramite il criterio del prezzo più basso sull’elenco prezzi posto a base di gara, dovrebbe prevalere il criterio imposto dall’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Invero, questa soluzione non può dirsi inficiata dalla presenza dell’art. 118 del d.P.R. n. 207 del 2010 che, seppur disciplinante la medesima fattispecie, non prevede un criterio di risoluzione delle discordanze tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere.
5. Il Collegio ritiene che la tesi sopra esposta, seppur suffragata da valide argomentazioni, tanto sotto il profilo logico-sistematico, quanto da un punto di vista strettamente giuridico, non possa essere condivisa e, dunque, debba considerarsi superata dal differente orientamento giurisprudenziale che considera il criterio enunciato dall’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 espressione di un principio di portata generale.
5.1 La valorizzazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione potrebbe creare delle problematiche nell’ambito delle gare in cui vi sia un meccanismo di esclusione delle offerte anomale. Anche nell’ordinanza di remissione è stato individuato questo aspetto critico, evidenziando l’impossibilità di stabilire ex ante quale sia l’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione: nel contrasto tra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, quella che in astratto può apparire maggiormente vantaggiosa, potrebbe condurre, invece, ad una sua esclusione per anomalia. Va altresì rilevato che le offerte considerate valide nel corso di una gara, concorrono a determinare il valore medio di quelle presentate dalla totalità dei concorrenti e, in definitiva, a fissare l’entità delle offerte che subiranno gli effetti del c.d. “taglio delle ali”. Non meno rilevanti appaiono i risvolti che l’applicazione di questo criterio risolutivo genererebbe in relazione al principio di unicità della offerta, di cui all’art. 11 comma 6 d.lgs. n. 163 del 2006: l’errore di scritturazione, qualunque ne sia la causa, che determina discrasia tra l’offerta espressa in lettere e quella espressa in cifre, potrebbe condurre l’Amministrazione a valutare la più vantaggiosa tra le due soltanto in una fase successiva alla individuazione delle offerte degli altri concorrenti, con conseguente lesione del divieto di offerte plurime e della par condicio fra i concorrenti, nonché del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695).
5.2 L’art. 119 comma 2, pur non introducendo una disposizione di carattere innovativo, risponde ad esigenze del tutto differenti rispetto all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924: la tutela della concorrenza, infatti, costituisce la più importante ratio ispiratrice dell’intera normativa del settore dei contratti della Pubblica Amministrazione e, in quest’ottica, anche la giurisprudenza di settore deve necessariamente orientarsi. La effettiva parità tra gli operatori economici che partecipano ad una procedura finalizzata all’affidamento di un appalto, non può considerarsi secondaria rispetto ad altri e diversi interessi, seppur questi rivestano un’importanza considerevole. Il legislatore europeo, prima, e nazionale, poi, nel delineare il corpus normativo afferente alla materia dei contratti, si è orientato nel senso di valorizzare primariamente la par condicio fra operatori economici, quale strumento per rendere virtuoso il sistema economico nel suo complesso. Ciò posto, dunque, il criterio di cui all’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è indubbiamente orientato all’effettiva parità fra coloro che partecipano ad una gara pubblica, poiché impone alla commissione un comportamento univoco, non soggetto a interpretazioni virtualmente difformi. Diversamente, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 opera con precipuo riferimento all’interesse economico-finanziario dell’Amministrazione, come dimostra il suo inserimento all’interno di un sistema normativo finalizzato all’ “amministrazione del patrimonio” ed alla “contabilità generale dello Stato” e l’intenzione di addossare sull’operatore il costo dell’errore in sede di compilazione dell’offerta.
5.3 Da un punto di vista sistematico, inoltre, nonostante sia vero che l’art. 119 si riferisce esclusivamente alle fattispecie di “aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari”, non può escludersi che il criterio, in esso previsto, di superamento delle discrasie tra offerte espresse in lettere ed offerte espresse in cifre, dalle ipotesi in cui l’aggiudicazione venga definita in virtù del massimo ribasso sull’elenco prezzi o sull’importo dei lavori. Invero, questa possibilità va considerata pienamente ammissibile, anche solo comparando il dato testuale ricavabile dalle disposizioni che disciplinano tali fattispecie: in effetti, l’art. 119, a differenza dell’art. 118, prevede che “il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere”; inoltre, il criterio della prevalenza del prezzo indicato in lettere è affermato sia nel caso di discordanza riscontrata nel prezzo complessivo o nel ribasso percentuale (comma 2), sia nel caso di incongruenze presenti nei prezzi unitari (comma3). Da ciò si ricava che il criterio della valorizzazione del prezzo indicato in lettere risponde ad un’esigenza di certezza tanto per i concorrenti, quanto per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873; id., Sez. V, 12 settembre 2011, n. 5095). La soluzione offerta dall’art. 119 non è riprodotta nell’art. 118, a causa dell’assenza di un’espressa richiesta della doppia indicazione, in cifre ed in lettere, dell’offerta proposta dal concorrente: se si ritenesse, in ossequio ad un’interpretazione strettamente letterale, che il criterio risolutivo di cui alla prima disposizione non possa essere applicato alle fattispecie di cui all’art. 118, parimenti dovrebbe escludersi la validità della previsione, contenuta in un disciplinare di gara, secondo cui l’offerta del singolo partecipante debba indicarsi sia in cifre che in lettere.
5.4 Altrettanto rilevante, secondo il Collegio, risulta il riferimento alla maggior ponderazione che richiede la scritturazione dell’offerta in lettere da parte del concorrente: questa affermazione, lungi dall’essere un’ipotesi astratta e soggettiva, trova riscontro anche in altri ambiti dell’ordinamento (art. 6 r.d. n. 1669 del 1933 e art. 9 r.d. n. 1736 del 1933), a dimostrazione della volontà di attribuire rilievo ad un’esigenza di certezza ed affidamento dei destinatari dei documenti su cui vengono apposti gli importi in cifre ed in lettere. A ben vedere, la stessa necessità di indicare anche in lettere un determinato importo, implica, a monte, la possibilità di errori di scritturazione della somma in cifre: non risponderebbe ad un criterio di ragionevolezza, ricostruire l’effettiva volontà dello scrivente in modo differente a seconda della tipologia dell’ambito in cui ci si trova; la priorità, in tal senso, attribuita all’indicazione dell’importo trascritto in lettere, consente di porre un criterio univoco ed imparziale, idoneo a superare ogni tipo di contrasto esegetico.
6. In definitiva, se da un lato rimane indubbia la vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, dall’altro lato, la sua compatibilità con l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è giustificata dal diverso ambito applicativo dei due sistemi normativi: al riguardo il criterio di specialità è utile, ma deve applicarsi con riferimento alle due fonti normative complessivamente considerate, e non in rapporto ai soli criteri di risoluzione delle discrasie presenti nelle offerte. Da ciò deriva che l’organicità, la completezza e la specificità del d.lgs. n. 163 del 2006 (e del relativo Regolamento di esecuzione), destinato a disciplinare “i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatari, aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere”, consentono di affermarne la natura derogatoria, nel suo complesso, rispetto alle disposizioni vigenti del r.d. n. 827 del 1924 che ha come obiettivo principale l’equilibrio economico-finanziario dello Stato. Di conseguenza, il suo ambito applicativo può essere validamente circoscritto alle ipotesi, non ricomprese nell’alveo della disciplina del Codice dei contratti, in cui si renda necessario valorizzare l’interesse economico dello Stato: da ciò, può desumersi che il vantaggio per l’Amministrazione assurge a criterio dirimente in caso di contrasto fra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, laddove occorra massimizzare gli introiti per l’Erario, mentre gli interessi degli operatori economici sono posti in un secondo piano. In ultima analisi, il criterio di cui all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 può ritenersi validamente operante, come è stato correttamente evidenziato, nelle ipotesi di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la stipula di contratti passivi, come la vendita o la locazione di beni.
7. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, l’appello della ditta Peloritana Appalti s.r.l. deve essere respinto. L’unico motivo di appello, con il quale è stata riproposta, in sede di impugnazione, la censura rivolta a sindacare la legittimità dell’operato della commissione aggiudicatrice, non può essere condiviso: infatti, quest’ultima nell’attribuire rilevanza, in presenza di discordanze, all’offerta espressa in lettere, ha correttamente applicato il criterio di cui all’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 che può considerarsi espressione di un principio di carattere generale, da ritenersi valido anche al di fuori dei casi espressamente richiamati dalla norma. La stessa commissione, nel verbale di aggiudicazione provvisorio ha fatto espresso rinvio “a quanto previsto dal Regolamento”, con ciò volendo esprimere il riferimento ai principi in esso previsti. Secondo il Collegio, in definitiva, va confermata integralmente la decisione di primo grado, con cui il T.A.R. ha delineato, in modo del tutto corretto, non soltanto i rispettivi ambiti di competenza dei due sistemi normativi in questa sede esaminati, ma, altresì, la legittimità dell’operato della commissione aggiudicatrice.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, alla luce dei contrasti giurisprudenziali esistenti sulla questione controversa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Raffaele Maria De Lipsis, Presidente
Paolo Numerico, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 13/11/2015 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Durante

L’estinzione del reato si verifica automaticamente per effetto del decorso del tempo e non necessita di alcun successivo provvedimento dichiarativo, con nota di Fabio Massimo Pellicano

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti generali – Oneri dichiarativi –  Non sussistono per il reato estinto – Automatismo effetti dell’estinzione del reato – Conformità agli artt. 5 e 6 CEDU.

L’effetto estintivo si verifica automaticamente quale diretta conseguenza del decorso inattivo del tempo, non assumendo alcuna rilevanza l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in ordine all’estinzione del reato dopo la condanna; conseguentemente, in sede di partecipazione alle pubbliche gare, il concorrente non è tenuto a dichiarare le condanne relative a reati estinti, anche nelle ipotesi in cui l’estinzione non sia stata dichiarata con apposito provvedimento giurisdizionale. 

Con commento di Fabio Massimo Pellicano Nota a Cons. Stato 5192/2015

N. 05192/2015REG.PROV.COLL.

N. 02544/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2544 del 2015, proposto dalla Ott Art s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo tra la Ott Art, Corvallis S.p.A. a socio unico, Tasca Aldo e ETT s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Bruna Lazzerini e Michela Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, n. 288; 
contro
Comune di Monfalcone, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Luigi Manzi e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge, con ufficio in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
nei confronti di
IKON s.r.l., Arti & Mestieri s.r.l., Insiel Mercato S.p.A., Graphic Service s.r.l.; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I n. 678 del 31 dicembre 2014, resa tra le parti, concernente affidamento degli allestimenti del museo della cantieristica e restyling del sito web;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monfalcone e di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Bruna Lazzerini, Michela Reggio D’Aci, Luigi Manzi, Gianni Zgagliardich e l’Avvocato dello Stato Barbara Tidore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con bando di gara pubblicato nel mese di dicembre 2012 il Comune di Monfalcone indiceva una procedura aperta per l’affidamento “dell’esecuzione degli allestimenti del museo della cantieristica, dei percorsi tematici del quartiere di Panzano, del completamento e restyling del sito web” per l’importo a base d’asta di euro 836.000,00 di cui euro 9.836,55 per oneri della sicurezza, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il disciplinare di gara stabiliva che i concorrenti dovevano redigere la domanda di partecipazione alla gara seguendo il modello di cui all’allegato A al disciplinare.
L’allegato A – per quanto di interesse – al punto 14) prevedeva che i concorrenti completassero la dichiarazione dando atto del reato commesso e dell’articolo del codice penale di riferimento.
L’articolo 11 del disciplinare, recante le Principali cause di esclusione dalla gara, stabiliva che costituivano cause di esclusione quelle previste dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, ovvero testualmente “soggetti che versano in una delle situazioni di esclusione previste dall’art. 38 del codice”.
2.- Alla gara partecipavano due soli concorrenti.
Risultava aggiudicatario provvisorio il raggruppamento costituito da Corvallis S.p.A. a socio unico (capogruppo), Ott Art s.r.l., Tasca Aldo e ETT s.r.l. (mandanti).
3.- Il Comune di Monfalcone in sede di controllo della documentazione rilevava che “la dichiarazione sostitutiva resa dal Carrer Leonardo ai sensi del DPR 445/2000 in merito al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs n. 163/2006, è risultata non veritiera, all’esito dei rituali accertamenti d’ufficio disposti dall’Amministrazione Appaltante” e avviava il procedimento preordinato alla dichiarazione di decadenza dalla aggiudicazione provvisoria.
Il riferimento era al certificato del casellario giudiziale n. 17160/2013/R acquisito su richiesta del Comune di Monfalcone che riportava la trascrizione a carico di Carrer Leonardo di una sentenza di condanna per la quale non risultava annotata la estinzione.
La s.r.l. Ott Art e Carrer Leonardo contestavano tale decisione evidenziando che il reato annotato sul certificato del casellario giudiziale n. 17160/2013/R risaliva all’anno 1974 (41 anni prima) e riguardava un reato del codice penale militare di pace.
Si trattava di un reato commesso dal Carrer a 19 anni durante il servizio militare per essere giunto in ritardo all’appello, con conseguente contestazione del reato di allontanamento senza autorizzazione previsto dall’articolo 147 del codice penale militare di pace, la cui condanna avrebbe dovuto essere dichiarata estinta dall’autorità giudiziaria d’ufficio sin dal 1984 alla stregua dell’articolo 578 del codice processuale al tempo vigente (codice Rocco) e che comunque, in data 9 aprile 2014 era intervenuta la pronuncia di estinzione del reato.
4.- Il Comune di Monfalcone, in considerazione della peculiarità della situazione rappresentata, chiedeva, unitamente alla parte ricorrente, parere all’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici che confermava la legittimità del procedimento per la declaratoria di decadenza sulla base della giurisprudenza in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico dell’amministrazione ad acquisire dai concorrenti le dichiarazioni complete di tutti i reati commessi e di tutte le condanne subite senza possibilità di omettere qualsivoglia reato (parere del 5 maggio 2014).
5.- Con provvedimento del 16 maggio 2014, il Comune di Monfalcone comunicava l’esclusione dell’a.t.i. Corvallis per la mancata dichiarazione del reato da parte di Carrer Leonardo, inviava le segnalazione del fatto all’AVCP ed alla Procura della Repubblica e escuteva la polizza per la cauzione provvisoria di euro 8.360,00.
6.- Ott Art s.r.l. nella qualità in atti proponeva ricorso al TAR Friuli Venezia Giulia per l’annullamento della disposta esclusione e degli atti conseguenti e con motivi aggiunti impugnava la determina dirigenziale n. 49 del 22 gennaio 2015 con la quale il Comune di Monfalcone aveva dichiarata deserta la procedura (era stato escluso anche l’altro concorrente per fatto analogo).
7.- Il TAR Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 678 depositata il 31 dicembre 2014 respingeva il ricorso introduttivo sulla considerazione che: a) il d. lgs. n. 163 del 2006 non distinguerebbe tra codice penale e codice penale militare ai fini della dichiarazione di cui all’articolo 38; b) l’allegato A avrebbe richiesto la dichiarazione di tutte le condanne penali riportate senza fare alcun distinguo; c) sarebbe pacifica la discrasia tra la dichiarazione resa da Carrer e il certificato del casellario allo stesso riferito.
8.- Ott Art s.r.l. nella qualità in atti ha impugnato la suddetta sentenza chiedendone l’annullamento o la riforma.
In via pregiudiziale solleva:
a) questione ex articolo 267 TUCE con riferimento alla interpretazione dell’articolo 5, comma 4 del TUE (principio di proporzionalità) ed agli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (regole di concorrenza) anche in relazione agli articoli 21, 24, 41 e 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (recanti, rispettivamente, il principio di non discriminazione, il diritto a una buona amministrazione ed i principi di legalità e proporzionalità dei reati e delle pene), all’articolo 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (diritto ad un equo processo), nonché in relazione alla direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno, con specifico riferimento agli articoli 1 (oggetto), 15 (requisiti da valutare) 16 (libera prestazione dei servizi) e 20 (non discriminazione);
b) questione di legittimità costituzionale della disciplina di cui al combinato disposto dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e dell’articolo 75 del DPR n. 445 del 2000, così come interpretati dalla stazione appaltante, rispetto agli articoli 23, 97 e 117, comma V della Costituzione, anche in relazione all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche ed al principio generale di ragionevolezza e proporzionalità delle sanzioni amministrative (recepito dagli articoli 1 e 2 della legge n. 689 del 1981), al principio di inutile aggravio del procedimento di cui all’articolo 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. ed alla disciplina sulla privacy di cui alla legge n. 196 del 2003 anche in relazione all’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’articolo 97 della Costituzione.
Nel merito deduce:
1) erroneità ed inopportunità della sentenza; violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’articolo 578 del R.D. 19 ottobre 1939, recante il codice di procedura penale Rocco; violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione anche in relazione all’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (principio di buona amministrazione); eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, perplessità, errore di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; sviamento, in quanto in base alla norma processuale applicabile ratione temporis era l’amministrazione giudiziaria a doversi attivare in via principale per la dichirazione di estinzione;
2) erroneità ed inopportunità della sentenza; violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e degli articoli 75 e 76 del d.p.r. n. 445 del 2000 in relazione all’articolo 483 del codice penale (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, anche in relazione all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. ed al principio generale di ragionevolezza e proporzionalità delle sanzioni amministrative (recepito dagli articoli 1 e 2 della legge n. 689 del 1981), nonché in relazione agli articoli 6 e 7 della CEDU;
3) erroneità ed inopportunità della sentenza; violazione e falsa applicazione degli articoli 75 e 76 del d.p.r. n. 445 del 2000 in relazione all’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed ai principi di ragionevolezza e proporzionalità delle sanzioni amministrative (recepito dagli articoli 1 e 2 della legge n. 689 del 1981);
4) erroneità ed inopportunità della sentenza; violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, comma 2 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 come introdotto dalla legge n. 114 del 2014, anche in relazione al principio del favor rei di cui all’articolo 25 della Costituzione e all’articolo 2, comma 4, del codice penale in vigore;
5) erroneità ed inopportunità della sentenza per omessa considerazione di un fatto determinante ai fini della decisione e per mancata insufficiente o non corretta valutazione dei motivi di ricorso; errore di fatto e di diritto; ingiustizia manifesta; violazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’articolo 45 della Direttiva 2004/18/CE; eccesso di potere; falso presupposto; errore di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990; difetto di motivazione; violazione dell’articolo 46 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per violazione del principio di proporzionalità;
6) erroneità ed inopportunità della sentenza per mancata insufficiente o non corretta valutazione dei motivi di ricorso; errore di fatto e di diritto; ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’articolo 71 e dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000; violazione dell’articolo 46 del d. lgs. n. 163 del 2006; difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta.
L’appellante ha formulato anche l’istanza di risarcimento del danno in forma specifica e, ove impossibile, di risarcimento per equivalente.
9.- L’ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione, costituitasi in giudizio, ha precisato che il pregiudizio lamentato dalla ricorrente non deriva dal parere dell’AVCP, atteso che tale Autorità svolge mera funzione consultiva, senza imporre alcunché alle amministrazioni che ne chiedano il parere sul singolo caso e ha concluso per il rigetto dell’appello, non essendo superabile la disposizione del codice dei contratti che dispone l’esclusione per l’omessa dichiarazione delle condanne riportate, senza distinguere sulla fonte del reato, se costituita dal codice penale o dalle leggi complementari o dal codice penale di pace o di guerra.
10.- Si è costituito in giudizio il Comune di Monfalcone che ha confutato tutte le censure dedotte, assumendo che la stazione appaltante non sarebbe legittimata a fare alcuna valutazione rispetto al reato erroneamente omesso dal dichiarante che imporrebbe alla stessa di procedere obbligatoriamente all’esclusione del concorrente e alla escussione della cauzione.
11.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 21 luglio 2015, il giudizio è stato assunto in decisione e su richiesta del Comune di Monfalcone si è provveduto alla pubblicazione anticipata del dispositivo della sentenza ai sensi degli articoli 119, comma 5 e 120, commi 3 e 11, cod. proc. amm..
12.- L’appello è fondato e va accolto.
13.- Assume la società appellante che il TAR non avrebbe in alcun modo considerato che la violazione dell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici contestata non sussisteva alla luce della disposizione dell’articolo 578 del codice di procedura penale applicabile alla fattispecie ratione temporis.
La censura è fondata.
L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero può promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.
In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974.
Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorità giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato, la cui condanna risaliva a quarant’anni prima.
L’inadempimento a tale dovere che il signo Carrer riteneva fosse stato svolto non è irrilevante in relazione alla non addebitabilità della mancata estinzione al Carrer che legittimamente ha confidato che da tempo il reato fosse stato dichiarato estinto, sicché non sussisteva alcun obbligo di dichiararlo.
In tal senso depone, infatti, l’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o nel caso di revoca della condanna.
13.1- Orbene la circostanza che la condanna di cui trattasi comminata quarant’anni fa, ricadeva quanto alla disciplina della estinzione del reato sotto la vigenza del codice processuale Rocco, la caratterizza per la atipicità ed esclude l’applicabilità ad essa dei principi giurisprudenziali relativi alla necessità della richiesta della estinzione da parte della parte interessata formatasi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal codice penale e processuale Vassalli in vigore dal 1989.
Comunque, anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli si è evidenziato dalla giurisprudenza più attenta, che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna (Cass. Pen. Sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass. Sez. unite 30 ottobre 2014, n.2).
In particolare con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.
L’applicazione di tale criterio ermeneutico al caso di specie, comporta che l’estinzione del reato si era verificata già prima del formale provvedimento reso dal giudice dell’esecuzione il 9 aprile 2013, sicché la dichiarazione resa da Carrer Leonardo non era falsa o non veritiera laddove non dichiarava la condanna di cui trattasi.
14.- Comunque, anche prescindendo da tale criterio ermeneutico, nel caso di specie non è dato ravvisare, diversamente dalla sentenza impugnata, la mancata dichiarazione contestata al Carrer del reato risultante dal casellario giudiziario, trattandosi di reato che d’ufficio avrebbe dovuto essere dichiarato estinto in base alla disciplina vigente all’epoca dei fatti e alla data di maturazione del termine per disporre la riabilitazione e non essendo di conseguenza implausibile che il reato fosse stato dichiarato estinto d’ufficio e quindi estraneo all’obbligo della dichiarazione di cui all’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
15.- La questione della falsa dichiarazione è oggetto del terzo motivo di appello, con il quale la società appellante deduce l’erroneità della sentenza per erronea interpretazione dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000 sulla considerazione che “la norma in parola deve essere ragionevolmente intesa come preordinata a sanzionare chi renda dichiarazioni false in vista di ottenere un certo beneficio e non certo chi renda dichiarazioni non veritiere senza dolo e che, per la loro stessa natura, non siano in alcun modo idonee a far conseguire il beneficio..”.
Invero, il tenore dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000, in base al quale “…il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera…” presuppone che la dichiarazione non veritiera sia finalizzata a conseguire una qualche utilità.
Infatti la disciplina dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000 è volta a sanzionare l’accertamento della non veridicità di dichiarazioni rese al fine di beneficiare di un determinato provvedimento e non certo la falsità di una dichiarazione del tutto irrilevante rispetto al conseguimento di quel beneficio.
Nel caso è effettivamente difficile individuare l’utilità cui è finalizzata la omessa dichiarazione di un reato previsto dal codice penale militare di pace, commesso quarant’anni prima e che non incidendo sulla moralità professionale del dichiarante non avrebbe potuto portare alla esclusione dalla gara, quand’anche fosse stato dichiarato.
In conclusione, non essendo implausibile che il reato di cui trattasi fosse estinto alla stregua dell’articolo 578 del Codice di procedura penale al tempo vigente, non è di conseguenza nemmeno configurabile l’obbligo della dichiarazione e, quindi, la fattispecie della dichiarazione falsa o non veritiera di cui all’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000.
16.- Da ultimo non può non considerarsi che l’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, come integrato dalla legge n. 114 del 2014 che ha introdotto il comma 2 bis, consente la sanabilità attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria dell’erroneità o omissione delle dichiarazioni attestanti i requisiti generali.
Seppure tale norma per il principio del tempus regit actum non si applica al caso di specie, tale apertura del legislatore porta a riflettere su principi quali il favor partecipationis nella considerazione che la completezza della dichiarazione debba essere valutata in relazione alla sostanziale rilevanza o meno dell’errore o omissione da bilanciare con l’affidamento dei concorrenti sulla legge di gara e sull’eventuale integrazione.
17.- Quanto sin qui esposto, assorbito ogni altro motivo, comporta l’accoglimento dell’appello, con riforma della sentenza impugnata.
E’ stretta conseguenza dell’annullamento della disposta decadenza dall’aggiudicazione provvisoria la doverosità dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, così come richiesta dall’appellante con la domanda risarcitoria, non configurandosi allo stato degli atti alcuna causa preclusiva, essendo stata dichiarata deserta la gara e non risultando che l’amministrazione nelle more del giudizio abbia indetto una nuova gara.
Le spese di giudizio, attesa la peculiarità della controversia, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno,    Presidente
Carlo Saltelli,    Consigliere
Doris Durante,    Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano,    Consigliere
Fabio Franconiero,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. G. Santacroce – Rel. R. Vivaldi

Sulla giurisdizione del G.O. in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da Alitalia S.p.a. per incofigurabilità di un rapporto di servizio tra agente ed ente pubblico titolare della partecipazione societaria

Giurisdizione e Competenza- Alitalia – Società a partecipazione pubblica – Azione di responsabilità Corte dei Conti – Giurisdizione – Carenza – Giudice ordinario – Sussiste – Ragioni – Rapporto di servizio – Danno erariale – Inconfigurabilità.

 

Sull’azione di risarcimento del danno subito da Alitalia quale società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite dei dipendenti può conoscere solo il giudice ordinario, in quanto l’autonomia patrimoniale di essa esclude ogni rapporto di servizio tra agente ed ente pubblico danneggiato e impedisce di configurare come erariali le perdite che restano esclusivamente della società, che svolge un’attività economica e commerciale in regime di libero mercato ed è regolata come ogni altro soggetto sovra personale di diritto privato; con la conseguente declaratoria del difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

 

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Pres. Romeo Est. Cacace

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