P. Turco Pres. M. Filippi Est.
C. Gunetti (Avv. F. Cipolla e O. Zanasi) contro il Comune di Courmayeur (non
costituito) e nei confronti di A. Zenevre ed altri (tutti non costituiti)

sul rinvio di ufficio della camera di consiglio, nel rito del silenzio, ad un momento successivo alla scadenza del termine per la demolizione spontanea (relativa ad un abuso di oltre 26 anni addietro) onde verificare l’illegittima inerzia della p.a. nella repressione dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – Abuso edilizio risalente ad oltre 26 anni fa – Procedimento sanzionatorio mai concluso – Rito del silenzio – Rinvio dell’udienza ad un momento successivo alla scadenza del termine per la demolizione spontanea – Serve a verificare la eventuale definitiva illegittima inerzia nella repressione dell’abuso al momento non sussistente

In tema di repressione di abusi edilizi, laddove nonostante i provvedimenti adottati (e in parte rinnovati) dall’Amministrazione il procedimento sanzionatorio –iniziato 26 anni fa – non sia ancora stato portato a conclusione, considerato che trattasi di procedimento di natura vincolata che doveva essere iniziato d’ufficio, la sua mancata conclusione, per effetto del combinato dei commi 1 e 8 dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, può essere fatta valere con l’attivazione del rito previsto dall’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Proprio in considerazione della specialità di tale rito – che cumula in sé la fase cautelare, la fase della cognizione e quella dell’ottemperanza il Collegio ritiene necessario, in relazione allo straordinario ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio all’esame e nel rispetto del principio di economia processuale, disporre il rinvio della trattazione del ricorso ad una camera di consiglio successiva alla scadenza del termine assegnato ai controinteressati per provvedere alla spontanea demolizione delle opere abusive. In tal modo – ove questo evento non si sia verificato – il Comune avrà avuto un tempo ragionevole per concludere il procedimento sanzionatorio, eseguendo d’ufficio l’ultimo provvedimento ripristinatorio, come auspicato dalla ricorrente. Poiché detto termine è ad oggi ancora pendente, una immediata decisione in questa sede dovrebbe difatti riconoscere che non è ravvisabile una inerzia definibile come illegittima e costringerebbe la ricorrente – nel temuto caso del suo ingiustificato protrarsi – ad un nuovo ricorso, per denunciare la mancata esecuzione dell’ordine formalmente emanato.

N. 00010/2009 REG.ORD.COLL.

N. 00054/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 54 del 2009, proposto da:

Chiara Gunetti, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Cipolla e Ombretta Zanasi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Valle d’Aosta, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

contro

Comune di Courmayeur, in persona del Sindaco in carica, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Ada Zenevre, Maria Teresa Milanese e Alberto Caldirola, non costituitisi in giudizio;

per la declaratoria di illegittimità:

– del silenzio serbato dal Comune di Courmayeur sulla istanza, notificata in data 16 aprile 2009, con la quale si chiedeva di dare puntuale esecuzione ai disposti dell’ordinanza sindacale del 18 maggio 1983, n. 118;

e per l’accertamento:

del consequenziale obbligo del Comune di Courmayeur a pronunciarsi sull’istanza presentata dalla ricorrente con diffida notificata il 16 aprile 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 il cons. Maddalena Filippi e udito l’avvocato Ombretta Zanasi per la ricorrente;

1. – Con il ricorso all’esame – presentato ai sensi dell’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – la signora Chiara Gunetti, in qualità di proprietaria di una unità immobiliare del condominio “Gran Baita”, sito in Courmayeur, frazione La Saxe, chiede la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Courmayeur sull’istanza che la stessa ricorrente ha formulato con diffida notificata in data 16 aprile 2009.

1.a – Nel ricorso si espone in fatto quanto segue:

– in data 10 gennaio 1983 il defunto marito della ricorrente denunciava al Comune di Courmayeur una serie di violazioni edilizie che riteneva commesse nella confinante unità immobiliare, di proprietà del signor Mario Milanese;

– in data 18 maggio 1983 il Sindaco – sulla scorta di quanto emerso nel corso del sopralluogo effettuato, a seguito della denuncia, dall’Ufficio tecnico comunale – con provvedimento n. 118, prot. 3880, diffidava i signori Mario Milanese e Alberto Caldirol
<<1) maggior altezza di cm. 60 rispetto a progetto approvato del terrazzo sito sul fronte nord del fabbricato, altezza misurata in corrispondenza dello spigolo nord-ovest del fabbricato stesso;

2) realizzazione sul terrazzo di cui al punto 1 di ringhiera formata da piastrini in pietra e traverse orizzontali in legno;

3) costruzione di manufatto in mattoni all’angolo nord-ovest del mappale n° 21 F. 41 e confinante con il fronte sud-est dell’immobile catastalmente contraddistinti al F. 41 n° 658 atto a contenere la cisterna del gasolio per riscaldamento>>;

– il provvedimento sanzionatorio veniva impugnato dal signor Milanese davanti a questo Tribunale che – in data 28 settembre 1992, con sentenza n. 116 – dichiarava la perenzione del ricorso;

– nelle more del giudizio – in data 22 gennaio 1986 – il signor Milanese presentava istanza di condono a norma della legge 28 febbraio 1985 n. 47, senza tuttavia allegare la necessaria documentazione, la quale non veniva prodotta neppure a seguito della s
– in data 27 febbraio 2007, con raccomandata recapitata al Sindaco e al Dirigente dell’Ufficio tecnico comunale il 2 marzo 2007, la ricorrente – accertato il mancato completamento della domanda di condono (circostanza che trovava conferma in un appunto de
– in data 20 marzo 2007, con nota prot. 4763, l’Amministrazione rispondeva all’istanza rilevando che la domanda di sanatoria presentata dal signor Milanese in data 22 gennaio 1986 doveva intendersi ancora “pendente” in relazione alla mancata integrazione
– in data 27 luglio 2007 – a seguito di un incontro con un funzionario dell’Ufficio tecnico comunale nel corso del quale erano emersi nuovi elementi conoscitivi – la ricorrente, unitamente al proprio avvocato, con nota pervenuta il successivo 30 luglio, s
– infine, in data 16 aprile 2009, la ricorrente – non avendo ricevuto riscontro a tale ultima comunicazione, e non avendo il Comune concluso il procedimento sanzionatorio – notificava atto di diffida con il quale chiedeva che venisse data puntuale esecuzi
1.b – Con il ricorso all’esame, notificato il 9 luglio 2009 al Comune di Courmayeur e ai signori Ada Zenevre, Maria Teresa Milanese e Alberto Caldirola, la ricorrente – evidenziati i danni derivanti dall’abusivo innalzamento del terrazzo realizzato nella confinante unità immobiliare – rileva come l’inerzia del Comune integri un ingiustificato inadempimento all’obbligo di attivarsi per il ripristino della legalità violata, in palese spregio del principio di buon andamento recato dall’art. 97 della Costituzione, nonostante le ripetute sollecitazioni dell’interessata.

1.c – Il Comune di Courmayeur e gli altri soggetti intimati non si sono costituiti in giudizio.

Alla camera di consiglio del 14 ottobre 2009 la difesa della ricorrente ha ulteriormente illustrato i motivi su cui si fonda il ricorso e la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – La ricostruzione dei fatti contenuta nella premessa dell’impugnativa trova conferma nella documentazione agli atti del ricorso.

2.a – Risulta infatti che il provvedimento con cui il Comune di Courmayeur – a seguito dell’esposto del marito della ricorrente (presentato nell’ormai lontano 1983) – ingiunse al signor Milanese di demolire alcune opere edilizie realizzate all’esterno dell’unità immobiliare di proprietà di quest’ultimo (opere consistenti nella realizzazione di una cisterna e nell’innalzamento di un terrazzo) non sia stato ottemperato da parte del destinatario dell’ordine.

Risulta altresì che, alla data in cui è stata notificata la diffida della ricorrente (16 aprile 2009), il Comune – nonostante le due precedenti analoghe istanze (presentate dall’interessata in 27 febbraio e 27 luglio 2007) – non aveva portato a conclusione il procedimento sanzionatorio iniziato con l’ingiunzione a demolire.

2.b – Vero è che – come indicato nella nota 27 agosto 2009, inviata dal Comune di Courmayeur a questo Tribunale e al difensore della ricorrente – successivamente alla diffida ad adempiere e sulla scorta di un nuovo sopralluogo (effettuato dall’Ufficio tecnico comunale il 19 maggio 2009), in data 29 maggio 2009, con provvedimento prot. n. 7435, il responsabile dell’Area Urbanistica ha notificato ai signori Ada Zenevre, Maria Teresa Milanese e Alberto Caldirola un atto di “rinnovo” dell’ingiunzione a demolire emanata nel 1983, stabilendo in sessanta giorni il termine per l’ottemperanza.

Nella nota del Comune si legge ancora che, a seguito dell’atto di rinnovo, in data 14 luglio 2009 i destinatari del provvedimento sanzionatorio, tramite un loro difensore, preannunciavano – “a breve” – la presentazione della domanda di concessione in sanatoria con riguardo alle opere oggetto di ingiunzione a demolire, domanda che, alla data del 27 agosto 2009, non risultava peraltro ancora presentata.

Si legge infine nella medesima nota che, lo stesso giorno 27 agosto 2009, il responsabile dell’Area Urbanistica, con atto n. 12578, notificato ai controinteressati (ma non alla attuale ricorrente), ha adottato l’ordinanza n. 320 con cui – rilevata la mancata ottemperanza a quanto imposto con l’ingiunzione emanata nel 1983, così come a quanto imposto con il provvedimento di rinnovo di tale atto – ordinava la demolizione <>.

2.c – Non v’è dubbio che la nota del Comune – con allegata copia dei provvedimenti richiamati, entrambi adottati successivamente alla diffida della ricorrente – possa indurre a ritenere che, a seguito della notifica di tale atto (16 aprile 2009), l’Amministrazione non sia rimasta inerte e che dunque alla data di notifica del ricorso (14 luglio 2009) non vi fossero i presupposti per la declaratoria di illegittimità di un comportamento non qualificabile come ‘silenzioso’.

Non v’è dubbio altresì che – a distanza di 26 anni dalla data di adozione della prima ingiunzione rimasta ineseguita e tenuto conto degli altri interventi edilizi nel frattempo condonati nella medesima unità immobiliare – ben si giustificano il nuovo sopralluogo effettuato dall’Ufficio tecnico comunale ed anche il rinnovo dell’ingiunzione, con l’assegnazione, secondo quanto previsto dall’articolo 77 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11, di un congruo termine per provvedere alla demolizione (termine che nella specie è stato ragionevolmente fissato in 60 giorni dalla notifica del provvedimento).

Non v’è dubbio infine che – una volta accertata la mancata ottemperanza a tale ingiunzione entro il termine assegnato e la mancata presentazione della preannunciata domanda di sanatoria – con l’ordinanza assunta in data 27 agosto 2009 il Comune abbia completato un altro segmento del procedimento sanzionatorio, nel puntuale rispetto della scansione prevista dalla legge regionale urbanistica: il richiamato articolo 77 prevede infatti che, decorso inutilmente il termine assegnato con l’ingiunzione, l’Amministrazione è tenuta ad emanare l’ordinanza di demolizione, e a stabilire comunque in 90 giorni il termine per l’ottemperanza.

Può dunque escludersi che – a seguito della diffida a provvedere notificata il 16 aprile 2009 – il Comune sia rimasto inerte.

3. – E’ però da osservare che, nonostante i provvedimenti finora adottati (e in parte rinnovati), il procedimento sanzionatorio – sostanzialmente iniziato 26 anni fa – non è ancora stato portato a conclusione.

Poiché si tratta di procedimento che – tenuto conto della natura vincolata del potere esercitato (Cons St., Sez. IV, 26 novembre 2008, n. 4659; T.AR. Lazio, Roma, Sez. I, 16 luglio 2009, n. 7033) – doveva essere iniziato d’ufficio, la sua mancata conclusione, per effetto del combinato dei commi 1 e 8 dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, può essere fatta valere con l’attivazione del rito previsto dall’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Proprio in considerazione della specialità di tale rito – che cumula in sé la fase cautelare, la fase della cognizione e quella dell’ottemperanza (Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 578) – il Collegio ritiene necessario, in relazione allo straordinario ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio all’esame e nel rispetto del principio di economia processuale, disporre il rinvio della trattazione del ricorso alla camera di consiglio del 10 marzo 2010: a quella data il termine assegnato ai controinteressati per provvedere alla spontanea demolizione delle opere abusive sarà scaduto, e – ove questo evento non si sia verificato – il Comune avrà avuto un tempo ragionevole per concludere il procedimento sanzionatorio, eseguendo d’ufficio l’ultimo provvedimento ripristinatorio, come auspicato dalla ricorrente.

Poiché detto termine è ad oggi ancora pendente, una immediata decisione in questa sede dovrebbe riconoscere che non è ravvisabile una inerzia definibile come illegittima; e costringerebbe la ricorrente – nel temuto caso del suo ingiustificato protrarsi – ad un nuovo ricorso, per denunciare la mancata esecuzione dell’ordine formalmente emanato.

Il rinvio di ufficio consentirà dunque di accertare se, come ritiene la ricorrente, il “rinnovo” dell’ingiunzione a demolire si configuri come comportamento meramente dilatorio, in quanto tale illegittimo ai sensi dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. I, 22 gennaio 2008, n. 168).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta dispone il rinvio della trattazione del ricorso in epigrafe alla camera di consiglio del 10 marzo 2010.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Turco, Presidente

Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2009

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Ordinanza – 13/11/2009 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. De Mohac
Pizzingrilli (Avv. Malaspina) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato)

sull’irrilevanza della distanza da altre rivendite come elemento ai fini del rilascio del patentino per la vendita di generi di monopolio

Autorizzazioni e concessioni – Vendita di generi di monopolio – Patentino – Distanza da altre rivendite – Irrilevanza

In materia di concessioni, è del tutto irrilevante l’elemento della distanza da altre rivendite , ai fini del rilascio del patentino per la vendita di generi di monopolio, in quanto i criteri da seguire ( orario di funzionamento del bar, interesse dei consumatori ad un comodo approvvigionamento ovvero assenza ) sono stabiliti in considerazione del carattere di complementarietà del servizio svolto mediante patentini rispetto a quello delle rivendite ordinarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 11162 del 2008, proposto da:

Pizzingrilli Benito, rappresentato e difeso dagli avv. Alessio Malaspina, Stefano Proietti, con domicilio eletto presso Studio Legale Assoc. Malaspina & Proietti in Roma, piazza Antonio Mancini, 4;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

De Gregori Davide;

RIGETTO ISTANZA PER IL RILASCIO DI PATENTINO PER LA VENDITA DI GENERI DI MONOPOLIO IN ROMA, VIALE DEI CONSOLI 156/158.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2009 il dott. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza del 22.3.2007 il ricorrente chiedeva il rilascio di un “patentino”per la vendita di generi di monopolio presso l’esercizio commerciale di bar sito in Roma, via dei Consoli, n. 154/156.

All’istanza il ricorrente allegava, come prescritto dalla circolare prot. n. 375/UDG del 1.8.2005, una pianta planimetrica attestante le distanze tra il suo bar e le due più vicine rivendite (distanze pari a mt.102 dalla rivendita n. 955 e mt. 154 dalla rivendita n. 1890).

L’Ufficio Regionale del Lazio dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (di seguito: “Ufficio”) avviava l’istruttoria.

La Guardia di Finanza pur rilasciando un parere formalmente favorevole, evidenziava l’esiguità delle distanze intercorrenti tra il bar gestito dal ricorrente, ove avrebbe dovuto essere rilasciato il patentino, e le rivendite esistenti.

Pertanto, con raccomandata A.R. prot. n. 16935/07/CR del 28.1.2008 l’Ufficio comunicava l’esito negativo dell’istruttoria in quanto “la zona interessata al rilascio risulta adeguatamente servita dai punti vendita esistenti”, invitando il ricorrente a presentare osservazioni ed eventuali controdeduzioni.

Nelle predette osservazioni, inviate il 6.2.2008, il ricorrente evidenziava che il suo bar era già stato sede del patentino n. 100206 nella precedente gestione e che la distanza dalla più vicina rivendita (n. 955) è superiore ai 100 mt..

In definitiva l’Ufficio, considerando che le suddette osservazioni non apportavano alcun nuovo elemento di innovazione, con provvedimento indicato in epigrafe ha definitivamente respinto la domanda del ricorrente in quanto la zona appare già sufficientemente servita dalla rivendita n. 955.

Con il ricorso in esame il ricorrente lo ha impugnato e ne chiede l’annullamento per le ragioni indicate nella parte in diritto.

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Con appositi scritti ciascuna delle parti in causa ha insistito nelle sue richieste.

Infine all’udienza del 27.5.2009, uditi i Difensori presenti in aula, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

1.1. Con il primo mezzo di gravame il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 e della circolare n. 375 UDG del 1.8.2005, nonché eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà della motivazione e travisamento dei fatti, deducendo:

a) che l’Amministrazione ha utilizzato nel provvedimento di reiezione l’espressione approssimativa “circa 100 mt.” per indicare la distanza con la più vicina rivendita, che in realtà è quantificata esattamente in 102 mt (come comprovato dalla Pianta planimetrica);

b) e che il controinteressato è favorevole al rilascio del “patentino”.

L’articolata doglianza non merita accoglimento.

1.1.1. La tesi del ricorrente poggia – come correttamente rilevato dall’Avvocatura Erariale- su un equivoco di fondo; cioè sulla convinzione che il rispetto della distanza minima costituisca l’unico presupposto legittimante per ottenere il patentino.

Il ricorrente è convinto che l’Amministrazione avrebbe negato il rilascio del patentino facendo esclusivo riferimento al requisito della distanza.

L’assunto è errato; e sul punto occorrono alcune precisazioni.

L’equivoco in cui il ricorrente incorre consiste proprio nel ritenere che, accertata la sussistenza della distanza minima, l’Amministrazione sia obbligata a rilasciare il patentino.

Senonchè, oltre al rispetto della distanza minima l’Amministrazione deve valutare altri elementi quali l’orario di funzionamento del bar, l’interesse dei consumatori ad un comodo approvvigionamento ovvero l’assenza di distributori automatici nelle più vicine tabaccherie.

Osservare la distanza minima è soltanto uno degli elementi necessari al fine del rilascio del “patentino”.

La più recente giurisprudenza (successiva alla circolare del 25.9.2005) ha ribadito, al riguardo, che “l’elemento della distanza dalle altre rivendite è del tutto irrilevante ai fini della concessione del patentino poiché i criteri in considerazione non sono stabiliti con riferimento alle distanze, ma in considerazione del carattere di complementarietà del servizio svolto mediante patentini rispetto a quello delle rivendite ordinarie” (Cfr. Tar Napoli, sez III, sentenza n. 7485 del 2007).

Invero, la norma che prescrive il limite minimo di 100 mt non può essere interpretata nel senso che se il limite sia rispettato sorge un vero e proprio diritto ad ottenere il titolo, ed un corrispondente obbligo per l’Amministrazione di rilasciarlo.

1.1.2. Del pari non condivisibile si appalesa il profilo di doglianza – prospettato sub b – secondo cui sarebbe sufficiente il consenso del controinteressato al fine del rilascio del patentino.

Il consenso prestato dalla rivendita di aggregazione (nel caso di specie la n. 955) al rilascio del patentino risulta del tutto irrilevante in quanto tale dichiarazione non ha alcun valore vincolante per l’Amministrazione e non può condizionare né in senso positivo, né in senso negativo, l’attività istruttoria dell’Ufficio.

1.2. Con il secondo mezzo di gravame il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione delle circolari n. 04/63406 del 25.9.2001, n. 04/64713 del 28.11.2001 e n. 375UDG del 1.8.2005, nonché difetto di istruttoria ed eccesso di potere, deducendo:

– che l’Amministrazione ha svolto una istruttoria inadeguata in relazione all’accertamento dei requisiti di legge per il rilascio del patentino;

– che la stessa Amministrazione aveva omesso di considerare che in precedenza era stato rilasciato regolare patentino per la vendita di generi di monopolio n. 100206 in favore dell’originario gestore e che il predetto patentino era stato revocato nel 2006
L’articolata doglianza non merita accoglimento.

1.2.1. Dagli atti versati in giudizio emerge che l’Amministrazione ha condotto un’istruttoria sufficientemente approfondita. Ed invero la Guardia di Finanza ha accertato che nelle immediate vicinanze (102 e 150 metri) esistono già ben due tabaccherie che assicurano il servizio di vendita.

E poiché il provvedimento di diniego menziona le risultanze di tali accertamenti e poggia sull’assorbente circostanza che la zona risulta adeguatamente servita – il che soddisfa l’interesse dei consumatori ad un comodo approvvigionamento – esso resiste alla dedotta censura.

1.2.2. Quanto al secondo profilo, valgano le seguenti osservazioni.

La precedente autorizzazione è stata revocata dall’Ufficio per motivazioni di carattere soggettivo, legate alla precedente gestione, con la conseguenza che l’istanza del ricorrente è, a tutti gli effetti, un’istanza di rilascio di un nuovo patentino, da valutare in un contesto giuridico e commerciale certamente differente da quello del tempo cui risale l’autorizzazione n. 100206.

2. Alla luce delle suesposte osservazioni il ricorso va respinto.

Si ravvisano giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessive € 2.000,00 oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale del Lazio, sez. II^, respinge il ricorso in epigrafe e condanna alle spese la parte soccombente come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/11/2009 n.11127 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. G. Nunziata Cardarelli Sabatino (Avv. Domenico Scuncio) c. Ministero delle Infrastrutture (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Dipartimento Trasporti Terrestri – Ufficio Provinciale di Caserta (N.C.)

sulla necessità o meno che i provvedimenti di revisione della patente di guida ex art. 128 del Codice della Strada siano preceduti da apposito avviso di inizio del procedimento all’interessato

1. Circolazione stradale – Patente di guida – Procedimento di revisione – In pendenza del procedimento avverso l’ordinanza ingiunzione – Illegittimità – Sussiste

2. Circolazione stradale – Patente di guida – Revisione ex art. 128 del CdS – Indicazione di elementi di giudizio che possano mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida – Necessità – Mancanza – Illegittimità

3. Circolazione stradale – Patente di guida – Revisione – Ex art. 128 del Codice della strada – Preventiva comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Sussiste ove non sussistano ragioni di particolare urgenza per consentirne l’omissione – Mancanza – Illegittimità.

1. È illegittimo il provvedimento di revisione della patente, allorquando, pendendo ricorso giurisdizionale (nella specie il ricorrente ha presentato ricorso innanzi al Giudice di Pace) avverso l’ordinanza-ingiunzione con la quale sia stata conclusa la fase amministrativa dell’opposizione, la contestazione della violazione che ha determinato la totale perdita del punteggio non possa ancora considerarsi «definita» nei sensi di cui all’art. 126 bis, comma 2, codice della strada (D.Lgs. 285/92) (1)

2. L’atto con cui si dispone la revisione di una patente di guida, pur avendo natura discrezionale, presentandosi come espressione di un potere cautelare esercitato a tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale, deve essere comunque correlato alla presenza di elementi di giudizio che possano mettere in dubbio l’idoneità tecnica del conducente alla guida. E’ pertanto illegittimo il provvedimento il quale impone la revisione della patente che sia privo di un’adeguata valutazione dalla quale debbono risultare le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a dubitare della sussistenza «dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica»

3. E’ illegittimo un provvedimento di revisione della patente di guida adottato ai sensi dell’art. 128 del Codice della strada (D.lgs n. 285 del 1992 e s.m.i.), che non sia stato preceduto da avviso di inizio del procedimento all’interessato ex art. 7 della L. n. 241 del 1990, ove non sussistano ragioni di particolare urgenza per consentirne l’omissione (2)

_____________________________________

1. cfr. ex multis, TAR Campania – Napoli, Sez. V, 11.2.2009, n.737; id. 24.11.2008, n.20010; id. 26.3.2007, n.2821; id. 13.3.2007, n.1862; TAR Lazio – Latina, Sez. I, 11.3.2009, n.181; TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 12.5.2006, n.1188; TAR Piemonte – Torino, Sez. I, 20.4.2005, n.1090; TAR Emilia – Romagna – Bologna, Sez. I, 19.11.2004, n. 3753; TAR Liguria, Sez. II, 30.7.2004, n. 1126;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI; 9.6.2008, n. 2760; id. 10.10.2006, n. 6013

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 4929 del 2009, proposto dal

Sig. Cardarelli Sabatino, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Scuncio ed elettivamente domiciliato in Napoli, Via Benedetto Cariteo n.12 presso Merolla-Scuncio;

contro

Ministero delle Infrastrutture in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;
Dipartimento Trasporti Terrestri – Ufficio Provinciale di Caserta in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di revoca della patente di guida del 17/6/2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati, in cui il ricorrente espone che gli è stato notificato ex art.126-bis del Codice della Strada il provvedimento impugnato di revoca della patente di guida per aver esaurito i 20 punti quale conseguenza accessoria del verbale contestato il 25/2/2009 dalla Polizia Stradale di Caianello, verbale impugnato innanzi al Giudice di Pace di Teano con ricorso tuttora pendente;

Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato con deposito di relazione datata 18/9/2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito il relatore Consigliere Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio del 5 novembre 2009, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;

Atteso che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, ai sensi dell’art.21, comma 10, della Legge n. 1034/1971 nel testo introdotto dall’art. 3 della Legge n.205/2000, in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5 della Legge n.1034/1971 nel testo introdotto dall’art.9, comma 1, della Legge n.205/2000, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

Ritenuto, nella fattispecie, di aderire all’orientamento della Sezione (ex multis, 11.2.2009, n.737; 24.11.2008, n.20010; 26.3.2007, n.2821; 13.3.2007, n.1862) peraltro in linea con la giurisprudenza prevalente (T.A.R. Lazio, Latina, I, 11.3.2009, n.181; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 12.5.2006, n.1188; T.A.R. Torino, I, 20.4.2005, n.1090) secondo cui, atteso il carattere provvedimentale dell’atto di revisione della patente di guida, sono fondate le censure prospettate in quanto, ai sensi dell’art. 126-bis, secondo comma, del Decr. Legisl. n.285/1992, occorre che sia prima concluso l’iter procedimentale dei ricorsi amministrativi ammessi dalla legge, con conseguente illegittimità delle determinazioni assunte in sede di revisione della patente di guida ove il procedimento giurisdizionale instaurato da parte ricorrente avverso le sanzioni a suo carico era ancora pendente e tutt’altro che definito;

Considerato che la fondatezza del ricorso deve farsi derivare dalla circostanza che parte ricorrente ha impugnato innanzi al Giudice di Pace di Teano il verbale di contravvenzione della Polizia Stradale e, non essendosi alla data del 17/6/2009 ancora pronunciata definitivamente l’Autorità adita, il provvedimento impugnato manca del necessario presupposto;

Constatata l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti normativamente richiesti per l’adozione del provvedimento di revisione della patente, dal momento che l’avvenuta proposizione del ricorso dinanzi al Giudice di pace avverso il verbale di contestazione (TAR Emilia-Romagna, Bologna, I, 19.11.2004, n. 3753) o anche la sola pendenza dei termini per l’esperimento dei rimedi giurisdizionali o amministrativi (TAR Liguria, II, 30.7.2004, n. 1126), privando la “contestazione” della necessaria definitività, costituiscono circostanze di per sé ostative al perfezionarsi della revisione della patente;

Atteso che la giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 9.6.2008, n.2760; 10.10.2006, n. 6013) ha espressamente confutato l’orientamento dell’Amministrazione che, tendenzialmente, interpreta la portata dell’art. 128 del Codice della strada nel senso che le misure che detta norma prevede a carico del cittadino patentato non comporterebbero alcuna valutazione di responsabilità in ordine alla causazione di un incidente stradale, essendo piuttosto il frutto di una valutazione di tipo tecnico (circa la persistenza dei requisiti psico-tecnici), di tale ampiezza discrezionale da non richiedere una particolare analitica motivazione, e non avrebbero natura sanzionatoria, ma una finalità eminentemente cautelare, che escluderebbe anche l’esigenza della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, comma 2, della Legge n. 241/1990; viceversa la valutazione di “dubbia persistenza” di requisiti e idoneità implica una cognizione sì sommaria dei fatti che giustificano l’attivazione del potere dell’Amministrazione, ma altresì logicamente estesa a tutti gli aspetti della attribuibilità al destinatario stesso di conseguenze contrarie ai precetti dell’ordinamento in materia di circolazione, occorrendo che sia prima concluso l’iter procedimentale dei ricorsi amministrativi ammessi dalla legge;

Ritenuto pertanto che, per lesuesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe debba essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione;

Ritenuto, infine, che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese,

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 5/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Andrea Pannone, Presidente FF

Paolo Carpentieri, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/11/2009 n.7370 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, est. R. Cicchese
Di Meglio Carmine (Avv. Isidoro Di Meglio) c. Comune di Ischia (N.C.).

sull’obbligo per la P.A. di esitare un’istanza di concessione in sanatoria prima di procedere all’adozione di provvedimenti repressivi

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Condono edilizio – Istanza di sanatoria ex L. n. 47/1985 – Presentazione – Preclude l’adozione di provvedimenti repressivi fino alla pronunzia sulla domanda di sanatoria.

Ai sensi degli artt. 38 e 44 della Legge 28.2.1985 n. 47, la presentazione della domanda di concessione edilizia o sanatoria edilizia sospende i procedimenti amministrativi sanzionatori (nella specie un’ordinanza di demolizione) e quindi, a maggior ragione, preclude la legittima adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi senza che sia preventivamente intervenuta la pronunzia su tale domanda (1)

____________________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4770 del 2005, proposto da:

Di Meglio Carmine, rappresentato e difeso dall’avv. Isidoro Di Meglio, con domicilio eletto presso Isidoro Di Meglio in Napoli, Segreteria T.A.R.;

contro

Comune di Ischia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

ORDINANZA N. 102 DEL 06/04/2005 DI DEMOLIZIONE E RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/11/2009 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il comune di Forio gli ha ingiunto la demolizione di opere abusivamente realizzate.

Avverso il provvedimento impugnato ha dedotto diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Il comune intimato non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

Risulta dagli atti che, in data antecedente l’adozione del provvedimento impugnato, era stata presentata domanda di condono ai sensi della l. n. 326/2003 per le opere di cui è stata disposta la demolizione (cfr. copia domanda di condono presentata in data 10 dicembre 2004 prot. n. 31125, depositata dal ricorrente).

La circostanza non risulta smentita dall’amministrazione, che non si è costitutita in giudizio, non ha depositato note o altri scritti difensivi, non ha dato atto, nel testo del provvedimento, della eventuale estraneità degli edifici dei quali è ingiunta la rimozione alla domanda di condono suddetta e/o alle ordinanze di demolizione emesse in precedenza dal comune ed annullate dal T.A.R. con sentenze nn 4021/2001 e 4590/2001.

Orbene, per costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale, l’ordinanza di demolizione è in tal caso illegittima, atteso che, l’Amministrazione comunale deve, prima di ordinare la demolizione delle opere eseguite, esaminare detta domanda.

Infatti, ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/85, contenuti nel capo IV della legge medesima, in pendenza della domanda di sanatoria, è preclusa l’adozione di provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio, atteso che nell’ipotesi di diniego della domanda di sanatoria, l’Amministrazione dovrà adottare nuova ingiunzione di demolizione, con fissazione di nuovi termini per la spontanea esecuzione (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 21 marzo 2008 , n. 1472).

Il ricorso, pertanto, deve essere accolto con assorbimento di ogni altra censura.

Spetta all’amministrazione definire quanto prima la predetta domanda di condono, adottando i provvedimenti consequenziali.

Le spese di lite possono essere compensate in considerazione del fatto che, secondo quanto indicato nel testo del provvedimento, lo stesso non ha avuto esecuzione in ragione della pendenza della domanda di condono.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta di Napoli, accoglie, come da motivazione, il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Guerriero, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Roberta Cicchese, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 13/11/2009 n.7365 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti , Est. Bottiglieri
S. L. ( Avv. Scognamiglio ) c. Autorità garante per la protezione dei dati personali (Avvocatura Generale dello Stato ) c. Presidenza del Consiglio dei ministri (Avvocatura Generale dello Stato ) c. Inpdap,n.c.

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali

1. Giurisdizione e competenza – Garante per la protezione dei dati personali – Controversie di lavoro – Privatizzazione – Giudice amministrativo – Incompetenza

2. Giurisdizione e competenza- Pronuncia declinatoria della giurisdizione amministrativa – Riassunzione del giudizio ordinario – Termine – Fissazione – G.a..

1. Ai sensi dell’art 63 decreto legislativo 165 del 2001 sono devolute al giudice ordinario,nella veste di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni,incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro,il conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali,nonché le controversie concernenti le indennità di fine rapporto (ivi oggetto di lite).Per contro, rientrano nella competenza del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della P.A. ,nonché in sede di giurisdizione esclusiva le controversie relative ai lavoratori pubblici c.d. non privatizzati. Di conseguenza, la controversia tra il Garante per la protezione dei dati personali e i propri dipendenti,che non riguarda alcuna procedura concorsuale per l’arruolamento nell’Ente,deve esser conosciuta dal giudice ordinario.

2. In caso di pronuncia declinatoria della propria giurisdizione,mancando una norma esplicita che disciplini le modalità di prosecuzione del giudizio,il giudice amministrativo eventualmente adito, applicandosi analogicamente l’art 50 c.p.c., dopo aver dichiarato la propria incompetenza deve fissare un termine di sei mesi per la riassunzione del giudizio,pena l’estinzione del giudizio ordinario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7129 del 2008, proposto da:
Sergio Lombardi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Scognamiglio e Claudio Scognamiglio, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, n. 326;

Autorita’ garante per la protezione dei dati personali e Presidenza del Consiglio dei ministri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Inpdap – Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica, non costituito in giudizio;

del proprio diritto ad un’unica indennità di fine servizio calcolata sull’intera anzianità del servizio prestato alle dipendenze dello Stato (effettiva, riscattata o convenzionalmente riconosciuta) e commisurata all’ultimo stipendio percepito all’atto del collocamento a riposo, al netto di quanto erroneamente già liquidato in suo favore dall’INPDAP, all’atto dell’inquadramento nei ruoli dell’Autorità.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ garante per la protezione dei dati personali e della Presidenza del Consiglio dei ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, la dr.ssa Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 4 luglio 2008 e depositato il successivo 16 luglio, il dr. Lombardi narra di essere stato dirigente della Presidenza del Consiglio dei ministri, e di essere transitato all’Ufficio del garante dei dati personali, prima in posizione di comando, poi nei ruoli organici a far data dal 1° settembre 2000.

Narra ancora il ricorrente che, all’atto del passaggio nei ruoli organici dell’Autorità, l’Ufficio del garante lo ha iscritto a fini previdenziali all’INPS, ed ha iniziato ad accantonare le quote di t.f.r. in apposito fondo gestito dalla stessa Autorità. Conseguentemente, avendo detta iscrizione interrotto la posizione assicurativa e previdenziale già costituita presso l’INPDAP, quest’ultima ha erogato l’indennità di buonuscita in relazione al solo periodo di contribuzione precedente al transito, che il ricorrente ha riscosso nella erronea convinzione della corretta applicazione delle norme vigenti.

Ma, si prosegue, così non è, in quanto:

– la circolare INPDAP 27 luglio 2004, n. 46 (che richiama la conforme nota 4 giugno 2004, n. 899/7094 del Ministero del lavoro) prevede l’obbligo delle autorità indipendenti di iscrivere all’INPDAP il proprio personale dipendente;

– le note INPDAP 18 aprile 2005 n. 1361/DG e 3 agosto 2005, n. 2851 chiariscono che, per il personale proveniente da pubbliche amministrazioni transitato nei ruoli delle autorità, l’Istituto deve quantificare e versare alle predette autorità l’importo lor
Ciò premesso, il ricorrente, cessato dal servizio per dimissioni volontarie il 1° dicembre 2006, con una anzianità contributiva di 38 anni, domanda in questa sede l’accertamento del proprio diritto ad ottenere un’unica indennità di fine servizio, calcolata sull’intera anzianità del servizio prestato alle dipendenze dello Stato (effettiva, riscattata o convenzionalmente riconosciuta), e commisurata all’ultimo stipendio percepito all’atto del collocamento a riposo, al netto di quanto già liquidato in suo favore dall’INPDAP all’atto dell’inquadramento nei ruoli dell’Autorità.

A sostegno della pretesa, il ricorrente, oltre alle determinazioni sopra citate, invoca:

– l’art. 1, lett. a) e b) del d. lgs. 479/94, in ordine alla preposizione dell’INPDAP alla gestione delle forme di previdenza e di assistenza obbligatorie dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche;

– la indubbia natura di pubblica amministrazione, ancorchè ad ordinamento autonomo, del Garante per la protezione dei dati personali;

– l’erroneità della disposta iscrizione all’INPS, con conseguente interruzione dei periodi assicurativi e lesione del diritto all’ottenimento di un’unica pensione ed indennità di buonuscita, commisurate al periodo complessivo di servizio prestato, di cui
– il diritto (non sottoposto ad opzione) al mantenimento della propria posizione previdenziale ed assistenziale;

– la penalizzazione derivante dall’iscrizione all’INPS, per il diverso sistema di calcolo del trattamento pensionistico;

– la diversa scelta operata dalla stessa amministrazione per la posizione previdenziale del ricorrente, riconosciuta senza alcuna soluzione di continuità, da cui l’implicito riconoscimento dell’errore intervenuto nella posizione per cui è causa;

– decisioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa nella materia in ordine, in particolare, alla sottrazione del trattamento previdenziale alla sfera di autonomia delle autorità e alla sfera di contrattazione collettiva, nonché alla sicura riferibili
– la circolare 1° agosto 2002, n. 30 dell’INPDAP che, nell’individuare il personale in regime di t.f.r. e di t..f.s., annovera tra i secondi i dipendenti della p.a. a tempo indeterminato assunti entro il 31 dicembre 2000, anche in caso di successivo passa
Il ricorrente formula infine le domande di condanna conseguenti al richiesto accertamento.

Si sono costituite in resistenza l’Autorità e la Presidenza del Consiglio dei ministri.

Le amministrazioni resistenti fondano le proprie difese sulla considerazione che il ricorrente non è transitato nei ruoli del Garante secondo il regime della mobilità, bensì è stato inquadrato nel ruolo organico in base alla sottoscrizione di un contratto individuale di lavoro, in applicazione dell’art. 64 del regolamento 2/2000 sul trattamento giuridico ed economico del personale del Garante, relativo al primo inquadramento del personale che prestava ivi servizio a vario titolo. La difesa erariale prosegue esponendo che la già citata circolare INPDAP 46/2004, mentre ha precisato che il personale delle Autorità deve essere iscritto all’INPDAP per quanto attiene al regime pensionistico, nulla ha indicato con riferimento alla disciplina del trattamento di fine servizio. Conseguentemente, il Garante ha formulato specifico quesito all’INPDAP con nota 22 luglio 2005, n. 13991, riscontrata con nota del 3 agosto 2005, n. 2851, nella quale l’INPDAP ha precisato che, per il personale direttamente assunto dall’Autorità (tra cui il ricorrente, firmatario del ridetto contratto individuale di lavoro), il trattamento di fine rapporto va corrisposto dall’Autorità secondo le norme previste dal regolamento di disciplina dello stato giuridico ed economico. Diversamente, per il personale transitato in forza dei processi di mobilità di cui all’art. 30, d. lgs. 165/01, l’INPDAP provvede a quantificare ed a versare all’Autorità l’importo lordo del t.f.s. o del t.f.r. maturato all’atto del trasferimento.

Conseguentemente, conclude la difesa erariale, anche nell’ipotesi di mobilità, nulla è innovato rispetto alla disciplina del trattamento di fine rapporto del personale delle Autorità, per il quale l’INPDAP esclude l’applicazione della normativa vigente per il personale dello Stato e degli enti pubblici, ovvero l’erogazione diretta da parte dell’INPDAP, previo versamento dei relativi contributi, laddove, di contro, l’Autorità, procedendo agli accantonamenti ed alla corresponsione, gestisce ed eroga direttamente il t.f.r. del proprio personale applicando le norme civilistiche in materia.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009.

DIRITTO

1. Va prioritariamente indagata la questione relativa all’individuazione della giurisdizione competente sulla controversia all’odierno esame.

2. Invero, originariamente questo Tribunale (I, 12 marzo 2004, n. 2417) ha trattenuto la giurisdizione con riguardo a controversie attinenti il rapporto di lavoro intercorrente tra l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali ed i propri dipendenti.

Il predetto avviso è stato, però, oggetto di valutazione negativa da parte del giudice d’appello (C. Stato, VI, 8 novembre 2005 n. 6228) che ha, in sintesi, precisato:

– che, ai sensi dell’art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (t.u. in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni), “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative
– che, in ragione di quanto sopra, una controversia tra il Garante per la protezione dei dati personali ed i dipendenti, che non riguardi alcuna procedura concorsuale per l’arruolamento nell’Ente, va conosciuta dal giudice ordinario in funzione di giudice
– che nulla muta pur considerando l’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo per il contenzioso concernente il personale dell’Autorità per le comunicazioni (Cass., SS.UU., 23 giugno 2005, n
– che le predette argomentazioni non sarebbero estensibili al Garante per i dati personali, sia in quanto la legge 675/96, poi trasfusa nel decreto legislativo 196/03, contiene una previsione,opposta a quella di cui appena sopra, che devolve alla giurisdi
3. Tenuto conto di quanto precede, e ritenuto di risolvere la questione in forza di una piana lettura delle disposizioni di legge volte a di regolare la qui indagata vicenda giurisdizionale, ed, in primis, dell’art. 3 del decreto legislativo 165 del 2001, che non ricomprende espressamente il Garante per la protezione dei dati personali tra le autorità con personale di diritto pubblico, non inverando l’eccezione di cui all’art. 63, comma 4, del ridetto decreto legislativo, e del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, successivo al decreto legislativo 165 del 2001, che in nessuna disposizione attribuisce espressamente ad un plesso giurisdizionale la giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro con i dipendenti dell’Autorità, la Sezione ha indi recentemente affermato la ordinaria giurisdizione dell’A.G.O. in materia di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi degli artt. 2, commi 2 e 3 e 63, comma 1, del decreto legislativo 163 del 2006, anche con riferimento alle controversie azionate nei confronti dell’Autorità datoriale da parte dei dipendenti e dei dirigenti del Garante per il trattamento dei dati personali (tra altre, 23 aprile 2008, n. 3440).

4. Questo Tribunale non può, pertanto, nella presente sede, che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione anche per quanto concerne la controversia in esame, concernente l’individuazione del regime giuridico applicabile al trattamento di fine rapporto del ricorrente, già dirigente della Presidenza del Consiglio dei ministri, transitato all’Ufficio del garante dei dati personali, prima in posizione di comando, poi nei ruoli organici a far data dal 1° settembre 2000 e cessato dal servizio per dimissioni volontarie il 1° dicembre 2006.

La conclusione, alla luce della materia sottoposta a cognizione, è ulteriormente confortata dalle recenti pronunce del giudice della giurisdizione, in forza delle quali spetta al giudice ordinario, e non più alla giurisdizione del giudice amministrativo, la cognizione delle controversie relative all’indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, anche se riguardanti i dipendenti dello Stato e delle aziende autonome, quando il diritto fatto valere va riferito ad un periodo successivo al 30 giugno 1998, poiché l’art. 6 della legge n. 75 del 1980 è stato abrogato per incompatibilità con la successiva normativa sul pubblico impiego privatizzato, in ragione del venir meno, a seguito di detta normativa, dei presupposti fondanti la sua vigenza, e cioè l’inerenza della controversia ad un diritto attinente ad un rapporto di pubblico impiego oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass., SS.UU, 2 luglio 2008, n. 18038; 14 gennaio 2009, n. 560).

Inoltre, nell’applicare l’art. 69 del d.lg. n. 165 del 2001, in forza della quale la data del 30 giugno 1998 ha segnato il trapasso delle controversie in materia di pubblico impiego alla giurisdizione ordinaria, ai casi in cui il rapporto di lavoro si sia svolto parte in epoca anteriore e parte in epoca posteriore a tale momento, la Corte di Cassazione (SS. UU. 3 maggio 2006, n. 10183; 13 dicembre 2007, n. 26096; 22 aprile 2008, n. 7770) ha adottato il criterio della causa petendi, intesa come fatti costitutivi del diritto azionato in giudizio. E nella fattispecie costituita dalla domanda di accertamento del (maggior) diritto all’indennità di buonuscita, la sentenza ha assegnato rilevanza al momento in cui, con la cessazione del rapporto di lavoro e la liquidazione del trattamento di quiescenza in misura inferiore a quella dovuta, sorge il diritto del lavoratore al pagamento delle differenze.

Con la conseguenza che, ove il rapporto di lavoro cessi in data successiva al 30 giugno 1998, come nel caso di specie, è giocoforza ritenere che il diritto in questione nasca successivamente e la giurisdizione in materia si radichi, dunque, in capo al giudice ordinario (conforme, C. Stato, VI, 12 gennaio 2009 , n. 48). Per l’effetto, in conformità a quanto statuito dalla Corte Costituzionale con sentenza 12 marzo 2007, n. 77 va, altresì, indicato che la controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario e devono dichiararsi salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda (in termini, C. Stato, 13 marzo 2008, n. 1059).

Seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato, in mancanza di una norma esplicita che disciplini le modalità di prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice munito di giurisdizione, “vanno applicate, analogicamente, le disposizioni riguardanti la riassunzione del giudizio, in seguito alla pronuncia di incompetenza. A tal fine, può essere utilizzata la previsione dell’articolo 50 del codice di procedura civile, secondo cui, in seguito alla decisione sul regolamento di competenza, il giudizio deve essere riassunto nel termine di sei mesi, pena l’estinzione del giudizio ordinario”(C. Stato, ord. 28 novembre 2008, n. 5901).

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

Fissa per la riassunzione del ricorso innanzi al Giudice cui è devoluta la giurisdizione il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 13/11/2009 n.11128 proviene da Giustamm.