Pres. Di Giuseppe – Est. Amicuzzi
S.T.I. s.p.a. (Avv. R. Colagrande) c/ I.N.A.I.L. (Avv. V. Pone e B. Torre); Bucap s.p.a. (Avv. A. Clarizia, S. Ridolfi, C. Trivelloni)

sulle condizioni per l’ammissibilità della rinnovazione della gara nel caso di annullamento dell’esclusione di un concorrente e sui presupposti per l’uso di formule matematiche per la valutazione economica delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole del bando – Tempestiva impugnazione – Necessità – Condizioni – Immediata lesività – Conseguenze.
2. Contratti della P.A. – Gara – Concorrente – Esclusione – Annullamento – Rinnovazione – Ammissibilità – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Punteggi tecnici – Assegnazione – Prima della conoscenza delle offerte economiche – Necessità – Conseguenze.
4. Contratti della P.A. – Gara – Due concorrenti – Ricorso incidentale – Esame – Prima del ricorso principale – Necessità – Esclusione- Ragioni.
5. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica – Formula matematica – Ammissibilità – Condizioni.
6. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Elementi di valutazione – Sindacato del G.A. – Limiti.
7. Processo amministrativo – Risarcimento – Domanda – Prova del danno – Necessità – Ragioni.

1. Sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole immediatamente lesive che impediscono la partecipazione alla procedura di determinati soggetti – e non richiedono alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (1). Pertanto in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (2). In particolare, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (3).
2. In caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello di specie, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (4).
3. Nelle pubbliche gare, l’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione di gara deve precedere la conoscenza delle offerte economiche; perché la Commissione valutatrice, altrimenti (conosciuti i punteggi relativi alle altre voci, nonché i contenuti delle offerte economiche e individuati, in base a criteri di automaticità, i punteggi correlati a queste ultime) ben potrebbe, in astratto, modulare l’assegnazione del punteggio discrezionale di cui si tratta in modo da orientare l’esito definitivo della gara (5). Di conseguenza, la Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l’attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, soltanto prima dell’apertura delle buste e, cioè, nell’assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell’obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (6).
4. In una gara con due soli concorrenti, non vi è alcuna necessità di esaminare prima il ricorso incidentale e poi il ricorso principale, poiché, anche se il ricorso incidentale fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale da parte del ricorrente principale a vedere esaminati, ed eventualmente accolti, i propri motivi di ricorso, volti ad ottenere la ripetizione della stessa gara da parte dell’Amministrazione (nella specie per essere stati fissati criteri di valutazione della offerta economica illegittimi) con permanere della “chance” di veder rinnovata la procedura a evidenza pubblica e di aggiudicarsela.

5. Nell’ambito di una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, se costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (7). E’ tuttavia consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché anche essi siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la par condicio tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.
6. In una gara di appalto spetta alla P.A. proponente l’individuazione degli elementi di valutazione dell’ offerta e dei relativi parametri, individuazione che è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile dal giudice di legittimità solo nel caso di manifesta irrazionalità della scelta o palese travisamento dei presupposti di fatto (8).
7. Nel processo amministrativo, è inammissibile la domanda di risarcimento danni che venga formulata in maniera del tutto generica e senza alcuna concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere (9). Infatti, la parte che non limiti la domanda giudiziale alla richiesta generica di risarcimento del danno (e cioè ad una pronuncia di mero accertamento della potenzialità dannosa di un determinato illecito), ma chieda anche la condanna alla corresponsione di quanto occorra per il ristoro del danno subito, ha il concreto onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (10).
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1. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776.
2. Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901.
3. Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951.
4. Cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892 e 21 gennaio 2002, n. 340.
5. Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 gennaio 2008, n. 862.
6. Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136.
7. Cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102.
8. Cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168.
9. Cfr. T.A.R. Lazio sez. II, 25 gennaio 2002, n. 678.
10. Cfr. T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5494 del 2008 proposto da

S.T.I. s.p.a., con sede legale in Piacenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. SOCIETA’ ITALIANA ARCHIVI s.p.a., ALFA 81 s.p.a., COOP. GE. S.c.r.l. ed ELSAG s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Colagrande, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via G. Paisiello, n. 55 (presso lo Studio Scoca);

CONTRO

l’I.N.A.I.L. – ISTITUTO NAZIONALE per l’ASSICURAZIONE contro gli INFORTUNI sul LAVORO, in persona del Dirigente generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Pone e Bettino Torre, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 144;

e nei confronti

di BUCAP s.p.a., anche ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Sandro Ridolfi e Cinzia Trivelloni, nonché, a seguito di ricorso incidentale, dall’avv. Angelo Clarizia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Barberini n. 47;
nonché “di ciascuna delle precitate mandanti in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.”, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione del Direttore Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L. n. 63 del 20.3.2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. controinteressato della “gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’Istituto (Gara n. 5/2007)”;
del disciplinare di gara, nella parte (punto 6) relativa alla modalità di attribuzione del punteggio con particolare riguardo al sistema di valutazione della offerta economica;
degli atti presupposti, conseguenti e connessi, in particolare dei verbali di gara e, ove intervenuta, della determinazione di positiva verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006;
nonché, a seguito di motivi aggiunti, per la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati, ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L. e di BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Visto il ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il decreto cautelare 5 giugno 2008, n. 2756;
Vista la propria ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.10.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 31.5.2008, depositato il 4.6.2008, la S.T.I. s.p.a., con sede legale in Piacenza, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a., deduce di aver partecipato ad una gara a procedura aperta, n. 5 del 2007, per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’I.N.A.I.L. (per la quale, avendo fatto seguito ad una analoga dichiarata deserta per carenza di almeno due offerte valide, è stata prevista la sufficienza di una sola offerta valida), cui hanno partecipato parte ricorrente, il controinteressato R.T.I. (composto dalla mandataria BUCAP s.p.a., nonché da Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) e il R.T.I. composto da Italarchivi s.r.l., Data Service s.p.a., Puma BTL s.p.a. e Infocert s.p.a..
Con l’atto introduttivo del giudizio, evidenziato che è stata disposta la esclusione del “R.T.I. Italarchivi” e che all’offerta tecnica della ricorrente sono stati attribuiti 43 punti e a quella economica 29,36 punti, mentre alla offerta tecnica del “R.T.I. Bucap” sono stati attribuiti 60 punti e a quella economica 27,65 punti, ha impugnato la disposta aggiudicazione definitiva al R.T.I. da ultimo nominato e gli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione degli artt. 97 e 3 della Costituzione. Violazione dei principi generali di trasparenza, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, violazione del principio di proporzionalità e sviamento.
Il “R.T.I. Bucap” avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver presentato per le sottovoci 1 e 2 (incidenti quasi nella misura del 20 % del punteggio massimo complessivo previsto per l’offerta economica) una offerta pari a zero. Comunque il sistema previsto nel Disciplinare di gara (di sottovoci distinte per tipologie di servizio) sarebbe illegittimo perché così sarebbe privilegiato il gestore uscente del servizio, in violazione dei principi di concorrenzialità e di par condicio.
2.- Violazione, sotto altro profilo, delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento. Violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte.
Il sistema di attribuzione del punteggio all’offerta economica si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo ed impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica.
3.- Violazione delle norme (art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006) e dei principi generali in tema di affidamento dei pubblici appalti, con particolare riguardo ai principi di continuità e pubblicità delle sedute. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione.
In violazione dei principi in epigrafe indicati la Commissione di gara, in luogo di compiere in seduta pubblica l’intera operazione di disamina e controllo della documentazione, ha interrotto la seduta rinviando l’esaustivo esame dei singoli contenuti della documentazione amministrativa ad un momento successivo e riservato.
Con decreto presidenziale 5 giugno 2008, n. 2756 è stata accolta la istanza cautelare presentata da parte ricorrente.
Con memoria depositata il 10.6.2008 si è costituita in giudizio la BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., che ha eccepito la tardività della impugnazione del disciplinare di gara (in particolare del punto 6 dello stesso, riguardante le modalità di valutazione ed attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica, già idoneo a ledere gli interessi di detto R.T.I.) ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la revoca del decreto cautelare adottato e per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.6.2008 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., che ha eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.6.2008 il costituito Istituto ha eccepito la tardività della impugnazione del Disciplinare di gara concernente il sistema di valutazione dell’offerta economica, già contestato stragiudizialmente, e (precisato che il R.T.I. ricorrente ha ottenuto un punteggio prezzo di 29,1374 e non di 29,36, mentre il R.T.I. Bucap s.p.a. ha conseguito quello di 30,4741 e non di 27,65) ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione della richiesta di adozione di misure cautelari e per la reiezione.
Con ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con atto notificato il 24.6.2008, depositato il 26.6.2008 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti al ricorso, chiedendo l’annullamento degli atti e la condanna al risarcimento danni in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1.- Violazione delle norme (art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006) e dei principi generali in tema di affidamento dei pubblici appalti, con particolare riguardo ai principi di continuità e pubblicità delle sedute e di garanzia di conservazione della documentazione da esaminare. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione.
Dal verbale della Commissione del 9.10.2007 risulta che, dopo l’apertura dei plichi con le buste A, B e C di ciascun concorrente e la constatazione del regolare confezionamento delle stesse, sono state aperte le buste A ed è stata verificata la corrispondenza tra la documentazione prodotta e quanto richiesto negli atti di gara, con riserva di procedere in sedute riservate ad un più approfondito esame di merito degli atti, al fine di verificarne anche la conformità.
Non sarebbe stato quindi svolto un controllo sostanziale nel corso della seduta sopra indicata (che avrebbe consentito ai presenti la formulazione di rilievi circa la regolarità o meno dei contenuti) in assenza di valide ragioni di deroga ai principi in epigrafe indicati.
Inoltre, sebbene si trattasse di documentazione delicata, non sarebbe stato posto in essere alcun sistema di conservazione a garanzia della immutabilità delle buste A già aperte, con possibilità di “inquinamenti” e favoritismi.
A nulla vale che la ricorrente sia stata comunque ammessa alla gara di cui trattasi, avendo interesse a dolersi di inquinamenti che avrebbero potuto avvantaggiare la controinteressata e comunque avendo interesse strumentale al rinnovo della gara.
2.- Violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento. Violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte.
Dall’allegato n. 3 al verbale di gara del 28.2.2008 risulta che al R.T.I. controinteressato, per una offerta economica superiore a quella della parte ricorrente, è stato attribuito un punteggio economico superiore a quello a questa attribuito, con sovvertimento dei principi generali in epigrafe indicati e indicazione di una disfunzione, tanto della formula applicata nel caso di specie (in contestazione) quanto della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione; tanto avrebbe comportato prevalenza della offerta meno conveniente e modificazione della distribuzione dei punteggi prevista dalla lex specialis di gara.
Con memoria depositata il 9.7.2008 l’I.N.A.I.L. ha replicato ai motivi aggiunti, deducendone la infondatezza e concludendo per la reiezione.
Con atto notificato il 10.7.2008, depositato l’11.7.2008, ha proposto ricorso incidentale la BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., con il ministero anche di un nuovo difensore, che ha dedotto che, dall’esame della documentazione visionata, sarebbe emerso che il R.T.I. S.T.I. s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, con inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse. Ha quindi dedotto i seguenti motivi:
1.- La mandante Elsag Datamat s.p.a. avrebbe violato il Disciplinare di gara laddove, a pag. 5 e ss., stabilisce che nella busta A doveva essere contenuta, a pena di esclusione, anche una dichiarazione unica, che costituiva anche domanda di partecipazione alla gara, debitamente datata e sottoscritta con firma leggibile e per esteso dal legale rappresentante o da persona avente il potere di rappresentarlo e di impegnarlo legalmente, resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000 (in caso di R.T.I. ancora non costituito, detta dichiarazione avrebbe dovuto essere sottoscritta da tutte le partecipanti).
In luogo dell’assunzione dell’impegno, previsto all’Allegato 1/A, al n. 12 – a dichiarare in caso di aggiudicazione le generalità e la qualifica professionale della persona responsabile del servizio oggetto dell’appalto (responsabile archivistico) e del suo sostituto (entrambi con buona conoscenza della lingua italiana) nonché, in caso di consorzio, ad indicare le generalità, il titolo di studio e la qualifica professionale di un solo responsabile del servizio -, la Elsag Datamat s.p.a. avrebbe scritto, al punto 12, “non applicabile”.
Avrebbe quindi reso una dichiarazione insufficiente e si sarebbe rifiutata di assumere un impegno negoziale sostanziale e decisivo, con, stante la violazione delle norme di gara e della par condicio, conseguente doverosità della esclusione del R.T.I. ricorrente.
2.- Nella dichiarazione, prevista a pena di esclusione, di cui all’Allegato 1/D, punto 3, (pag. 8, punto 8, del Disciplinare), era precisato (in base alla regola di cui all’art. 37, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006) che ciascuna impresa avrebbe dovuto indicare l’attività che avrebbe realizzato in esecuzione del servizio.
La mandante Società Italiana Archivi s.p.a., nella dichiarazione in questione, datata 27.9.2008, ha dichiarato che avrebbe realizzato attività relative alla gestione fisica ed informatica degli archivi, mentre nella dichiarazione congiunta del 28.9.2007, resa ai sensi di detto art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2000, è stato affermato che la gestione informatica degli archivi sarebbe stata svolta dalla mandataria S.T.I. s.p.a..
Tanto avrebbe imposto la esclusione del R.T.I. avente quale mandataria la suddetta, sia per incertezza circa la impresa che avrebbe svolto l’attività di archiviazione informatica (con violazione del IV c. dell’art. 37, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui, in un R.T.I. verticale, tanto deve essere dichiarato con chiarezza), con impossibilità di appagare la esigenza di permettere una immediata verifica dei requisiti, sia per essere stata presentata una offerta contraddittoria ed imprecisa e pertanto da escludere (considerato che la S.T.I. s.p.a. nella busta B ha dichiarato di svolgere servizi, non dichiarati nella busta A, di controllo ed interfaccia del cliente).
Con memoria depositata il 25.9.2008 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso incidentale, in particolare del primo motivo per esser il R.T.I. S.T.I. s.p.a. un raggruppamento verticale, sicché non tutte le società mandanti avevano l’obbligo di indicare il responsabile archivistico, nonché del secondo motivo, per non sussistere le dedotte contraddittorietà.
Con memoria depositata il 26.9.2008 l’I.N.A.I.L. ha eccepito la inammissibilità del ricorso principale in base alla prova di resistenza (in quanto il R.T.I. S.T.I. s.p.a. non avrebbe comunque potuto vincere la gara, sussistendo tra i due concorrenti una differenza di punteggio per la qualità del servizio di 17 punti) ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.10.2008 il R.T.I. ricorrente principale ha innanzi tutto contestato la fondatezza delle avverse eccezioni di tardività della impugnativa della lex specialis e di carenza di interesse (perché l’accoglimento del ricorso comporterebbe la caducazione della lex specialis con rinnovazione integrale della gara), ha dedotto la irrilevanza (perché il suo accoglimento non inciderebbe sull’interesse strumentale ad ottenere la rinnovazione della gara) e la infondatezza del ricorso incidentale ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.10.2008 il R.T.I. Bucap s.p.a. ha eccepito la inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale (perché anche in caso di applicazione del criterio della proporzionalità diretta la graduatoria rimarrebbe invariata e perché l’accoglimento del ricorso non potrebbe determinare la rinnovazione della procedura) e ha dedotto la infondatezza dello stesso e dei motivi aggiunti, concludendo per l’accoglimento del ricorso incidentale, con declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, e per la reiezione dello stesso.
Alla pubblica udienza dell’8.10.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la S.T.I. s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a. – premesso di aver partecipato ad una gara a procedura aperta, n. 5 del 2007, per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’I.N.A.I.L., cui hanno partecipato parte ricorrente, il controinteressato R.T.I. (composto dalla mandataria BUCAP s.p.a., nonché da Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) e il R.T.I. composto da Italarchivi s.r.l., Data Service s.p.a., Puma BTL s.p.a. e Infocert s.p.a. (escluso in corso di gara) e che all’offerta tecnica della ricorrente sono stati attribuiti 43 punti e a quella economica 29,36 punti, mentre alla offerta tecnica del “R.T.I. Bucap” sono stati attribuiti 60 punti e a quella economica 27,65 punti – ha impugnato la determinazione del Direttore Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L. n. 63 del 20.3.2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. controinteressato di detta gara, nonché il Disciplinare di gara, nella parte (punto 6) relativa alla modalità di attribuzione del punteggio (con particolare riguardo al sistema di valutazione della offerta economica), e gli atti presupposti, conseguenti e connessi, in particolare i verbali di gara e, ove intervenuta, la determinazione di positiva verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006; a seguito di motivi aggiunti parte ricorrente ha chiesto anche la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve verificare la fondatezza della eccezione formulata dalla difesa del controinteressato R.T.I., di tardività della impugnazione del disciplinare di gara (in particolare del punto 6 dello stesso, relativo alle modalità di valutazione ed attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica) perché effettuata oltre il termine di legge dalla pubblicazione del bando; invero la formula matematica prevista in detto Disciplinare, con il relativo correttivo del criterio del prezzo minimo (di sostanziale sbarramento per le offerte “eccessivamente aggressive”), sarebbe stata chiarissima ed inequivocabile sin da detta pubblicazione, tanto che la ricorrente ne aveva segnalato alla Amministrazione appaltante la potenziale “non legittimità” ben prima della scadenza dei termini di impugnazione del bando e della presentazione della propria offerta di gara. Della particolare “aggressività” della propria offerta, sia complessiva che per singole voci, il R.T.I. ricorrente sarebbe stato ben consapevole, sicché non avrebbe potuto non prefigurare “ora per allora” l’effetto “deflativo” che la applicazione di detta formula avrebbe avuto mediante attribuzione del punteggio “meno preminente” alla propria offerta economica.
L’eccezione è stata proposta anche dalla difesa del resistente I.N.A.I.L., anche perché il sistema di valutazione dell’offerta economica contenuto nel Disciplinare di gara era già stato contestato stragiudizialmente dal R.T.I. ricorrente.
Al riguardo parte ricorrente ha affermato che detta eccezione di tardività della impugnativa della lex specialis sarebbe infondata perché l’impugnativa ha ad oggetto le risultanze della gara come si sono venute a determinare per effetto della applicazione di un sistema di selezione e di una formula matematica che solo all’esito della procedura si sarebbero atteggiate come lesive della posizione della ricorrente. Inoltre le eccezioni non sarebbero riferibili alle ulteriori censure contenute in ricorso inerenti lo svolgimento della procedura.
Osserva in proposito il Collegio che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento (e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura), nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara.
Ogni diversa questione riguardante l’assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere dunque proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
La prescrizione che, indipendentemente dalla virtuale possibilità di essere interpretata in senso compatibile con la pretesa del concorrente, non è immediatamente lesiva, non è, quindi, tardivamente impugnata se tanto avviene solo in seguito all’esclusione dell’aggiudicazione.
In conclusione, sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti – e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776) -, sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).
Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).
Nel caso che occupa parte ricorrente ha dedotto la illegittimità, con il secondo motivo del ricorso principale (i restanti motivi riguardano modalità di svolgimento della procedura di gara), del sistema di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, che si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica, tanto che l’offerta economica del R.T.I. controinteressato, superiore del 110 % rispetto a quello del R.T.I. ricorrente, si sarebbe visto riconoscere un punteggio inferiore solo del 5,85% a quello del secondo (in realtà, osserva il Collegio – ed è stato censurato con motivi aggiunti – il punteggio attribuito all’offerta economica del R.T.I. Bucap s.p.a. è stato superiore a quello attribuito al R.T.I. ricorrente). Tale risultato sarebbe frutto di disfunzione sia della formula in contestazione sia della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione, con la conclusione che la offerta economica contenente il prezzo più basso, quindi la migliore, sarebbe stata penalizzata.
Ritiene il Collegio che la lesività della formula contestata fosse situata, all’epoca di pubblicazione della normativa di gara, ancora sul piano dell’astrattezza e potenzialità, non potendo sapere il R.T.I. attualmente ricorrente che la propria offerta tecnica sarebbe stata valutata in modo deteriore rispetto a quella del R.T.I. controinteressato, sicché non ritiene tardiva la sua impugnazione unitamente agli atti concretamente applicativi della stessa.
A nulla vale che con nota del settembre 2007 (all. n. 2 al ricorso) la S.T.I. s.p.a. abbia richiamato l’attenzione dell’I.N.A.I.L. “sulla abnormità, incongruità ed irragionevolezza del sistema di attribuzione del punteggio con particolare riguardo alla voce “prezzo”, laddove si rischia di pervenire a risultati aberranti anche in ragione della ripartizione dello stesso punteggio su autonome voci (“tipologie di servizio”) connesse ad un frazionamento del servizio messo a gara”, riservandosi iniziative giudiziarie per la tutela della propria posizione soggettiva. Invero detta nota era formulata in termini astratti e faceva riferimento a mero ipotetico rischio di risultati aberranti e non a certezza, sicché non può ritenersi indicativa della piena consapevolezza, già all’epoca, da parte del R.T.I. ricorrente della piena e concreta lesività della formula e del sistema di ripartizione del punteggio per tipologia di servizio.
Le eccezioni in esame non possono quindi essere oggetto di positiva valutazione.

3.- Deve essere ancora preliminarmente verificata la fondatezza della eccezione di carenza di interesse ad agire nel ricorso principale formulata dal R.T.I. Bucap s.p.a. (sia perché, anche in caso di applicazione del criterio della proporzionalità diretta, la graduatoria rimarrebbe invariata, non potendo la ricorrente recuperare il distacco determinatosi nell’ambito della valutazione delle offerte tecniche e sia perché l’accoglimento del ricorso non potrebbe determinare la rinnovazione di tutta la procedura di gara). Secondo detto R.T.I. l’eventuale annullamento del criterio di attribuzione del punteggio economico imporrebbe solo di supplire all’annullamento parziale con applicazione del criterio invocato dal ricorrente, a nulla valendo la avvenuta attribuzione dei punteggi tecnici (essendo la rinnovazione parziale preclusa solo allorché, nei procedimenti di gara ad aggiudicazione non meccanica, l’Amministrazione sia tenuta a rinnovare la propria valutazione sugli elementi tecnici conoscendo già le quotazioni economiche, mentre, nel caso che occupa, la valutazione delle offerte economiche già presentate andrebbe effettuata in base al criterio della pura proporzionalità, senza che tale attività possa essere influenzata dalla circostanza che i contenuti delle offerte sono già noti). Secondo il citato R.T.I. controinteressato neppure potrebbe essere ipotizzato che le imprese di cui trattasi possano essere chiamate, in caso di accoglimento di detto motivo di ricorso, a riformulare le sole offerte economiche, sia perché esse sono strettamente correlate alle offerte tecniche, la cui valutazione sarebbe ormai intangibile, sia perché tanto consentirebbe alla ricorrente di fruire ingiustamente di una seconda opportunità.
Anche l’I.N.A.I.L. ha formulato analoga eccezione in base alla prova di resistenza (in quanto il R.T.I. S.T.I. s.p.a. non avrebbe comunque potuto vincere la gara sussistendo con l’altro R.T.I. concorrente in gara una insuperabile differenza di punteggio per la qualità del servizio di 17 punti).
Al riguardo afferma parte ricorrente che, comunque, non sarebbe applicabile al caso di specie la prova di resistenza, perché l’accoglimento del ricorso comporterebbe la caducazione della lex specialis (non potendo essere svolta la prova di resistenza ora per allora con la mera applicazione di una formula proporzionale pura ed essendo impossibile modificare il sistema di valutazione delle offerte presentate e quindi predisposte in ragione di altro sistema), con rideterminazione del criterio di attribuzione del punteggio e rinnovazione integrale della gara.
Il Collegio osserva in proposito che, anche in ipotesi di prognosi di non superamento della prova di resistenza in seguito all’eventuale esito positivo del ricorso giurisdizionale con il quale viene impugnata una clausola della normativa di gara, non è inammissibile il ricorso con il quale è impugnata una clausola essenziale del bando, sia perché l’annullamento per questa parte della lex specialis del procedimento (atto presupposto rispetto alle operazioni del seggio di gara e ai relativi provvedimenti) si riflette con effetto caducante su questi ultimi, sia perché, comportando l’annullamento “in parte qua” del bando la necessaria rinnovazione delle operazioni di gara, sussiste comunque un interesse strumentale dell’impresa ricorrente a tale rinnovazione (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 8 aprile 2002, n. 893), soprattutto quando, per la natura della clausola impugnata, l’eventuale annullamento della stessa comporti comunque il dovere per l’Amministrazione di riformare ex novo i criteri di valutazione delle offerte (con conseguente rinnovazione della presentazione delle offerte, non potendosi mantenere fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte e limitare la rinnovazione alla sola fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute perché quelle già presentate sono ormai conosciute dalla Commissione e dai partecipanti alla gara e la riformulazione dei criteri di valutazione delle stesse, mantenendone ferma la validità, potrebbe essere non assistito dalla astrattezza e tutela della par condicio che devono essere sottese alla formulazione di detti criteri).
In tali ipotesi la giurisprudenza è costante nell’affermare che in caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello in esame, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come da punto 5 del Disciplinare di gara, all. n. 1 al ricorso), è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (Consiglio Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892 e 21 gennaio 2002, n. 340).
Costituisce inoltre ordinario, quanto inderogabile, canone operativo nelle pubbliche gare (necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e la par condicio tra i concorrenti), quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione di gara deve precedere la conoscenza delle offerte economiche; perché la Commissione valutatrice, altrimenti (conosciuti i punteggi relativi alle altre voci, nonché i contenuti delle offerte economiche e individuati, in base a criteri di automaticità, i punteggi correlati a queste ultime) ben potrebbe, in astratto, modulare l’assegnazione del punteggio discrezionale di cui si tratta in modo da orientare l’esito definitivo della gara (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 gennaio 2008, n. 862). La Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può quindi procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l’attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, soltanto prima dell’apertura delle buste e, cioè, nell’assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell’obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).
Nel caso che occupa, in cui è stato impugnato, con il secondo motivo del ricorso principale, il sistema di attribuzione del punteggio all’offerta economica, l’eventuale annullamento di detto sistema non può che comportare, per le considerazioni in precedenza svolte, il dovere per l’Amministrazione di riformulare i criteri di valutazione delle offerte di cui trattasi, con conseguente rinnovazione della loro presentazione e dell’intero procedimento di gara, considerato che le offerte economiche e anche quelle tecniche (tra di loro strettamente connesse), sono state a suo tempo presentate facendo riferimento ed in ragione di criteri di valutazione predeterminati, sicché, nell’ipotesi che quello relativo alla valutazione economica sia dichiarato illegittimo, non può che ritenersi che esse debbano essere ripetute (atteso che la formulazione di un criterio diverso da quello a suo tempo prefissato avrebbe potuto comportare una diversa formulazione delle offerte stesse).
Peraltro esse offerte sono ormai conosciute dalla Commissione e dai partecipanti alla gara, sicché la mera riformulazione dei criteri di valutazione di quelle economiche, mantenendo ferma la validità delle offerte tecniche già presentate, potrebbe essere non assistita dalla astrattezza e tutela della par condicio che deve caratterizzare detta attività (senza che possa sussistere alcuna ombra di dubbio in proposito).
Nelle gare d’appalto da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il riconoscimento dell’illegittimità di uno dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis di gara travolge, invero, l’intero procedimento, posto che non è consentito aggiudicare il contratto in base a criteri, anche solo in parte, differenti da quelli originariamente fissati dalla stazione appaltante e non è ipotizzabile introdurne di nuovi in sostituzione di quelli viziati, né ad opera della stessa Amministrazione – essendo ormai noto il contenuto delle offerte – né, tanto meno, ad opera del Giudice (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 maggio 2007, n. 1144).
Né può aderirsi alla tesi del R.T.I. controinteressato che la rinnovazione parziale sarebbe preclusa solo quando, nei procedimenti di gara ad aggiudicazione non meccanica, l’Amministrazione sia tenuta a rinnovare la propria valutazione sugli elementi tecnici conoscendo già le quotazioni economiche, mentre, nel caso che occupa, la valutazione delle offerte economiche già presentate andrebbe effettuata in base al criterio della pura proporzionalità, senza che tale attività possa essere influenzata dalla circostanza che i contenuti delle offerte sono già noti.
Invero, secondo il Collegio, tale tesi è basata sull’errato presupposto che all’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del criterio di valutazione delle offerte contenuto nel Disciplinare di gara necessariamente consegua l’applicabilità del diverso criterio caldeggiato da parte ricorrente.
E’ invece noto che il giudizio di annullamento ha effetti demolitori del criterio di valutazione impugnato per riconosciuta illegittimità dello stesso, senza che possa essere vincolata l’Amministrazione soccombente, in caso di attività, come nel caso di specie, discrezionale, a formulare nuovi criteri di valutazione delle offerte in conformità ai criteri che secondo parte ricorrente sarebbero stati legittimi, potendo essa liberamente decidere di stabilire criteri ancora diversi o, addirittura, di adottare determinazioni ancora più drastiche circa lo svolgimento della gara di cui trattasi.
Le esaminate eccezioni non possono quindi essere favorevolmente apprezzate dal Collegio, stante la sicura sussistenza di interesse strumentale della parte ricorrente ad ottenere l’annullamento dell’impugnato criterio di valutazione delle offerte economiche.

4.- Tanto premesso il Collegio deve valutare la rilevanza del ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., che ha dedotto che, dall’esame della documentazione visionata, sarebbe emerso che il R.T.I. S.T.I. s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, con inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse.
Al riguardo il R.T.I. ricorrente principale ha osservato che detto ricorso incidentale sarebbe irrilevante, perché il suo accoglimento non inciderebbe sull’interesse strumentale ad ottenere la rinnovazione della gara.
Osserva in proposito il Collegio che principio generale in tema di valutazione della impugnazione incidentale è quello che quest’ultima può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del ricorso principale, perché è solo tale operazione, e non la mera proposizione del ricorso stesso, a far sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale.
In materia di gara d’appalto, di norma, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa aggiudicataria deduca che la ricorrente soccombente doveva essere esclusa dalla procedura selettiva, atteso che, ove il ricorso incidentale fosse accolto, quello principale diverrebbe inammissibile (Consiglio Stato, IV, 13 aprile 2005, n. 1699 e V, 21 giugno 2006, n. 3689; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 giugno 2008, n. 5477).
Nel caso in cui la domanda originaria del ricorrente principale miri ad affermare l’illegittimità dell’aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, la fondatezza del ricorso principale implica che la sentenza o la decisione annullatorie degli atti contestati determinino il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che, al pari del ricorrente incidentale, anche quello principale ottiene, attraverso l’accoglimento della propria domanda, un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dalla p.a. (Consiglio Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468 e V, 23 agosto 2004, n. 5583).
Più recentemente, e sempre nelle gare con due soli concorrenti, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affacciato una ulteriore tesi. Ha infatti affermato che l’esame del ricorso incidentale può avere luogo solo dopo che sia stata valutata la fondatezza del ricorso principale perché è solo detta valutazione che fa sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale e non la mera proposizione del ricorso principale; infatti, la subalternità e il carattere accessorio del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nella fase di proposizione va mantenuta anche in sede di scrutinio (Consiglio Stato, V, 13 novembre 2007, n. 5811).
A seguito di tanto è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se, nelle controversie in materia di appalti pubblici, sussista la necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale per il sopravvenuto difetto di legittimazione e/o di interesse del ricorrente principale, nell’ipotesi in cui si sia in presenza di due sole imprese in gara (Consiglio Stato, sez. V, 05 giugno 2008, n. 2669).
Il Collegio nel particolare caso di specie, in cui alla gara per l’affidamento di un appalto pubblico dopo l’esclusione di un altro partecipante, sono rimaste in gara solo due R.T.I., ritiene che non vi sia alcuna necessità di esaminare per primo il ricorso incidentale, giacché, quand’anche quest’ultimo fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale da parte del ricorrente principale a vedere esaminati, ed eventualmente accolti, i propri motivi di ricorso, volti ad ottenere la ripetizione della stessa gara da parte dell’Amministrazione (per essere stati fissati criteri di valutazione della offerta economica illegittimi) con permanere della “chance” di veder rinnovata la procedura a evidenza pubblica e di aggiudicarsela.
Nel ricorso proposto avverso gli atti di gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico alla quale abbiano partecipato due sole imprese, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale, che contesti l’ammissione del concorrente (ricorrente principale) alla gara, non è da ritenere, infatti, di per sé idonea a determinare l’improcedibilità del ricorso principale, qualora quest’ultimo, come nel caso che occupa, contenga censure inerenti la stessa fase procedimentale contestata in sede di ricorso incidentale.
In conclusione, per le considerazioni in precedenza formulate, il Collegio prescinde dall’esaminare il ricorso incidentale di cui trattasi prima di quello principale.

5.- Deve quindi essere valutata per motivi di priorità logica il secondo motivo del ricorso principale, con il quale sono stati dedotti violazione delle norme e dei principi generali in materia di affidamento di pubblici appalti e, in particolare, dei principi generali posti a garanzia della effettiva concorrenzialità e par condicio dei concorrenti, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi di buon andamento, trasparenza, economicità ed imparzialità dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità ed adeguatezza del sistema di selezione delle offerte; inoltre eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento.
Secondo parte ricorrente sarebbe affetto da detti vizi il sistema di attribuzione del punteggio dell’offerta economica previsto dal Disciplinare della gara di cui trattasi, che si fonderebbe su una formula che premia il prezzo più alto, privando di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo di fatto di colmare il possibile distacco nel punteggio dell’offerta tecnica, tanto che l’offerta economica del R.T.I. controinteressato, superiore del 110 % rispetto a quello del R.T.I. ricorrente, si sarebbe visto riconoscere un punteggio inferiore solo del 5,85% a quello del secondo (in realtà osserva il Collegio – ed è stato censurato con motivi aggiunti – il punteggio attribuito all’offerta economica del R.T.I. Bucap s.p.a. è stato in concreto superiore a quello attribuito al R.T.I. ricorrente). Tale risultato sarebbe frutto di disfunzione sia della formula in contestazione sia della scelta di applicarla per singolo prezzo offerto per tipologia di servizio in cui è stata frazionata la griglia di valutazione, con la conclusione che la offerta economica contenente il prezzo più basso, quindi la migliore, sarebbe stata penalizzata.
Premette il Collegio che in una gara di appalto spetta alla P.A. proponente l’individuazione degli elementi di valutazione dell’ offerta e dei relativi parametri, individuazione che è tipica espressione di discrezionalità amministrativa, insindacabile dal Giudice di legittimità a meno di manifesta irrazionalità della scelta o palese travisamento dei presupposti di fatto (T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168).
E’ vero che compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi in parola e che tale scelta non è, di norma, sindacabile, rientrando tra quelle di ampia discrezionalità tecnica spettanti alle Amministrazioni; non di meno, non si può ritenere che il Giudice vada ad operare apprezzamenti rientranti nella sfera propria dell’esercizio delle potestà discrezionali amministrative tutte le volte in cui, imbattendosi in criteri valutativi manifestamente illogici, ne affermi l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere e pervenga, quindi, all’annullamento delle stesse operazioni di gara.
Tanto premesso in via generale va osservato che, nel caso che occupa, risulta dal Disciplinare di gara che è stato deciso di non ricorrere per la assegnazione dei punteggi al criterio di proporzionalità diretta, ma è stata prevista una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi per i prezzi delle singole voci dell’offerta (distinte per tipologia di servizio e con indicazione per ciascuna del punteggio massimo), integrata con il seguente criterio: determinato il prezzo medio delle offerte formulate dai partecipanti alla gara è stato ad esso applicato un coefficiente di abbattimento dello 0,8, ottenendo un “prezzo minimo di mercato”, da sostituire agli eventuali minori prezzi offerti dai concorrenti.
Osserva il Collegio che carattere fondamentale della procedura di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell’offerta più vantaggiosa è la formazione da parte della stazione appaltante di una griglia di sottovoci che consenta ai privati di orientare l’offerta, guidi l’esercizio della discrezionalità tecnica della commissione e renda effettiva la possibilità di controllo al Giudice.
Conseguentemente, sull’Amministrazione incombe l’obbligo di predefinire in maniera logica il peso che ciascun elemento di questa griglia avrà nella valutazione individuando la rispettiva incidenza che il singolo parametro avrà rispetto agli altri e nella valutazione complessiva.
Posto quindi che legittimamente è stata nel caso che occupa prevista una griglia di voci corrispondenti a varie tipologie di servizio con indicazione del punteggio massimo attribuibile per ognuna di esse, va tuttavia osservato che (come risulta dal punto 5 del Disciplinare di gara) essa sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 della D. Lgs n. 163 del 2006; tale articolo, al secondo comma, stabilisce che “Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.
In sede di valutazione dell’offerta economica presentata ad una gara pubblica, in applicazione di detto principio, i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi, in razionale applicazione della disposizione sopra evidenziata, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Nell’ambito di una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102).
E’ tuttavia consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché anche essi siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la par condicio tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.
Ebbene, nel caso in esame si è determinato – a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo – un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa Amministrazione e che era stato fissato in un punteggio massimo di 55 per il progetto tecnico, di 40 per il prezzo dei servizi offerti e di 5 per i servizi migliorativi (punto 6 del Disciplinare di gara).
Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare illogica e contraddittoria, finendo per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e potendo produrre, inoltre, una situazione per cui, già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, la Commissione giudicatrice avrebbe potuto essere in grado di definire, sostanzialmente, l’esito della gara, pervenendo alla individuazione del vincitore in una situazione in cui la portata dell’offerta economica avrebbe finito per manifestarsi come del tutto ininfluente ai fini del risultato finale.
E questo è esattamente ciò che si è verificato nella specie, dal momento che, facendo concreta applicazione della formula prevista nel Disciplinare di gara per la valutazione della offerta economica, quella del R.T.I. ricorrente (ad un prezzo inferiore a quello del R.T.I. controinteressato) ha visto attributo alla offerta del primo R.T.I. un punteggio minore rispetto a quello attribuito alla offerta economica del secondo.
Non può quindi, secondo il Collegio, essere escluso, allo stato, che l’utilizzazione di un differente criterio, parimenti corretto, potesse portare a risultati significativamente differenti e risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.
Ora, non si vuole certamente indicare quale fosse un criterio logico da utilizzare nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità della Amministrazione in sede di definizione dei criteri di gara; ciò che rileva, invece, è il fatto che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto) in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche, con ipotetico esito diverso della gara di cui trattasi; ciò che radica l’interesse dell’originario R.T.I. ricorrente alla positiva definizione del gravame.
5.1.- Secondo il R.T.I. controinteressato (nel ricorso principale) sarebbe stata individuata, facendo ricorso a detta formula per la valutazione delle offerte economiche, la soglia di anomalia del ribasso di offerta, neutralizzando automaticamente tutte le offerte inferiori ad essa soglia (senza necessità di denunziarne l’anomalia) e così preservando il principio della regolarità e parità del concorso, anche perché ciascun punteggio parziale sarebbe stato comunque attribuito nel rispetto del principio della proporzionalità. Secondo l’Istituto resistente detta formula, denominata “F1 Media dei prezzi” (mutuata dalle regole vigenti nelle gare aventi ad oggetto i servizi informatici, ritenuta corretta dalle linee guida emanate dal C.N.I.P.A. ed applicata per la presenza di contenuti tecnologici ed informatici alle prestazioni oggetto della gara de qua) avrebbe presentato vantaggi, come l’impossibilità di stipula di accordi preventivi tra concorrenti e l’attribuzione di punteggi alti ad offerte anormalmente basse, e comunque comporterebbe l’assegnazione, in parte, di punteggi inversamente proporzionali ai prezzi proposti.
Il Collegio osserva in proposito che l’intento di neutralizzare preventivamente le offerte anomale, non solo appare inutile (atteso che la normativa al riguardo – art. 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – indica esaustivamente i criteri ed i mezzi per neutralizzarle, anche mediante richiesta di chiarimenti in caso di effettiva presentazione), ma deve ritenersi illegittimo allorché, come nel caso che occupa, ha determinato le non condivisibili conseguenze con riguardo alla penalizzazione della offerta economicamente più vantaggiosa per l’Amministrazione.
La circostanza che tale criterio sia stato mutuato dalle regole vigenti nelle gare aventi ad oggetto i servizi informatici e ritenuto corretto dalle linee guida emanate dal C.N.I.P.A. è, ad avviso del Collegio, irrilevante, sia perché la circostanza non è in questa sede vincolante e sia perché i servizi oggetto di valutazione solo in parte risultano di natura informatica.
Né può favorevolmente apprezzare il Collegio l’ulteriore assunto di detto R.T.I. controinteressato, che sarebbe ultronea la deduzione di parte ricorrente che facendo ricorso alla formula in questione sarebbe stato determinato un “appiattimento” della concorrenza tra i prezzi proposti, perché, nel sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è solo l’elemento prezzo ad indirizzare la scelta dell’Amministrazione.
Se l’assunto da ultimo riportato è da ritenere condivisibile in astratto, non può tuttavia negarsi che, facendo ricorso al criterio in questione è stata in concreto privata di sostanziale valenza la stessa offerta economica della ricorrente ed assegnata preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione dalla Amministrazione resistente, fissato in un punteggio massimo di 55 per il progetto tecnico, di 40 per il prezzo dei servizi offerti e di 5 per i servizi migliorativi (punto 6 del Disciplinare di gara).
Secondo il R.T.I. controinteressato le probabili variazioni nei quantitativi di deposito o di macero, di conservazione, di estrazione, catalogazione e dematerializzazione dei documenti potrebbero comportare variazioni significative sui corrispettivi complessivi dell’appalto, tali da ridimensionare potenzialmente l’apparente notevole scarto tra i prezzi offerti tra i due R.T.I. in gara.
Il Collegio non può tenere conto di dette argomentazioni, atteso che i criteri di valutazione della offerta economica in una gara di appalto devono essere determinati in maniera logica e rispettosa della par condicio dei partecipanti preventivamente ed in astratto e non con riferimento ad accadimenti che potrebbero poi in concreto verificarsi nel corso della fornitura del bene o del servizio oggetto dell’appalto stesso.
5.2.- In definitiva, il criterio indicato nel Disciplinare della gara de qua e utilizzato dalla Commissione esaminatrice ha alterato illogicamente i rapporti interni relativi ai punteggi assegnabili alle singole componenti dell’offerta, fino a rendere scarsamente significativa, se non irrilevante, ai fini dell’individuazione del vincitore, l’offerta economica stessa.
Il motivo di ricorso in esame è quindi da valutare fondato, con conseguente accoglimento del ricorso in parte qua.
Poiché, per le considerazioni in precedenza diffusamente evidenziate, all’annullamento del criterio di valutazione della offerta economica di cui trattasi non può conseguire la prosecuzione della gara già iniziata, possono essere dichiarati assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, nonché i motivi aggiunti.

6.- Quanto alla richiesta formulata dalla ricorrente principale, a seguito di motivi aggiunti, per la condanna dell’Istituto resistente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, il Collegio ne rileva la impossibilità di accoglimento.
E’, invero, da considerare inammissibile la domanda di risarcimento danni che venga formulata, come è avvenuto nel caso che occupa, in maniera del tutto generica e senza alcuna concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere (T.A.R. Lazio sez. II, 25 gennaio 2002, n. 678).
La parte che non limiti la domanda giudiziale alla richiesta generica di risarcimento del danno (e cioè ad una pronuncia di mero accertamento della potenzialità dannosa di un determinato illecito), ma chieda anche la condanna alla corresponsione di quanto occorra per il ristoro del danno subito, ha infatti il concreto onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861).
Nel caso di specie la parte ha del tutto omesso di fornire la prova dell’entità del danno subito, sicché la domanda risarcitoria non può che essere respinta; né si ravvisano gli estremi per la condanna della controparte ex art. 96 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. V, n. 350 del 21/1/02).
Aggiungasi che comunque nel caso che occupa non avrebbe potuto sorgere il diritto di parte ricorrente al risarcimento economico del danno, perché ha comunque ottenuto il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato (cioè la chance di partecipare ad una nuova gara con criteri di valutazione della offerta economica diversi), in quanto essa non può vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua aggiudicazione alla ricorrente; atteso il carattere non automatico del criterio di aggiudicazione adottato (offerta economicamente più vantaggiosa), la ricorrente non può, invero, vantare una posizione giuridica a risultato garantito (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314)

7.- Il ricorso principale deve essere, pertanto, accolto ed i provvedimenti impugnati annullati nei termini e nei limiti sopra indicati; la richiesta di risarcimento danni formulata con i mortivi aggiunti deve essere respinta. Il ricorso incidentale proposto da BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a., deve essere dichiarato inammissibile.

8.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie il ricorso principale in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini e nei limiti indicati in motivazione. Respinge la richiesta di risarcimento danni formulata da parte ricorrente con i motivi aggiunti. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna l’I.N.A.I.L. e la BUCAP s.p.a. (in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., C.N.I. s.p.a., S.D.A. Logistica s.r.l., S.I.A.V. s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.) ciascuno al pagamento, in favore della ricorrente S.T.I. s.p.a. (in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con S.I.A. Societa’ Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a.), degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio dell’8.10.2008 e del 5.11.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 13/11/2008 n.10141 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-437/07, Commissione c. Italia
Pres. A. ROSAS, Rel. J.N. CUNHA-RODRIGUES

sulle concessioni di lavori pubblici

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 93/37/CEE – Appalti di lavori pubblici – Costruzione di una tramvia – Corrispettivo – Concessione dell’opera – Trasferimento del rischio – Mancanza – Conseguenze

Dev’essere qualificato come appalto di lavori pubblici, da aggiudicare secondo le procedure della direttiva 93/37/CEE, e non come concessione di lavori pubblici l’affidamento dei lavori di costruzione di una tramvia anche quando il corrispettivo di tali lavori consiste nel diritto di gestire l’opera finita, allorché non si verifichi un reale trasferimento del rischio della gestione al concessionario.

Nella causa C 437/07,
avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 19 settembre 2007,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. C. Zadra e D. Kukovec, in qualità di agenti,
ricorrente,

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello stato,

convenuta,

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. A. Ó Caoimh, J.N. Cunha Rodrigues (relatore), J. Klučka, e A. Arabadjiev, giudici,
avvocato generale: sig. Y. Bot
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede che la Corte voglia dichiarare che, avendo il Comune di L’Aquila (in prosieguo: il “Comune”) attribuito un appalto pubblico di lavori avente ad oggetto la progettazione e la realizzazione di una tramvia su gomma per il trasporto pubblico di massa in tale città attraverso una procedura, quale quella propria della “finanza di progetto”, finalizzata all’attribuzione di una concessione di lavori, ed avendo proceduto ad una modifica del progetto preliminare posto a base della gara successivamente alla pubblicazione del bando, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa imposti rispettivamente in forza dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), in particolare dei suoi artt. 7 e 11, nonché degli artt. 43 CE e 49 CE e dei principi di trasparenza e di non discriminazione che ne costituiscono il corollario.

Il contesto normativo

La normativa comunitaria
2 L’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 definisce gli appalti pubblici di lavori come segue:
“gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice”.
3 L’art. 1, lett. d), della suddetta direttiva definisce la concessione di lavori pubblici nei termini seguenti:
“la “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
4 L’art. 7 della direttiva 93/37 prevede che, per attribuire gli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici applicano o la procedura aperta o la procedura ristretta e che possono ricorrere alla procedura negoziata in certi casi eccezionali, tassativamente elencati. Tali obblighi non si applicano all’attribuzione delle concessioni di lavori pubblici.
5 L’art. 11, nn. 2 e 3, della suddetta direttiva prevede quanto segue:
“2. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto di lavori pubblici mediante procedure aperta, ristretta o negoziata nei casi previsti all’articolo 7, paragrafo 2, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono ricorrere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione con un bando di gara”.
La normativa nazionale
6 Gli artt. 37 bis 37 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 41 del 19 febbraio 1994; in prosieguo: la “legge n. 109/94”), regolano l’attribuzione degli appalti pubblici di lavori finanziati, in tutto o in parte, da soggetti privati.
7 L’art. 37 bis di tale legge consente a soggetti privati di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e di firmare i contratti corrispondenti che dispongono il finanziamento e la gestione dei lavori.
8 L’art. 37 ter della stessa legge descrive la procedura di selezione del promotore. Così, prevede che le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto differenti profili: costruzione, urbanistica, ambiente, qualità progettuale, funzionalità, fruibilità dell’opera, accessibilità al pubblico, rendimento, costo di gestione e di manutenzione, durata della concessione, tempi di ultimazione dei lavori della concessione, tariffe da applicare e metodologia di aggiornamento, valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione. Tali amministrazioni sono tenute a verificare l’assenza di elementi ostativi alla realizzazione di tali previsioni e, dopo aver esaminato e comparato queste ultime e aver sentito i promotori che ne facciano richiesta, indicano quale proposta è di pubblico interesse.
9 In questo caso, in applicazione dell’art. 37 quater della legge n. 109/94, viene realizzata una procedura ristretta tesa ad indurre la presentazione di altre due offerte. La concessione viene in seguito attribuita nell’ambito di una procedura negoziata nel corso della quale vengono esaminate la proposta del promotore inizialmente selezionato e tali altre offerte. Nel corso di tale procedura, il suddetto promotore può adattare la sua proposta a quella giudicata dall’amministrazione aggiudicatrice più conveniente. In tal caso, egli risulterà aggiudicatario della concessione.
10 Tale procedura viene designata con il termine di “finanza di progetto”.
Fatti e procedimento precontenzioso
11 Con delibera n. 49 del 29 gennaio 2002, il Comune ha constatato, ai sensi dell’art. 37 ter della legge n. 109/94, la fattibilità e il pubblico interesse di una proposta presentata dal Raggruppamento CGRT (in prosieguo: il “CGRT”) in qualità di promotore, relativa alla progettazione ed alla realizzazione di una tramvia su gomma per il trasporto pubblico di massa in tale città. Secondo tale decisione, l’importo stimato dei lavori ammontava a EUR 33 569 698,44, di cui EUR 20 141 819,06, ovverosia il 60% del primo importo, finanziati direttamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e EUR 13 427 879,38, ovverosia il restante 40%, finanziati dal CGRT.
12 Con delibera n. 212 del 26 marzo 2002, il Comune ha bandito una gara per l’attribuzione di una concessione di lavori in vista della costruzione di tale tramvia. Il bando di gara per la concessione è stato pubblicato segnatamente nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, del 25 aprile 2002, con il numero di riferimento 2002/S 81 063094.
13 A seguito dell’esperimento infruttuoso di tale bando di gara, con delibera n. 798 del 27 novembre 2002, il Comune ha attribuito tale concessione al CGRT. A seguito di tale attribuzione, in data 2 dicembre 2002, il Comune e il CGRT hanno quindi concluso una convenzione.
14 Il punto 12, lett. c), della premessa di tale convenzione indica che la persona incaricata della gestione del servizio di tramvia in forza di un contratto di servizio da concludere con il Comune sarà tenuta a corrispondere un canone periodico al CGRT.
15 L’art. 5 di tale convenzione stabilisce in merito al corrispettivo del concessionario:
“(…)
Come sopra menzionato in premessa al punto 12, lett. c), al fine di garantire il rispetto delle previsioni del piano economico finanziario allegato al progetto preliminare, e quindi la sostenibilità economico finanziaria dell’operazione, al Concessionario, oltre al Contributo pubblico, è riconosciuto, quale corrispettivo, il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamante la Tramvia, per tutta la durata della Concessione, anche mediante la percezione di un corrispettivo indicato specificamente nel piano economico-finanziario allegato, dovuto per effetto dello sfruttamento e per l’utilizzazione della Tramvia e delle connesse opere realizzate dal Concessionario da parte del Gestore del Servizio che avrà stipulato con il Concedente un contratto di servizio.
A tal fine, il Concedente, avuto riguardo alla necessità di garantire l’equilibrio economico-finanziario del Concessionario e all’essenzialità – a tale scopo – del puntuale adempimento da parte del Gestore del Servizio del pagamento al Concessionario del suddetto corrispettivo, si obbliga con la presente Convenzione e per tutta la sua durata a prevedere espressamente nel/i bando/i, nelle relative documentazioni di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico afferente la Tramvia ed in particolare nel contratto di servizio disciplinante l’erogazione di detto servizio, l’obbligo in capo al Gestore del Servizio di pagare al Concessionario il corrispettivo di cui sopra, indicato nel piano economico finanziario allegato al progetto preliminare”.
16 Sulla base degli elementi contenuti nel fascicolo, l’importo del canone che il gestore del servizio di tramvia sarebbe tenuto a corrispondere al CGRT è stato fissato a EUR 1 446 079,32 annui per un periodo di trent’anni.
17 Alla data di presentazione del presente ricorso, il Comune non aveva ancora designato il gestore del suddetto servizio.
18 Peraltro, il progetto preliminare dell’opera, sul quale si basava la gara d’appalto, è stato modificato nel progetto definitivo che il CGRT ha presentato dopo la pubblicazione del bando di concessione. Tali modifiche sono state approvate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota del 29 settembre 2004.
19 Senza che il costo complessivo dell’opera sia cambiato, il costo dei lavori rientranti nella categoria “Edifici civili ed industriali”, stimato in EUR 2 948 695,88 nel progetto preliminare, è stato portato a EUR 7 613 505,11 nel progetto definitivo, mentre il costo dei lavori rientranti nella categoria “Impianti per la trazione elettrica”, stimato in EUR 3 956 137,32 nel progetto preliminare, è stato portato a EUR 3 140 566,98 nel progetto definitivo.
20 In seguito ad un reclamo in merito all’attribuzione dei lavori in questione, la Commissione ha preso contatto, in data 16 e 17 giugno 2005, con le autorità italiane, che le hanno fornito talune informazioni.
21 Non soddisfatta delle risposte comunicate da tali autorità, la Commissione ha indirizzato alla Repubblica italiana una lettera di messa in mora in data 18 ottobre 2005 e un parere motivato in data 4 luglio 2006, prima di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso
22 A sostegno del proprio ricorso la Commissione fa valere due censure.
Sulla prima censura
Argomenti delle parti
23 Con la sua prima censura la Commissione fa valere che la convenzione conclusa tra il Comune e il CGRT, in data 2 dicembre 2002, configura un appalto pubblico di lavori ai sensi del diritto comunitario. Certo, la controprestazione dei lavori, nel caso di specie, consisterebbe in parte nel diritto di gestire l’opera. Tuttavia, dato che il CGRT non gestisce in prima persona l’opera, ma percepisce un canone garantito da un terzo incaricato della gestione di tale opera, il CGRT non si assumerebbe i rischi finanziari di detta gestione. Di conseguenza, tale operazione non potrebbe essere qualificata come concessione di lavori pubblici. Essa dovrebbe essere qualificata come appalto pubblico di lavori e richiederebbe il rispetto delle relative procedure di aggiudicazione.
24 L’aggiudicazione di tale appalto tramite una procedura quale quella della “finanza di progetto”, che è diretta all’attribuzione di una concessione di lavori pubblici, sarebbe contraria alle disposizioni della direttiva 93/37, e in particolare agli artt. 7 e 11 della direttiva.
25 La Repubblica italiana ritiene che, nel caso di specie, lo schema della concessione si realizzi pienamente. Il concessionario realizzerebbe l’opera con un contributo finanziario fisso non superiore al 60% del prezzo dell’opera. I rischi connessi a tale realizzazione sarebbero stati assunti dal concessionario, che non potrebbe pretendere alcunché oltre a tale contributo finanziario.
26 In relazione al diritto di gestire l’infrastruttura, il servizio di trasporto di massa sarebbe riservato nel Comune ad un solo operatore, vale a dire all’Azienda della Mobilità Aquilana SpA (in prosieguo: la “AMA”), che è tenuta ad applicare nei confronti degli utenti un prezzo amministrato e ad utilizzare una biglietteria integrata con gli altri servizi di trasporto. Per questa ragione il diritto di gestire l’opera si trasformerebbe per il CGRT in un diritto di percepire dall’AMA un canone fisso. Si tratterebbe di una modalità di gestione dell’opera che non priva l’operazione in questione del suo carattere di concessione di lavori pubblici.

27 Dall’art. 1, lett. d), della direttiva 93/37, applicabile al momento dei fatti, risulta che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
28 La Commissione fa valere, inoltre, che la concessione di lavori pubblici è caratterizzata dal fatto che essa implica un trasferimento del rischio legato alla gestione dell’opera al concessionario.
29 A tal proposito la Corte ha rilevato che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assume il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v. sentenza 18 luglio 2007, C 382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I 6657, punto 34, e giurisprudenza ivi citata).
30 Dalla giurisprudenza risulta altresì che il mancato trasferimento al prestatario dei rischi legati alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in oggetto costituisce un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi pubblici (v., in tal senso, sentenze 27 ottobre 2005, C 234/03, Contse e a., Racc. pag. I 9315, punto 22, e Commissione/Italia, cit., punti 35 e 37).
31 Tali considerazioni, affermate in relazione agli appalti e alle concessioni di servizi, valgono per gli appalti e le concessioni di lavori.
32 Nel caso di specie, se è vero che l’art. 5 della convenzione conclusa il 2 dicembre 2002 tra il Comune e il CGRT prevede che a quest’ultimo venga riconosciuto quale corrispettivo, oltre al contributo pubblico, il diritto di gestire funzionalmente la tramvia in questione, risulta però dallo stesso art. 5, dal punto 12, lett. c), della premessa di tale convenzione nonché da altri elementi del fascicolo che la gestione della tramvia deve essere garantita da un gestore che è tenuto a concludere un contratto di servizi, non con il concessionario, ma con il concedente che determinerà l’importo da pagare al concessionario.
33 L’importo del canone che dovrebbe essere pagato al CGRT dal futuro gestore del servizio di tramvia ammonta a EUR 1 446 079,32 annui per trent’anni. Risulta dagli elementi contenuti nel fascicolo che tale importo fisso è stato calcolato per garantire il pagamento al CGRT della quota del costo dell’opera, pari al 40% di quest’ultimo, di cui le autorità pubbliche italiane non assicurano direttamente il versamento.
34 In una situazione di questo genere il CGRT non si assume i rischi legati alla gestione dell’opera in questione.
35 Ne consegue che occorre qualificare l’operazione in questione come appalto pubblico di lavori e non come concessione di lavori pubblici.
36 Nel caso di specie è pacifico che l’importo stimato dei lavori considerati supera la soglia di applicazione della direttiva 93/37.
37 Di conseguenza detti lavori avrebbero dovuto essere attribuiti conformemente alle procedure previste dalla direttiva 93/37 per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
38 Nel caso di specie è pacifico che la procedura di aggiudicazione seguita dal Comune non corrisponde a tali procedure.
39 Occorre, pertanto, considerare fondata la prima censura fatta valere dalla Commissione.

Sulla seconda censura
Argomenti delle parti
40 Con la sua seconda censura, la Commissione afferma che la modifica del progetto preliminare dell’opera in questione posto a base della gara, successivamente alla pubblicazione del bando della concessione, contrasta con gli artt. 43 CE e 49 CE nonché con i principi di trasparenza e di non discriminazione che ne costituiscono il corollario.
41 La Repubblica italiana ritiene che questa seconda censura sia priva di fondamento. Infatti, la gara si sarebbe svolta sulla base di un progetto preliminare a valenza sperimentale e una serie di aggiustamenti tecnici si sarebbero rivelati indispensabili al fine di dare sicurezza e funzionalità al progetto. Peraltro le modifiche tecniche apportate non avrebbero alterato i termini globali dell’operazione né favorito un operatore a danno di un altro.
Giudizio della Corte
42 Come presentata nell’atto di ricorso, la seconda censura si riferisce ad una violazione delle norme applicabili alle concessioni, in particolare degli artt. 43 CE e 49 CE, del principio di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza, mentre non si riferisce alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. A sostegno di tale censura la Commissione cita esclusivamente sentenze della Corte che hanno per oggetto concessioni e non appalti pubblici.
43 Questa censura avrebbe valore nell’ipotesi in cui l’operazione in questione venisse qualificata come concessione di lavori pubblici e non come appalto pubblico di lavori, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione nell’ambito della sua prima censura.
44 Orbene, la Corte ha accolto la prima censura riconoscendo – al punto 30 della presente sentenza – che l’operazione in questione costituisce un appalto pubblico di lavori e non una concessione di lavori pubblici.
45 In tale contesto, la Corte non si deve pronunciare sulla seconda censura fatta valere dalla Commissione.
46 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono occorre dichiarare che, avendo il Comune attribuito un appalto pubblico di lavori avente ad oggetto la progettazione e la realizzazione di una tramvia su gomma per il trasporto pubblico di massa in tale città attraverso una procedura diversa da quelle previste per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dalla direttiva 93/37, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.
Sulle spese
47 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha concluso per la condanna della Repubblica italiana e quest’ultima è risultata sostanzialmente soccombente nei suoi motivi di ricorso, essa deve essere condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara e statuisce:

1) Avendo il Comune di L’Aquila attribuito un appalto pubblico di lavori avente ad oggetto la progettazione e la realizzazione di una tramvia su gomma per il trasporto pubblico di massa in tale città attraverso una procedura diversa da quelle previste per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 13/11/2008 n.0 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-46/07, Commissione c. Italia
Pres. K. LENAERTS, Rel. T. VON DANWITZ

sull’età pensionabile per i dipendenti pubblici

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 141 Trattato CE – Parità di retribuzione tra uomo e donna – Dipendenti pubblici – Pensione di vecchiaia – Costituisce retribuzione – Età pensionabile – Differenza a seconda del sesso – Disparità di trattamento

Dovendo la pensione di vecchiaia ai dipendenti pubblici essere qualificata, secondo i criteri fissati dalla giurisprudenza comunitaria, come “retribuzione”, costituisce una disparità di trattamento in base al sesso la fissazione di un diverso limite di età pensionabile per uomini e donne.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
13 novembre 2008

Nella causa C 46/07,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, presentato il 1° febbraio 2007,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra L. Pignataro Nolin e dal sig. M. van Beek, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo e dalla sig.ra W. Ferrante, avvocati dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. T. von Danwitz (relatore), E. Juhász, G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22 maggio 2008,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 Col suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, mantenendo in vigore una normativa in forza della quale i dipendenti pubblici hanno diritto a percepire la pensione di vecchiaia a età diversa a seconda se siano uomini o donne, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi di cui all’art. 141 CE.
2 La Repubblica italiana conclude per il rigetto del ricorso e la condanna della Commissione alle spese.

Ambito normativo nazionale
3 La legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Supplemento ordinario alla GURI n. 257 del 31 ottobre 1992), fornisce il quadro giuridico del regime pensionistico di cui trattasi nella presente causa. Tale regime si applica ai dipendenti pubblici e agli altri lavoratori del settore pubblico nonché ai lavoratori che in passato avevano prestato servizio per un ente pubblico.
4 Tale regime pensionistico è gestito dall’Istituto nazionale della previdenza per i dipendenti dell’amministrazione pubblica (in prosieguo: l’”INPDAP”), istituito con decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 479 (Supplemento ordinario alla GURI n. 178 del 1° agosto 1994, pag. 20).
5 Il decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Supplemento ordinario alla GURI n. 305 del 30 dicembre 1992), disciplina più in dettaglio taluni aspetti del regime pensionistico gestito dall’INPDAP.
6 Ai sensi del suo articolo 5, i dipendenti pubblici hanno diritto alla pensione di vecchiaia nell’ambito del regime gestito dall’INPDAP alla stessa età prevista dal sistema pensionistico gestito dall’Istituto nazionale della previdenza sociale (in prosieguo: l’”INPS”) per le categorie generali di lavoratori. L’età normale per il pensionamento di vecchiaia nell’ambito di quest’ultimo sistema è di 60 anni per le donne e di 65 per gli uomini, come risulta dal combinato disposto dell’art. 5, n. 1, e della tabella A del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503. Per taluni dipendenti pubblici per i quali era stata precedentemente stabilita un’età pensionabile più elevata, l’art. 2, n. 21, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (Supplemento ordinario alla GURI n. 190 del 16 agosto 1995), dispone che, a partire dal 1° gennaio 1996, i dipendenti pubblici di sesso femminile, cui fa riferimento detto art. 5, nn. 1 e 2, possono percepire la pensione di vecchiaia all’età di 60 anni, senza tuttavia prevedere una facoltà analoga per i dipendenti pubblici di sesso maschile.
7 L’articolo 2, n. 9, della legge 8 agosto 1995, n. 335, avente ad oggetto la riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare, precisa che “con effetto dal 1° gennaio 1996, per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (Supplemento ordinario alla GURI n. 30 del 6 febbraio 1993), iscritti alle forme di previdenza esclusiva dell’assicurazione generale obbligatoria, nonché per le altre categorie di dipendenti iscritti alle predette forme di previdenza, si applica, ai fini della determinazione della base contributiva e pensionabile, l’art. 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153 [(Supplemento ordinario alla GURI n. 111 del 30 aprile 1969)] e successive modificazioni e integrazioni (…)”.
8 L’articolo 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153, nella versione applicabile alla presente causa, precisa che “per la determinazione della base imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza e assistenza sociale, si considera retribuzione tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro in denaro o in natura, al lordo di qualsiasi ritenuta, in dipendenza dal rapporto di lavoro”. L’ultimo paragrafo di detto articolo prevede che “la retribuzione come sopra determinata è presa, altresì, a riferimento per il calcolo delle prestazioni a carico delle gestioni di previdenza e assistenza sociale interessate”.
9 Il regime pensionistico gestito dall’INPDAP garantisce ai propri iscritti la tutela previdenziale per invalidità, vecchiaia, malattia e superstiti. Esso dispone di un bilancio indipendente finanziato con i contributi e la copertura degli eventuali disavanzi è garantita dalle leggi finanziarie annuali.

La fase precontenziosa del procedimento
10 La Commissione, ritenendo il regime pensionistico gestito dall’INPDAP un regime professionale discriminatorio contrario all’art. 141 CE, in quanto prevede per i dipendenti pubblici che l’età pensionabile sia di 65 anni per gli uomini e di 60 anni per le donne, ha espresso le sue preoccupazioni in una lettera amministrativa del 12 novembre 2004. La Repubblica italiana ha risposto con una lettera in data 10 gennaio 2005, alla quale è stata allegata una relazione dell’INPDAP del 23 dicembre 2004.
11 La Commissione, il 18 luglio 2005, ha inviato alla Repubblica italiana una lettera di costituzione in mora alla quale tale Stato membro non ha risposto.
12 Con lettera del 5 maggio 2006, la Commissione ha inviato un parere motivato invitando detto Stato membro a adottare i provvedimenti necessari al fine di conformarsi a tale parere entro due mesi a decorrere dalla sua ricezione.
13 La Repubblica italiana ha risposto a tale parere motivato con lettera 17 maggio 2006, cui era allegata una nota dell’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, contestando in sostanza la posizione della Commissione relativa alla natura professionale del regime pensionistico gestito dall’INPDAP.
14 La Commissione, non ritenendo soddisfacente la risposta al parere motivato, ha deciso di introdurre il presente ricorso.

Sul ricorso
Argomenti delle parti
15 La Commissione ritiene che il regime pensionistico gestito dall’INPDAP costituisca un regime discriminatorio contrario all’art. 141 CE in quanto fissa l’età pensionabile a 60 anni per i dipendenti pubblici di sesso femminile, mentre la stessa è fissata a 65 anni per i dipendenti pubblici di sesso maschile.
16 La Commissione sottolinea che la Corte ha confermato, nelle sentenze 17 maggio 1990, causa C 262/88, Barber (Racc. pag. I 1889), e 6 ottobre 1993, causa C 109/91, Ten Oever (Racc. pag. I 4879), che una pensione corrisposta da un datore di lavoro ad un ex dipendente per il rapporto di lavoro tra loro intercorso costituisce una retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE e che la Corte ha dichiarato, nelle sentenze 28 settembre 1994, causa C 7/93, Beune (Racc. pag. I 4471); 29 novembre 2001, causa C 366/99, Griesmar (Racc. pag. I 9383), nonché 12 settembre 2002, causa C 351/00, Niemi (Racc. pag. I 7007), che le pensioni erogate dallo Stato agli ex dipendenti che hanno prestato servizio nel settore pubblico possono costituire una retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE.
17 Nel determinare se una pensione prevista dalla legge, che lo Stato corrisponde ad un ex dipendente, rientri nel campo di applicazione dell’art. 141 CE oppure in quello della direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, 79/7/CEE relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento fra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale (GU L 6, pag. 24), la Commissione rinvia ai criteri stabiliti nelle sentenze sopra citate Beune e Niemi. Secondo la Commissione, occorre esaminare se, nella presente causa, siano soddisfatti i tre criteri che risultano da questa giurisprudenza affinché un regime pensionistico sia qualificato come regime professionale, vale a dire che la pensione interessi soltanto una categoria particolare di lavoratori, che sia direttamente funzione degli anni di servizio prestati e che il suo importo sia calcolato in base all’ultimo stipendio del dipendente pubblico.
18 La Commissione, al fine di qualificare il regime pensionistico in questione, fa riferimento alla relazione dell’INPDAP del 23 dicembre 2004, allegata alla lettera della Repubblica italiana del 10 gennaio 2005 e da cui risulta, secondo la Commissione, che la pensione versata nell’ambito di tale regime risponde a questi tre criteri.
19 Secondo la Commissione, il fatto che il regime pensionistico gestito dall’INPDAP sia disciplinato direttamente dalla legge, non sarebbe sufficiente per escluderlo dal campo di applicazione dell’art. 141 CE. Infatti, nella citata sentenza Beune, la Corte avrebbe esplicitamente respinto questo criterio puramente formale.
20 Inoltre, il fatto che il regime pensionistico gestito dall’INPDAP sia improntato all’obiettivo di politica sociale di tener conto delle regole del sistema pensionistico gestito dall’INPS riguardante categorie generali di lavoratori non sarebbe sufficiente, secondo la Commissione, per escludere il suddetto regime dal campo di applicazione dell’art. 141 CE.
21 Per di più, secondo la Commissione, che fa riferimento alle sentenze precitate Griesmar e Niemi, è chiaro che la pensione che rientra nel regime pensionistico gestito dall’INPDAP è versata dallo Stato in qualità di datore di lavoro, criterio che la Corte ha ritenuto essenziale.
22 Per quanto riguarda l’argomento della Repubblica italiana relativo alla portata del regime pensionistico gestito dall’INPDAP, la Commissione si basa sulla citata sentenza Niemi in cui la Corte si sarebbe già pronunciata sulla qualifica di un regime professionale che copre diverse categorie di lavoratori concludendo che, qualora siano soddisfatti i tre criteri menzionati al punto 17 della presente sentenza, il fatto che tale regime ricopra diverse categorie di lavoratori non avrebbe alcuna rilevanza.
23 A tal riguardo, la Commissione fa anche riferimento alla sentenza 23 ottobre 2003, cause riunite C 4/02 e C 5/02, Schönheit e Becker (Racc. pag. I 12575), e osserva che la Corte, nella citata sentenza Niemi, ha qualificato come regime professionale un regime che copre diverse categorie di lavoratori, ma tutti appartenenti al settore pubblico e ha così considerato l’insieme dei dipendenti pubblici come una categoria particolare.
24 Infine, la Commissione contesta l’argomento della Repubblica italiana secondo cui l’introduzione di differenziazioni di disciplina dell’età pensionabile in funzione del regime, sia esso l’INPS o l’INPDAP, comporterebbe un’intollerabile disparità di trattamento tra i lavoratori del settore privato e i dipendenti pubblici. Essa sostiene che tale argomento deriva dalla premessa erronea secondo cui il regime pensionistico gestito dall’INPDAP è un regime legale e non un regime professionale. Inoltre, la Commissione fa notare che le similitudini esistenti tra questi due regimi non sarebbero pertinenti.
25 La Repubblica italiana contesta l’inadempimento addebitato facendo valere il carattere legale del regime pensionistico gestito dall’INPDAP.
26 A tal riguardo, tale Stato membro, richiama, in primo luogo, il contesto delle privatizzazioni e delle riforme nel settore del pubblico impiego nel quale si inquadra il regime in questione.
27 Il processo di privatizzazione che la Repubblica italiana ha condotto, a decorrere dagli anni ’90, nel settore del pubblico impiego, avrebbe come conseguenza che, ad eccezione di alcune funzioni particolari, quali la magistratura, le forze armate, la diplomazia, le prefetture e l’avvocatura dello Stato, il rapporto di lavoro pubblico è stato progressivamente attratto nella contrattazione collettiva e, successivamente, assimilato in tutto ad un rapporto di impiego privato.
28 In secondo luogo, la Repubblica italiana sottolinea che i limiti di età, fissati a 65 anni per gli uomini e a 60 anni per le donne, sono uniformemente stabiliti, sia per lavoratori iscritti all’INPS che per i lavoratori iscritti all’INPDAP. Pertanto, la normativa contestata manterrebbe, proprio in quanto conforme a quella applicabile alle categorie di lavoratori iscritti all’INPS, una valenza generale, tale da far considerare il regime pensionistico gestito dall’INPDAP come avente natura legale. Considerata l’avvenuta privatizzazione di quasi tutta l’aerea del pubblico impiego, l’introduzione di differenziazioni nella fissazione dell’età pensionabile comporterebbe un’intollerabile disparità di trattamento tra i lavoratori.
29 Per evidenziare la natura legale del regime pensionistico gestito dall’INPDAP, la Repubblica italiana fa valere che l’art. 3 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 479, prevede un unico e uniforme regime di organizzazione dell’INPDAP e dell’INPS per quanto riguarda gli organi di gestione.
30 A questo stesso fine, la Repubblica italiana sottolinea che l’INPDAP conferisce inoltre ai suoi iscritti prestazioni che non costituiscono il corrispettivo dei contributi versati e pone l’accento sulle modalità di finanziamento del regime pensionistico di cui è causa.
31 In terzo luogo, tale Stato membro contesta il parere della Commissione secondo cui si potrebbero raggruppare in una sola categoria professionale tanti e diversi dipendenti pubblici.
32 La Repubblica italiana fa valere, in quarto luogo, che la Commissione non può basare la sua valutazione del regime pensionistico di cui è causa sulla relazione dell’INPDAP. A tale proposito, questo Stato membro sottolinea che tale relazione si fonda su disposizioni precedenti alla messa in mora e quindi inutilizzabili come elementi di prova. Inoltre, non sarebbe corretto dedurre da tale relazione che la pensione che rientra nel regime pensionistico gestito dall’INPDAP viene calcolata con riferimento agli anni di servizio prestati e allo stipendio percepito. A tal riguardo, il detto Stato membro precisa che il termine “retribuzioni”, utilizzato dal legislatore italiano per indicare il sistema di calcolo delle pensioni, dovrebbe essere inteso come riferito ai contributi che su tali retribuzioni sono stati pagati e che, conformemente all’attuazione della riforma che la Repubblica italiana ha condotto a decorrere dagli anni ’90, la pensione tiene conto della media delle retribuzioni percepite nel corso degli ultimi 10 anni e dei corrispondenti contributi versati.
33 All’udienza dinanzi alla Corte, la Repubblica italiana ha sostenuto, infine, che la fissazione di un’età pensionabile diversa a seconda del sesso è giustificata dall’obiettivo di eliminare discriminazioni a danno delle donne esistenti ancora nell’evoluzione del contesto socioculturale.
Giudizio della Corte
34 Ai sensi dell’art. 141, n. 1, CE, ciascuno Stato membro assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. In base al n. 2, primo comma, di tale articolo, per retribuzione si intende il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo.
35 Occorre ricordare che, per valutare se una pensione di vecchiaia rientri nel campo di applicazione dell’art. 141 CE, soltanto il criterio relativo alla constatazione che la pensione è corrisposta al lavoratore per il rapporto di lavoro che lo unisce al suo ex datore di lavoro, ossia il criterio dell’impiego, desunto dalla lettera stessa dell’art. 141 CE, può avere carattere determinante (sentenze citate supra Beune, punto 43; Griesmar, punto 28; Niemi, punto 44, nonché Schönheit e Becker, punto 56).
36 Certo, questo criterio non può avere un carattere esclusivo, poiché le pensioni corrisposte da regimi legali previdenziali possono, in tutto o in parte, tener conto della retribuzione dell’attività lavorativa (sentenze citate supra Beune, punto 44; Griesmar, punto 29; Niemi, punto 46, nonché Schönheit e Becker, punto 57). Ora, siffatte pensioni non costituiscono retribuzioni ai sensi dell’art. 141 CE (v., in tal senso, sentenze 25 maggio 1971, causa 80/70 Defrenne, Racc. pag. 445, punto 13; 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka-Kaufhaus, Racc. pag. 1607, punto 18; Beune, cit., punto 24 e 44; Griesmar, cit., punto 27, nonché Schönheit e Becker, cit., punto 57).
37 Tuttavia, le considerazioni di politica sociale, di organizzazione dello Stato, di etica o anche le preoccupazioni di bilancio che hanno avuto o hanno potuto avere un ruolo nella determinazione di un regime pensionistico da parte di un legislatore nazionale non possono considerarsi prevalenti qualora la pensione interessi soltanto una categoria particolare di lavoratori, sia direttamente funzione degli anni di servizio prestati e il suo importo sia calcolato in base all’ultimo stipendio del dipendente pubblico (sentenze citate supra Beune, punto 45; Griesmar, punto 30; Niemi, punto 47, nonché Schönheit e Becker, punto 58).
38 Di conseguenza, gli argomenti della Repubblica italiana, relativi al metodo di finanziamento del regime pensionistico gestito dall’INPDAP, alla sua organizzazione ed alle prestazioni diverse dalle pensioni che esso conferisce, diretti a dimostrare che tale regime costituisce un regime previdenziale ai sensi della citata sentenza Defrenne che non rientra nel campo di applicazione dell’art. 141 CE, non possono essere accolti. Inoltre, il fatto che l’età pensionabile sia fissata in maniera uniforme per i lavoratori che rientrano nel regime di cui è causa e per quelli che rientrano nel regime generale, ossia il sistema pensionistico gestito dall’INPS, non è pertinente per la qualificazione della pensione versata dal regime pensionistico gestito dall’INPDAP.
39 Partendo da queste precisazioni circa il senso del termine “retribuzione” nel settore dei regimi pensionistici occorre esaminare se la pensione versata in forza del regime pensionistico gestito dall’INPDAP corrisponda ai criteri ricordati al punto 37 della presente sentenza.
40 Per quanto riguarda il primo criterio, occorre rilevare che i dipendenti pubblici che beneficiano di un regime pensionistico devono essere considerati come una categoria particolare di lavoratori. Infatti, essi si distinguono dai lavoratori di un’impresa o di un gruppo di imprese, di un comparto economico o di un settore professionale o interprofessionale soltanto in ragione delle caratteristiche peculiari che disciplinano il loro rapporto di lavoro con lo Stato, con altri enti o datori di lavoro pubblici (sentenze citate supra Griesmar, punto 31, e Niemi, punto 48).
41 Ne deriva che i dipendenti pubblici che beneficiano del regime pensionistico gestito dall’INPDAP costituiscono una categoria particolare di lavoratori.
42 Questo risultato non può essere confutato dagli argomenti dedotti dalla Repubblica italiana. In primo luogo, tale Stato membro fa valere che il regime pensionistico gestito dall’INPDAP comprende, oltre ai dipendenti pubblici, lavoratori del settore pubblico e lavoratori che in passato avevano prestato servizio per un ente pubblico.
43 A tal riguardo, occorre ricordare che il presente ricorso riguarda solo i dipendenti pubblici, per cui, nella presente causa, non si tratta di determinare se i lavoratori del settore pubblico e i lavoratori che in passato avevano prestato servizio per un ente pubblico costituiscano anch’essi una categoria particolare di lavoratori o se costituiscano, considerati unitamente ai dipendenti pubblici, una sola categoria particolare di lavoratori. Inoltre, il fatto che il regime pensionistico gestito dall’INPDAP si applichi non solo ai dipendenti pubblici ma anche ad altre categorie di lavoratori non può privare i dipendenti pubblici della tutela conferita dall’art. 141 CE allorché gli altri criteri ricordati al punto 37 della presente sentenza sono soddisfatti. Come risulta dal punto 49 della sentenza Niemi sopramenzionata, il fatto che un regime pensionistico comprenda non solo una certa categoria di dipendenti pubblici ma anche l’insieme dei dipendenti dello Stato non ha come conseguenza che la categoria di dipendenti pubblici interessata non possa essere considerata una categoria particolare di lavoratori ai sensi della giurisprudenza della Corte.
44 La Repubblica italiana fa valere, in secondo luogo, che i numerosi e diversi gruppi di dipendenti pubblici non possono essere riuniti in un’unica categoria professionale.
45 A tale riguardo, occorre osservare che, come risulta dal punto 41 della presente sentenza, il regime pensionistico gestito dall’INPDAP si applica ai dipendenti pubblici che costituiscono una categoria particolare di lavoratori. Il fatto che, nell’ambito della categoria dei dipendenti pubblici, si potrebbero identificare diverse categorie non ha rilevanza in quanto questa categoria si distingue, come ricordato al punto 40 della presente sentenza, dagli altri gruppi di lavoratori del settore privato o pubblico per le caratteristiche proprie che disciplinano il rapporto di impiego dei dipendenti pubblici con lo Stato.
46 Di conseguenza, i dipendenti pubblici che rientrano nel regime pensionistico gestito dall’INPDAP costituiscono una categoria particolare di lavoratori ai sensi della giurisprudenza della Corte richiamata al punto 40 della presente sentenza.
47 Per quanto riguarda gli altri due criteri accolti dalla giurisprudenza menzionata al punto 37 della presente sentenza, ossia che la pensione deve essere direttamente proporzionale agli anni di servizio prestati e il suo importo deve essere calcolato in base all’ultima retribuzione del dipendente pubblico, occorre esaminare se essi siano soddisfatti di modo che la pensione versata in forza del regime pensionistico gestito dall’INPDAP possa essere considerata comparabile a quella che verserebbe un datore di lavoro privato ai suoi ex dipendenti.
48 La Commissione si basa a tal riguardo sulla relazione dell’INPDAP del 23 dicembre 2004, che è stata allegata dalla Repubblica italiana alla sua risposta del 10 gennaio 2005 alla lettera amministrativa della Commissione del 12 novembre 2004. Essa deduce da tale relazione che la pensione versata nell’ambito del regime pensionistico gestito dall’INPDAP viene calcolata con riferimento al numero di anni di servizio prestati dal dipendente e allo stipendio base percepito da quest’ultimo prima del suo pensionamento.
49 La Repubblica italiana, pur contestando queste affermazioni per il motivo che tale relazione è basata su disposizioni precedenti alla messa in mora, ammette tuttavia che, conformemente all’attuazione della riforma che la Repubblica italiana ha condotto a decorrere dagli anni ’90, la pensione di cui trattasi tiene conto della media delle retribuzioni percepite nell’ultimo decennio e dei contributi versati corrispondenti.
50 Partendo da quest’ultima constatazione, occorre esaminare se questo metodo di calcolo risponda ai due criteri accolti dalla giurisprudenza della Corte.
51 Per quanto riguarda questi due criteri, la Corte, ai punti 33 e 34 della sentenza Griesman, sopramenzionata, ha qualificato come retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE una pensione il cui importo deriva dal prodotto di una percentuale applicata ad un importo base, il quale è costituito dallo stipendio corrispondente all’ultimo coefficiente retributivo applicabile al dipendente pubblico nel corso degli ultimi sei mesi di attività.
52 Costituisce anche una retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE una pensione il cui importo è calcolato sulla base del valore medio della retribuzione percepita nel corso di un periodo limitato ad alcuni anni immediatamente precedenti il ritiro dal lavoro (v. sentenza Niemi, cit., punto 51) nonché una pensione il cui importo è calcolato sulla base dell’importo di tutti i contributi versati durante tutto il periodo di iscrizione del lavoratore e ai quali si applica un fattore di rivalutazione (v. sentenza 1° aprile 2008, causa C 267/06, Maruko, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 55).
53 Ne deriva che la pensione versata in forza del regime pensionistico gestito dall’INPDAP deve essere qualificata come retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE. Infatti, la base di calcolo di tale pensione risponde ai criteri stabiliti dalla Corte nelle citate sentenze Griesmar, Niemi e Maruko.
54 Pertanto, la pensione versata in forza del detto regime pensionistico costituisce una forma di retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE.
55 Come risulta da una costante giurisprudenza, l’art. 141 CE vieta qualsiasi discriminazione in materia di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile, quale che sia il meccanismo che genera questa ineguaglianza. Secondo questa stessa giurisprudenza, la fissazione di un requisito di età che varia secondo il sesso per la concessione di una pensione che costituisce una retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE è in contrasto con questa disposizione (v. sentenze Barber, cit., punto 32; 14 dicembre 1993, causa C 110/91, Moroni, Racc. pag. I 6591, punti 10 e 20; 28 settembre 1994, causa C 408/92, Avdel Systems, Racc. pag. I 4435, punto 11, nonché Niemi, cit., punto 53).
56 Come sostiene la Commissione, senza essere contraddetta al riguardo dalla Repubblica italiana, il regime pensionistico gestito dall’INPDAP prevede una condizione di età diversa a seconda del sesso per la concessione della pensione versata in forza di tale regime.
57 L’argomento della Repubblica italiana secondo cui la fissazione, ai fini del pensionamento, di una condizione di età diversa a seconda del sesso è giustificata dall’obiettivo di eliminare discriminazioni a danno delle donne non può essere accolto. Anche se l’art. 141, n. 4, CE autorizza gli Stati membri a mantenere o a adottare misure che prevedano vantaggi specifici, diretti a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali, al fine di assicurare una piena uguaglianza tra uomini e donne nella vita professionale, non se ne può dedurre che questa disposizione consente la fissazione di una tale condizione di età diversa a seconda del sesso. Infatti, i provvedimenti nazionali contemplati da tale disposizione debbono, in ogni caso, contribuire ad aiutare la donna a vivere la propria vita lavorativa su un piano di parità rispetto all’uomo [v., per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 6, n. 3, dell’accordo sulla politica sociale concluso tra gli Stati della Comunità europea ad eccezione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU 1992, C 191, pag. 91), sentenza Griesmar, cit., punto 64].
58 Ora, la fissazione, ai fini del pensionamento, di una condizione d’età diversa a seconda del sesso non è tale da compensare gli svantaggi ai quali sono esposte le carriere dei dipendenti pubblici di sesso femminile aiutando queste donne nella loro vita professionale e ponendo rimedio ai problemi che esse possono incontrare durante la loro carriera professionale.
59 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre constatare che, mantenendo in vigore una normativa in forza della quale i dipendenti pubblici hanno diritto a ricevere la pensione di vecchiaia a età diverse a seconda che siano uomini o donne, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi di cui all’art. 141 CE.

Sulle spese
60 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, il soccombente è condannato alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha concluso per la condanna della Repubblica italiana e quest’ultima è risultata soccombente nei suoi motivi, occorre condannarla alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:

1) Mantenendo in vigore una normativa in forza della quale i dipendenti pubblici hanno diritto a percepire la pensione di vecchiaia a età diverse a seconda che siano uomini o donne, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi di cui all’art. 141 CE.

2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 13/11/2008 n.0 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. M. Filippi Est.
F. Angarano (Avv.ti Ma. Hazan e S. Taurini) contro Avda S.p.A. (Avv. H. D’Herin) e nei confronti del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l. ed altri (Avv.ti F. Callà, A. Cancrini e F. Vagnucci)

la controversia sulla aggiudicazione di un appalto dei lavori di ampliamento di un aeroporto appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo; sulla legittima acquisizione della documentazione versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara nel corso di una precedente procedura

1. Contratti della p.a. – Società a capitale pubblico costituita per l’unica finalità di gestire un aeroporto in regime di concessione – Combinato disposto icoli 207, comma 2, lett. b) e 214 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Osservanza della parte III del codice dei contratti pubblici – Necessità – Affidamento dei servizi di direzione lavori e conseguenti con procedura di evidenza pubblica – Necessità – Controversia sulla aggiudicazione del relativo appalto – Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Contratti della p.a. – Gara – Svolgimento – Documentazione versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara nel corso di una precedente procedura- Acquisizione dalla stazione appaltante in applicazione dei principi di speditezza, economia procedimentale e divieto di inutile aggravamento, desumibili dagli articoli 18, L. 7 agosto 1990, n. 241 e 43, comma 1, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 – Legittimità

1. Per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b) e 214 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la società a capitale pubblico AVDA S.p.a. è tenuta all’osservanza della parte III del codice dei contratti pubblici – e quindi ad affidare i servizi di direzione lavori e conseguenti con procedura di evidenza pubblica – in quanto costituita per l’unica finalità di gestire, in regime di concessione, l’aeroporto “Corrado Gex” di Saint Christophe; e di effettuare i necessari lavori di ampliamento. La controversia sulla aggiudicazione del relativo appalto appartiene perciò alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. La documentazione, versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara, nel corso di una precedente procedura, è legittimamente acquisita in applicazione dei principi di speditezza, economia procedimentale e divieto di inutile aggravamento, desumibili dagli articoli 18, L. 7 agosto 1990, n. 241 e 43, comma 1, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Né può ritenersi che le tre ipotesi considerate da tale ultima disposizione siano tra loro alternative: per cui la regola può essere applicata anche al di fuori delle ipotesi in cui gli “atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti” “risultino elencati all’articolo 46 [dello stesso d.p.r. n. 445]”. Tanto più il principio è applicabile, quando (come è il caso di specie) l’acquisizione documentale si colloca in una fase procedimentale successiva alla aggiudicazione dell’appalto.

la controversia sulla aggiudicazione di un appalto dei lavori di ampliamento di un aeroporto appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo; sulla legittima acquisizione della documentazione versata da un concorrente alla stessa società che bandisce la gara nel corso di una precedente procedura

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00088/2008 REG.SEN.
N. 00039/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 39 del 2008, proposto da:
Francesco Angarano, capogruppo del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra lo Studio professionale “Angarano Group-Architetti Associati”, il “Consorzio Rete”, in persona dei presidente rag. Giampiero Marcassoli, e lo “Studio professionale Ing. Dario Ferrero”, rappresentati e difesi dagli avvocati Maurizio Hazan e Stefano Taurini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Cattelino in Aosta, via Porte Pretoriane, 19;

contro

Avda S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Hebert D’Herin, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;
nei confronti di

costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l., in persona del legale rappresentante ing. Carlo Criscuolo, capogruppo, e ing. Antonino Raso e P.I. Lorenzo Rezzaro, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Calla’, Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Aosta, piazza Narbonne, 16;
per l’annullamento
a) dell’atto in data 28 aprile 2008 (comunicato il giorno successivo), di aggiudicazione definitiva al R.T.P. costituendo fra Tecno Engineering 2C S.r.l., l’Ing. Antonino Raso e il P.I. Lorenzo Rezzaro, dei servizi di direzione dei lavori, di misura e di contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo in Saint-Christophe (AO);
b) di tutti gli atti comunque connessi, tra cui, in particolare:
b1) – il verbale n. 1, in seduta pubblica del 28 febbraio 2008, di ammissione alla gara del raggruppamento controinteressato;
b2) – occorrendo, il verbale n. 2, in seduta riservata del 4 marzo 2008, di valutazione della offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti;
b3) – occorrendo, del verbale n. 3, in seduta riservata del 6 marzo 2008, di valutazione della offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti;
b4) – del verbale n. 4 in seduta pubblica del 2 aprile 2008, di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di servizi al raggruppamento controinteressato;
– nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Avda S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di R.T.P. Tecno Engineering 2c S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2008 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Il costituendo Raggruppamento Temporaneo fra lo Studio professionale “Angarano Group-Architetti Associati”, il “Consorzio Rete” e lo “Studio professionale Ing. Dario Ferrero” (di seguito “Angarano Group”) impugna l’aggiudicazione definitiva, in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo fra Tecno Engineering 2C s.r.l., Ing. Antonino Raso e P.I. Lorenzo Rezzaro (di seguito, “TE2C”), dei servizi di direzione dei lavori, di misura e di contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo dell’aeroporto di Aosta, in Saint-Christophe.

1.a – Si espone in fatto nel ricorso quanto segue:
– con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Unione Europea e in quella della Repubblica Italiana, AVDA s.p.a. – società di gestione dell’aeroporto “Corrado Gex” di Saint Christophe – ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei servizi anzidetti
– la gara, concernente un appalto pubblico di servizi nei settori speciali, è stata indetta con procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un entità totale presunta dei servizi appaltati di Euro 8
– alla gara, oltre al raggruppamento ricorrente, ha partecipato il raggruppamento TE2C, la cui mandataria da diversi anni presta servizi presso l’aeroporto di Aosta, in virtù di numerosi affidamenti diretti e di una precedente gara aggiudicatale per l’app
– in data 28 febbraio 2008 la Commissione giudicatrice, verificata la documentazione amministrativa fatta pervenire dai due concorrenti, ha ammesso entrambi a partecipare alla gara;
– nelle sedute del 4 e 6 marzo 2008 la Commissione ha valutato l’offerta tecnico-organizzativa dei concorrenti, attribuendo i relativi punteggi.
– nella seduta del 2 aprile 2008 la Commissione, valutata l’offerta economica dei concorrenti e attribuiti i relativi punteggi, ha aggiudicato l’appalto in via provvisoria a TE2C, con il punteggio di 77,49 (contro i 74,00 assegnati all’offerta di Angarano
– in data 10 aprile 2008 il raggruppamento ricorrente, a seguito di richiesta di accesso agli atti, ha preso visione della documentazione versata da TE2C all’atto della partecipazione;
– in data 11 aprile 2008 AVDA s.p.a. ha invitato entrambi i raggruppamenti – TE2C in qualità di aggiudicatario e Angarano Group in qualità di secondo in graduatoria – a comprovare entro 10 giorni il possesso dei requisiti dichiarati all’atto della parteci
– in data 28 aprile 2008 la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione in via definitiva dell’appalto al raggruppamento TE2C, aggiudicazione comunicata il giorno successivo alla seconda classificata, con una nota ove si dava atto che anche il rag
– in data 30 aprile 2008 Angarano Group ha preso visione, a seguito di nuova richiesta di accesso agli atti, della documentazione versata dal raggruppamento controinteressato a comprova dei requisiti dichiarati.

1.b – Avverso l’aggiudicazione definitiva – impugnata insieme a tutti gli atti del relativo procedimento, e in particolare a tutti i verbali della Commissione di gara – Angarano Group deduce, sotto diversi profili, le seguenti censure:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici, e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento e arbitrarietà manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 46 dello stesso codice e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il raggruppamento TE2C doveva essere escluso per la mancata comprova di una serie di requisiti minimi di partecipazione;
b) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del codice dei contratti e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e disparità di trattamento, perché l’aggiudicazione è avvenuta in base un procedimento attributivo di punti manifestamente illegittimo, illogico e non imparziale sotto diversi profili.

1.c – AVDA s.p.a. si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza dei motivi di impugnativa e chiedendo il rigetto del ricorso.
Anche il raggruppamento TE2C si è costituito in giudizio, chiedendo in via principale il rigetto dell’impugnativa e proponendo ricorso incidentale – in parte qua – avverso le norme del bando, nell’ipotesi venissero ritenute fondate le censure dedotte dal raggruppamento ricorrente.
Con decreto presidenziale n. 13 del 4 giugno 2008 è stata respinta l’istanza di misure cautelari urgenti.
Alla camera di consiglio dell’11 giugno 2008 è stata fissata l’udienza del 9 luglio 2008 per la trattazione del merito della causa.
Con ordinanza n. 12 del 10 luglio 2008 questo Tribunale – al fine di accertare la sussistenza della giurisdizione amministrativa – ha disposto l’acquisizione di documentazione, che è stata prodotta da AVDA s.p.a. il 14 agosto 2008.
All’udienza del 15 ottobre 2008 la causa, ulteriormente discussa, è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso ha per oggetto il procedimento di aggiudicazione dei servizi di direzione dei lavori, di misura e contabilità delle opere, di sorveglianza continuativa in cantiere e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva; servizi tutti relativi ai lavori di prolungamento della pista di volo dell’aeroporto di Aosta.
Va subito osservato che – verificata la documentazione prodotta in esecuzione dell’ordinanza istruttoria disposta da questo Tribunale – non vi sono dubbi in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo.
AVDA s.p.a. è stata infatti costituita per la gestione dell’aeroporto “Corrado Gex” di Saint-Christophe (tanto è vero che, secondo quanto stabilito dall’articolo 20 dello Statuto, “la revoca o decadenza della Concessione in affidamento della gestione dell’aeroporto regionale… anticipata rispetto alla data di scadenza, è causa di scioglimento della società”).
Sicché – per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b), e 213 del codice dei contratti pubblici – tale società, ove anche dovesse esserne esclusa la natura di amministrazione aggiudicatrice o di impresa pubblica, è ente aggiudicatore in quanto annovera tra le proprie attività quelle concernenti “porti e aeroporti” ed opera in virtù di un diritto esclusivo concesso dall’autorità competente.
In tale qualità, la società è comunque tenuta all’applicazione della parte III del codice, avente ad oggetto i “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”.
La controversia all’esame – proprio in quanto riguarda una procedura svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, “all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” – è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 244 del codice dei contratti pubblici).

2 – Con un primo gruppo di censure si sostiene che il raggruppamento TE2C – cui la gara è stata aggiudicata in via definitiva – doveva essere escluso perché non ha dimostrato il possesso del requisito di cui al n. VI) dell’articolo 7.1. del disciplinare di gara.
Tale requisito concerne “il personale tecnico medio annuo impiegato negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando”.
Secondo il raggruppamento ricorrente il possesso di questo requisito da parte dell’impresa aggiudicataria non sarebbe stato provato per una serie di motivi:
– in primo luogo – si sostiene – TE2C si è limitato a fare riferimento a documenti già prodotti nell’ambito di una procedura svoltasi nel corso del 2007, senza nemmeno aver fornito i dati relativi a tale anno, i quali sono invece espressamente richiesti d
– in secondo luogo – si aggiunge – TE2C ha comprovato il requisito in questione depositando i contratti stipulati con i collaboratori, anziché con apposita dichiarazione sostitutiva asseverata da un consulente del lavoro, come richiesto dal disciplinare;< - in terzo luogo – si lamenta ancora – la documentazione prodotta da TE2C non sarebbe idonea a dimostrare i requisiti relativi ai servizi espletati;
– da ultimo si deduce la violazione del termine fissato dall’articolo 48, comma 2, del codice dei contratti, ai fini del deposito della documentazione.

3. – Le censure sono infondate sotto tutti i profili.
E’ opportuno muovere dalla considerazione che la fase procedimentale cui si riferiscono le diverse contestazioni segue l’aggiudicazione e dunque – come del resto si legge nel punto 19 del disciplinare – è successiva alla “conclusione delle operazioni di gara”.
Tale fase – finalizzata al definitivo riscontro del possesso dei requisiti di capacità in capo al concorrente individuato come contraente in esito alla procedura selettiva – risponde ad esigenze di carattere esclusivamente sostanziale: sicché in questa fase ciò che rileva è l’effettivo possesso – da parte dell’impresa aggiudicataria – dei requisiti richiesti dal bando.
Nella specie, come subito si vedrà, il raggruppamento controinteressato ha dimostrato di possedere tutti i requisiti.

3.a – Quanto al primo profilo di censura (il mancato deposito di documenti già prodotti da TE2C nel corso di una precedente procedura di gara), è sufficiente ricordare la norma – introdotta dall’art. 18 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e certamente ispirata ai principi di speditezza, economia procedimentale, e divieto di inutile aggravamento enunciati all’articolo 1 della stessa legge – secondo cui “i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione”.
In attuazione di tale norma l’articolo 43, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, espressamente richiamato al punto 19.2 del disciplinare) – dispone che le amministrazioni “non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all’art. 46, che siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare”: in tali ipotesi le amministrazioni sono tenute a provvedere, su indicazione dell’interessato, all’acquisizione diretta delle informazioni contenute nei documenti dalla stessa posseduti.
E’ da rilevare che – contrariamente a quanto sostiene il raggruppamento ricorrente – le tre ipotesi considerate dalla disposizione sono tra loro alternative, come è reso evidente dall’avverbio “comunque” inserito nell’ultima: sicché non può ritenersi che la disposizione possa essere applicata nel solo caso in cui gli “atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti” “risultino elencati all’art. 46”.
La giurisprudenza ha del resto osservato che “gli artt. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, . . . non solo consentono, ma, a ben vedere, impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d’ufficio i documenti, necessari all’istruttoria, già in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento” (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011, ove, con riguardo agli articoli richiamati, si aggiunge che “i caratteri generali della formulazione delle menzionate disposizioni, l’insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe od eccezioni al loro ambito d’applicazione oggettivo e, soprattutto, l’assenza, nella normativa che disciplina le procedure di affidamento di appalti pubblici, di previsioni speciali che impediscano espressamente l’acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici precludono, per un verso, un’esegesi della normativa citata che escluda dal suo perimetro applicativo le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici ed impongono, per un altro, di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del favor partecipationis ed in conformità ai recepiti principi, ivi consacrati, di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti”).
D’altra parte, nemmeno vi sono ragioni logiche o testuali per escludere – come invece si afferma nella memoria di Angarano Group – che l’articolo 43 del d.P.R. n. 445 del 2000, sia applicabile in sede di comprova dei requisiti, nella fase successiva all’aggiudicazione.
Un divieto in tal senso – va aggiunto – neppure è contenuto nella lex specialis.
Deve quindi ritenersi che, nella specie, il possesso dei requisiti risultanti da documentazione già in possesso dell’amministrazione sia correttamente comprovato: la giurisprudenza richiamata nel ricorso è dunque inconferente perché riferita all’ipotesi in cui l’amministrazione, anziché valutare gli elementi “ritualmente documentati”, “accerti ‘aliunde’ i requisiti richiesti ai concorrenti”.
Né può sostenersi, come lamenta il raggruppamento ricorrente, che tale sorta di “rinvio per relationem” a documenti già prodotti in seno ad altra precedente procedura, costituisca una violazione della par condicio fra i concorrenti in quanto consente ad una impresa di “disporre di un canale privilegiato per la gestione del rapporto precontrattuale con la stazione appaltante”, così “fruendo . . . di un vantaggio ingiustificato, tale addirittura da snaturare il carattere “aperto” della procedura di affidamento”.
Ad escludere la fondatezza del rilievo è sufficiente considerare che, come si è anticipato, la fase procedimentale cui si riferisce la contestazione è successiva alla “conclusione delle operazioni di gara”: sicché il preteso vantaggio sotto il profilo probatorio non incide comunque sulla fase concorsuale ormai conclusa e quindi non può tradursi in una alterazione della par condicio.

3.b – Analoghe considerazioni conducono a ritenere infondato anche il profilo della censura concernente la mancata dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione con riguardo al numero medio di personale tecnico impiegato nel corso del 2007.
Secondo la tesi sostenuta da Angarano Group, il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso dalla gara perché ha fornito tale dato relativamente al triennio 2004-2006: il periodo di riferimento indicato nel disciplinare (“gli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando”) include invece anche l’anno 2007, perché va computato dalla data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, intervenuta il 7 gennaio 2008, anziché, come ritiene il raggruppamento aggiudicatario, dal 29 dicembre 2007, data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea.
A ben vedere, proprio tenuto conto dell’ottica sostanziale cui risponde il controllo che l’amministrazione è chiamata ad effettuare in questo segmento procedimentale, si può prescindere dalla questione interpretativa sollevata dal raggruppamento ricorrente.
Ciò che rileva – a fronte del dubbio interpretativo dovuto alla diversità degli anni solari in cui sono state effettuate le due pubblicazioni – è infatti la circostanza che il raggruppamento aggiudicatario effettivamente possedeva il requisito in questione anche con riguardo all’anno 2007.
Dalla documentazione depositata da TE2C l’11 giugno 2008 (allegato 4), risulta che il numero medio di personale tecnico impiegato nel corso del 2007 – dalla sola Tecno Engineering, senza considerare quello delle società mandanti – è pari a 20 unità, dunque senz’altro superiore alla quantità minima richiesta dal disciplinare (15 unità), a nulla rilevando che tale dato, come si lamenta con il ricorso, sia superiore a quanto affermato dall’interessata in sede di autodichiarazione.

3.c – E’ infondato anche il profilo della censura con cui Angarano Group contesta l’idoneità della documentazione prodotta dal raggruppamento controinteressato ai fini della dimostrazione della consistenza media annua dell’organico, sostenendo che tale prova avrebbe dovuto essere fornita con apposita dichiarazione sostitutiva asseverata da un consulente del lavoro, anziché con i contratti stipulati con il personale.
Il punto 19.2, comma 4, del disciplinare prevede che il concorrente produca “la documentazione necessaria per la dimostrazione del numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di cui al paragrafo 7.1., numero VI), del presente disciplinare che non dovrà essere inferiore a 15 unità”; stabilisce inoltre che, “qualora la dotazione organica non fosse deducibile dai bilanci o dai documenti fiscali richiesti, dovrà essere prodotta una dichiarazione del concorrente asseverata da un consulente del lavoro, iscritto all’apposito albo, suscettibile di verifica da parte dell’ente aggiudicatore”.
La disposizione – ancora tenuto conto della natura e delle finalità del controllo effettuato nella fase procedimentale successiva all’aggiudicazione – non può essere interpretata nel senso della tassatività dei mezzi indicati nel disciplinare per la dimostrazione del possesso del requisito: una tale tassatività non è espressa nella lex specialis e neppure può ricavarsi, per le ragioni già anticipate, dal principio generale della par condicio.
E’ quindi inconferente il richiamo ad un asserito diverso comportamento che la medesima stazione appaltante avrebbe tenuto, nel corso di una precedente gara, nei confronti dello stesso Angarano Group, escluso dalla selezione in relazione ad una tardiva produzione di documenti: in quel caso – a differenza di quello in esame – il problema era sorto in una fase antecedente l’aggiudicazione, nella quale la violazione di oneri formali va valutata in relazione alla necessità garantire il rispetto della par condicio tra i concorrenti.
Risulta dagli atti che TE2C ha prodotto – insieme ai bilanci, come richiesto dal disciplinare – anche i contratti intercorsi con il personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni: tale documentazione deve ritenersi idonea a dimostrare l’esistenza, la durata e la tipologia dei rapporti professionali, mentre non può essere attribuito rilievo sostanziale alla mancata produzione della dichiarazione sostitutiva, asseverata da un consulente del lavoro (anche se espressamente indicata dal disciplinare come mezzo probatorio nel caso in cui “la dotazione organica non fosse deducibile dai bilanci o dai documenti fiscali richiesti”).
Sicché può concludersi che il raggruppamento controinteressato ha effettivamente prodotto la “documentazione necessaria per la dimostrazione del requisito”.

3.d – Con l’ultimo motivo del primo gruppo di censure si sostiene che la documentazione depositata da TE2C non sarebbe idonea a comprovare il requisito relativo al personale tecnico utilizzato nemmeno sotto il profilo sostanziale: e ciò in relazione ad una pluralità di ragioni.
3.d.1 – Si lamenta in primo luogo che i contratti cui ha fatto riferimento il raggruppamento controinteressato non sarebbero caratterizzati da un “rapporto di esclusiva con l’offerente”, e che due collaboratori (Ing. Valeria Brogi e Anna Cieresko) non sarebbero in possesso di partita IVA, con la conseguenza che non potrebbero essere computati ai fini della verifica del numero medio annuo di personale.
Il motivo non è fondato sotto entrambi gli aspetti.
Il requisito di capacità tecnica prescritto dal paragrafo 7.1, numero VI), del disciplinare consisteva nello “avere utilizzato – negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando – personale tecnico (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua con rapporto esclusivo con l’offerente iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partita IVA, i collaboratori con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, fino al termine di validità previsto dall’art. 86 del D.Lgs 10 settembre 2003, n. 276 e i collaboratori a progetto ai sensi dell’art. 61 e seguenti del medesimo D.Lgs n. 276/2003) in numero medio annuo pari a 3 (tre) volte le unità stimate per lo svolgimento dell’incarico e, pertanto, pari almeno a 15 (quindici) unità”.
Proprio la lettura della disposizione consente di rilevare che la verifica – con riguardo ai consulenti – di un “rapporto esclusivo” con l’impresa, comportava un accertamento solo in punto di fatto e non di diritto.
Ciò che la lex specialis richiedeva non era infatti l’esistenza di un formale patto di esclusiva, ma il fatto che – in concreto – il professionista espletasse questo solo incarico. Non è quindi decisiva la circostanza che nei contratti di consulenza professionale sia esclusa l’esistenza di un accordo in tal senso (come si ricava dall’inciso inserito al punto 6 dei contratti: “pur non trattandosi di un rapporto professionale di ‘esclusiva’ ”).
La documentazione depositata da TE2C è sufficiente a dimostrare la sussistenza in fatto del rapporto di esclusiva: sono state infatti prodotte, non solo le certificazioni dei compensi – dalle quali si ricava la natura continuativa del rapporto dei consulenti con TE2C negli anni considerati – ma anche le fatture mensili che riportano una numerazione progressiva.
Del resto, come osserva il raggruppamento controinteressato, nello stesso senso depongono altre circostanze come lo svolgimento dell’attività lavorativa presso la sede di TE2C, la possibilità per i consulenti di fruire della mensa dei dipendenti, la disponibilità di un alloggio in caso di assegnazione a sedi distaccate, la copertura assicurativa a carico della società.
Per quanto riguarda invece il secondo aspetto, dalla fatture depositate si evince che anche i due collaboratori indicati nella censura sono titolari di Partita IVA, tanto è vero che l’importo netto corrisposto è comprensivo di IVA.

3.d.2 – Si lamenta ancora che molti rapporti professionali indicati da Tecno Engineering – puntualmente elencati nel ricorso – non avrebbero dovuto essere computati ai fini della verifica del numero medio di personale tecnico impiegato per mancanza dei due presupposti stabiliti dalla richiamata norma del disciplinare: la durata minima dell’incarico (annuale) e lo svolgimento di almeno una parte dell’incarico nel corso dell’anno di riferimento.
Questo profilo della censura non è fondato in fatto.
Il prospetto contenuto nella memoria di TE2C in data 10 giugno 2008 – che riprende l’ordine seguito nella formulazione della censura – indica nominativamente le certificazioni dei compensi e delle provvigioni assoggettate a ritenuta, dalle quali si ricavano i contratti tacitamente confermati: e tanto basta per evidenziare che il numero di personale tecnico impiegato dal raggruppamento aggiudicatario negli anni 2004-2007 è comunque superiore al requisito minimo prescritto dal disciplinare.
I dati che si evincono da tale prospetto trovano poi ulteriore conferma nella polizza cumulativa infortuni stipulata da TE2C fin dal 2003 con la Compagnia Assicuratrice AVIVA, a copertura del rischio infortuni di tutto il personale (consulenti e collaboratori con contratto professionale continuativo) e in particolare negli addenda alla polizza principale, ove è riportato l’elenco nominativo aggiornato – con estinzioni o attivazioni di rapporti – del personale assicurato.

3.d.3 – Ancora, sotto altro profilo, si contesta l’idoneità della documentazione prodotta dal raggruppamento aggiudicatario ai fini della comprova del possesso dei requisiti di partecipazione relativi ai servizi espletati indicati nel paragrafo 7.1, del disciplinare di gara, ai numeri II), III), IV), V).
Si sostiene in particolare che la documentazione relativa ai pregressi servizi di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva sarebbe incompleta in almeno 9 casi, su un totale di 17, perché non contenente “copia dei disciplinari di incarichi o convenzione o documentazione equipollente”, come espressamente richiesto dall’articolo 19.2, terzo punto, del disciplinare di gara: i valori riportati nell’elenco redatto da TE2C non sarebbero riscontrabili; in molti casi la documentazione risulterebbe priva del necessario carattere di equipollenza voluto dal disciplinare di gara; in altri casi vi sarebbero palesi discordanze con le indicazioni contenute nell’elenco iniziale.
Anche questo profilo della censura non è fondato.
Il raggruppamento ricorrente muove dal presupposto che le fatture relative ai corrispettivi percepiti per le attività svolte non costituiscano un documento equipollente ai fini della comprova del possesso dei requisiti relativi ai servizi espletati.
Tale assunto non può essere condiviso.
E’ infatti fondata la considerazione svolta sul punto dalla difesa del raggruppamento aggiudicatario, che osserva come una diversa interpretazione della norma del disciplinare – che escludesse l’equipollenza delle fatture rispetto al disciplinare di incarico, ai fini della prova circa l’espletamento dei servizi pregressi – condurrebbe ad una illogica restrizione dei mezzi probatori, tenuto conto, tra l’altro, che spesso i disciplinari di incarico, a differenza delle fatture, non indicano gli importi dei lavori e non sempre risultano aggiornati rispetto agli sviluppi reali della commessa (sulla rilevanza degli elementi indicati in fatture, v. Cass. Civ., Sez. Tribut., 20 aprile 2006, n. 9320).
Ciò che rileva – ancora una volta – è la dimostrazione in concreto del possesso dei requisiti di partecipazione.
Come evidenzia la stazione appaltante nelle puntuali deduzioni contenute nell’atto di costituzione e nella memoria in data 3 luglio 2008, la documentazione prodotta dal raggruppamento aggiudicatario è sufficiente ad una tale dimostrazione.
In particolare:
– quanto emerge dagli allegati n. 6 [Convenzione d’incarico del 1° luglio 2004, Convenzione integrativa, scheda tecnica predisposta dal RUP, verbale di consegna dei lavori (estratto), quadro economico del progetto esecutivo], n. 7 [Convenzione d’incarico– quanto emerge dagli allegati n. 10 (2 schede tecniche predisposte dal RUP), n. 7, n. 11 (lettera d’incarico e Conto Finale dei lavori) e n. 9 della medesima produzione – è sufficiente a dimostrare il raggiungimento del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 7.1, numero II), del disciplinare relativo alla classe VI, categoria a) [avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi di direzione lavori relativi ad opere appartenenti alla classe VI, categoria a), per un importo globale di lavori pari almeno a euro 2.659.897,08];
– i servizi n. 2 e n. 17, non oggetto di contestazione, dimostrano poi il possesso del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 7.1, numero III), della stessa classe VI, categoria a) [avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di due servizi d

3.e – Con l’ultimo motivo del primo gruppo di censure si sostiene che la documentazione concernente i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei mandanti Antonino Raso e Lorenzo Rezzaro è stata trasmessa tardivamente rispetto al termine perentorio di 10 giorni stabilito dall’articolo 48, comma 2, del codice dei contratti: sicché il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Si può prescindere dalla verifica dell’effettiva tardività del deposito – circostanza contestata dalle controparti – perché il termine stabilito dall’articolo 48, comma 2, contrariamente a quanto ritiene il raggruppamento ricorrente, ha senz’altro natura ordinatoria (nello stesso senso, TAR Lazio, Sez. sez. I quater, 26 febbraio 2008, n. 1695).
Va subito rilevato che la disposizione non prevede l’espressa comminatoria di cui all’articolo 152 del codice di procedura civile.
Inoltre, è ancora la considerazione della fase procedimentale – nel cui ambito si inserisce l’onere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa – che induce ad escludere la natura perentoria del termine: a gara ormai conclusa, viene infatti meno l’esigenza di evitare offerte temerarie e di garantire il più rigido formalismo a tutela della concorrenzialità (mentre invece, per quanto riguarda il medesimo termine di dieci giorni fissato per il controllo a campione – ora previsto dal comma 1 dell’articolo 48 del codice dei contratti e prima di questo dall’articolo 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 – la diversa fase procedimentale cui esso accede dà conto della giurisprudenza consolidatasi nel senso della natura perentoria del termine: v. Cons. St., Sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704; v. altresì, con riguardo alla corrispondente disposizione della legge n. 109 del 1994, Cons. St., Sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189; Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528).
Anzi, il silenzio della disposizione sul punto induce a ritenere che il legislatore abbia inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della gara (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144, che osserva come, considerata l’introduzione nel sistema dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento, il termine fissato dalla norma potrebbe addirittura apparire incongruo).
In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di “mancata dimostrazione” del possesso dei requisiti e non invece in caso di “tardiva dimostrazione” di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell’articolo 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”, senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni (TAR Campania, n. 144/2008, cit.).
Deve quindi ritenersi – analogamente a quanto la giurisprudenza ha affermato con riguardo all’articolo 10, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente riprodotto nella norma in esame – che l’Amministrazione, valutati gli interessi pubblici considerati prevalenti, possa consentire integrazioni della documentazione o correzioni della stessa per agevolare la prova della sussistenza dei requisiti richiesti, da parte del soggetto risultato vincitore nel confronto concorrenziale e quindi più idoneo alla esecuzione dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2004, n. 7758).

4. – Con un secondo gruppo di censure il raggruppamento ricorrente sostiene che l’aggiudicazione è avvenuta in base ad un procedimento attributivo di punti manifestamente illegittimo, perché viziato da illogicità e irrazionalità, disparità di trattamento ed arbitrarietà.

4.a – Con un primo motivo si lamenta il mancato utilizzo dei “coefficienti motivati” previsti dal disciplinare di gara, e loro sostituzione con motivazioni di tipo discorsivo, inidonee e comunque adottate in violazione della lex specialis di gara: si deduce in particolare che la Commissione non ha attribuito, né, tanto meno, lo ha fatto motivatamente, i coefficienti variabili tra zero ed uno indicati nell’art. 17.2 del disciplinare di gara.
Ad escludere la fondatezza del motivo è sufficiente la lettura dei verbali di gara.
Dal verbale n. 2, in data 4 marzo 2008, risulta che, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica di ogni concorrente, la Commissione ha individuato e concertato – per ciascuna area tematica definita dal disciplinare di gara – i criteri cui si sarebbe attenuta in sede di attribuzione dei punteggi.
Dal medesimo verbale e da quello successivo, in data 6 marzo 2008, risulta poi che la Commissione ha puntualmente ed analiticamente indicato le ragioni poste a fondamento dei punteggi numerici assegnati.
Come osservano le resistenti, tali punteggi costituiscono il risultato del prodotto del coefficiente previsto dal disciplinare di gara (compreso tra 0 ed 1) ed il fattore di ponderazione assegnato a ciascuna area tematica.
La circostanza che tale coefficiente non risulti evidenziato nel verbale di gara non è rilevante, tenuto conto che esso è immediatamente ricavabile dal rapporto tra il punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice e quello massimo attribuibile stabilito dal disciplinare per ciascuna area tematica.
4.b – Sotto altro profilo si lamenta la mancanza di imparzialità del giudizio espresso dalla Commissione, che avrebbe assegnato punteggi differenti a fronte di una situazione di sostanziale pareggio.
Si contesta, in particolare, l’esito delle valutazioni relative alla “documentazione grafica, descrittiva e fotografica di un numero massimo di due interventi relativi ad opere aeroportuali in relazioni alle quali sono stati espletati servizi di direzione lavori” – valutazioni contenute nel verbale di gara n. 3 del 6 marzo 2008 – e si sostiene che non risulterebbe giustificata l’attribuzione di 12 punti (su 15 disponibili) al raggruppamento controinteressato e di 11 punti a quello ricorrente, a fronte di una sostanziale parità – se non, addirittura, di una superiorità del secondo rispetto al primo – desumibile dal “giudizio finale” espresso dalla Commissione.
Anche a questo proposito una attenta lettura dei verbali evidenzia l’infondatezza del motivo.
Come osserva la stazione appaltante nella memoria di costituzione, la valutazione espressa dalla Commissione non si ricava solo dal “giudizio finale”, ma anche dalle analitiche motivazioni riportate nel verbale n. 3 e nelle due schede ad esso allegate, contenenti una valutazione sinottica comparativa di interventi in relazione ai quali i due raggruppamenti hanno espletato servizi di direzione lavori (allegato 1) e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva (allegato 2).
Dall’esame di tali schede emerge senza dubbio la maggiore affinità – rispetto alle opere oggetto dell’appalto – degli interventi indicati dal raggruppamento aggiudicatario.
Sicché è priva di fondamento l’affermazione secondo cui dai verbali di gara non sarebbe possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte.

4.c – Con altro motivo si contestano i contenuti degli “indirizzi di valutazione”, definiti dalla Commissione giudicatrice nel corso della seduta del 4 marzo 2008 con riguardo alla prima area tematica (“individuazione delle problematiche da affrontare in fase di direzione dei lavori in rapporto ai lavori da eseguire ed ai luoghi in cui è previsto l’intervento”).
Tali contenuti – incentrati sull’ “inquadramento territoriale”, sulle “interferenze con altri cantieri, attività limitrofe e operatività aeroportuale” e sulla “gestione del cantiere e armonizzazione con contesto urbanistico ed economico circostante sotto il profilo ambientale e della sicurezza” – avrebbero creato una evidente disparità di trattamento tra i concorrenti in relazione alla eccessiva considerazione degli aspetti ambientali e del contesto territoriale, a discapito dell’argomento afferente ai “lavori da eseguire”, che avrebbe favorito il raggruppamento controinteressato già a conoscenza del contesto territoriale.
Anche questo motivo non è fondato.
Come sottolinea la stazione appaltante, la conoscenza del contesto territoriale non costituisce prerogativa esclusiva del raggruppamento aggiudicatario: del raggruppamento ricorrente fa parte infatti un professionista (ing. Dario Ferrero), che ha iniziato ad operare nel contesto territoriale valdostano addirittura prima di TE2C. Senza considerare poi che restava comunque ferma la possibilità di avvalersi della facoltà di chiedere all’Ente aggiudicatore informazioni complementari ai sensi del paragrafo 21.2 del disciplinare.
D’altra parte – va aggiunto – l’individuazione di un sottocriterio che valorizzi il profilo del miglior inserimento nel contesto urbanistico ed economico sotto il profilo ambientale e della sicurezza (profilo che non può essere considerato “altro” rispetto ai “lavori da eseguire”) non appare irragionevole.

4.d – E’ infondato anche l’ultimo motivo del secondo gruppo di censure, con cui si lamenta ancora la disparità di trattamento in relazione al giudizio espresso dalla Commissione con riguardo ad una sottocategoria della terza area tematica – l’organizzazione logistica – ritenuta estranea all’oggetto della valutazione.
Il motivo muove dal presupposto – erroneo – che ad un maggior numero di risorse umane (8 unità per Angarano Group e 6 unità per TE2C) debba necessariamente corrispondere un maggior punteggio.
E’ vero invece che nell’attribuzione del punteggio devono essere oggetto di considerazione anche altri elementi concernenti la composizione delle strutture operative e la natura delle specifiche competenze professionali.
Come si legge nel verbale n. 2, la Commissione ha attentamente valutato le due diverse strutture operative indicando puntualmente le ragioni che hanno condotto all’attribuzione di 11 punti a TE2C (contro i 9 punti attribuiti ad Angarano Group), ragioni che sono tutt’altro che irragionevoli.
E’ infatti ragionevole considerare meritevole di apprezzamento la struttura operativa che – come quella del raggruppamento controinteressato – individua nel Direttore dei lavori la figura di coordinamento di tutte le risorse costituenti l’Ufficio Direzione Lavori e l’unico soggetto responsabile anche nei rapporti con la committenza; così come è ragionevole considerare meritevole di maggiore apprezzamento la struttura operativa che garantisce il presidio costante del cantiere “attraverso una presenza giornaliera sullo stesso”, anziché un presidio la cui frequenza non viene specificata (come nell’offerta del raggruppamento ricorrente).
Quanto infine alla lamentata estraneità della sottocategoria in esame all’oggetto della valutazione, è sufficiente osservare come, al contrario, l’ “organizzazione logistica” sia strettamente inerente allo “schema organizzativo” che costituisce uno degli indirizzi valutativi adottati dalla Commissione.
5. – Conclusivamente il ricorso va respinto.
Le spese e le competenze di giudizio – liquidate come in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna i ricorrenti al pagamento – a favore di AVDA S.p.a. e del R.T.P. Tecno Engineering 2C S.r.l. – delle spese e delle competenze del giudizio, liquidate in Euro 5.000 ciascuno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/11/2008 n.88 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi
Italarchivi s.r.l., Data service s.p.a. (Avv. G. Pascone) c/ I.N.A.I.L. -Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro- (Avv.ti V. Pone, B. Torre), S.T.I. s.p.a. -Servizi e Tecnologia dell’Informazione- (Avv.ti G. Stoppa, C. Bocci, B. Rosati) e altri

sulla legittimità della clausola del bando che preveda la gara deserta in assenza di almeno due offerte valide; sull’inammissibilità, in caso di improcedibilità della gara per tale ragione, del ricorso proposto in via surrogatoria dal solo concorrente non escluso e dei motivi aggiunti proposti da una delle mandatarie di r.t.i., ricorrenti in via collettiva

1. Processo amministrativo – Procura in calce – Sottoscrizione rappresentato – Autografia – Certificazione – Firma difensore in chiusura del ricorso – Sufficienza.

2. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara deserta – Esclusione di due dei tre concorrenti – Ricorso, in via surrogatoria, del concorrente non escluso – Inammissibilità – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Bando di gara – Mancanza di due offerte valide – Gara deserta – Legittimità – Sussiste – Ragioni.
4. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara – R.t.i. – Ricorso collettivo – Motivi aggiunti proposti da una mandataria – Inammissibilità.

1. La certificazione dell’autografia della sottoscrizione del conferente la procura, richiesta dall’art. 83, co. 3, c.p.c., è assicurata, anche per la procura in calce, e non solo per quella a margine, dalla firma con la quale il difensore dà paternità all’atto processuale sottoscrivendolo, senza che sia richiesta altresì una sua ulteriore firma collocata dopo la sottoscrizione del mandato da parte del rappresentato. Ciò in quanto, la procura in calce, essendo parte integrante del relativo documento, unitariamente inteso, non si sottrae al valore certificatorio della firma con il quale il difensore rende proprio l’atto nella sua globalità.(1)

2. Qualora una gara d’appalto sia stata dichiarata deserta in assenza di almeno due offerte valide, a seguito dell’esclusione di due degli unici tre concorrenti, è inammissibile il ricorso, esercitato in via surrogatoria ex art. 2900 c.c., dal concorrente non escluso, avverso l’esclusione di uno degli altri due concorrenti, per carenza di un interesse personale, differenziato dall’interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell’azione amministrativa. Difatti, in tale ipotesi, il ricorrente, pur essendo di titolare di un interesse strumentale di fatto alla riapertura della gara ed alla valutazione della propria offerta, è privo di un interesse strumentale giuridicamente protetto ad agire, in via surrogatoria, in luogo degli altri esclusi.

3. È legittima la clausola del disciplinare di gara che preveda la declaratoria di gara deserta qualora non pervengano almeno due offerte valide, trattandosi di previsione coerente con il disposto dell’art. 69, R.D. 827/1924, e tenuto conto che la necessità della presenza di almeno due offerte valide costituisce un principio generale, applicabile in tutte le procedure concorsuali e preordinato a coniugare l’esigenza di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo tra più concorrenti, con i principi, di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
4. Sono inammissibili i motivi aggiunti proposti da una sola delle mandatarie di un costituendo raggruppamento, che abbiano proposto in via collettiva il ricorso introduttivo, in quanto gli stessi devono considerarsi proposti da una parte diversa da quella che ha introdotto il ricorso principale, contravvenendo altresì al necessario presupposto della identicità delle doglianze dedotte dai soggetti, costituenti un’unica parte, ricorrenti in via collettiva.

— *** —

(1) Cass.S.U., sentenza 28 novembre 2005, 25032.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

I. – sul ricorso n. 5130 del 2007 proposto da

ITALARCHIVI s.r.l., con sede in Assago, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. avente quali mandanti DATA SERVICE s.p.a., IFC WORLDWIDE CARGO s.p.a., POSTEL s.p.a., POSTECOM s.p.a. e SIAV s.p.a., ad esclusione di Postel s.p.a. e di Postecom s.p.a, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pascone, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Lima n. 31;

nonché, a seguito di “motivi aggiunti”,
di DATA SERVICE s.p.a., con sede in Mantova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pascone, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Lima n. 31;

CONTRO

l’I.N.A.I.L. – ISTITUTO NAZIONALE per l’ASSICURAZIONE contro gli INFORTUNI sul LAVORO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Pone e Bettino Torre, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 144;

e nei confronti

del R.T.I. guidato da S.T.I. s.p.a – Servizi e Tecnologia dell’Informazione, con sede in Piacenza, anche ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a., SOCIETA’ ITALIANA ARCHIVI s.p.a., ALFA 81 s.p.a., COOP. GE. S.c.r.l. ed ELSAG s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Stoppa, Corrado Bocci e Barbara Rosati, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Caio Mario n. 14/a;

nonché, a seguito di terzi motivi aggiunti di DATA SERVICE s.p.a., nei confronti di

BUCAP s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., CNI s.p.a., SDA Logistica s.r.l., SIAV s.p.a., Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

di ELSAG s.p.a., con sede in Genova, in persona del Condirettore generale legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Stoppa, Corrado Bocci e Barbara Rosati, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Caio Mario n. 14/a;

II. – inoltre, sui “motivi aggiunti”, proposti, in detto ricorso n. 5130 del 2007, da

DATA SERVICE s.p.a., con sede in Mantova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pascone, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Lima n. 31;

per l’annullamento,

I.- quanto al ricorso principale,
“anche in via surrogatoria”, della “esclusione” della “offerta presentata dalla ricorrente a nome del R.T.I.”, con verbale del 26.4.2007 della Commissione giudicatrice della gara n. 27 del 2006 per il servizio di gestione degli archivi cartacei dell’I.N.A.I.L.;
degli atti prodromici, connessi e consequenziali, in particolare del bando di gara e del capitolato di appalto;
nonché, a seguito di ricorso incidentale della STI s.p.a., della d.d. n. 98 del 27.4.2007, di tutti i verbali, del parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. prot. n. 137/07 del 23.3.2007 e del disciplinare di gara;

II.- quanto ai “motivi aggiunti” proposti dalla Data Service s.p.a.:
del bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. n. 152/2007 del 9.8.2007;
degli atti presupposti, in particolare della deliberazione di approvazione di detto bando;

quanto ai “secondi motivi aggiunti” proposti da detta società:
della nota del 26.10.2007, di comunicazione della esclusione dalla gara n. 5 del 2007;
degli atti presupposti, in particolare della deliberazione di esclusione dalla gara;
per il risarcimento dei danni ingiusti subiti in relazione a detta esclusione ai sensi degli artt. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998 e n. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006;

quanto ai “terzi motivi aggiunti” proposti dalla ridetta società:
dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara n. 5 del 2007;
degli atti presupposti, in particolare delle deliberazioni della Commissione giudicatrice;
per il risarcimento dei danni ingiusti subiti in relazione a detta esclusione ai sensi degli artt. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998 e n. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L. e di S.T.I. s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla STI s.p.a.;
Visto l’atto di intervento in giudizio ad adiuvandum, con riguardo a detto ricorso incidentale, della ELSAG s.p.a.;
Visti i “motivi aggiunti” al ricorso proposti da Data Service s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.10.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti costituite comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 28/30.5-5.6.2007, depositato l’8.6.2007, la Italarchivi s.r.l., con sede in Assago, in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. avente quali mandanti Data Service s.p.a., IFC Worldwide Cargo s.p.a., Postel s.p.a., Postecom s.p.a. e SIAV s.p.a., ad esclusione di Postel s.p.a. e di Postecom s.p.a., afferma che, alla gara n. 27 del 2006 indetta dall’I.N.A.I.L., per il servizio di gestione degli archivi cartacei ed altro, hanno partecipato, oltre al Raggruppamento di cui assume essere mandataria la ricorrente, anche il R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a. – Servizi e Tecnologia dell’Informazione, Società Italiana Archivi s.p.a., ALFA 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed ELSAG s.p.a., e il R.T.I. costituito da Bucap s.p.a., Lacchi s.p.a. e CNI s.p.a..
Con l’atto introduttivo del giudizio (premesso che, essendo state ritenute non valide le offerte presentate dal secondo e dal terzo dei R.T.I. sopra indicati, è stata accantonata la richiesta di approfondimento della corrispondenza nelle dichiarazioni prodotte dal R.T.I. ricorrente tra l’individuazione della impresa mandataria e lo svolgimento dell’attività prevalente e la gara è stata dichiarata deserta per mancanza di almeno due offerte valide) sono stati impugnati i provvedimenti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione delle disposizioni del D. Lgs. n 163 del 2006 in ordine alla disposizione dell’art. 11, IV c., ed in virtù della illegittimità della lex specialis costituita dal bando di gara e dai suoi allegati, in particolare del paragrafo 5, quinto alinea, del Disciplinare di gara, rispetto alla vigente normativa di legge. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, sviamento e contraddittorietà.
La disposizione di cui al paragrafo 5, quinto alinea, del Disciplinare di gara, che prevede la declaratoria di gara deserta nel caso che non pervengano almeno due offerte valide, sarebbe in contrasto con alla disposizione di cui all’art. 11, IV c., del D. Lgs. n 163 del 2006, che stabilisce che al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
Erroneamente sarebbe stato invocato il disciplinare di gara, che fa riferimento ad offerte valide che pervengano e non prende in considerazione le semplici offerte come inviate, pretendendo che siano dichiarate valide; comunque la necessità di avere almeno due offerte da valutare non può che essere riferita all’invio delle stesse e non alla valutazione della loro validità.
Avrebbe dovuto essere applicato, riguardo alla circostanza verificatasi nel caso che occupa, l’art. 86, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006.
2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, commi VIII e X, del D. Lgs. n. 163 del 2006. Illegittimità derivata dall’esclusione di S.T.I. s.p.a.. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta ed errore nei presupposti.
Le contestazioni mosse alle imprese escluse riguarderebbero non elementi caratterizzanti dell’offerta, ma la definizione di aspetti che, almeno in un caso, sarebbero sanabili.
In particolare la carenza dell’impegno sottoscritto da tutte le imprese costituenti il R.T.I. capeggiato dal S.T.I. s.p.a. non costituirebbe idoneo motivo di esclusione, per non essere la relativa previsione posta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, a pag. 6, ed in base al disposto dell’art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, che consentirebbe la successiva integrazione (riferendo il successivo comma X misure caducatorie alle sole ipotesi di cui al IX c. ed al successivo art. 38).
Con atto depositato il 18.6.2008 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, che ha eccepito la inammissibilità del ricorso sia perché la copia di detto atto notificata all’Istituto (non contenente elementi idonei ad individuare specificamente la provenienza dell’atto dal difensore) non recherebbe in calce la sottoscrizione del difensore di parte ricorrente, sia poiché proposto, in pretesa via surrogatoria, ex art. 2900 c.c., mentre tale azione è posta dall’ordinamento ad esclusiva tutela del creditore per le azioni che spetterebbero al proprio debitore verso i terzi; inoltre ha eccepito la inammissibilità del primo motivo di ricorso (per tardiva impugnazione di una clausola di cui al paragrafo 5 del disciplinare di gara) e ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.
Con atto depositato il 20.6.2007 si è costituito in giudizio la S.T.I. s.p.a., che, con memoria, ha preannunciato la notifica di autonomo ricorso, con istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, al quale andrebbe riunito il ricorso in esame.
Con ricorso incidentale notificato il 12.7.2007, depositato il 16.7.2007, la S.T.I. s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a., Società Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. GE. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a, ha impugnato la esclusione dello stesso dalla gara di cui trattasi, disposta in data 26.4.2007, i verbali ed il parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. in epigrafe indicati, al fine di contrastare in parte qua il primo motivo di impugnazione del ricorso e per proporre i seguenti motivi (contestando le eccezioni dell’I.N.A.I.L. di difetto di sottoscrizione della copia di ricorso notificatogli e di impossibilità per la ricorrente principale di agire in via surrogatoria):
1.- Il primo motivo posto a base del ricorso principale sarebbe non condivisibile, nella parte in cui si afferma che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla “Italarchivi s.r.l.”.
2.- Illegittimamente sarebbe stato escluso il R.T.I. con S.T.I. s.p.a. mandataria, per violazione e falsa applicazione di legge, segnatamente dell’art. 37, VIII e X c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Sussisterebbero inoltre illegittimità derivata dalla esclusione della S.T.I. s.p.a., carenza di motivazione, eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta ed errore nei presupposti.
La contestata mancanza di un impegno sottoscritto da tutte le imprese costituenti il R.T.I. capeggiato dal S.T.I. s.p.a. non costituirebbe idoneo motivo di esclusione, per non essere la relativa previsione posta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara ( non essendo detto impegno stampato in grassetto, come, invece, è stampata la documentazione da produrre a pena di esclusione) ed in base al disposto dell’art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Il complesso della documentazione prodotta dal R.T.I. di cui trattasi non lascerebbe dubbi sull’impegno a costituire il Raggruppamento ad aggiudicazione avvenuta.
Neppure la asserita mancata conformità della dichiarazione relativa alla suddivisione delle parti di servizio tra le singole imprese facenti parti del R.T.I. con S.T.I. s.p.a. mandataria sarebbe sanzionata con la esclusione e comunque tutte le imprese facenti parte del Raggruppamento sarebbero state qualificate ed idonee a partecipare alla gara.
Con memoria depositata il 17.7.2007 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., con riferimento all’atto di intervento in giudizio, eccependo la inammissibilità della impugnazione degli atti endoprocedimentali della procedura in questione e deducendo la infondatezza del gravame, concludendo quindi per la reiezione.
Con atto notificato l’11.7.2007, depositato il 18.7.2007, ha inteso intervenire in giudizio ad adiuvandum in detto ricorso incidentale la Elsag s.p.a., sostanzialmente riproponendo i medesimi motivi posti a base del ricorso incidentale.
Con atto notificato il 19.10.2007 (all’I.N.A.I.L.), depositato il 30.10.2007, ha inteso proporre “motivi aggiunti” la Data Service s.p.a., assumendo di gestire, a seguito di proroga (dopo che la gara per la gestione di detti servizi è stata dichiarata deserta), unitamente a Bucap s.p.a. e CNI s.p.a., il servizio di deposito e gestione degli archivi dell’I.N.A.I.L., ed impugnando il bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. n. 152/2007 del 9.8.2007 (di indizione del procedimento concorsuale per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi dell’I.N.A.I.L.) a seguito della declaratoria di gara deserta cui sopra si è fatto cenno, i cui atti sono stati impugnati “dalla soc. Italarchivi unitamente alla medesima Data Service s.p.a.” con il ricorso in esame.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Richiamati i motivi a sostegno del ricorso introduttivo del giudizio, sono stati dedotti: Eccesso di potere per sviamento, falsa applicazione dei principi in materia di indizione e svolgimento di pubbliche gare; difetto e carenza di istruttoria in merito alla indizione di una gara per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
E’ stata reiterata la precedente procedura concorsuale “impugnata dalla Italarchivi s.r.l. per conto anche della mandante Data Service s.p.a” perché illegittimamente dichiarata deserta, indicendo la nuova gara nelle more della decisione del relativo ricorso.
Con memoria depositata il 13.11.2007 si è costituito l’I.N.A.I.L., con riguardo a detti motivi aggiunti, che ha eccepito la inammissibilità di tali motivi, proposti dalla Data Service s.p.a., rispetto al ricorso introduttivo proposto da altro soggetto (la Italarchivi s.r.l.) e ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con atto notificato il 13/14.11.2007 (all’I.N.A.I.L. e alla S.T.I. s.p.a., in qualità di mandataria del R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a., Società Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. GE. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a,), depositato il 23.11.2007, ha inteso reiterare i già proposti “motivi aggiunti” la Data Service s.p.a., deducendo sostanzialmente le medesime censure formulate con i precedenti “motivi aggiunti”.
Con “secondi motivi aggiunti”, contro detto Istituto e nei confronti di detta S.T.I. s.p.a., anche quale mandataria del ridetto R.T.I., depositati il 7.12.2007 la Data Service s.p.a. ha inteso impugnare la nota del 26.10.2007, di comunicazione della esclusione dalla gara n. 5 del 2007, nonché gli atti in epigrafe indicati, con richiesta di risarcimento danni, deducendo i seguenti motivi:
1.- Eccesso di potere per sviamento, falsa applicazione delle norme contenute nel bando di gara, difetto e carenza di istruttoria, travisamento dei fatti. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
L’I.N.A.I.L. ha escluso il “R.T.I.” innanzi tutto per carenza di dichiarazione debitamente datata e sottoscritta con firma leggibile attestante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa per l’ammissione alla gara come specificati nel bando. L’atto sarebbe fuorviato in quanto “l’A.T.I.” ha prodotto la dichiarazione da inserire nella busta “A”cui fa riferimento l’Amministrazione.
La esclusione è stata disposta anche per carenza del possesso, all’atto della pubblicazione del bando e per tutta la durata almeno pari a quella del contratto, dei locali per il Centro servizi pilota ubicati nella Provincia di Roma. Tuttavia la Italarchivi s.r.l. “partner della ricorrente” possiede un immobile in Fiano Romano dove svolgere le attività oggetto del servizio e la mancata esposizione di detta possibilità sarebbe stata causata dalla incomprensibilità della documentazione di gara.
Con memoria depositata il 7.12.2007 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., con riferimento a detti “secondi motivi aggiunti”, eccependone la inammissibilità, per essere stati proposti dalla Data Service s.p.a. rispetto al ricorso introduttivo proposto da altro soggetto (la Italarchivi s.r.l.), nonché per tardività, avendo la previsione de dimezzamento dei termini di cui all’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971 effetto con riguardo al termine per la proposizione dei motivi aggiunti; ne ha inoltre dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
In data 17.12.2007 è stata depositata in giudizio altra copia di detti “secondi motivi aggiunti”, notificati il 7.12.2007 (a detto Istituto) e il 5.12.2007 (a detta S.T.I. s.p.a., anche quale mandataria del ridetto R.T.I.).
Con memoria depositata il 21.2.2008 l’I.N.A.I.L. ha ribadito le eccezioni di inammissibilità dei secondi motivi aggiunti, nonché tesi e richieste.
Con ordinanza 11 giugno 2008 n. 2916 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con “terzi motivi aggiunti”, contro detto Istituto e nei confronti di detta S.T.I. s.p.a. (anche quale mandataria del ridetto R.T.I., nonché di Bucap s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.T.I. formato con Lacchi s.p.a., CNI s.p.a., SDA Logistica s.r.l., SIAV s.p.a., Poste Italiane s.p.a.), depositati l’11.6.2008, la Data Service s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara n. 5 del 2007, nonché gli atti in epigrafe indicati, con risarcimento dei danni, deducendo i seguenti motivi:
1.- Eccesso di potere per sviamento, falsa applicazione delle norme contenute nel bando di gara, difetto e carenza di istruttoria, travisamento dei fatti. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
Sono stati sostanzialmente riprodotti i motivi posti a base dei “secondi motivi aggiunti” ed è stata dedotta illegittimità derivata.
Con memoria depositata il 3.7.2008 l’I.N.A.I.L., con riferimento ai “terzi motivi aggiunti” ha ribadito eccezioni, tesi e richieste.
Con memoria depositata il 16.7.2008 la S.T.I. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. più volte citato, premesso che non aveva ricevuto notifica dei motivi aggiunti cui in precedenza si è fatto cenno, ha chiesto rinvio della udienza per predisporre le opportune difese.
Alla pubblica udienza dell’8.10.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la società Italarchivi s.r.l., con sede in Assago, in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. avente quali mandanti Data Service s.p.a., IFC Worldwide Cargo s.p.a., Postel s.p.a., Postecom s.p.a. e SIAV s.p.a., ad esclusione di Postel s.p.a. e di Postecom s.p.a. (premesso che alla gara n. 27 del 2006 indetta dall’I.N.A.I.L., per il servizio di gestione degli archivi cartacei ed altro, hanno partecipato, oltre al Raggruppamento di cui assume essere mandataria la ricorrente, anche il R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a. – Servizi e Tecnologia dell’Informazione, Società Italiana Archivi s.p.a., ALFA 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. ed ELSAG s.p.a., ed il R.T.I. costituito da Bucap s.p.a., Lacchi s.p.a. e CNI s.p.a.) afferma che, essendo state ritenute non valide le offerte presentate dal secondo e dal terzo dei R.T.I. sopra indicati, è stata accantonata la richiesta di approfondimento della corrispondenza nelle dichiarazioni prodotte dal R.T.I. ricorrente tra l’individuazione della impresa mandataria e lo svolgimento dell’attività prevalente e la gara è stata dichiarata deserta per mancanza di almeno due offerte valide.
Con l’atto introduttivo del giudizio ha quindi impugnato “anche in via surrogatoria”, la “esclusione” della “offerta presentata dalla ricorrente a nome del R.T.I.”, con verbale del 26.4.2007 della Commissione giudicatrice della gara suddetta, e gli atti prodromici, connessi e consequenziali, in particolare il bando di gara ed il capitolato di appalto.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve verificare la ammissibilità del ricorso, che, con riferimento alla copia recante legate le prove delle avvenute notifiche, figura firmato in calce solo dal procuratore e difensore, cui il mandato speciale risulta conferito con atto legato al ricorso, dopo la pagina recante detta sottoscrizione, firmato dal conferente ma senza la certificazione di detto difensore dell’autografia di detta firma.
L’art. 83 del c.p.c., applicabile in via residuale al processo amministrativo, stabilisce che “Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura.
La procura alle liti può essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d’intervento, del precetto o della domanda d’intervento nell’esecuzione. In tali casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell’atto non è espressa volontà diversa.”
Il Collegio valuta detta circostanza irrilevante ai fini della ammissibilità del ricorso, ritenendo condivisibile la più recente giurisprudenza in materia, orientata a ritenere che non sia configurabile la nullità della procura alle liti nella ipotesi in cui essa, conferita in calce o a margine di uno degli atti indicati dall’art. 83 c.p.c., sia carente della certificazione (da parte del difensore) dell’autografia della firma del conferente, purché la sottoscrizione del difensore abilitato sia apposta in calce all’atto medesimo. E’ stato, infatti, sostenuto che tale sottoscrizione, essendo la procura alle liti incorporata nell’atto per il quale è conferita, certifichi anche l’autografia del conferente la procura medesima (cfr., Cassazione civile, sez. III, 31 gennaio 2008, n. 2397).
La procura speciale alle liti è quindi valida in detta ipotesi anche senza certificazione, cioè, anche se l’avvocato non ha certificato la firma del cliente (cfr., Cassazione Civile, Sez. Un., 28 novembre 2005, n. 25032).
Ed invero la scelta fra le due soluzioni alternative -quella cioè dell’irrilevanza del difetto della certificazione del difensore, perché superato dalla costituzione in giudizio del procuratore nominato, salvo che la controparte contesti, formulando pertinenti ragioni ed allegando specifiche prove, l’autenticità di detta sottoscrizione, (cfr., Cass. S.U. 6 maggio 1996 n. 4191, 17 dicembre 1998 n. 12625) e quella della nullità della procura per effetto di tale carenza (cfr., Cass. S.U. 19 dicembre 1989 n. 5664)- è stato infatti ritenuto, con detta sentenza delle citate Sezioni Unite n. 25032 del 2005, che debba essere orientata da valutazioni esclusivamente inerenti alla natura, alla consistenza ed alla funzione della formalità in discussione senza risentire dell’atteggiamento difensivo della controparte nella singola vicenda.
La posizione assunta nel processo dall’avversario è stato ritenuto che non possa tradurre in nullità un vizio che intrinsecamente rimanente sul piano dell’irregolarità non invalidante, e che, correlativamente, non potrebbe degradare a livello di mera irregolarità una situazione d’invalidità; tale posizione sarebbe conferente solo se si ravvisasse nullità, e la si qualificasse come nullità relativa, dato che questa non è rilevabile d’ufficio ed è opponibile esclusivamente dall’interessato nel modo e nel termine di cui all’art. 157 secondo comma c.p.c..
E’ stato quindi sostenuto dalle Sezioni Unite della Cassazione Civile, con la decisione n. 25032 del 2005, che il Collegio condivide, che la certificazione della sottoscrizione del conferente la procura non sia autenticazione in senso proprio, quale quella effettuata secondo le previsioni dell’art. 2703 c. c., ma autenticazione minore, avendo soltanto la funzione di attestare l’appartenenza della sottoscrizione ad una determinata persona, previamente identificata o personalmente conosciuta, a prescindere da ogni accertamento circa la legittimazione, i poteri, la capacità e la volontà manifestata dal sottoscrittore.
La suddetta funzione non richiede la vicinanza cartolare della firma della parte e della firma del difensore, né l’interposizione fra l’una e l’altra di diciture solenni o formule sacramentali recanti un’esplicita attestazione di appartenenza della sottoscrizione del mandato al soggetto che dichiara di conferirlo, ed è pienamente realizzata anche quando il difensore, a chiusura del documento dichiaratamente redatto in nome e per conto di quel soggetto sulla scorta della procura in esso incorporata, apponga la propria firma.
Tale firma, infatti, esprimendo da parte del difensore assunzione della paternità dell’atto in tutte le sue componenti, inclusa la procura in calce o a margine, non può non integrare un’attestazione inequivoca, ancorché indiretta, tanto della sussistenza e dell’effettività del mandato,quanto dell’autenticità della sottoscrizione, vale a dire della sua provenienza dal soggetto (identificato o comunque conosciuto) che si dichiara conferente, trattandosi di presupposti per il corretto espletamento dell’incarico ricevuto.
La qualità, la competenza e la responsabilità professionale del difensore non sono logicamente conciliabili con una redazione dello scritto processuale, in espressa rappresentanza della persona che nel corpo di esso ha rilasciato la procura, senza l’implicita certificazione di detta autenticità, tenendosi conto che l’art. 83 terzo comma c.p.c., per l’esercizio del particolare potere certificatorio attribuito all’avvocato deputato alla difesa, non esige enunciazioni predeterminate o specifiche, e che inoltre tale esercizio è insito nell’utilizzazione per il compimento di quell’atto della procura in calce od a margine.
L’esigenza di una seconda firma del difensore, appositamente collocata in sequela dopo la firma del mandato da parte del soggetto rappresentato, secondo la sentenza della Sezioni Unite della Corte di Cassazione da ultimo citata, non risponderebbe ad alcun apprezzabile scopo, e sarebbe ultronea, dato che la rilevata unitarietà dell’atto e la non scindibilità della procura dal documento che la contiene ostano alla possibilità di riferire la firma del difensore ad una sola porzione del documento stesso, con esclusione di quella in cui si trova la procura.
La soluzione non può mutare nel caso della procura in calce, solo perché il relativo testo e la firma del soggetto che la conferisce seguono la firma del difensore.
Anche la procura in calce, espressamente indicata all’interno dell’atto processuale quale titolo in forza del quale il difensore opera in rappresentanza del cliente, è componente e parte integrante del relativo documento, unitariamente inteso, e non configura un elemento separato ed aggiunto, di modo che non si sottrae al valore certificatorio della firma, con la quale il difensore fa proprio l’atto nella sua globalità.
In conclusione, la certificazione dell’autografia della sottoscrizione del conferente il mandato alla lite, richiesta dall’art. 83 , III c., del c.p.c., è da ritenersi assicurata, sia per la procura a margine che per la procura in calce, dall’unica firma con la quale il difensore, avvalendosi della procura, dà paternità all’atto processuale.
L’applicazione nella presente controversia dei principi condivisi dinanzi enunciati comporta la ammissibilità, sotto tale aspetto, del ricorso.

3.- In secondo luogo il Collegio deve esaminare la fondatezza della eccezione, formulata con memoria dall’I.N.A.I.L., di inammissibilità del gravame perché la copia di detto atto notificata all’Istituto (non contenente elementi idonei ad individuare specificamente la provenienza dell’atto dal difensore) non recherebbe in calce la sottoscrizione del difensore di parte ricorrente.
Osserva in proposito il Collegio che, qualora, come nel caso di specie, l’originale del ricorso rechi la firma del difensore munito di procura speciale e la sostanziale autenticazione a opera del medesimo della sottoscrizione della parte che ha conferito tale procura, la mancanza di detta firma e della menzionata autenticazione nella copia notificata non spiega effetti invalidanti, purché la copia stessa contenga elementi – come l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che la notifica è stata eseguita a istanza del difensore del ricorrente – idonei a evidenziare la provenienza dell’atto dal difensore munito di mandato speciale (Cassazione civile, Sez. III, 31 gennaio 2008, n. 2397; Consiglio Stato, sez. V, 27 gennaio 2006, n. 241).
Poiché nel caso che occupa la copia notificata all’INAIL del ricorso in esame conteneva elementi idonei ad evidenziarne la provenienza dal difensore, la eccezione in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

4.- In terzo luogo il Collegio deve valutare la fondatezza della ulteriore eccezione, formulata dall’I.N.A.I.L., di inammissibilità del ricorso perché proposto in pretesa via surrogatoria, ex art. 2900 c.c., mentre tale azione è posta dall’ordinamento ad esclusiva tutela del creditore per le azioni che spetterebbero al proprio debitore verso i terzi.
Invero con il secondo motivo di ricorso, proposto “anche in via surrogatoria ex art. 2900 c.c. delle ragioni in capo al raggruppamento avente come mandataria STI s.p.a.”, sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 37, commi VIII e X, del D. Lgs. n. 163 del 2006, illegittimità derivata dall’esclusione di S.T.I. s.p.a., carenza di motivazione ed eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta ed errore nei presupposti. Le contestazioni mosse alle imprese escluse riguarderebbero non elementi caratterizzanti dell’offerta, ma la definizione di aspetti che, almeno in un caso, sarebbero sanabili. In particolare la carenza dell’impegno sottoscritto da tutte le imprese costituenti il R.T.I. capeggiato dal S.T.I. s.p.a. non costituirebbe idoneo motivo di esclusione, per non essere la relativa previsione posta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, a pag. 6, ed in base al disposto dell’art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, che consentirebbe la successiva integrazione, riferendo il successivo comma X misure caducatorie alle sole ipotesi di cui al IX c., e del successivo art. 38.
E’ evidente, rileva il Collegio, che le censure sopra riportate sono state formulate allo scopo di ottenere l’annullamento dell’accantonamento della richiesta di approfondimento della corrispondenza nelle dichiarazioni prodotte dal R.T.I. ricorrente tra l’individuazione della impresa mandataria e lo svolgimento dell’attività prevalente, perché la gara è stata dichiarata deserta per mancanza di almeno due offerte valide; la riconosciuta validità di almeno una di dette offerte escluse comporterebbe la riapertura della gara e la valutazione della offerta della ricorrente.
Per costante giurisprudenza, perché un interesse possa essere tutelabile con un’azione giurisdizionale amministrativa, deve essere “personale”, ossia differenziato dall’ interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell’ azione amministrativa, ed “attuale”. Diretta ed “attuale” deve essere poi la lesione da cui discende l’interesse all’impugnativa; diretta nel senso che incide in maniera immediata sull’interesse legittimo del ricorrente; “attuale” nel senso che, seppure “potenziale”, sia però non eventuale, ma certa.
Un soggetto giuridico, pur dotato di interesse di fatto, può essere privo di giuridica legittimazione a proporre un’azione giudiziaria, qualora la stessa, sia pure strumentalmente, sia volta a provocare effetti giuridici (ancorché indiretti e mediati) nella sfera di altro soggetto, in quanto l’esercizio dell’azione non può essere delegato fuori da una espressa previsione di legge, né surrogato dall’azione sostitutoria di un altro soggetto, ancorché portatore di interessi convergenti o connessi.
L’azione giurisdizionale amministrativa è, invero, data per la tutela non tanto dell’interesse oggettivo della legittimità degli atti amministrativi, bensì delle situazioni giuridiche soggettive incise dal provvedimento amministrativo del quale si deduce l’illegittimità; pertanto, l’interesse a ricorrere sussiste in relazione alla compresenza dei tre fattori costituiti dall’ interesse legittimo – cioè dalla titolarità di una posizione sostanziale e personale , tale da differenziare il soggetto agente dalla generalità dei consociati – dalla lesione diretta, immediata e attuale concretamente subita, e dal vantaggio sperato, ricavabile dalla chiesta rimozione giurisdizionale dell’atto impugnato.
È quindi da ritenere inammissibile, per difetto di legittimazione all’azione il ricorso giurisdizionale proposto da un soggetto giuridico in luogo di un altro direttamente leso da un provvedimento amministrativo, in quanto, poiché la legittimazione presuppone l’esistenza di un interesse giuridicamente protetto in capo al soggetto che propone l’azione giurisdizionale, non può surrogarsi al destinatario dell’atto impugnato, ossia di colui che risente direttamente degli effetti (lesivi) di quest’ultimo, perché ciò non è consentito dal vigente ordinamento processuale.
In relazione all’impugnazione di un atto direttamente lesivo dell’interesse di altro soggetto giuridico non può utilmente invocarsi il c.d. interesse strumentale; invero (posto che l’interesse strumentale è quello ancorato alla rinnovazione integrale dell’attività amministrativa, dopo la Cassazione dell’atto lesivo in sede giurisdizionale, onde “rimettere in gioco” il ricorrente, restituendogli quelle possibilità illegittimamente vanificate con gli atti ed i provvedimenti oggetto di impugnazione) la verifica della sua esistenza deve avvenire con particolare rigore, onde evitare di riconoscere al ricorrente vittorioso utilità ben maggiori di quelle legittimamente spettanti a tutela della posizione giuridica effettivamente lesa.
La mera remissione in discussione del rapporto amministrativo controverso, in cui consiste l’interesse strumentale, presuppone pur sempre l’ interesse legittimo personale giuridicamente tutelabile, perché l’azione civile ed amministrativa è condizionata dall’esistenza di tutte e tre le condizioni fondamentali: posizione soggettiva tutelata, interesse processuale (art. 100 c.p.c.) e “legitimatio ad causam“.
L’interesse ad agire, previsto quale condizione dell’azione dall’art. 100 c.p.c. (con disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto), va identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e che, senza il processo e l’esercizio della giurisdizione, comporterebbe danno per l’interessato.
Nel caso che occupa ritiene il Collegio che parte ricorrente, se pure è titolare di un interesse strumentale di fatto all’accoglimento dei motivi di ricorso che, annullando la esclusione dalla gara de qua di almeno uno degli altri R.T.I. partecipanti, potrebbero consentire la riapertura della procedura di gara e la valutazione della propria offerta, tuttavia non sia al riguardo titolare di interesse strumentale giuridicamente protetto ad agire in luogo degli altri R.T.I. esclusi, in esercizio dell’azione di surroga prevista dall’art. 2900 del c.c., per carenza di interesse “personale”, ossia differenziato dall’ interesse generico di ogni cittadino alla legalità dell’ azione amministrativa.
Aggiungasi che l’’azione surrogatoria è prevista da detto art. 2900, I c., del c.c. con riguardo al creditore, che “per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purchè i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare”
Costituiscono quindi gli estremi necessari alla proposizione dell’azione surrogatoria: a) la qualità di creditore del soggetto agente; b) la titolarità in capo al debitore di un diritto o azione, di natura patrimoniale, non sottratto all’intervento surrogatorio dei creditori, verso un terzo; c) l’inerzia del debitore; d) il pericolo di danno che, dal comportamento omissivo del debitore, può derivare alle ragioni del creditore. Per giustificare l’esercizio dell’azione surrogatoria non è sufficiente che il debitore trascuri la realizzazione dei suoi diritti, ma occorre che la sua inerzia possa avere effetti negativi sulla garanzia costituita dal patrimonio del debitore: deve pertanto ricorrere un interesse specifico costituito dal pregiudizio inferto alle ragioni del creditore, essendo in definitiva l’azione surrogatoria diretta a tutelare il diritto di quest’ultimo contro il pericolo dell’insolvenza del suo debitore.
L’istituto della surroga di cui all’art. 2900 c.c. è, per tali sue peculiarità, applicabile solo ai casi da esso espressamente considerati e non è suscettibile di essere esteso per analogia ad altre fattispecie.
Per le ragioni sopra esposte il secondo motivo di gravame è quindi da valutare e dichiarare inammissibile per non consentito esercizio della azione surrogatoria in materia de qua.

5.- Nel merito il primo motivo di ricorso, con cui è fatto valere un interesse diretto ed attuale della parte ricorrente alla declaratoria di illegittimità di disposizioni del disciplinare di gara in base alle quali è stata dichiarata deserta la gara in assenza di almeno due offerte valide, è infondato.
Con esso sono stati dedotti violazione e falsa applicazione delle disposizioni del D. Lgs. n 163 del 2006 in ordine alla disposizione dell’art. 11, IV c., ed in virtù della illegittimità della lex specialis costituita dal bando di gara e dai suoi allegati, in particolare il paragrafo 5, quinto alinea, del Disciplinare di gara, rispetto alla vigente normativa di legge; inoltre eccesso di potere per manifesta ingiustizia, sviamento e contraddittorietà.
Il Collegio ritiene innanzi tutto infondata la eccezione di inammissibilità del motivo per tardività della impugnazione della lex specialis, formulata dalla difesa del resistente I.N.A.I.L.,
L’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda infatti le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura; inoltre riguarda quelle clausole che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostative alla partecipazione alla gara.
Le diverse questioni riguardanti l’assunta illegittimità della procedura di gara, come quelle formulate nel caso che occupa, possono e devono essere dunque proposte unitamente agli atti che di esse fanno diretta applicazione, posto che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, ovvero all’atto dell’impugnazione del provvedimento di esclusione o dell’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale.
5.1.- Secondo parte ricorrente detta disposizione di cui al paragrafo 5, quinto alinea, del Disciplinare di gara, che prevede la declaratoria di gara deserta nel caso che non pervengano almeno due offerte valide, sarebbe innanzi tutto in contrasto con la disposizione di cui all’art. 11, IV c., del D. Lgs. n 163 del 2006, che stabilisce che, al termine della procedura, è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
Tale previsione appare al Collegio coerente con il dettato normativo di cui all’art. 69 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, a mente del quale “nel giorno e nell’ora stabiliti dall’avviso d’asta, l’autorità che presiede all’incanto dichiara aperta l’asta. L’asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, salvo il caso in cui l’Amm.ne abbia stabilito, avvertendolo nell’avviso d’asta che, tenendosi l’asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all’aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta“.
La suindicata previsione normativa prevede, quale regola generale, la necessità di una pluralità di offerte al fine di una corretta aggiudicazione e, solo in via eccezionale, la possibilità di aggiudicare, se espressamente previsto dall’Amministrazione procedente, anche in presenza di una sola offerta valida.
Del resto la necessità della presenza di almeno due offerte valide, prevista dalle norme richiamate, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali e risulta preordinata a coniugare la necessità di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non già simbolico, tra più concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
Dello stesso avviso è la giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola offerta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’effettività del confronto fra più soggetti (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; T.A.R. Campania, Sez. I, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; T.A.R. Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; T.A.R. Trentino A.A., Trento, 25.1.1998, n. 17; T.A.R. Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 gennaio 1991, n. 3151; T.A.R. Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194).
La scelta del miglior offerente non può quindi che scaturire dal confronto tra più offerte validamente presentate e non dalla mera presentazione di più di una offerta, a prescindere dalla loro validità.
Tanto comporta la incondivisibilità della censura in esame, perché la disciplina invocata dalla parte ricorrente non può che essere intesa, in base alle considerazioni in precedenza svolte, nel senso che l’aggiudicazione è effettuata al miglior offerente tra più offerte validamente proposte.
5.2- Erroneamente, secondo il ricorso, sarebbe stato invocato il disciplinare di gara che fa riferimento ad offerte valide che pervengano e non prende in considerazione le semplici offerte come inviate, pretendendo che siano dichiarate valide; comunque la necessità di avere almeno due offerte da valutare non potrebbe che essere riferita all’invio delle stesse e non alla valutazione della loro validità.
In particolare, osserva il Collegio, che è stato affermato da giurisprudenza consolidata in materia il principio che deve essere dichiarata deserta un gara di appalto in assenza di almeno due offerte valide e/o appropriate, intendendo per offerte non valide sia le offerte irregolari, in quanto viziate nelle forme prescritte dal bando, sia quelle inammissibili, identificabili nelle offerte prive dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara, sia le offerte (sotto il profilo tecnico) che, nel complesso dei loro elementi propositivi, risultino talmente inadeguate da non potere attingere alla soglia di una effettiva valutazione (cfr., Cons. St., Sez. VI, 3 novembre 1998, n. 1513; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 marzo 2004, n. 2139 e 13 febbraio 2002, n. 1028).
La norma del disciplinare della gara di cui trattasi, che stabilisce che “nel caso in cui non pervengano almeno due offerte valide la gara sarà dichiarata deserta,” non può, ad avviso del Collegio, essere interpretata nel senso, indicato da parte ricorrente, che la gara potesse essere dichiarata deserta solo nel caso che fosse presentata una sola offerta e non nel caso che tanto potesse avvenire anche a seguito di valutazione ex post della validità delle offerte già in gara.
Ed invero la infondatezza della tesi di parte ricorrente è dimostrata non solo dal condiviso orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato (secondo cui può dichiararsi deserta una gara nell’ipotesi che delle offerte presentate almeno due debbano ritenersi non irregolari, non inammissibili e non talmente inadeguate da essere non valutabili), ma anche dalla interpretazione letterale della disposizione in esame, atteso che, se il disciplinare di gara avesse volute riferirsi, come sostenuto in ricorso, alla mera presentazione di almeno due offerte, non avrebbe dovuto aggiungere la locuzione “valide”, che implica una valutazione ex post di più offerte già presentate.
5.3.- Neppure può condividere il Collegio la tesi di parte ricorrente che avrebbe dovuto essere applicato, riguardo alla circostanza verificatasi nel caso che occupa, l’art. 86, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, in materia di offerte anormalmente basse.
La procedibilità di una gara in caso di presentazione di una sola offerta valida è infatti da considerare, per quanto in precedenza evidenziato, circostanza eccezionale, cui non è applicabile per analogia la procedura riguardante le offerte anormalmente basse.

6.- In conclusione il primo motivo di ricorso è da valutare infondato ed il secondo inammissibile.

7.- Con ricorso incidentale la S.T.I. s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a., Società Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. GE. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a, ha impugnato la esclusione dello stesso R.T.I. dalla gara di cui trattasi disposta in data 26.4.2007, i verbali ed il parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. in epigrafe indicati, al fine di contrastare in parte qua il primo motivo di impugnazione del ricorso (nella parte in cui si afferma che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla Italarchivi s.r.l.) e (contestate le eccezioni dell’I.N.A.I.L. di difetto di sottoscrizione della copia di ricorso notificatogli e di impossibilità per la ricorrente principale di agire in via surrogatoria) deducendo che illegittimamente sarebbe stato escluso il R.T.I. con S.T.I. s.p.a. mandataria, per violazione e falsa applicazione di legge, segnatamente dell’art. 37, VIII e X c., del D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché per illegittimità derivata dalla esclusione della S.T.I. s.p.a., per carenza di motivazione e per eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta ed errore nei presupposti.
La contestata mancanza di un impegno sottoscritto da tutte le imprese costituenti il R.T.I. capeggiato dal S.T.I. s.p.a. non costituirebbe idoneo motivo di esclusione, per non essere la relativa previsione posta a pena di esclusione dal Disciplinare di gara ( non essendo detto impegno stampato in grassetto, come, invece, è stampata la documentazione da produrre a pena di esclusione), ed in base al disposto dell’art. 37, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Il complesso della documentazione prodotta dal R.T.I. di cui trattasi non lascerebbe dubbi sull’impegno a costituire il Raggruppamento ad aggiudicazione avvenuta. Neppure la asserita mancata conformità della dichiarazione relativa alla suddivisione delle parti di servizio tra le singole imprese facenti parti del R.T.I. con S.T.I. s.p.a. mandataria sarebbe sanzionata con la esclusione e, comunque, tutte le imprese facenti parte del Raggruppamento sarebbero state più che qualificate ed idonee a partecipare alla gara.
7.1.- Innanzi tutto il Collegio, stante la inammissibilità del ricorso incidentale in esame, prescinde dalla disamina della fondatezza della eccezione, formulata dall’I.N.A.I.L. con riferimento all’atto di intervento in giudizio, di inammissibilità della impugnazione degli atti endoprocedimentali della procedura in questione.
7.2.- Quanto alla parte di ricorso incidentale tesa a contrastare in parte qua il primo motivo di impugnazione del ricorso (nella parte in cui si afferma che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla “Italarchivi s.r.l.”), il Collegio la valuta inammissibile perché alla reiezione del ricorso principale consegue l’inammissibilità di quello incidentale (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 08 giugno 2007, n. 6043).
Nel caso che occupa, in cui il ricorso principale è stato ritenuto in parte infondato ed in parte inammissibile, non può che dichiararsi inammissibile il ricorso incidentale nella parte in cui censura la fondatezza della richiesta, formulata con il ricorso principale, di aggiudicazione alla Italarchivi s.r.l. e al R.T.I. di cui assume essere mandataria, della gara in questione.
7.3.- Il ricorso incidentale è stato inoltre proposto per dedurre la assuntamente illegittima esclusione di detto R.T.I..
Rileva in via generale il Collegio che il ricorso incidentale è un gravame accessorio rispetto a quello principale e non può surrogare ritualmente la tutela che l’interessato potrebbe conseguire azionando in via principale il proprio interesse legittimo nei termini di legge (cfr., T.A.R. Umbria, 25 luglio 1997, n. 463).
Posto che il ricorso incidentale non mira ad ottenere l’annullamento del provvedimento di cui si assume l’illegittimità (come avviene per il ricorso principale), ma introduce una ragione di inammissibiltà per difetto d’interesse del ricorso principale, la cui sussistenza il Giudice deve valutare sulla base della fondatezza delle censure mosse dal ricorrente incidentale, va confermata la sua natura meramente accessoria, in quanto fondato non su un interesse attuale, ma futuro ed eventuale collegato alla possibilità dell’accoglimento del ricorso principale, e quindi su un interesse che allo stato, cioè sino a quando l’evento temuto non si verifichi, non potrebbe essere azionato in via autonoma con separato ricorso principale (cfr., T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 29 giugno 2006, n. 883).
La finalità precipua del ricorso incidentale è infatti quella di paralizzare gli effetti del ricorso principale, rendendolo privo di conseguenze pratiche fino al punto di renderlo improcedibile per carenza di interesse nelle ipotesi di infondatezza della domanda principale o di sua inammissibilità (cfr., T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 30 ottobre 2007, n. 1872).
È quindi da valutare inammissibile il ricorso incidentale proposto al fine di ottenere un vantaggio distinto ed indipendente dalla pretesa fatta valere dal ricorrente principale (cfr., T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 02 marzo 2006, n. 268), perché esso deve trovare fondamento esclusivamente nelle esigenze di difesa sorte a seguito della proposizione del ricorso principale.
E’ quindi da ritenere inammissibile il ricorso incidentale proposto da un soggetto legittimato a proporre il ricorso principale (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 15 maggio 2008, n. 4542) nel caso in cui le doglianze con lo stesso dedotte avrebbero dovuto essere oggetto di ricorso principale (cfr., T.A.R. Umbria Perugia, 31 maggio 2004, n. 279).
Per le considerazioni in precedenza svolte il ricorso incidentale in esame è da valutare inammissibile anche nella parte in cui censura la illegittimità della esclusione del R.T.I. proponente dalla gara in questione, perché esso raggruppamento sarebbe stato legittimato a proporre in via principale il relativo ricorso formulando le medesime doglianze proposte con il ricorso incidentale.

8.- Quanto all’intervento ad adiuvandum in detto ricorso incidentale proposto dalla Elsag s.p.a., con sostanziale riproposizione dei medesimi motivi posti a base del ricorso incidentale, il Collegio non può che dichiarane la inammissibilità.
Nel processo amministrativo, invero, l’intervento ad adiuvandum è necessariamente accessorio al ricorso cui è riferito e ne segue lo svolgimento e la sorte, con la conseguenza che la declaratoria di inammissibilità del ricorso in adesione al quale è proposto si estende anche alla posizione processuale collegata e condizionata dall’interventore (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 novembre 2006, n. 12512).

9. Quanto ai primi, secondi e terzi “motivi aggiunti” proposti dalla Data Service s.p.a. (per l’annullamento del bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. n. 152/2007 del 9.8.2007, della nota del 26.10.2007, di comunicazione della esclusione dalla gara n. 5 del 2007, dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara n. 5 del 2007 e degli atti presupposti, in particolare delle deliberazioni della Commissione giudicatrice; inoltre per il risarcimento dei danni ingiusti subiti in relazione a detta esclusione ai sensi degli artt. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998 e n. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006), va innanzi tutto rilevato che l’I.N.A.I.L. con riguardo ad essi ne ha eccepito la inammissibilità perché proposti dalla detta Data Service s.p.a. rispetto al ricorso introduttivo proposto da altro soggetto (la “Italarchivi s.r.l.”).
Il Collegio è dell’avviso che l’eccezione sia fondata, dovendosi considerare inammissibili i motivi aggiunti proposti da uno solo dei soggetti ricorrenti in via collettiva, ossia da una parte diversa da quella che ha introdotto il ricorso principale (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 25 luglio 2006, n. 6372).
Nel caso che occupa il ricorso principale è stato proposto dalla Italarchivi s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. avente quali mandanti Data Service s.p.a., IFC Worldwide Cargo s.p.a., Postel s.p.a., Postecom s.p.a. e SIAV s.p.a., ad esclusione di Postel s.p.a. e di Postecom s.p.a..
I primi, i secondi ed i terzi motivi aggiunti al ricorso sono stati proposti dalla sola Data Service s.p.a..
Sotto un primo profilo, occorre considerare che il ricorso giurisdizionale collettivo deve essere considerato proposto da una sola parte, anche se soggettivamente complessa (cfr., Cons. Stato, V, 26 aprile 2005, n. 1872; IV, 1 agosto 2001, n. 4206 e 12 dicembre 1997, n. 1413).
Pertanto, in quanto proposti da uno solo dei soggetti ricorrenti in via collettiva, tutti i motivi aggiunti in esame devono considerarsi introdotti da una parte diversa da quella che ha introdotto il ricorso principale, con conseguente inammissibilità.
Sotto altro profilo, giova osservare che l’ammissibilità del ricorso collettivo postula, oltre al requisito negativo dell’assenza di conflitto di interessi, la identicità delle domande giudiziali non solo quanto all’oggetto, ma anche quanto ai motivi di censura prospettati (cfr., Cons. Stato, IV, 1 marzo 2006, n. 1002, 14 ottobre 2004, n. 6671e 23 settembre 2004, n. 6222).
Nel caso di specie tutti i motivi aggiunti, in quanto proposti da uno solo dei soggetti proponenti il ricorso introduttivo, contravvengono al necessario presupposto della identicità delle doglianze dedotte dai soggetti, costituenti un’unica parte, ricorrenti in via collettiva, sicché, anche in relazione a tale angolo visuale, sono inammissibili.
Né vale osservare che ciascun impresa raggruppanda ha una propria autonoma legittimazione all’impugnativa perché, se tale condivisibile argomentazione sarebbe stata idonea a dimostrare l’ammissibilità di un ricorso originariamente proposto in via individuale dalla mandante di un costituendo raggruppamento, non assume rilievo quando, come nel caso di specie, il ricorso introduttivo è di tipo collettivo ed i motivi aggiunti, invece, sono proposti individualmente da una società mandataria, cioé da una parte diversa che ha dedotto censure ulteriori e, quindi, non identiche a quelle degli altri ricorrenti.
9.1.- Va infine dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento danni sia perché proposta in detti motivi aggiunti con formula estremamente generica, senza la deduzione di alcun elemento e tanto meno alcuna dimostrazione in ordine ai suoi presupposti costitutivi (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 03 aprile 2008 , n. 2843), sia perché il previo annullamento dell’atto è imposto dalla c.d. pregiudiziale amministrativa (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 27 maggio 2008, n. 2515) e dalla circostanza che solo l’acclarata illegittimità dell’atto può integrare il fatto lesivo della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.

10.- Il ricorso principale deve essere, pertanto, in parte dichiarato inammissibile ed in parte infondato; il ricorso incidentale ed il ricorso ad adiuvandum ad esso riferito vanno dichiarati inammissibili. Tutti i motivi aggiunti, comprese le richieste di risarcimento danni, vanno dichiarati inammissibili.

11.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – in parte dichiara inammissibile ed in parte respinge perché infondato il ricorso principale; dichiara inammissibili il ricorso incidentale ed il ricorso ad adiuvandum ad esso riferito. Dichiara inammissibili tutti i motivi aggiunti, comprese le richieste di risarcimento danni.
Condanna la ricorrente principale Italarchivi s.r.l., con sede in Assago – in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. Data Service s.p.a., IFC Worldwide Cargo s.p.a., Postel s.p.a., Postecom s.p.a. e SIAV s.p.a. (ad eccezione di Postel s.p.a. e Postecom s.p.a.) -, la ricorrente incidentale S.T.I. s.p.a. -in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. composto da S.T.I. s.p.a., Società Italiana Archivi s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. GE. S.c.r.l. ed Elsag s.p.a.-, la interventrice ad adiuvandum Elsag s.p.a. e la proponente motivi aggiunti Data Service s.p.a., ciascuna al pagamento, in favore dell’I.N.A.I.L., degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati, a carico di ciascuna delle quattro società che hanno proposto dette azioni, nella somma complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio dell’8.10.2008 e del 5.11.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 13/11/2008 n.10142 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. M. Filippi Est.
Società di Ingegneria 5+1 ed altri (Avv.ti G. Vosa, P. Vosa e R. Scalise)
contro Servizi Turistici Valdostani S.p.a. (Avv.ti P. Piselli, F. Vagnucci e
A. Favre) e con l’intervento ad opponendum di Woodhead Interplan S.r.l.
ed altri (Avv.ti A. Consol, A. Lirosi e M. Martinelli)

non può essere qualificata “organismo pubblico” la società a capitale pubblico che svolge attività che si caratterizza nel “consolidamento e rilancio della casa da gioco di Saint Vincent” in quanto trattasi di attività commerciale; sulla giurisdizione del G.O. avverso la procedura di appalto da essa indetta

1. Contratti della p.a. – Società a capitale pubblico avente come oggetto sociale l’esercizio dell’industria alberghiera – Svolgimento di attività di tipo commerciale in regime di concorrenza – Qualificabilità come “organismo di diritto pubblico” – Insussistenza

2. Contratti della p.a. – Società a capitale pubblico – Natura dell’attività da essa svolta – “Consolidamento e rilancio della casa da gioco di Saint Vincent” – Ha natura commerciale

3. Contratti della p.a. – Società a capitale pubblico – Svolgimento di attività di tipo commerciale in regime di concorrenza – Non ha l’obbligo di osservare le regole della evidenza pubblica – Procedura di appalto da essa indetta per il servizio di progettazione riguardante la ristrutturazione del Grand Hotel Billia di Saint Vincent – Non è assoggettata alla giurisdizione del giudice amministrativo

1. Non è “amministrazione aggiudicatrice” e non può in particolare essere qualificata “organismo di diritto pubblico” la società a capitale pubblico (Servizi Turistici Valdostani S.p.a.) avente come oggetto sociale l’esercizio dell’industria alberghiera, anche se essa “possa . . . interessare lo sviluppo turistico . . . nella Valle d’Aosta”. Manca infatti il requisito (di segno negativo) previsto dall’art. 3, comma 26, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, perché tale società svolge attività di tipo commerciale, in regime di concorrenza.

2. Ugualmente, è da riconoscere natura commerciale alla attività che si caratterizza nel “consolidamento e rilancio della casa da gioco di Saint Vincent”, finalità enunciata nella delibera della Giunta regionale della Valle d’Aosta 22 settembre 2006, n. 2774, che conferisce mandato ad una società a capitale regionale (Finaosta S.p.a.) di acquisire la partecipazione totalitaria della Servizi Turistici Valdostani S.p.a. in “gestione speciale”, in esecuzione dell’art. 6, L.R. 16 marzo 2006, n. 7.

3. La mancanza dell’indicato presupposto comporta che Servizi Turistici Valdostani S.p.a. non ha l’obbligo di osservare le regole della evidenza pubblica: la procedura di appalto, da essa indetta per il servizio di progettazione riguardante la ristrutturazione del Grand Hotel Billia di Saint Vincent, non è dunque assoggettata alla giurisdizione del giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 40 del 2008, proposto da:
Societa’ di Ingegneria 5+1 Agenzia di Architettura alfonso femia e gianluca peluffo S.r.l., in persona del legale rappresentante; Associazione Professionale 5+1 Architetti Associati, in persona del legale rappresentante; Societa’ Ausglobe Formula S.p.A., in persona del legale rappresentante; Cubika Plan S.r.l., in persona del legale rappresentante; arch. Mauro Duroux; arch. Nicole Morise; arch. Rossana Oggiani, tutti rappresentati e difesi, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati Giuliana Vosa, Paolo Vosa e Rosario Scalise, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

contro

Servizi Turistici Valdostani S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Francesco Vagnucci e Alessandra Favre, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Woodhead Interplan S.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo con Dgm Associati, Bonifica S.p.A., Studio Associato Bader e Fumagalli, Seti Ingegneria S.r.l., ITF S.r.l. e A.I. Studio Ingegneri Associati, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Consol, Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

per l’annullamento
1) del provvedimento con il quale il raggruppamento ricorrente è stato escluso dalla gara indetta da Servizi Turistici Valdostani S.p.a., con bando pubblicato nella G.U. della Repubblica Italiana n. 30 del 10 marzo 2008 e nella G.U.C.E. del 7 marzo 2008, per l’appalto dei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di esecuzione e di direzione, misura e contabilità dei lavori, relativi agli interventi di messa a norma e manutenzione straordinaria del complesso immobiliare ed alberghiero del Grand Hotel Billia di Saint Vincent;
2) dei verbali della commissione di gara, tra cui il verbale del 14 maggio 2008;
3) della nota del Presidente ed Amministratore delegato della Società Servizi Turistici Valdostani S.p.A. prot. n. 236 del 15 maggio 2008;
4) di ogni altro atto comunque connesso, tra cui la determinazione della commissione giudicatrice adottata nella seduta del 26 maggio 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Servizi Turistici Valdostani S.p.a.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Woodhead Interplan S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2008 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Oggetto del ricorso è il provvedimento di esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara – indetta da Servizi Turistici Valdostani S.p.a. (con bando pubblicato nella G.U. della Repubblica Italiana n. 30 del 10 marzo 2008 e nella G.U. dell’Unione Europea del 7 marzo 2008) – per l’appalto dei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di esecuzione e di direzione, misura e contabilità dei lavori, relativi agli interventi di messa a norma e manutenzione straordinaria del complesso immobiliare ed alberghiero del Grand Hotel Billia di Saint Vincent.
Si espone in fatto nel ricorso che l’esclusione dalla gara è stata disposta – in data 14 maggio 2008 – perché la Commissione di gara ha riscontrato che tre professionisti singoli del raggruppamento ricorrente avevano omesso di produrre la declaratoria in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici).
Si espone ancora che la Commissione di gara, nella seduta del 26 maggio 2008, ha respinto l’istanza di integrazione delle dichiarazioni presentata dal raggruppamento ricorrente.
Nella motivazione del diniego si sottolinea che il completamento delle dichiarazioni si sarebbe tradotto in un’integrazione postuma della documentazione di gara in palese violazione del principio di par condicio.
Avverso il provvedimento di esclusione – impugnato insieme ai verbali di gara e al diniego di integrazione – i ricorrenti deducono violazione della disciplina di gara, violazione di legge sotto diversi profili, difetto di istruttoria e di motivazione.
Si sostiene in particolare che – anche alla luce di quanto previsto dal disciplinare di gara – la sanzione dell’esclusione non può essere adottata nei confronti di quei concorrenti che, come è avvenuto nella specie, hanno prodotto la documentazione richiesta dal bando, ma sono incorsi in meri errori materiali nel rendere alcune dichiarazioni. La commissione – in applicazione del potere-dovere di integrazione di cui all’articolo 46 del codice dei contratti pubblici e di quanto disposto dall’art. 71, comma 3, del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, in ordine alle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e all’atto di notorietà – avrebbe dovuto invitare gli interessati a fornire chiarimenti e a procedere ad una integrazione che non avrebbe comunque inciso sulla par condicio tra i concorrenti.
Servizi Turistici Valdostani S.p.A. si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza delle censure dedotte e chiedendo il conseguente rigetto del ricorso.
In accoglimento dell’istanza cautelare, con ordinanza n. 14 dell’11 giugno 2008, il raggruppamento ricorrente è stato ammesso con riserva a partecipare alla procedura concorsuale.
In data 27 giugno 2008 la gara è stata aggiudicata – con riserva dell’esito del giudizio – al raggruppamento ricorrente.
In data 3 luglio 2008 è stato depositato l’atto di intervento ad opponendum di Woodhead Interplan S.r.l. in proprio e quale capogruppo del raggruppamento risultato secondo in graduatoria.
Con ordinanza istruttoria n. 11 del 10 luglio 2008 questo Tribunale ha ritenuto necessario – al fine di accertare la sussistenza della giurisdizione amministrativa – acquisire lo statuto di Servizi Turistici Valdostani S.p.A., nonché ogni altra documentazione utile a valutare se la società sia stata costituita “per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, nonché se la relativa attività sia “finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, oppure se la relativa gestione sia “soggetta al controllo di questi ultimi”, oppure se il relativo “organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
La documentazione richiesta è stata depositata in data 5 agosto 2008.
Come risulta dai verbali prodotti il 3 ottobre 2008 da Servizi Turistici Valdostani S.p.a., la Commissione di gara ha poi accertato la congruità dell’offerta del raggruppamento ricorrente (30 luglio 2008) e ha verificato con esito positivo il possesso, da parte del medesimo raggruppamento, dei requisiti di partecipazione prescritti dal disciplinare di gara (29 agosto 2008).
All’udienza del 15 ottobre 2008 la causa, ulteriormente discussa, è stata trattenuta per la decisione.
2. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
2.a – Dall’esame dello statuto di Servizi Turistici Valdostani S.p.a. – depositato in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 11/2008 – si ricava che oggetto sociale, ai sensi dell’articolo 2, è “l’esercizio dell’industria alberghiera ed ogni altra attività culturale, artistica, sportiva, terapeutica, congressuale, che possa direttamente o indirettamente interessare lo sviluppo turistico in via generale in Italia ed all’estero e particolarmente nella Valle d’Aosta” (comma 1).
La disposizione specifica che a tal fine la società potrà:
“a) intraprendere la costruzione o assumere la gestione e lo sfruttamento di mezzi e di stabilimenti termali e di cura, ristoranti, alberghi, bar, locali di pubblico spettacolo, riserve di caccia e pesca ed ogni altra attività complementare ed accessoria”;
b) svolgere “assistenza tecnica, amministrativa, organizzativa e commerciale a imprese, singole o consorziate”;
c) “svolgere attività immobiliare ed edilizia nella forma più ampia”;
d) “assumere, acquistare, vendere, permutare partecipazioni azionarie e/o quote di società di ogni tipo”.
L’articolo 2 chiarisce poi che “ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale la Società potrà nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge, acquistare, vendere e permutare beni immobili e mobili, curare l’amministrazione degli stessi, chiedere finanziamenti ad aziende e/o istituti di credito e concedere garanzie, fare operazioni finanziarie” (ultimo comma).
2.b – Dalla documentazione acquisita risulta inoltre che – con deliberazione 22 settembre 2006 n. 2774 – la Giunta Regionale ha conferito “mandato alla Finaosta S.p.a., ai sensi dell’articolo 6 della legge regionale 16 marzo 2006, n. 7, di acquisire la partecipazione totalitaria da essa posseduta nella società Servizi Turistici Valdostani S.r.l., in gestione speciale”.
Con la medesima deliberazione, la Giunta Regionale ha identificato la società Servizi Turistici Valdostani S.r.l. “quale unico soggetto acquirente del complesso immobiliare ed alberghiero Grand Hotel Billia, del Centro Congressi e delle pertinenze, nonché [del]la relativa azienda alberghiera”; ha conferito mandato a Finaosta S.p.a. – sempre ai sensi dell’articolo 6 della legge regionale n. 7 del 2006 – di aumentare il capitale sociale della società Servizi Turistici Valdostani S.r.l.; ha stanziato le somme – da trasferire nella gestione speciale di Finaosta S.p.a. – per l’acquisto e la ristrutturazione del complesso alberghiero ed immobiliare Grand Hotel Billia.
Tale gestione speciale è prevista e disciplinata dalla legge regionale 16 marzo 2006, n. 7 (“Nuove disposizioni concernenti la società finanziaria regionale FINAOSTA S.p.A. Abrogazione della legge regionale 28 giugno 1982, n. 16”): ai sensi dell’articolo 4 di questa legge – mentre la gestione ordinaria riguarda interventi che Finaosta S.p.a. pone in essere con mezzi finanziari propri – quella speciale è relativa ad interventi effettuati per conto della Regione, ai sensi dell’articolo 6 della medesima legge.
Quest’ultima disposizione stabilisce che “nell’ambito della gestione speciale, FINAOSTA S.p.A. può effettuare i seguenti tipi di intervento:
a) interventi previsti dall’articolo 5 [quelli propri della gestione ordinaria], quando ciò sia reso necessario da particolari esigenze di carattere economico-sociale;
b) concorso finanziario alla creazione, al potenziamento e al mantenimento di aree attrezzate per l’insediamento di attività produttive, di infrastrutture e servizi di interesse generale;
c) progettazione, costruzione, acquisto, gestione e locazione di immobili”.
2.c – Va rilevato ancora che l’acquisto del complesso alberghiero e immobiliare Grand Hotel Billia da parte della Giunta Regionale è stato autorizzato con legge regionale: l’articolo 9 della legge regionale 3 agosto 2006, n. 15 (“Assestamento del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2006, modificazioni a disposizioni legislative, variazione al bilancio di previsione per l’anno finanziario 2006”) stabilisce infatti che “la Giunta Regionale, per l’acquisto dell’azienda alberghiera, è autorizzata ad acquisire, tramite la gestione speciale di cui all’articolo 6 della l.r. 7/2006, la partecipazione totalitaria di FINAOSTA S.p.a. nella Servizi Turistici Valdostani S.r.l. al valore del patrimonio netto” (comma 4).
3. – Gli elementi di fatto appena evidenziati conducono ad escludere che Servizi Turistici Valdostani S.p.a. possa essere qualificata “amministrazione pubblica”, in quanto tale tenuta all’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica, secondo quanto disposto dall’articolo 32 del codice dei contratti pubblici.
Ai sensi dell’articolo 3, comma 25, dello stesso codice le “amministrazioni aggiudicatrici” sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
Servizi Turistici Valdostani S.p.a. non è riconducibile a nessuna delle categorie soggettive pubbliche ricomprese nella definizione di “amministrazione aggiudicatrice”, e neppure può essere qualificata organismo di diritto pubblico.
3.a – Secondo la definizione contenuta nel successivo comma 26 – che richiama quasi testualmente quanto disposto dall’art. 1, paragrafo 9, della Direttiva Comunitaria n. 18/2004 e la nozione già recepita nel nostro ordinamento dalla disciplina dei diversi settori dell’appalto pubblico (art. 1, comma 3, lett. b, del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358; art. 2, comma 6, lett. a, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 2, comma 1, lett. a, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) – è organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
– dotato di personalità giuridica;
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di d
I tre requisiti – come chiarito dalla giurisprudenza – hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, 4 aprile 2000, n. 97; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2764).
3.b – Nessun dubbio che, con riguardo al caso di specie, sussistano i requisiti della personalità giuridica e della sottoposizione ad influenza pubblica: come già evidenziato, il capitale sociale di Servizi Turistici Valdostani S.p.a. – persona giuridica in quanto società per azioni – appartiene a Finaosta S.p.a. che lo gestisce per conto della Regione.
3.c. – Non sussiste invece il requisito teleologico.
Secondo l’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, tale accertamento richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e in secondo luogo l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l’accertamento circa l’istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l’ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano).
Quanto all’elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneità di un’attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall’ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell’attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding)
Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell’elemento negativo – la natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (come letteralmente dispone la norma) o delle “attività” (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) – la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell’operatività del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy).
A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare:
a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato;
b) se il soggetto persegue scopi di lucro;
c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività.
Questo orientamento muove dal rilievo che – in un contesto concorrenziale – un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attività, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.
A tale orientamento si è adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni “non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro” (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).
3.d – Con riguardo al caso di specie, l’insussistenza del requisito teleologico emerge senz’altro in relazione ad almeno uno degli elementi che ne compongono l’endiadi.
3.d.1 – Sotto il primo profilo (elemento positivo), si osserva che, anche dopo l’acquisizione della partecipazione totalitaria di Finaosta S.p.a. in gestione speciale, la disposizione statutaria concernente l’oggetto sociale di Servizi Turistici Valdostani S.p.a. – che come si è visto consente lo svolgimento, nella forma più ampia, di attività immobiliare, edilizia e di industria alberghiera – contiene un unico riferimento a finalità pubbliche o di interesse generale: l’esercizio dell’industria alberghiera è infatti finalizzato allo “sviluppo turistico in via generale in Italia ed all’estero e particolarmente nella Valle d’Aosta” (v. articolo 2 dello statuto prodotto che – pur privo di data – indica la Servizi Turistici Valdostani nella nuova forma di società per azioni, e non più in quella di società a responsabilità limitata).
Non può invece ritenersi finalità pubblica o di interesse generale il “consolidamento ed il rilancio della Casa da gioco di Saint-Vincent”, finalità richiamata nella deliberazione della Giunta Regionale n. 2774 del 2006: come questo Tribunale ha già avuto occasione di sottolineare, lo scopo di gestire una casa da gioco non risponde a finalità di interesse generale (T.A.R. Valle d’Aosta, 15 novembre 2007, n. 140).
Neppure rileva in tal senso la deliberazione con cui la Giunta Regionale ha approvato il “piano degli interventi di messa a norma e di manutenzione straordinaria del complesso immobiliare ed alberghiero Grand Hotel Billia” (deliberazione 16 novembre 2007, n. 3150): un tale piano non basta infatti per ritenere che Servizi Turistici Valdostani S.p.a. sia stata costituita per “soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale”.
3.d.2 – E’ comunque certamente insussistente l’elemento negativo del requisito finalistico.
Le disposizioni statutarie sulla nomina degli organi, sulla ripartizione degli utili, sulla gestione del capitale sociale, la mancanza di clausole derogatorie in punto di perdite commerciali, non consentono infatti di ritenere che Servizi Turistici Valdostani S.p.a. si muova al di fuori di un contesto concorrenziale.
4. – E’ di conseguenza da escludere che l’obbligo, per tale società, di rispettare le procedure ad evidenza pubblica, discenda dall’articolo 32, lettera c), del codice dei contratti pubblici: tale disposizione – che riguarda le stazioni appaltanti che, come nella specie, siano società a capitale interamente pubblico e non siano organismi di diritto pubblico – si applica infatti quando “oggetto della loro attività [sia] la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”.
Nemmeno risulta – va da ultimo osservato – che Servizi Turistici Valdostani S.p.a. abbia agito in veste di concessionaria o comunque di soggetto che opera in virtù di diritti speciali o esclusivi ad esso concessi dall’autorità competente.
5. – Conclusivamente, va esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in applicazione dell’art. 244 del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale <>.
6. – Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Considerato che il difetto di giurisdizione è emerso a seguito della produzione documentale disposta da questo tribunale, e non è stato eccepito dalle parti resistenti, le spese e le competenze di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2008

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 13/11/2008 n.89 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. – M. Filippi Est.
A. M. Scaramuzza ed altro (Avv. P. Carnelli) contro il Comune di Chambave (Avv. G. Santilli) e nei confronti di E. Gevroz (Avv. A. Quagliolo)

sulla legittimità della norma del regolamento edilizio che consente una limitata sistemazione del terreno oggetto di un intervento edilizio seppur ricadente in zona a rischio idrogeologico

Edilizia ed urbanistica – Norma del regolamento edilizio che consente una limitata sistemazione del terreno oggetto di intervento edilizio – Zona a rischio idrogeologico – Legittimità – Titolo edilizio con cui viene assentito un progetto che consente l’elevazione del piano di campagna – Legittimità

Non è irragionevole la norma del regolamento edilizio (del Comune di Chambave) che consente la sistemazione del terreno oggetto di intervento edilizio, se interpretata con il limite implicito della coerenza del movimento di terra rispetto ad effettive esigenze funzionali (nella specie, il rischio geologico). E’ quindi legittimo il titolo edilizio con cui – entro il limite anzidetto – viene assentito un progetto che consente l’elevazione del piano di campagna (vedi Cons. St., Sez. V, 27 febbraio 1986, n. 147).

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 90 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Anna Maria Scaramuzza e Elio Plinio Mandriota, rappresentati e difesi dall’avv. Piercarlo Carnelli, presso il cui studio in Aosta, via Losanna, 17, hanno eletto domicilio;

Comune di Chambave, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo n. 2;

Ezio Gevroz, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Quagliolo, presso il cui studio in Aosta, via Festaz, 52, ha eletto domicilio;

– della concessione edilizia n. 5/2006, rilasciata al Sig. Gevroz, con la quale il Sindaco di Chambave ha assentito il progetto per la realizzazione di un fabbricato da destinarsi a civile abitazione;
– in parte qua, in via di subordine e nei limiti di cui in ricorso, del Regolamento Edilizio vigente, segnatamente con riferimento agli articoli 40, 42 e 39;
nonché, come da atto di motivi aggiunti ritualmente notificato alle parti e depositato in segreteria il 22 agosto 2007, per l’annullamento:
– della concessione edilizia in sanatoria n. 1/2007, concernente la “realizzazione di opere in assenza di titolo abilitativo sul costruendo fabbricato da destinarsi a civile abitazione”, rilasciata al Sig. Gevroz in data 23 febbraio 2007;
– della concessione edilizia n. 4/2007, rilasciata in data 23 aprile 2007, in variante alla concessione edilizia n. 5/2006;
nonché, come da ulteriore atto di motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti e depositato in Segreteria il 23 novembre 2007, per l’annullamento:
– della concessione edilizia n. 11/2007, rilasciata in data 15 ottobre 2007, in variante alla concessione edilizia n. 5/2006;
– di tutti gli atti comunque connessi agli atti impugnati, compresi i pareri endoprocedimentali obbligatori e/o vincolanti;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chambave;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ezio Gevroz;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2008 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con il ricorso introduttivo i signori Anna Maria Scaramuzza e Elio Plinio Mandriota – in qualità di comproprietari del fondo sito nel Comune di Chambave, in Frazione Croux (censito a catasto al Foglio 2, mappale 548), ove hanno edificato la propria casa – impugnano la concessione edilizia n. 5/2006, del 20 giugno 2006, rilasciata al signor Gevroz per la realizzazione, sui fondi confinanti (censiti ai mappali 545,986 e 987 del medesimo Foglio 2), di un fabbricato da destinarsi a civile abitazione.
Con i motivi di ricorso si sostiene che il progetto sia stato assentito in violazione della normativa urbanistico-edilizia con riguardo ai diversi profili del rapporto di copertura, dell’altezza fuori terra, della volumetria, del numero dei piani fuori terra, della sistemazione del terreno adiacente il fabbricato, del volume di terra movimentato, dei di muri di contenimento.
In via subordinata – per l’ipotesi che l’intervento sia ritenuto conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente – i ricorrenti impugnano gli articoli 40, 42 e 39 del Regolamento edilizio.
2. Il Comune di Chambave e il controinteressato signor Gevroz si sono costituiti in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 5/2007 del 13 marzo 2007 questo Tribunale ha disposto una verificazione al fine di:
a) verificare quota, andamento e morfologia dei fondi edificati dal Signor Gevroz, quali si presentavano in fatto prima del rilascio della concessione edilizia 5/06 e quali si presentano attualmente, e quali vengono rappresentati nelle tavole progettuali assentite dal Comune di Chambave, operando il relativo raffronto;
b) quantificare il volume del movimento terra sviluppato dal Signor Gevroz a titolo di sistemazione del terreno circostante il fabbricato;
c) verificare se i terreni oggetto dell’intervento assentito dal Comune erano, in base a norme o provvedimenti vigenti al momento del rilascio di detta concessione, a rischio di esondazione, e qualora affermativo, in base a quale cadenza statistica, e con quale intensità ed andamento del flusso;
d) verificare se, per contenere detto rischio, il movimento terra di cui al punto 2), nel suo volume e nella sistemazione disposta dal Signor Gevroz e assentita dal Comune, risulta congruo e giustificato, ovvero se è eccessivo, ovvero ancora se si sarebbe potuto adottare altra, diversa e più efficace soluzione;
e) accertare se l’intervento per cui è causa rientra nella consuetudine costruttiva in ordine alla sistemazione funzionale del terreno sul territorio regionale.
Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2006 l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato – presentata dai ricorrenti – è stata rinviata al merito su richiesta delle parti.
Con decreto presidenziale n. 15/2007 dell’11 aprile 2007 – tenuto conto che l’edificio contestato risultava già completo di pilastri e tetto, per cui il maggior danno (ingombro visivo per i ricorrenti) si era ormai verificato – è stata respinta l’istanza di misure cautelari urgenti.
Alla successiva camera di consiglio del 17 maggio 2007, con ordinanza n. 23, la domanda cautelare è stata respinta sulla base della medesima considerazione.
3. – Con atto di motivi aggiunti – notificato alle parti e depositato in segreteria il 22 agosto 2007 – i ricorrenti hanno impugnato la concessione edilizia in sanatoria n. 1/2007, rilasciata in data 23 febbraio 2007 e concernente l’intervento di cui trattasi, nonché la concessione n. 4/2007, rilasciata in data 23 aprile 2007 in variante alla concessione impugnata con il ricorso introduttivo.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti – notificato alle parti e depositato in segreteria il 23 novembre 2007 – i ricorrenti hanno impugnato una seconda variante assentita con concessione n. 11/2007, rilasciata in data 15 ottobre 2007.
4. – In data 2 ottobre 2007 il Coordinatore del Dipartimento Territorio Ambiente e Risorse Idriche dell’Assessorato Territorio e Ambiente e opere pubbliche della Regione Valle d’Aosta – incaricato della verificazione – ha depositato la relazione.
All’udienza del 13 marzo 2008 il Collegio – in accoglimento dell’istanza dei ricorrenti – ha disposto una integrazione della relazione, chiedendo che venissero indicate “le differenze di quota, sui vari fronti del fabbricato, rispetto alla originaria situazione del terreno, e rispetto al livello della strada prospiciente, sul pendio già considerato nella relazione, alla tavola di cui all’allegato 2”.
In data 18 giugno 2008 è stata depositata la relazione integrativa.
5. – All’udienza del 16 ottobre 2008 la causa – ulteriormente discussa – è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – La controversia riguarda tutti i titoli edilizi – concessione e relative varianti, nonché concessione in sanatoria – rilasciati dal Comune di Chambave per la realizzazione di un edificio residenziale sul terreno confinante con quello di proprietà dei ricorrenti.

2. – Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’atto introduttivo – dedotta dal controinteressato, peraltro in modo generico – in quanto il ricorso è infondato.

3. – Con la censura centrale si sostiene che il progetto assentito con i titoli impugnati prevede una sistemazione del terreno non consentita dalla normativa urbanistico-edilizia, che comporta un fittizio interramento di parte del fabbricato, con conseguente violazione delle disposizioni del Regolamento edilizio in punto di altezze, volumi e numero dei piani.
3.a – Il dato normativo di riferimento è il combinato degli articoli 39 e 42 del Regolamento edilizio.
La prima disposizione prevede che “il volume da conteggiare è tutto quello emergente dal suolo a sistemazione avvenuta” (art. 39, primo comma), precisando che “la sistemazione del terreno, quando comporti modifiche al piano di campagna, deve essere prevista in progetto” (art. 39, terzo comma).
La seconda prevede che “i piani da conteggiare sono quelli emergenti in tutto o in parte dal terreno a sistemazione avvenuta salvo il piano seminterrato emergente su tutto o parte del perimetro del fabbricato per un’altezza massima non superiore a cm. 80” (art. 42, primo comma); prevede che “i riporti di terra sono ammessi ove comportino il livellamento funzionale di tutta l’area di pertinenza del fabbricato e ove non costituiscano pregiudizio per l’eventuale utilizzazione edilizia dei terreni limitrofi o per fabbricati esistenti nelle adiacenze” (art. 42, quarto comma); aggiunge che “i muri di contenimento delle terre non possono presentare una altezza superiore a mt. 2 e 50 cm. rispetto al terreno naturale” (art. 42, quinto comma).
Il Regolamento edilizio stabilisce dunque che – nel caso il progetto preveda modifiche al piano di campagna – il computo di volumi e numero dei piani deve essere effettuato avendo come riferimento la “sistemazione avvenuta”.
3.b – Secondo la tesi dei ricorrenti queste disposizioni consentono solo modesti livellamenti, contenuti entro i limiti della effettiva rispondenza delle modifiche ad esigenze funzionali: il movimento di terra autorizzato con i titoli impugnati sarebbe invece di imponente entità e comporterebbe una alterazione del terreno eccedente la sua sistemazione funzionale.
3.c – Sul punto – e tenuto conto che le richiamate disposizioni non indicano entro quali limiti è consentito il livellamento del terreno – il Collegio, come già anticipato, ha ritenuto di disporre una verificazione al fine di accertare se la sistemazione prevista dal progetto all’esame risponda effettivamente ad esigenze funzionali.
Il consulente tecnico ha così risposto ai diversi quesiti formulati nell’ordinanza di incarico:
a) con riguardo alla verificazione di quota, andamento e morfologia dei fondi edificati dal controinteressato, i relativi dati sono stati rappresentati nelle tavole allegate alla relazione, ove è stata riportata la situazione del terreno prima del rilascio della concessione edilizia e dopo la realizzazione dell’intervento;
b) con riguardo alla quantificazione del volume del movimento di terra, sviluppato a titolo di sistemazione del terreno circostante il fabbricato, esso è stato stimato in circa 200 metri cubi;
c) quanto al rischio di esondazione sulla base di norme o provvedimenti vigenti al momento del rilascio della concessione impugnata, è stata illustrata la disciplina regionale (art. 38 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 e deliberazione della Giunta regionale n. 422 del 15 febbraio 1999), anche alla luce dello studio del bacino del torrente Cretaz (svolto da consulenti della Regione e consegnato nel 2007): con riguardo all’incidenza del fenomeno franoso, l’area oggetto dell’intervento edilizio risulta inserita parte in fascia F2 e parte in fascia F3; con riguardo invece all’incidenza dei fenomeni alluvionali, l’intera area risulta inserita nella “fascia C di esondazione e a bassa pericolosità per fenomeni di debris flow”. Quanto alla cadenza statistica del rischio, alla sua intensità e all’andamento del flusso, nella relazione si precisa che “l’area può essere interessata solo da acque che vengono convogliate lungo gli assi viari con tempi di ritorno pluricentennali o comunque a bassa probabilità di accadimento e che l’intensità del flusso non è tale da costituire pericolo sia per l’incolumità delle persone e sia per la stabilità delle abitazioni e delle infrastrutture”; si aggiunge poi che, “in caso di esondazione eccezionale del torrente Cretaz un eventuale flusso fluido dovrebbe primariamente scorrere lungo la strada comunale sul lato sud con un’altezza variabile tra una e due decine di centimetri”;
d) quanto alla congruità – rispetto al rischio così stimato – del movimento di terra previsto dal progetto assentito, nella relazione si afferma che “questa impostazione permette di mantenere una quota maggiore di quella della strada e quindi di garantire un buon livello di sicurezza rispetto ai flussi di inondazione che dovrebbero svilupparsi prioritariamente lungo la strada stessa. Solo in corrispondenza della rampa di accesso all’interrato la quota corrisponde a quella della strada: l’interrato può quindi essere protetto occludendo opportunamente l’ingresso in prossimità della strada stessa. Con questa impostazione architettonica si ottiene un elevato livello di difesa delle piene che potrebbero svilupparsi lungo la strada, difendendo opportunamente il punto di accesso alla rampa. Un maggiore interramento del fabbricato rispetto alla quota di monte avrebbe aggravato la possibilità di raccordo anche con la strada comunale. Un maggiore innalzamento dell’intero fabbricato rispetto alla quota di monte sarebbe risultato del tutto ininfluente rispetto al periodo di inondazione, rendendo solo più facilmente difendibile l’interrato. La soluzione adottata, così come riscontrabile attualmente, presenta quindi elementi sufficienti di razionalità e di congruità rispetto alla sicurezza idrogeologica”;
e) da ultimo, quanto alla riconducibilità della sistemazione funzionale del terreno alla consuetudine costruttiva sul territorio regionale, nella relazione si precisa che “quanto potuto esaminare dagli elaborati progettuali non risulta incoerente con una buona e abituale tecnica costruttiva vista la conformazione e la forma del terreno disponibile”.
3.d – Le conclusioni cui perviene il consulente tecnico sono dunque nel senso che i movimenti di terra contestati dai ricorrenti rispondono ad effettive esigenze funzionali.
E’ senz’altro vero quanto si afferma nel ricorso con riguardo alla necessità di interpretare l’articolo 42 del Regolamento edilizio – certamente formulato in termini eccessivamente ampi – nel senso di escludere in ogni caso, dall’ambito di applicazione della norma, interventi che si traducano in soluzioni artificiose, volti ad un rimodellamento del terreno finalizzato esclusivamente alla creazione di innalzamenti che consentano la realizzazione di costruzioni fittiziamente interrate.
Va quindi condivisa la lettura sostenuta dai ricorrenti secondo cui il criterio della rispondenza della sistemazione del terreno ad effettive esigenze funzionali costituisce un limite implicito della disposizione regolamentare.
Non v’è dubbio però che le conclusioni della verificazione siano proprio nel senso che, nella specie, tale limite implicito è stato rispettato.
Nella relazione si attesta infatti che la sistemazione del terreno è funzionale al contenimento del rischio di esondazione in quanto garantisce un buon livello di sicurezza rispetto ai flussi di inondazione che – per quanto non pericolosi per l’incolumità delle persone e per la stabilità dei fabbricati – dovrebbero svilupparsi prioritariamente lungo la strada e potrebbero causare allagamenti delle abitazioni.
Anzi, il consulente tecnico specifica proprio che – mentre un maggiore innalzamento del terreno sarebbe stato ininfluente rispetto al rischio così come prospettato – un maggior interramento del fabbricato non avrebbe invece consentito un adeguato livello di difesa dalle piene che potrebbero svilupparsi lungo la strada.
I risultati della verificazione confermano del resto quanto già evidenziato nella relazione geologica prodotta dal controinteressato (redatta dal geologo Alessandro Bellini nel “febbraio 2006”, e dunque nel corso del procedimento di rilascio della concessione originaria) ove – tenuto conto della “possibile presenza lungo il tratto di strada comunale di acque di esondazione e materiale detritico in trasporto solido provenienti dal torrente de Cretaz” – si suggeriva di realizzare lungo la strada comunale una recinzione per contenere eventuali acque ed impedirne la divagazione verso l’edificio. Si sottolinea ancora nella stessa relazione che “per minimizzare ulteriormente questa eventualità si suggerisce di realizzare, in corrispondenza dell’area di sosta nella parte iniziale della rampa di accesso al seminterrato un piano leggermente inclinato verso la sede stradale con un dislivello di almeno 30 cm. In questo modo verrà impedito l’ingresso nei locali interrati del fabbricato in progetto di eventuali acque ruscellanti lungo la strada comunale … Questi modesti accorgimenti architettonici possono minimizzare le attuali condizioni di ‘… bassa pericolosità’ … evidenziate nella carta di sintesi”.
3.e – La perizia di parte prodotta dai ricorrenti lamenta invece la sproporzione della sistemazione del terreno prevista dal progetto, rispetto al rischio descritto dal consulente tecnico d’ufficio, rischio oltre a tutto ritenuto statisticamente improbabile.
Una tale sproporzione non risulta però provata.
E’ vero che il volume del movimento di terra complessivamente sviluppato a titolo di sistemazione è stato stimato in una quantità notevole (circa 200 metri cubi).
Ma – tenuto conto della intera estensione del lotto – ciò che rileva sono le differenze di quota, sui vari fronti del fabbricato, rispetto alla originaria situazione del terreno, e rispetto al livello della strada.
Il Collegio – alla luce dei chiarimenti forniti su questo specifico aspetto dal consulente tecnico d’ufficio – ritiene di condividere le conclusioni della verificazione secondo cui, come si è visto, “la soluzione adottata . . presenta . . . elementi sufficienti di razionalità e di congruità rispetto alla sicurezza idrogeologica” e “non risulta incoerente con una buona e abituale tecnica costruttiva vista la conformazione e la forma del terreno disponibile”.
Con riguardo a tale ultimo profilo le conclusioni della verificazione trovano del resto conferma nell’ampia documentazione fotografica depositata dal controinteressato in ordine alla “usualità progettuale nel territorio comunale” che evidenzia come sia consolidata, ormai da diversi decenni, la possibilità di “reinterrare i fabbricati rimodellando l’area del terreno progettuale anche con riporti importanti”.
3.f – Conclusivamente sul punto, deve ritenersi che la sistemazione del terreno – in quanto rispondente ad effettive esigenze funzionali – non è in contrasto con quanto stabilito dal Regolamento edilizio.

4. – E’ di conseguenza infondata la maggior parte delle censure formulate con il ricorso introduttivo e riproposte con i motivi aggiunti: esse muovono infatti dal presupposto che – attraverso una illegittima sistemazione del terreno – il progetto assentito realizzi una artificiosa sopraelevazione rispetto al piano di campagna.
In particolare, i motivi con cui si lamenta la violazione delle norme del Regolamento edilizio in ordine alla altezza fuori terra dell’edificio (art. 40), in ordine al numero dei piani fuori terra (art. 42), in ordine al volume massimo consentito (art. 39), in ordine infine al livellamento funzionale dell’area di pertinenza (art. 42) – motivi dedotti con le censure nn. II, III, IV e V del ricorso introduttivo, n. XII dei motivi aggiunti, n. 1 e 2 degli ultimi motivi aggiunti – si fondano sull’assunto che i relativi calcoli debbano essere effettuati senza tener conto del riporto del terreno.
Come appena evidenziato l’assunto da cui muovono i ricorrenti è infondato.
Né sono conferenti le censure – dedotte in via subordinata avverso le richiamate disposizioni del Regolamento edilizio – in quanto l’interpretazione che di tali norme propongono i ricorrenti non è diversa da quella seguita dall’amministrazione: ciò che diverge è solo l’individuazione di uno dei presupposti di fatto (la quota zero) assunto ai fini della loro applicazione.
Quanto invece alla pretesa irragionevolezza della norma del Regolamento edilizio che consente la sistemazione del terreno, si osserva che – se interpretata con il limite implicito della coerenza del movimento di terra rispetto al rischio idrogeologico – la disposizione non appare irragionevole.
D’altra parte, come ricorda il Comune, la giurisprudenza ha osservato che “il principio generale – secondo cui il computo del limite di altezza, entro il quale è consentita l’edificazione, va effettuato prendendo come parametro l’originario piano di campagna e non la quota del terreno sistemato – è derogabile da normative regolamentari espresse” (Cons. St., Sez. V, 27 febbraio 1986, n. 147).

5. – Con altra censura (I motivo del ricorso introduttivo) si sostiene che nel computo della superficie coperta è stata omessa quella relativa alla copertura a terrazzo della zona di accesso all’autorimessa.
Anche questa censura non è fondata.
Per superficie coperta – ai sensi dell’art. 41 del R.E. – si intende “la porzione di terreno interessata dalla proiezione verticale di tutti i volumi del fabbricato, nonchè i balconi, pensiline, terrazzi e copertura ove sporgano dai piani delimitanti detti volumi di una misura superiore a 1 metro e 20 cm.”.
Il volume da conteggiare – ai sensi dell’art. 39 del medesimo Regolamento – “è tutto quello emergente dal suolo a sistemazione avvenuta”.
Come risulta dall’esame della Tavola progettuale “prospetto-nord” e “prospetto-est”, la terrazza cui si riferisce la censura costituisce la copertura della autorimessa (oltre che della parte terminale della relativa rampa di accesso), il cui volume – in quanto non emergente dal suolo a sistemazione avvenuta – non è computabile ai fini del calcolo della superficie coperta.
Sicché – accertata la legittimità della sistemazione del terreno prevista dal progetto – va escluso che la copertura della rampa di accesso o della autorimessa possano concorrere alla determinazione della superficie coperta.

6. – Con altra censura (II motivo del ricorso introduttivo) si sostiene che la norma del Regolamento edilizio sulla altezza massima degli edifici (art. 40) sarebbe stata violata sotto un ulteriore profilo, in relazione alla mancata considerazione del piano di prospetto come “proiezione dell’intero edificio sul piano verticale”.
La censura non può essere condivisa.
L’articolo 40 stabilisce che “La verifica delle altezze dei fabbricati, quanto ai fini del rispetto delle distanze minime dai confini, dai fabbricati vicini e dalle strade, deve interessare l’intera superficie di ciascun prospetto ed essere estesa, in verticale, da ciascun punto della linea di intersezione del piano del prospetto con il piano del terreno o del marciapiede ai corrispondenti punti della linea di intersezione dello stesso piano del prospetto con il piano o i piani della copertura siano essi orizzontali o inclinati”.
La disposizione è chiara nel prevedere che – quando, come nella specie, il progetto prevede la realizzazione di distinti corpi di fabbrica – il calcolo dell’altezza massima è da effettuarsi con riferimento ai diversi prospetti dei singoli corpi di fabbrica.
Va poi aggiunto che, contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, la disposizione – così interpretata – è tutt’altro che irragionevole in quanto tiene conto dell’ipotesi, sicuramente frequente in Valle d’Aosta, in cui l’intervento edilizio sia realizzato su terreni in pendenza e sia costituito da diversi corpi di fabbrica tra loro collegati.

7. – Con altra censura (IV motivo del ricorso introduttivo) si lamenta una errata applicazione dell’articolo 39 del Regolamento edilizio, nella parte in cui consente di non computare il volume tecnico del tetto, nella misura prevista dalla disposizione.
Ad avviso dei ricorrenti questa norma – poiché fa riferimento, nell’indicazione del calcolo del volume non computabile, all’ipotesi in cui tra le falde ed il solaio venga interposto “un ‘trave’ o dormiente di altezza non superiore a cm. 40” – costituirebbe una disposizione di favore per i soli fabbricati con tetto in legno e dunque non sarebbe applicabile alla specie.
Ad escludere la fondatezza di questa interpretazione riduttiva, basta il rilievo che, come osserva il Comune, in termini tecnici per “trave” deve intendersi quella componente della costruzione – sia essa in legno o in cemento – che svolge la funzione statica di appoggio per la ripartizione dei carichi sulla lunghezza della muratura.

8. – Con altra censura (VI motivo del ricorso introduttivo e X motivo aggiunto) si lamenta la carenza istruttoria in relazione alle “manchevolezze” degli elaborati progettuali – incompleta indicazione delle quote altimetriche, mancata redazione dei profili longitudinali del terreno interessato dalla progettazione e di quelli limitrofi – che non avrebbero consentito all’amministrazione di valutare l’incidenza volumetrica del movimento di terra, realizzato a titolo di “livellamento funzionale”. Sul punto va osservato – ma sono gli stessi ricorrenti a dubitarne – che per tale genere di “manchevolezze” la disciplina urbanistica non prevede sanzioni.
In ogni caso, che l’amministrazione fosse ben consapevole dell’entità della sistemazione del terreno, si deduce con evidenza dai successivi provvedimenti (concessione in sanatoria e concessioni in variante) – tutti adottati quando già il ricorso avverso la concessione originaria era stato notificato al Comune – con i quali si conferma la legittimità della scelta progettuale di mantenere, lungo tutto il perimetro, una quota del piano di campagna più elevata rispetto a quella naturale.
Va poi aggiunto che il profilo della censura con cui si lamenta la mancata evidenziazione del movimento di terra viene formulato più chiaramente con il motivo aggiunto dedotto avverso la concessione in sanatoria: ma, come subito si vedrà, la relativa domanda non doveva essere accompagnata da documentazione illustrativa della quota di campagna prima dello scavo.

9. – Con altra censura (VIII motivo aggiunto) – dedotta avverso la concessione in sanatoria rilasciata a seguito dell’ordine di demolizione (n. 3184 del 12 luglio 2007) concernente alcune parziali difformità rilevate dal Comune (maggiore sporgenza della copertura di un tratto del porticato e una maggiore sporgenza di un balcone) – si sostiene che il volume del sottotetto, al pari di quanto è avvenuto in sede di rilascio della concessione originaria, non è stato computato pur non trattandosi di volumetria meramente tecnica.
La censura, come rilevano Comune e controinteressato, è tardiva perché diretta a contestare un profilo del progetto assentito – la volumetria del sottotetto – che doveva già essere dedotto con il ricorso introduttivo.
Come gli stessi ricorrenti riconoscono, la concessione in sanatoria “ha un contenuto pressoché irrilevante” rispetto alla concessione originaria e le modifiche apportate al solaio (diversa inclinazione e diversa modalità di realizzazione) “non hanno incidenza significativa”: il motivo di ricorso si limita a considerare “inverosimile” la realizzazione della prevista soletta del piano sottotetto – “valevole a suddividere il piano secondo del fabbricato dal sottotetto-vano tecnico” – ma non indica gli elementi di novità, sul punto, della concessione in sanatoria rispetto alla concessione originaria.

10. – Con altra censura (IX motivo aggiunto) si osserva che, nell’ambito degli interventi oggetto di concessione in sanatoria, è ricompresa anche una traslazione planimetrica, cioè un allontanamento di 25 cm. del fabbricato . . . dal confine con il fondo di proprietà dei ricorrenti”: si sostiene quindi che, in sede istruttoria, “la P.A. avrebbe potuto riscontrare l’alterazione del piano di campagna e l’incidenza del riporto di terreno stesso”.
Il motivo – come rileva la difesa del Comune – è inammissibile per carenza di interesse in quanto dedotto avverso un provvedimento che approva una soluzione prospettata come “migliorativa” dagli stessi ricorrenti.

11. – Con altra censura (XIII motivo aggiunto, dedotto contro la prima concessione in variante) i ricorrenti sostengono che il marciapiede che circonda il fabbricato ha una altezza di 85 cm., e dunque supera l’altezza massima consentita, pari a 80 cm.
Ad escludere la fondatezza della censura basta il rilievo che la misurazione ottenuta dai ricorrenti è riferita alla linea del terreno preesistente e non tiene conto della sistemazione approvata con la concessione originaria.
Non può quindi nemmeno ritenersi che il marciapiede sviluppi volume.
Tanto più che, come osserva il controinteressato, tale struttura non è soprastante ad area computabile ai fini volumetrici, e neppure sporge per un larghezza superiore a metri 1,20: sicché – ai sensi dei richiamati articoli 39 e 41 del Regolamento edilizio – il marciapiede non è computabile né ai fini delle distanze, né a fini volumetrici.

12. – E’ poi tardiva anche la censura (XIV motivo aggiunto, pure dedotto avverso la prima concessione in variante) con cui si contesta l’altezza (50 cm.) del muro di recinzione indicata negli elaborati progettuali e nella relazione tecnica.
Anche in questo caso infatti – tenuto conto che la variante impugnata non contiene modifiche sul punto – la censura avrebbe dovuto essere formulata avverso la concessione originaria.

13. – Come già anticipato, con gli ultimi motivi aggiunti – dedotti avverso la seconda concessione in variante (n. 11/2007) – i ricorrenti sostanzialmente ripropongono la questione centrale dell’impugnativa.
Si sostiene prima di tutto che il “riempimento artificiale” – ottenuto con l’intervento di sistemazione del terreno – “si trova entro i cinque metri dal confine con la proprietà”.
Come rileva il controinteressato, si tratta di censura tardiva perché dedotta solo in occasione dell’impugnazione della seconda variante, che sul punto non è innovativa: si legge infatti nella relazione tecnica illustrativa che “sia gli scavi sia i riporti sono sostanzialmente quelli previsti già nel progetto originale”, modificati solo dal punto di vista del miglior impatto visivo complessivo (v. doc. 23/2 dei ricorrenti).
Quanto invece alle lamentate irregolarità nei calcoli volumetrici – dedotte con riferimento al garage, alla rampa di accesso e ai tetti – nonché nella altezza dell’edificio, le censure muovono, ancora una volta, dal presupposto, come si è visto erroneo, che il volume edificabile non possa essere conteggiato avendo come riferimento la parte emergente dal terreno sistemato.
Altrettanto vale con riguardo alla censura con cui si lamenta il mancato computo del volume sottostante il camminamento che porta alla terrazza.
Con l’ultimo motivo aggiunto – concernente il mancato computo della superficie della terrazza – i ricorrenti si limitano a riproporre una censura già formulata con il ricorso introduttivo e già esaminata (n. 5).

14. – E’ poi infondata – da ultimo – anche la censura di illegittimità derivata dedotta avverso i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, in relazione alla ritenuta illegittimità della concessione originaria.

15. – Il ricorso va dunque respinto.
Considerata la non facile lettura della disciplina regolamentare sulla sistemazione del terreno, della quale è stata fatta applicazione con i provvedimenti impugnati, le spese e le competenze di lite, comprese quelle relative alle verificazioni, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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