Processo – Processo amministrativo – Art. 73 c.p.a. – Immagine di un documento – Inserimento nella memoria di replica – Inammissibilità – Valore probatorio – Esclusione.

Non è ammissibile, trattandosi di documento prodotto dopo la scadenza del termine perentorio stabilito dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010, l’immagine che sia stata inclusa nel corpo della memoria di replica ex art. 73 d.lgs. n. 104/2010. In tal caso, nonostante la memoria di replica sia ammissibile perché tempestivamente depositata, deve escludersi che l’immagine ivi riprodotta abbia valore probatorio.

Pres. Bellucci – Est. Caporali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. di registro generale 1212 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Seriana 2000 Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 929317174F, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia

contro

Comune di Casale Monferrato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Imarisio, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

nei confronti

Or.S.A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione della Centrale Unica di Committenza di Casale Monferrato – Città di Casale Monferrato, n. 1504 del 27 ottobre 2022, di aggiudicazione alla OR.S.A. Società Cooperativa Sociale dei “servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata di tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028”, comunicata il 28 ottobre 2022;

– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche nn. 1, 2, 3 e 4 e del verbale di valutazione delle offerte economiche n. 5;

– dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta nn. 1 e 2;

– dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha negato l’accesso alla documentazione di gara, all’offerta tecnica integrale (consegnata oscurata) e alle giustificazioni, legittimamente richiesto da Seriana;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione; e per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere, ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/90, ai predetti atti e documenti.

– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

– nonché per l’esibizione della documentazione non rilasciata dal Comune ex artt. 64 e/o 116 c.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Seriana 2000 Soc. Coop. Sociale il 17/2/2023:

per l’annullamento,

– della determinazione della Centrale Unica di Committenza di Casale Monferrato – Città di Casale Monferrato, n. 1504 del 27 ottobre 2022, di aggiudicazione alla OR.S.A. Società Cooperativa Sociale dei “servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata di tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028” (aggiudicazione gara – doc.1), comunicata il 28 ottobre 2022 (comunicazione aggiudicazione);

– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche nn. 1, 2, 3 e 4 (verbale n. 1 del 15/9/22 doc. 3; verbale n. 2 del 23/9/22, doc. 4; verbale n. 3 del 28/9/22, doc. 5; verbale n. 4 del 30/9/22 – doc. 6) e del verbale di valutazione delle offerte economiche n. 5 (verbale n. 5 del 4/10/2022);

– dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta nn. 1 e 2 (verbale verifica congruità n. 1 del 25/10/22 – doc. 8; verbale verifica congruità n. 2 del 27/10/22 – doc. 9);

– dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha negato l’accesso alla documentazione di gara, all’offerta tecnica integrale (consegnata oscurata) e alle giustificazioni, legittimamente richiesto da Seriana (diniego accesso del 9/11/22 – doc. 10; diniego accesso del 22/11/22);

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

ed ora anche

– per quanto occorrer possa, dei verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 (doc. 24 – verbale seggio di gara n. 1) e n. 2 del 7 settembre 2022 (doc. 25 – verbale seggio di gara n. 2)

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casale Monferrato e di Or.S.A Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2023 la dott.ssa Stefania Caporali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando ritualmente pubblicato il Comune di Casale Monferrato ha indetto una procedura di appalto per l’aggiudicazione dei servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028. Alla gara hanno partecipato sette operatori economici e, all’esito della stessa – esperita la verifica di anomalia dell’offerta del primo classificato – il servizio è stato aggiudicato alla società cooperativa sociale OR.S.A.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società Seriana 2000, classificatasi seconda, ha impugnato gli atti relativi alla procedura de qua chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, nonché proponendo istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 d.lgs. n. 104/2010.

Il ricorso si incentra su varie doglianze, che saranno in seguito meglio specificate.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Casale Monferrato e la società controinteressata.

All’udienza camerale del 10 gennaio 2023 i difensori delle parti si sono impegnati a ostendere reciprocamente i documenti rilevanti ai fini del ricorso e hanno rinunciato all’istanza ex art. 116 d.lgs. n. 104/2010. Il difensore della ricorrente ha altresì rinunciato all’istanza cautelare, chiedendo la fissazione di un merito a breve.

Ad esito della sopravvenuta conoscenza di ulteriori documenti, in data 17.2.2023, la ricorrente ha depositato in giudizio motivi aggiunti di gravame, deducendo ulteriori censure.

Il Collegio ha fissato la trattazione del merito all’udienza pubblica del 21 giugno 2023.

Successivamente la trattazione della causa è stata differita d’ufficio e, all’udienza del 19 settembre 2023 – dopo la discussione delle parti -, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso la società Seriana 2000 ha eccepito la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ex art. 97 Cost., il difetto di motivazione e di istruttoria, unitamente al vizio di eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, travisamento, disparità di trattamento e illogicità. A sostegno della propria censura, la società ricorrente ha evidenziato che – nel rendere i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante in sede di subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta – la società OR.S.A. ha illegittimamente modificato la propria offerta. In particolare, l’aggiudicataria – in tale sede – ha precisato che l’importo di € 34.958,60 (indicato come valore economico delle attrezzature e dei beni offerti) corrisponde alla sommatoria dei valori di listino di tali beni, ossia il prezzo al quale gli stessi sono posti in vendita dai fornitori, ma che tale valore non tiene conto della particolare scontistica di cui gode la società aggiudicataria e che le consente di sostenere un costo effettivo pari a € 20.417,00. In questo modo, OR.S.A. ha ottenuto dall’amministrazione il massimo punteggio (quattro punti) previsto dal bando per il sub criterio c6 relativamente all’offerta tecnica (come indicato nella tabella riportata all’art. 17.1 del disciplinare di gara, relativo ai “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, doc. 13 depositato da parte ricorrente) e ha conseguentemente influenzato al ribasso il punteggio attribuito agli altri concorrenti, in virtù del meccanismo previsto dalla formula di cui all’art. 17.2 del disciplinare di gara.

A tale censura hanno resistito sia la società OR.S.A., sia il Comune di Casale Monferrato, precisando che la suddetta differenza di importo è dovuta al “particolare trattamento” di cui beneficia l’aggiudicataria, trattamento documentato a mezzo di un elenco dei beni offerti, con l’indicazione – per ciascuno di essi – del prezzo di listino e del prezzo scontato, nonché a mezzo dei preventivi dei fornitori (cfr. 1^ e 2^ verbale di verifica della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97 D. Lgs. n. 50/2016, doc. 12 depositato dal Comune).

Ritiene il Collegio che la censura non sia meritevole di pregio, atteso che le giustificazioni addotte dalla società aggiudicataria si sono limitate a precisare l’offerta tecnica già presentata, senza costituire un’inammissibile modifica dell’offerta stessa.

Nella tabella riportata all’art. 17.1 del disciplinare di gara, tra gli elementi di qualificazione aggiuntivi dell’offerta tecnica, è infatti indicato il sub criterio c 6) “Proposte di beni strumentali e/o attrezzature: importo economico dei beni offerti”, tanto che la società aggiudicataria ha indicato il valore economico dei beni offerti, costituito dal loro prezzo di vendita, precisando tuttavia – in sede di verifica della congruità dell’offerta – che tale prezzo non rappresenta il costo effettivo che la stessa dovrà sostenere, potendo beneficiare di una particolare scontistica. Tale circostanza è stata poi documentata con la produzione dei preventivi dei fornitori, che hanno dimostrato un costo effettivo di € 20.417,00, come risulta dalle giustificazioni rese da OR.S.A. il 27 ottobre 2022 (doc. 29 prodotto da OR.S.A.), nonché dalla valutazione delle stesse da parte della commissione giudicatrice (doc. 6 di parte ricorrente, in cui l’amministrazione dà atto che “per i beni materiali offerti, il concorrente presenta i preventivi e i listini prezzi, da cui risulta comprovato sia il valore dei beni che verranno forniti sia il costo per la Cooperativa”).

Invero, al prezzo di listino dei beni offerti ben può corrispondere un costo a carico dell’offerente inferiore, o per la possibilità di usufruire di sconti, o per la possibilità di acquistare all’ingrosso i beni in questione. Non si è dunque in presenza di una modifica dell’offerta, atteso che le giustificazioni e i preventivi addotti dall’aggiudicataria con la nota del 27 ottobre 2022 hanno avuto l’unica funzione di chiarire il dato riportato nell’offerta tecnica, senza alcuna alterazione della par condicio tra i partecipanti.

In sintesi, il primo motivo di censura deve essere respinto.

Il secondo motivo di ricorso deve essere esaminato unitamente al secondo motivo aggiunto (ricorso per motivi aggiunti depositato il 17.02.2023) per connessione oggettiva, atteso che in entrambe le censure la società ricorrente sostiene l’inattendibilità della verifica di congruità condotta dall’amministrazione sull’offerta di OR.S.A., offerta che risulterebbe, secondo la ricorrente, addirittura in perdita.

In particolare, con il secondo motivo di ricorso, la società Seriana 2000 ha censurato gli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 50/2016, per violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché per carenza di istruttoria e per travisamento dei presupposti. A supporto della propria censura, la ricorrente evidenzia, innanzitutto, che l’aggiudicataria ha indicato un costo della manodopera non conforme all’importo indicato nelle tabelle ministeriali, senza addurre alcuna valida giustificazione di tale scostamento: infatti, il costo indicato da OR.S.A. è pari a € 1.742.336,08, comprensivo delle prestazioni aggiuntive offerte, mentre il costo di progetto è stato quantificato dalla stazione appaltante in € 1.850.318,10. Inoltre, secondo la ricorrente, l’offerta di OR.S.A. è in perdita essendo di importo inferiore (€ 1.913.747,70) rispetto alla somma tra il costo tabellare del personale (€ 1.902.074,51) e il costo dei beni strumentali offerti alla stazione appaltante, anche considerando la particolare scontistica di cui beneficia l’aggiudicataria (€ 20.147,00).

Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente censura gli atti impugnati anche per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, per mancata prova della sostenibilità dell’offerta, per carenza di istruttoria, per incongruità della motivazione, per mancata esclusione di offerta incapiente, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, per violazione dei principi di trasparenza e buon andamento, nonché per difetto di motivazione e ingiustizia manifesta. L’offerta di OR.S.A., infatti, risulterebbe in perdita, da un lato, perché i benefici (relativi alle voci “INAIL”, “Rivalutazione TFR”, “Irap/Ires” e “previdenza complementare”) addotti dall’aggiudicataria a dimostrazione della riduzione del costo del personale sono meramente enunciati e non provati e, dall’altro lato, perché OR.S.A. ha calcolato il costo orario del lavoro dividendo il costo annuale per 1631 ore (effettivamente lavorate, a fronte delle 1976 ore, che rappresentano il massimo delle ore teoricamente lavorabili), anziché per 1548 ore previste dalle tabelle ministeriali come valore medio, senza fornire la prova del minor assenteismo del proprio personale. Nel complesso, l’offerta dell’aggiudicataria risulterebbe quindi inattendibile perché in perdita e, di conseguenza, risulterebbe errata anche la verifica di congruità condotta dall’amministrazione, o quantomeno viziata da carenza di istruttoria.

Entrambi i motivi di ricorso devono essere accolti per le seguenti ragioni.

Premesso che costituisce principio giurisprudenziale consolidato in materia di gare pubbliche che la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertarne l’attendibilità e la serietà sulla base di una valutazione avente natura globale e sintetica, senza che si debba concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283), su tale valutazione il sindacato giurisdizionale è limitato ai casi di “manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19/10/2021, n. 7036; Cons. Stato, sez. V, 5.05.2023, n. 4559). Vero è, infatti, che il giudizio di anomalia può essere fondato anche sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta, ma occorre – in tal caso – che siano voci di importanza e di incidenza tale da rendere l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03705/2021, n. 3473).

Nel caso di specie, si tratta dunque di verificare se gli elementi segnalati dalla ricorrente a supporto della tesi della insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria siano stati adeguatamente giustificati dall’offerente, atteso che su quest’ultima grava il relativo onere probatorio.

Sul punto è infatti noto l’orientamento pretorio – cui questo Collegio ritiene di aderire – secondo cui: “quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo ora in considerazione relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691).

La ricorrente ha innanzitutto contestato che il costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria sia notevolmente inferiore rispetto a quello riportato nelle tabelle ministeriali: nell’offerta tecnica presentata da OR.S.A. l’importo per tale voce di costo è indicato in euro 1.742.336,08 per il triennio, preventivato considerando i costi derivanti dall’applicazione del CCNL Cooperative Sociali, LIV D1 per il personale educativo, LIV B1 per il personale ausiliario e LIV E1 per il personale di coordinamento (come risulta dalle giustificazioni del 19 ottobre 2022 rese alla stazione appaltante, doc. 28 depositato dalla ricorrente), mentre l’importo a base di gara, soggetto a ribasso, è di euro 1.996.398,60, che comprende il costo del lavoro previsto dal C.C.N.L. di categoria, ai sensi dell’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50/2016, come espressamente richiamato nel disciplinare di gara: “ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice il costo della manodopera è quantificato in complessivi € 1.850.318,10 IVA esclusa, di cui € 1.150.669,50 per manodopera impiegata in servizi educativi e € 699.648,60 per manodopera impiegata in servizi ausiliari” (cfr. p. 3 del disciplinare di gara, doc. 13 depositato da parte ricorrente).

Vi è dunque una differenza considerevole, pari a euro 107.982,02 euro tra il costo della manodopera dichiarato dall’offerente e il valore di riferimento indicato dalle tabelle ministeriali previste ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 3 del disciplinare di gara.

Ebbene, vero è che i valori delle tabelle ministeriali costituiscono “un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta”, tuttavia, per potersene discostare gli operatori economici devono rendere una giustificazione puntuale, concernente l’organizzazione della propria azienda o fornire altri elementi di prova a supporto della serietà e della congruità dell’offerta. Infatti, “l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte…non legittima in sé un giudizio di anomalia e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica” (ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 marzo 2023, n. 509; Cons. Stato,Sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Tar Lazio, Roma, sez. III, 4 agosto 2016, n.9058; Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1706).

“Ciò nonostante, se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 28.11.2019, n. 13665; Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540; id., 30 marzo 2017, n. 1465).

Nel caso di specie la società controinteressata non ha fornito la prova delle ragioni dello scostamento dal valore medio indicato nelle tabelle ministeriali, essendosi limitata sia ad invocare l’applicazione di “agevolazioni derivanti da sgravi fiscali o contributivi, le possibili detrazioni, l’effettivo espletamento del servizio da erogare e il reale impiego dei dipendenti oltre che delle economie da quest’ultima previste – e a questa vengono sommate le attività migliorative previste in offerta tecnica” (cfr. p. 13 della memoria OR.S.A. depositata per la camera di consiglio del 10 gennaio 2023) sia a precisare che comunque “la fruizione di sgravi contributivi e fiscali e di una inferiore incidenza previdenziale non andava ad intaccare il minimo salariale stabilito dal CCNL di riferimento” (cfr. p. 15 memoria depositata da OR.S.A. per l’udienza camerale del 10 gennaio 2023). Argomentazioni analoghe sono state addotte anche dal comune di Casale Monferrato, che ha ribadito la congruità dell’offerta e, dunque, dell’attività di verifica espletata dall’amministrazione in quanto erano stati rispettati i valori minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, mentre le differenze rispetto a tali parametri “sono legittimamente influenzabili da variabili sui costi aziendali derivanti ad es. da scatti di anzianità (frutto di proiezioni temporali che ciascuna azienda opera al suo interno), incidenza previdenza complementare, INAIL, indennità di turno (nel caso non prevista), natura del servizio (nel caso di specie, spalmato su 42/45 settimane anziché su 52, per la peculiarità del servizio richiesto presso i nidi)” (cfr. pag. 6 delle note depositate per la camera di consiglio del 10.01.2023).

In realtà, il rispetto dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali è condizione necessaria, ma di per sé non sufficiente per supportare la valutazione di congruità dell’offerta, essendo necessario che l’amministrazione proceda comunque a una verifica globale delle varie voci indicate dall’operatore economico, all’esito della quale l’offerta sia remunerativa o, comunque, sostenibile.

Tra le voci di costo oggetto di contestazione, risulta che OR.S.A. non abbia dato prova della dichiarazione, meramente affermata, di poter beneficiare, per l’INAIL, di un’aliquota specifica aziendale del 1,10%, né è stata documentata la diversa imposta calcolata in ragione delle agevolazioni Irap ed Ires previste per le cooperative sociali.

Con la nota giustificativa del 27 ottobre 2022 l’impresa ha poi fornito chiarimenti in ordine alla voce relativa alla previdenza complementare – indicata nell’offerta con un’incidenza pari a 1/3 dei lavoratori totali (quindi, un’incidenza stimata del 33,3%) – a fronte dell’incidenza prevista dalle tabelle ministeriali per tale voce per l’importo di 1,5%. Tale indicazione è stata qualificata dalla controinteressata come misura cautelativa posta in essere dall’azienda, tenuto conto che – fino al settembre 2022 – il numero dei lavoratori che effettivamente hanno optato per l’uso di fondi privati è del 4,44% (meno di un ventesimo dei lavoratori totali), ma non è stata addotto alcun documento o altro supporto probatorio a comprova di tale affermazione.

Ritiene pertanto il Collegio che né la controinteressata né il comune abbiano adeguatamente fornito la prova dei benefici che dovevano giustificare il diverso importo della manodopera indicato nell’offerta presentata da OR.S.A. rispetto ai valori medi previsti dalle tabelle ministeriali, con conseguente difetto dell’istruttoria condotta dall’amministrazione nel corso della procedura di verifica ex art. 97 D. Lgs. n. 56/2016.

Inoltre, dalla documentazione in atti, non risulta adeguatamente verificata la sostenibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria con riferimento all’affermazione, non dimostrata, della controinteressata di poter beneficiare di un tasso di assenteismo dei propri dipendenti inferiore rispetto a quello riportato nei valori medi delle tabelle ministeriali.

A fronte della indicazione di 1548 ore medie di lavoro risultanti dalla tabella di riferimento, OR.S.A. ha indicato 1631 ore, adducendo solamente che – trattandosi di un servizio che non è svolto per tutto l’anno (poiché prestato presso un asilo) – le ore di assenza da calcolare sono inferiori “in proporzione alla realtà del servizio” (cfr. p. 9 della memoria depositata per l’udienza pubblica del 21 giugno 2023).

Ritiene il Collegio che la motivazione non sia probante, dal momento che le tabelle ministeriali del settore di riferimento includono – tra le ore non lavorate (428) – anche le ore relative alle festività, alle ferie, alle assenze per malattia e, pertanto, non risulta dimostrato che il servizio in questione, che si svolgerebbe per un periodo all’anno inferiore rispetto a 365 giorni, abbia effettivamente un numero di assenze inferiore, posto che il calcolo delle ore lavorate è considerato, nelle tabelle, su base annua (cfr. doc. 22 depositato da parte ricorrente).

La società controinteressata ha chiarito che il risparmio di costi in questione non è dovuto al mancato pagamento dei lavoratori durante il periodo di chiusura estiva, ma al “fatto che non deve sostenere costi per la sostituzione del personale in ferie” (cfr. p. 5 della memoria di replica OR.S.A.). Tuttavia, la tabella ministeriale di riferimento si riferisce, tra l’altro, alle ore di ferie che indica in 165 ore annue e alle ore di festività e festività soppresse che indica in 108 ore annue e tali costi dovranno essere sostenuti anche dalla controinteressata, che sarà tenuta al pagamento dei propri lavoratori durante le ferie e le festività, nè risulta l’impiego di lavoratori stagionali con orario tale da giustificare il mancato pagamento delle retribuzioni durante il periodo di chiusura degli asili.

Non vi è dunque prova in atti che l’aggiudicatario vanti un tasso di assenteismo inferiore rispetto alla media tabellare per ragioni concernenti la propria organizzazione e, pertanto, risulta carente l’istruttoria condotta dall’amministrazione in sede di verifica della capienza dell’offerta, perché non sono stati adeguatamente considerati i costi della manodopera relativamente alle differenza di ore lavorate indicato nelle tabelle ministeriali rispetto al valore indicato nell’offerta di OR.S.A.; in particolare, non è stata dato conto della possibilità che tali costi aggiuntivi siano coperti dall’utile di impresa, indicato da OR.S.A. in euro 14.550,00 (cfr. doc. 28 depositato dalla ricorrente).

In definitiva, “se è vero che sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Cons. Stato, V, 22.11.2022, n. 10272), spettando all’operatore economico comprovare in concreto le particolarità dell’organizzazione aziendale e/o le dinamiche del personale e/o le peculiari, programmate modalità di esecuzione dell’appalto comportanti lo scostamento da dette tabelle ovvero un minor costo complessivo della manodopera.

Vanno quindi accolti il secondo motivo del ricorso principale e il secondo motivo aggiunto, stante la carenza di istruttoria della verifica condotta dall’amministrazione.

Con il terzo motivo di ricorso la società Seriana 2000 ha eccepito la violazione dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, nonché la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 e la violazione del diritto di difesa, del principio di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa, nonché dei principi di collaborazione e di buona fede, per non aver potuto accedere alla documentazione amministrativa relativa all’offerta tecnica di OR.S.A., nonché a quella relativa al sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta, cioè alle cd. “giustificazioni”.

Sul punto il Collegio rileva che all’udienza camerale del 10 gennaio 2023 la ricorrente ha rinunciato al ricorso ex art. 116 d.lgs. n. 104/2010 e che in data 13 gennaio 2023 – come dichiarato dalla stessa ricorrente a pag. 3 del ricorso per motivi aggiunti – Seriana 2000 “ha avuto accesso alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica, all’offerta economica ed ai giustificativi di congruità dell’offerta della controinteressata” (cfr. doc. 26 depositato dalla ricorrente contenente la comunicazione ostensione documenti).

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 17.02.2023, la società ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e, in particolare, dei verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 e n. 2 del 7 settembre 2022, nonché ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente. La ricorrente ha eccepito, in particolare, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 93 d.lgs. n. 50/2016, la violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, nonché la carenza di istruttoria condotta dall’amministrazione per mancata esclusione di offerta incapiente, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, per violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento, per incongruità della motivazione, per violazione dei principi di trasparenza, di buon andamento e per ingiustizia manifesta.

La ricorrente evidenzia, infatti, che OR.S.A., a titolo di garanzia provvisoria, ha caricato sulla piattaforma predisposta dall’amministrazione l’originale informatico della polizza fideiussoria n. 2022/13/6628944 della compagnia assicuratrice “Italiana Assicurazioni” non sottoscritta con firma digitale da un soggetto legittimato a impegnare la compagnia assicuratrice, ma riportante soltanto la firma digitale del signor Eros Giampiero Ferri, in qualità di legale rappresentante della contraente OR.S.A. (doc. 27 contenente la cauzione provvisoria fornita da OR.S.A.), in violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, che sanziona tale ipotesi con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara. Si contesta dunque che l’amministrazione non abbia rilevato tale invalidità, ammettendo illegittimamente OR.S.A. alla gara in questione, così come risulta dai verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 e n. 2 del 7 settembre 2022 (p. 3 del ricorso per motivi aggiunti). Tale eccezione è poi stata ribadita dalla società ricorrente anche all’udienza di discussione del 19/09/2023, unitamente alla richiesta di stralcio della memoria di replica depositata nell’interesse di OR.S.A., in quanto non costituente una vera e propria replica alla memoria della ricorrente e, comunque, all’eccezione di inammissibilità del documento riportato per estratto alla pag. 4 della suddetta memoria di replica, in quanto attinente a un documento mai prodotto prima e comunque tardivo, essendo già scaduti i termini previsti dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010 per la produzione documentale.

A tale censura ha resistito il comune evidenziando di aver già prodotto il documento attestante il report di verifica di entrambe le firme della polizza assicurativa in data 25.05.2023 (doc. 22 prodotto dal comune), ossia, per la cooperativa sociale OR.S.A., la firma in formato p7m del legale rappresentante Eros Giampiero Ferri e, per l’agenzia assicurativa, la firma in formato p7m del sig. Mauro Semenza. Tale deduzione è stata confermata anche dalla controinteressata, che ha insistito per l’ammissibilità della propria memoria di replica e per la utilizzabilità, a fini probatori, del report di verifica delle firme della polizza in essa inclusa.

La società controinteressata ha in particolare spiegato che la doglianza della ricorrente si basa sulla copia della polizza, ottenuta con l’accesso ai documenti amministrativi, che – essendo in formato pdf – riporta, in modo visibile, la sola firma del sig. Ferri. “Ciò in quanto, per procedura, il broker dell’esponente, allorquando deve essere firmata la polizza, invia la versione .pdf da sottoscrivere in formato PAdES visibile per suo archivio; poi restituisce a OR:S.A. la stessa copia firmata digitalmente in .p7m che da ultimo è sottoscritta nuovamente con firma p7m del Sig. Ferri” (cfr. p. 4 della memoria di replica depositata da OR.S.A. per l’udienza del 19.09.2023).

Il motivo di gravame è fondato, attesa la carenza – in atti – della polizza fideiussoria riportante entrambe le firme dei sottoscrittori e, in special modo, la firma del sig. Mauro Semenza, in qualità di soggetto delegato a impegnare la compagnia assicuratrice.

Il Collegio rileva infatti che la ricorrente ha depositato in giudizio il file pdf contenente la polizza n. 2022/13/6628944 e riportante la sola firma stampigliata del sig. Eros Giampiero Ferri, firma emessa in Milano il 12.07.2022 (doc. 27 di parte ricorrente). La ricorrente ha poi depositato il report di verifica della firma eseguito in data 30/05/2023 che illustra l’elenco delle firme apposte dal sig. Ferri in formato PAdES-Basic il giorno 12.07.2022, alle ore 14:27:31 (doc. 33 di parte ricorrente).

A fronte di tale produzione documentale, la controinteressata non ha prodotto in giudizio la polizza caricata sul sistema, né ulteriore documentazione a comprova della propria tesi difensiva, ma si è limitata a includere nella memoria di replica ex art. 73 d.lgs. n. 104/2010 un’immagine relativa alla verifica delle firme apposte sulla polizza n. 2022136628944, che indica la firma del sig. Mauro Semenza, apposta in data 13.07.2022 e quella del sig. Eros Giampiero Ferri, apposta in data 21.07.2022.

Reputa il Collegio che la memoria di replica sia ammissibile perché tempestivamente depositata in data 7.09.2023, ma che l’immagine ivi riprodotta non abbia valore probatorio, trattandosi di documento prodotto dopo la scadenza del termine perentorio stabilito dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010. Né tale indicazione può validamente comprovare o chiarire la produzione documentale dell’amministrazione comunale effettuata precedentemente, in data 25.05.2023, atteso che il doc. 22 (identificante tale produzione) riporta il report di verifica delle firme di una differente polizza, contrassegnata dal n. 2022136636834, che non collima con la polizza n. 2022136628944, costituente la polizza pacificamente prodotta dalla società OR.S.A. in sede di gara.

La mera circostanza che alla polizza prodotta dalla ricorrente (doc. 27) sia allegato un documento di conferimento dei poteri di firma al sig. Mauro Semenza da parte del legale rappresentante della compagnia assicuratrice unitamente al documento d’identità del sig. Mauro Semenza, non è idoneo di per sé a surrogare la carenza di firma della garanzia provvisoria. La produzione di una cauzione non firmata dall’assicuratore non risulta infatti conforme a quanto espressamente prescritto dall’art. 9 del disciplinare di gara, traducendosi in un’omissione, non sanabile nemmeno con il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 13 del disciplinare di gara.

La cauzione provvisoria costituisce, infatti, parte integrante dell’offerta, essendo finalizzata a coprire la stazione appaltante dal rischio dell’omessa sottoscrizione del contratto in caso di aggiudicazione e, pertanto, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, l’errore in cui è incorsa la ricorrente non origina una mera irregolarità o incompletezza della polizza, sanabile col soccorso istruttorio (così T.A.R. Piemonte, sez. II, 13/01/2023, n.41; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 28/06/2022, n. 5347).

Deve dunque concludersi per l’accoglimento del motivo in esame.

Con il terzo motivo aggiunto Seriana 2000 eccepisce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, carenza di istruttoria, incongruità della motivazione, violazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza e di buon andamento, nonché il difetto di motivazione.

La ricorrente evidenzia l’incongruità dell’offerta presentata da OR.S.A anche perché quest’ultima, nei costi del personale, ha considerato soltanto il costo per le ore di servizio effettivo (come risulta dai giustificativi OR.S.A. del 19 ottobre 2022, doc. 28, p. 2), senza considerare il costo per la retribuzione del personale durante le ore annue di formazione offerte da OR.S.A..

Alla censura ha resistito OR.S.A. che ha specificato che “nella sua organizzazione la formazione obbligatoria nei nidi d’infanzia viene effettuata in orario lavorativo dal ché non costituisce un onere aggiuntivo oltre a quello derivante dalle ore stimate per la gestione complessiva del servizio” e che le ore di formazione, programmazione e incontri per il personale di coordinamento sono comprese nel normale orario contrattuale. Inoltre, le ore di formazione obbligatoria per il personale educativo sono venti, mentre le ulteriori dieci ore di formazione sono ad accesso libero e, dunque, vengono svolte fuori dall’orario di lavoro e non prevedono oneri per il gestore. La controinteressata precisa infine che gli eventuali oneri derivanti dalla formazione del personale educativo o ausiliario in orario aggiuntivo rispetto a quello contrattualmente previsto vengono comunque già considerati nelle voci “migliorativi e spese generali”.

Ha replicato anche il comune di Casale Monferrato, che, oltre a ribadire che le ore ad accesso libero non costituiscono un onere aggiuntivo per la ditta, ha ulteriormente precisato che, per quanto specificamente riguarda le ore di formazione del coordinatore, le stesse si sovrappongono e in parte assorbono quelle del personale educativo (pag. 17 dell’offerta OR.S.A. ove si specifica che: “è previsto che il coordinatore partecipi alla formazione del gruppo educativo, che è quindi progettata per entrambe le figure professionali”).

Reputa il collegio che anche il motivo in questione sia fondato, attesa la carenza di istruttoria condotta dall’amministrazione nel calcolo dei costi relativi alle ore di formazione del personale, non essendo fornita la prova del numero dei lavoratori e delle ore, nonché dei progetti di formazione che non si svolgono durante le ore di lavoro. Inoltre, l’aggiudicataria ha ricondotto tale costo tra gli altri costi migliorativi dell’appalto, che sono indicati in euro 11.217,91 nelle giustificazioni prodotte in data 19 ottobre 2022, senza fornire la prova della capienza di tale voce e, dunque, senza dimostrare se l’eventuale eccedenza sia comunque inidonea a rendere l’offerta in perdita.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, formulata sia con il ricorso introduttivo sia con il ricorso per motivi aggiunti, la stessa non può trovare accoglimento stante l’accoglimento della domanda caducatoria e il conseguente effetto conformativo della sentenza. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata in via d’urgenza del servizio (dichiarata sia dalla società controinteressata ai punti 14 e 15 della memoria difensiva depositata in giudizio in data 5.01.2023, alla p. 6, sia dall’amministrazione resistente al punto 5 della memoria difensiva depositata in giudizio in data 3.01.2023, alla pagina 11), in relazione alla cui durata non sarebbe possibile il risarcimento in forma specifica mediante subentro, la ricorrente non ha supportato la domanda risarcitoria per equivalente con alcun principio di prova dell’an e del quantum del danno, né ha circostanziato l’avvenuto avvio del servizio de quo, talché comunque non sussistono le condizioni per la trattazione nel merito di detta domanda, proposta genericamente e in via subordinata.

In conclusione, alla luce di quanto esposto, il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti sono fondati e devono quindi essere accolti nei sensi sopra specificati, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che quantifica in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna, nonché al rimborso del contributo unificato per metà ciascuna.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario

Stefania Caporali, Referendario, Estensore

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