Pres. Trovato Est. Capuzzi
Comune di Cingoli ( Avv. S. Del vecchio; R.Felici) C/
Cosmari (Avv. L. Filippucci; D. Spinelli)

Ambiente e territorio – Rifiuti – Smaltimento – Impianto – Localizzazione – Atti endoprocedimentali – Impugnazione immediata – Esclusione – Ragioni – AIA – Provvedimento lesivo.

In tema di rifiuti, non sono immediatamente impugnabili gli atti endoprocedimentali relativi alla localizzazione degli impianti di smaltimento, essendo impugnabile soltanto l’Autorizzazione integrata ambientale, atto conclusivo della procedura. Infatti, solo tale atto, che rende certa ed immodificabile la localizzazione dell’impianto, può determinare una concreta ed irreversibile lesione degli interessi dei soggetti coinvolti.

N. 07431/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7430 del 2009, proposto da:

Comune di Cingoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Del Vecchio e Ranieri Felici, con domicilio eletto nello studio del primo in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata COSMARI in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

– Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Ambito Territoriale Ottimale n. 3, Comune di Treia, Comune di Mogliano, Regione Marche, Rtp Studio Geotecnico Italiano S.r.l., Comune di Camerino, Comune di San Severino n.c.;

Sul ricorso numero di registro generale 7431 del 2009, proposto da

Luigi Filippo Felici, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Felici e Luca Forte, con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Del Vecchio in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– COSMARI – Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci, e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, piazza dell’

–Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentato e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Comune di San Severino Marche, Comune di Treia, Comune di Camerino, Comune di Mogliano, Regione Marche, Ambito Territoriale Ottimale N. 3 Marche Centro, Studio Geotecnico Italiano – Rtp, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Marche – Ancona Sezione I n. 00517/2009 concernente individuazione siti discariche;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata – Cosmari e della Provincia di Macerata ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Del Vecchio, Felici, Rizzo, quest’ ultima su delega dell’ avv. Spinelli, e Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in primo grado avanti al TAR Marche il sig. Felici Luigi Filippo, quale proprietario dell’area ubicata in località Fosso Mabiglia del Comune di Cingoli, interessata dalla progettazione e realizzazione di una nuova discarica di prima categoria, nonché il Comune di Cingoli, impugnavano la deliberazione dell’Assemblea generale del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti fra i Comuni della Provincia di Macerata (di seguito COSMARI) in data 26.5.2008 n. 12, avente ad oggetto “Individuazione siti discariche di appoggio al COSMARI” con la quale era stato deliberato, in particolare, di dare mandato al Presidente ed al Consiglio di amministrazione del COSMARI di procedere, con la massima celerità, a porre in essere tutti gli atti necessari per la progettazione e la realizzazione della prossima discarica di appoggio al COSMARI nel sito in Comune di Cingoli, località Fosso Mabiglia.

A sostegno dei gravami deducevano censure di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere.

Il Tar, dopo avere riuniti i ricorsi proposti e riassunta la normativa in materia di localizzazione e realizzazione di impianti per lo smaltimento dei rifiuti, concludeva ritenendo che tutti i ricorsi ed i motivi aggiunti contro i successivi atti, dovessero essere dichiarati inammissibili in quanto proposti nei confronti di atti non autonomamente impugnabili.

Sia il signor Felici Luigi Filippo che il Comune di Cingoli hanno chiesto la riforma della sentenza del Tar.

Si sono costituiti nei due giudizi la Provincia di Macerata ed il COSMARI chiedendo il rigetto degli appelli proposti e la conferma della sentenza del Tar.

Sono stati depositati ulteriori scritti difensivi.

All’udienza di trattazione le due cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza.

Viene appellata da entrambi i ricorrenti, il signor Luigi Filippo Felici ed il Comune di Cingoli, la sentenza del Tar Marche che ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti in primo grado in quanto diretti contro atti ritenuti non autonomamente impugnabili.

Il TAR premetteva che nessuno dei ricorrenti aveva impugnato l’atto di programmazione rappresentato dalla deliberazione della Giunta provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354 con la quale era stato approvato lo studio redatto dal Dipartimento Scienze dei Materiali e della Terra dell’Università di Ancona ed erano stati così individuati n. 9 siti idonei per la localizzazione delle future discariche consortili, fra cui quello di Cingoli, Fosso Mabiglia. Alla relativa impugnazione era legittimato, secondo il primo giudice, quanto meno il Comune di Cingoli, nel cui territorio venivano localizzati 3 dei 9 siti ritenuti idonei per la realizzazione di nuove discariche nell’ambito di tutto il territorio della Provincia di Macerata.

Il Tar rilevava, con articolata motivazione, che dovevano essere disattese le argomentazioni dei ricorrenti secondo le quali le scelte programmatorie provinciali adottate nel vigore di una diversa normativa avrebbero dovuto ritenersi caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006.

Il primo giudice concludeva quindi nel senso che i provvedimenti impugnati avevano natura infraprocedimentale mentre i soggetti interessati, avvalendosi delle garanzie procedimentali previste dall’ordinamento, avrebbero potuto far valere le loro istanze, ivi compresa quella relativa all’asserita inidoneità del sito prescelto, solo a conclusione dall’ iter procedimentale individuato dall’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, allorché, previa adeguata istruttoria tecnica e valutazione della compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali, sarebbero stati emanati i provvedimenti definitivi di approvazione del progetto e di autorizzazione unica alla realizzazione ed alla gestione dell’impianto.

Solo in quel momento tutti gli interessati avrebbero potuto dedurre in sede giurisdizionale gli eventuali vizi relativi anche alle fasi procedimentali anteriori.

2. La sentenza del TAR viene criticata dagli appellanti per plurimi motivi.

Questi argomentano (nelle memorie da ultimo depositate) in ordine alla ammissibilità dei ricorsi introduttivi e dei motivi aggiunti sottolineando che sugli odierni gravami non sarebbe destinata ad incidere la legge regionale delle Marche n. 24 del 2009, sopravvenuta rispetto agli atti impugnati ed alla sentenza appellata, avente ad oggetto “Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati” in attuazione delle disposizioni del d.lgs. n.152 del 2006. Gli appellanti richiamano il principio secondo cui la legittimità del provvedimento amministrativo deve essere valutata solo applicando disposizioni di legge vigenti al momento della loro emanazione, mentre dello ius superveniens si può tenere conto solo ove la nuova normativa sopravvenuta venga espressamente dichiarata applicabile retroattivamente.

Con l’effetto che l’art. 20 (co.2) della legge regionale, che ha conservato la funzionalità di consorzi obbligatori come il COSMARI, in quanto norma sopravvenuta, non potrebbe sorreggere la legittimità degli atti impugnati.

Gli appellanti a fondamento dei loro appelli sostengono poi quanto segue:

a) che a seguito dell’entrata in vigore del codice dell’ambiente di cui al decreto legislativo n.152 del 2006 ed in specie dell’art. 196 e dell’art. 197 le vecchie programmazioni devono considerarsi caducate in quanto si impone un nuovo piano di localizzazione delle discariche da parte della Regione;

b) che in particolare l’art. 197, con le modifiche aggiunte dal comma 27 dell’art. 2 del decreto legislativo n. 4 del 2008, prevede la costituzione di un nuovo organismo ATO che nella specie non è stato ancora attuato quanto alla struttura mentre i consorzi intercomunali come il COSMARI sono stati soppressi;

c) che sia nel nuovo sistema legislativo introdotto dal codice dell’ambiente, che nel vecchio sistema, il COSMARI non era competente ad individuare la localizzazione del sito della discarica anche se poi, al fine di addivenire ad una ratifica postuma del proprio precedente operato, il COSMARI ha presentato alla Provincia una richiesta di autorizzazione ex art. 208 del d.lgs. 152 del 2006;

d) che il COSMARI, pur non legittimato alla localizzazione dell’impianto, ha scelto un sito collocato al sesto posto nella graduatoria a suo tempo redatta dalla Provincia e che tale scelta non risulterebbe motivata;

e) che in base al nuovo codice dell’ambiente, artt. 196 e 197, ai consorzi non è attribuita alcuna competenza;

f) che la disciplina posta dall’art. 208 non è applicabile da parte di soggetti pubblici, ma solo dei soggetti privati interessati alla realizzazione delle discariche e che abbiano preventivamente acquisito la disponibilità delle aree di riferimento;

g) che contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, a carico degli appellanti non vi era alcun onere di impugnazione dell’atto di programmazione rappresentato dalla delibera n.354 del 26.10.2001 di approvazione dello studio dell’Università di Ancona con cui venivano individuati 9 siti utili alla localizzazione di discariche tra cui quello di Cingoli Fosso Mabiglia, mentre l’interesse all’impugnazione è sorto solo al momento dell’illegittimo sovvertimento della graduatoria operato da un soggetto incompetente ;

h) che contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, gli atti in esame non avevano natura endoprocedimentale in quanto la localizzazione del sito in località Fosso Mabiglia sarebbe immediatamente lesiva della sfera giuridica degli interessati tant’è che se venisse negata validità alla scelta allocativa effettuata dal COSMARI, questo non potrebbe proseguire il complesso procedimento secondo le scadenze del cronoprogramma stabilito per la realizzazione della discarica.

3. La Sezione ritiene che le conclusioni in rito cui è pervenuta la sentenza del primo giudice siano condivisibili

Si premette al riguardo che l’art. 20 comma 1 lett.e) del d.lgs n. 22 del 1997 e l’art.4 della legge regionale n.28 del 1999, pur attribuendo alle Province l’individuazione delle zone idonee alla localizzazione degli impianti, non escludevano la potestà dei Comuni e delle loro forme associate, titolari del servizio, un margine di discrezionalità nell’organizzazione dell’assetto urbanistico del territorio. .

Per quanto riguarda la localizzazione degli impianti di smaltimento, il successivo decreto legislativo n. 152 del 2006 all’art. 208 ha delineato, relativamente all’attivazione dei nuovi impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti, un procedimento di c.d. “autorizzazione unica”, comprensivo sia dell’approvazione del progetto che dell’autorizzazione alla realizzazione e alla gestione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti.

Proprio in relazione a tale autorizzazione, punto centrale della vicenda contenziosa è quello di stabilire come le nuove norme del decreto legislativo n.152 del 2006 si raccordino a quelle preesistenti.

Al riguardo le argomentazioni del Tar che fanno leva sui principi di necessaria continuità dell’azione amministrativa, appaiono convincenti.

Il Tar ha rilevato che non aveva pregio la tesi secondo cui le scelte programmatorie provinciali (e quindi quelle conseguenti del COSMARI) si sarebbero dovute ritenere caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto, anche ammesso che da parte della Regione potessero essere emanati nuovi criteri per l’individuazione dei luoghi o impianti idonei allo smaltimento dei rifiuti sulla base della diversa normativa di rango primario, tanto non avrebbe implicato l’intervenuta abrogazione della programmazione sino allora effettuata.

L’emanazione dei nuovi criteri avrebbe potuto richiedere tempi lunghi e nel frattempo si sarebbe verificato un inammissibile vuoto programmatorio in un settore vitale come quello in materia ambientale.

Il Tar ha osservato pure che l’individuazione dei siti, effettuata con la suddetta deliberazione della Giunta Provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354, andava ad integrare la disciplina del piano dei rifiuti della medesima Provincia (approvato con atto consiliare 22.12.2000 n. 99) e pertanto alla medesima doveva attribuirsi la stessa efficacia temporale fissata in dieci anni o quanto meno che la stessa doveva ritenersi vigente fino a quando non sostituita con altro idoneo strumento programmatorio.

Quanto poi alla sopravvenienza di nuovi requisiti operativi e tecnici per i rifiuti e le discariche, cio’ non comportava di per sé l’automatica caducazione della programmazione in essere dovendo, la loro rilevanza, essere valutata in sede di procedimento volto all’approvazione del progetto definitivo e di autorizzazione unica al funzionamento dell’impianto, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152 del 2006.

Alle pertinenti argomentazioni del Tar, deve anche aggiungersi che nella Regione Marche le autorità d’ambito previste dall’art. 201 del d.lgs n.152 del 2006 non sono state costituite. La disposizione transitoria contenuta nell’art. 204 comma 1 del d.lgs. n.152 del 2006 legittima peraltro la continuazione delle funzioni attribuite al COSMARI.

Nelle more del giudizio è intervenuto l’art. 20 della legge regionale Marche n.24 del 12.10.2009 a mente del quale sia il piano regionale dei rifiuti che il piano provinciale dei rifiuti “..conservano efficacia fino alla entrata in vigore del piano di cui all’art.5 (piano regionale di gestione dei rifiuti)”. Tale disposizione, per quanto non in vigore al momento della adozione degli atti, avvalora le conclusioni cui era pervenuto il primo giudice in via interpretativa.

Si tenga ancora conto che la medesima legge regionale n.24 del 2009 ha confermato la competenza delle Province nella individuazione delle aree idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti, prevedendo la formazione dei consorzi obbligatori quale è il COSMARI, per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di organizzazione dei servizi di gestione dei rifiuti (art. 7) mentre all’art. 11 co. 1 ha altresì previsto che la “formale localizzazione degli impianti di smaltimento” avviene attraverso il rilascio della autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 2006.

Anche tali norme della legge regionale confermano dunque la interpretazione sistematica fornita dal primo giudice che ha ritenuto che con il rilascio della autorizzazione unica alla realizzazione della discarica da parte della Provincia ex art. 208 sopracitato, la localizzazione diviene certa ed immodificabile e che solo da tale momento i soggetti lesi possono fare valere le proprie doglianze in sede giurisdizionale, mentre tutti gli atti medio tempore adottati in una procedura in corso di svolgimento ed il cui esito non è prevedibile, devono considerarsi atti endoprocedimentali.

In effetti, il quadro di riferimento normativo induce a ritenere che i provvedimenti impugnati non vincolano in modo definitivo e necessitano, per produrre effetti irreversibili, della conclusione di un procedimento implicante l’intervento di altre autorità amministrative, destinato a sfociare nel provvedimento finale dell’amministrazione provinciale.

Giova, in particolare, rimarcare che la Provincia è chiamata a valutare la compatibilità ambientale (art.5 co.1 lett. c) del d.lgs. n.152 del 2006) ed i criteri costruttivi e gestionali stabiliti dal d.lgs. n.26 del 2003 in tema di discariche (VIA ed AIA).

Tali procedure, a volte considerate dalla giurisprudenza come dotate di autonomia in quanto destinate a tutelare l’interesse specifico di tutela dell’ambiente e ad esprimere una valutazione già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali e come tali ritenute, in alcune pronunzie, immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori (Cons. Stato, IV, 3.3.2009 n.1213), consentiranno agli appellanti, avvalendosi delle amplissime garanzie partecipative previste dall’ordinamento, di rappresentare i motivi che indurrebbero a non realizzare la discarica nel comune di Cingoli.

5. Proprio su tale rilievo devono essere valutate ulteriori censure avanzate dagli appellanti che sostengono carenze istruttorie perpetrate dal COSMARI che avrebbe omesso di considerare che la Provincia di Ancona ha previsto di localizzare una discarica nel territorio del Comune di Filottano, confinante con Cingoli, per cui la comunità cingolana subirebbe gli effetti dell’una e dell’altra discarica, avrebbe omesso di valutare la presenza in loco della attività di agriturismo denominata “La Castelletta” e dell’annessa azienda agricola e la presenza nei pressi del sito, di Villa Castiglioni, storica dimora settecentesca vincolata ai sensi della legge n.1089 del 1939.

Gli appellanti hanno inoltre sostenuto che lo studio della Università di Ancona non sarebbe aggiornato:

– in relazione alla entrata in vigore, successivamente alla DPG n.354 del 2001, delle normative ambientali di cui alla legge regionale n.28 del 2001 in tema di inquinamento acustico e del d.lgs. n.36 del 2003 in tema di discariche;

– per la presenza di aree, sedi di attività turistico-ricreativa;

– per non avere dato giusto rilievo all’intensità del fattore vento;

– per avere tralasciato di considerare l’aspetto economico dei costi di realizzazione e gestione della discarica;

– per non avere considerato ai fini della determinazione della capacità potenziale di “abbancamento” e dei conseguenti introiti che derivano al gestore della discarica dello spessore della copertura finale previsto nel d.gls. n.36 del 2003 (2,5 metri).

– per avere misurato la distanza dai siti dell’impianto del COSMARI utilizzando il criterio in linea d’aria anziché la distanza viabile.

5.1. In disparte il rilievo che alcune delle carenze istruttorie ascritte al COSMARI sono dirette proprio contro lo studio della Università di Ancona recepito dalla amministrazione provinciale, con ogni possibile implicazione quanto alla tardività delle censure formulate, in ogni caso le appellanti, proprio nella sede amministrativa di esame del procedimento di VIA e dell’AIA, potranno rappresentare le proprie doglianze di carattere ambientale e tecnico.

Analoghe considerazioni devono essere formulate sullo studio di fattibilità redatto dal dottor Luciano Taddei ed impugnato con i primi motivi aggiunti che, a detta di parte appellante, non conterrebbe le valutazioni di carattere tecnico necessarie a garantire la compatibilità ambientale dell’opera. Quanto poi alle censure formulate sul cronoprogramma esse appaiono inammissibili investendo un atto che preannuncia la futura attività del COSMARI e le connesse cadenze procedurali, non altro rappresentando che una stima dei tempi tecnici necessari alla adozione di atti futuri

6. Conclusivamente, affermare la illegittimità della scelta compiuta dal COSMARI ancora prima che la Provincia di Macerata abbia effettuato tutte le valutazioni tecniche ed ambientali di sua spettanza ed adottato il provvedimento conclusivo, appare prematuro tenuto conto del dato normativo della legge regionale che ha previsto che l’ autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 206 costituisce “formale localizzazione” dell’impianto.

Dunque manca il provvedimento conclusivo e correttamente il primo giudice ha applicato il principio costantemente applicato dalla giurisprudenza amministrativa per il quale non sono immediatamente impugnabili gli atti interni del procedimento poiché solo dal provvedimento conclusivo puo’ scaturire la concreta ed irreversibile lesione di un interesse mentre nella fase anteriore potranno essere attivati gli istituiti partecipativi all’uopo predisposti dall’ordinamento.

7. Gli appelli riuniti non meritano quindi accoglimento mentre in ordine alle spese ed onorari, sussistono motivi, per la peculiarità e novità delle questioni trattate, per la integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, definitivamente decidendo, previa loro riunione, respinge gli appelli.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7461 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
Ecologia Soluzione Ambiente s.p.a. a Socio Unico (già s.r.l.) (Avv.ti P. Coli e F.M. Pozzi) contro A.S.M.I.U. (Avv. N. Giallongo) e nei confronti di Plastici Omnium Lander s.p.a. in proprio e quale mandataria A.T.I. (Avv.ti F. Pietrosanti e M.B. Reginato)

sui limiti, nel regime ante d.lgs. n. 163/06, all’attività della commissione di gara in relazione all’integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito

Contratti della P.A. – Regime ante d.lgs. n. 163/06 – Commissione di gara – Potere di integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte – Sussistenza – Limiti – Non si può modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando – Fattispecie

Nel regime ante d.lgs. n. 163/06, non appare illegittima la legge di gara che contenga solo dei parametri di massima entro i quali la commissione di gara possa provvedere ad integrazioni e specificazioni. L’attività integrativa della commissione di gara è però consentita con l’introduzione di sottocategorie o sottovoci o elementi di specificazione, ad integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ma non può spingersi sino a modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando. Nella specie l’operato della commissione di gara appare censurabile sia perché sono stati valutati parametri parziali e/o ulteriori rispetto a quelli di cui alla legge di gara sia perché la commissione si è espressa direttamente con punteggio numerico, senza ulteriore indicazione sulle modalità di graduazione dello stesso. L’attribuzione di punteggio numerico, quindi, in questo caso non poteva essere considerata sufficiente, in quanto la ripartizione in sub criteri e sub punteggi non era illustrata nella legge di gara e, come tale, se formulata dalla commissione, doveva essere sorretta da idonea struttura motivazionale che fosse in grado di far comprendere per quale ragione si era scelta una determinata scala di punteggio e come era stata concretamente applicata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 1249 del 2003, proposto da:
Ecologia Soluzione Ambiente s.p.a. a Socio Unico (già s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Coli e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

Azienda Speciale Municipalizzata Igiene Urbana-A.S.M.I.U., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

Plastici Omnium Lander s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con Tecnoambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Pietrosanti e Marzia B. Reginato, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Bencini in Firenze, lungarno Corsini n.2;

1) quanto al ricorso:

degli atti di gara, mediante procedura ristretta, relativi all’affidamento da parte dell’ASMIU di Massa dell’appalto di fornitura di cassonetti per la raccolta RSU e del servizio di manutenzione integrata e in particolare:

– del bando di gara pubblicato in data 14.03.2003;

– della delibera n. 43 del 14.03.2003 del Consiglio di Amministrazione ASMIU di Massa, di costituzione della Commissione di Gara;

– della lettera di invito del 11.04.2003 n. prot. 1177/DM;

– del verbale di assegnazione provvisoria eretto dalla Commissione aggiudicatrice in data 29.04.2003;

della deliberazione n. 73 del 06.05.2003 del Consiglio di Amministrazione ASMIU di Massa, di aggiudicazione definitiva;

– della comunicazione del Direttore Generale dell’ASMIU di Massa del 14.05.2003 n. prot. 1435/EB;

– del “contratto di appalto avente ad oggetto la locazione e la manutenzione integrata dei cassonetti per la raccolta R.S.U. per una volumetria complessiva di 2.248.000 litri”, stipulato in data 16.06.2003 dall’ASMIU e dalla ATI tra Plastic Omnium Lander
– di tutti gli atti dagli stessi presupposti o agli stessi successivi;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 2 ottobre 2003:

del provvedimento contenuto nel verbale eretto in data 4.4.2003 dalla Commissione di Gara, conosciuto dalla ricorrente soltanto a seguito della produzione agli atti di giudizio in data 28.7.2003, mediante il quale alcuni componenti della Commissione hanno stabilito “i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presenteranno le offerte”.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Viste le memorie di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale Municipalizzata Igiene Urbana-A.S.M.I.U. e della Plastic Omnium Lander spa, con la relativa documentazione;

Visti i motivi aggiunti notificati dalla ricorrente;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 giugno 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 16 luglio 2003 e depositato il successivo 21 luglio, la società indicata in epigrafe specificava di avere partecipato alla gara mediante procedura ristretta accelerata per l’affidamento di un appalto di fornitura di cassonetti relativi alla raccolta di RSU e del servizio di manutenzione integrata, indetta dall’Azienda Municipalizzata di Igiene Urbana di Massa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La relativa Commissione di gara si riuniva in data 29 aprile 2003 ed aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla Plastic Omnium Lander spa, la quale otteneva poi l’aggiudicazione definitiva con delibera del Consiglio di Amministrazione del 6 maggio 2003.

La ricorrente, seconda classificata, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti indicati in epigrafe, lamentando quanto segue.

“A) Violazione di legge. Violazione del principio secondo il quale la Commissione di Gara deve rivestire posizione di terzietà. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi materia di composizione della Commissione di Gara”.

I principi generali applicabili in argomento, come attestato da giurisprudenza richiamata, non risultavano osservati nel caso di specie, in quanto uno dei membri della commissione di gara era anche membro del consiglio di amministrazione ASMIU ed aveva partecipato alla deliberazione del medesimo consiglio in ordine all’approvazione dei verbali di Garda e all’aggiudicazione definitiva del servizio; il presidente della commissione stessa era il direttore generale dell’ASMIU ed aveva partecipato, in tale veste, alla riunione in cui era stata deliberata l’aggiudicazione del servizio; la commissione di gara era composta in prevalenza da dipendenti e da un consigliere di amministrazione della stessa ASMIU.

Di conseguenza erano illegittimi l’atto di nomina della commissione e tutti gli atti dalla stessa posti in essere nell’ambito della procedura di gara in questione.

Inoltre, nella commissione di gara era presente anche un “consulente legale” che dava la sua assistenza pur non essendo componente del collegio che doveva pronunciarsi e che doveva avere al suo interno la totalità delle competenze richieste.

“B) Violazione di legge. Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 17.3.1995 n. 157. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tra i concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato oneri, richiamato nella lettera d’invito”.

La ricorrente ricordava che la giurisprudenza aveva avuto occasione di precisare che la norma richiamata rubrica non doveva essere interpretata in modo rigido, essendo ammissibile per la commissione introdurre alcuni elementi di specificazione e integrazione dei criteri fissati nella legge di gara ma tale attività doveva comunque essere integralmente svolta in un momento anteriore all’apertura delle buste contenenti le offerte.

Nel caso di specie, la legge di gara prevedeva una ripartizione del punteggio massimo complessivo di 100 punti fondata su quattro elementi principali, quali: a) criteri economici (max 40 punti); b) criteri tecnici (max 35 punti); c) criteri organizzativi (max 20 punti); d) referenze (max 5 punti).

Tale ripartizione generale non era comunque accompagnata da specifici criteri di ponderazione degli stessi nell’ambito del “range” tra punteggio minimo e punteggio massimo e già tale caratteristica consentiva di affermarne l’illegittimità sotto tale profilo.

Inoltre, nel corso del procedimento condotto dalla commissione di gara, erano emerse altre illegittimità in quanto, nell’unica seduta del 29 aprile 2003, risultava come prima operazione l’apertura delle buste contenenti le offerte presentate dai partecipanti e solo successivamente, in seduta riservata, la determinazione dei criteri di valutazione e ponderazione relativi all’attribuzione dello specifico punteggio, come risultava dalla relativo verbale.

In relazione alla valutazione dei criteri tecnici, poi, la commissione aveva escluso la gran parte dei criteri la cui documentazione era richiesta come imprescindibile dal capitolato d’oneri, con ciò limitando ulteriormente la propria discrezionalità in una fase in cui le offerte dei concorrenti erano già note. In particolare, in relazione alla ripartizione del capitolato d’oneri concernente gli argomenti da indicare nell’offerta tecnica, quelli contraddistinti dalle lettere b1), b4)-b9) non risultavano valutati mentre risultavano solo parzialmente valutati quelli di cui alle lettere b2) e b3) e integralmente valutato soltanto quello di cui alla lettera b10). Era inoltre introdotto in via autonoma un sub criterio, relativo alla capacità dei cassonetti, che non era previsto nel capitolato, ed era stata data prevalenza al materiale dei cassonetti proposto dall’aggiudicataria senza che la legge di gara indicasse criteri in relazione ai quali dare luogo a tale giudizio generico di preferenza, tenuto conto che anche i cassonetti proposti dalla società ricorrente rispondevano perfettamente a tutti i requisiti previsti dal capitolato.

Anche in relazione ai criteri organizzativi risultava una ripartizione in sub criteri, che aveva dato luogo ad un punteggio frazionato, del tutto estranea ai criteri definiti dal capitolato perché ricalcavano, in sostanza, quanto descritto nei criteri tecnici ai punti b4) e b5), così che risultava il trasporto di ben 10 dei 20 punti previsti dal capitolato per i criteri organizzativi nell’ambito dei criteri tecnici, finendo per attribuire a questa componente un punteggio pari a 45 punti, in totale spregio dei parametri di ponderazione e valutazione indicati nello stesso capitolato.

Risultava, infine, un’evidente contraddittorietà tra il testo del verbale, dove si affermava che 20 punti sarebbero stati assegnati ad entrambe le partecipanti, e la tabella allegata da cui emergeva che all’aggiudicataria erano stati assegnati soltanto 16 punti contro i 20 assegnati alla ricorrente.

“C) Violazione di legge. Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 157/92. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato donne di, richiamata dalla lettera di invito, in relazione al criterio ‘referenze’”.

La società ricorrente aveva puntualmente documentato, mediante certificazioni delle stazioni appaltanti, la regolare esecuzione di locazioni, manutenzioni, lavaggi e santificazioni dei contenitori per la raccolta di RSU per un importo superiore ai 500.000 euro nel triennio 2000-2002 ma la commissione di gara aveva limitato la considerazione soltanto ai casi in cui tali attività si riferivano a contenitori per rifiuti prodotti direttamente dal concorrente, senza che tale limitazione fosse prevista dal capitolato, con conseguente illegittima attribuzione di punti 0.

“D) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 8 e 9, del d.lgs 157/95. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza di motivazione. Violazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa”.

I termini previsti dalla normativa evidenziata in rubrica potevano essere ridotti esclusivamente precisando del bando di gara le ragioni di urgenza ma nel caso di specie non era illustrato per quale ragione si era provveduto ad una licitazione privata accelerata, se non una indicando l’esigenza di disporre dei servizi nonché della fornitura entro il 31 agosto 2003, senza però chiarire perché fosse stata prescelta proprio tale data e non altra, con conseguente violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.

“E) Violazione del principio generale di ‘par condicio’ tre partecipanti ad una gara d’appalto. Violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, ex art. 97 Cost. Eccesso di potere per disparità di trattamento”.

Richiamando la differenza di contenuto tra bando di gara e lettera d’invito, la società ricorrente rilevava che eventuali ulteriori prescrizioni aggiunte non dovevano imporre eccessivi oneri per i partecipanti mentre risultava inserito un requisito tecnico ulteriore rispetto a quelli già previsti nel bando di gara, laddove l’art. 2, lett. b.2) del capitolato d’oneri richiedeva per la prima volta la dichiarazione di essere produttori di cassonetti. Ciò alterava la “par condicio” dei concorrenti, obbligando chi non fosse anche produttore ad un’associazione temporanea di imprese nei brevi termini indicati per la ricezione dell’offerta, e inoltre causava un pregiudizio alla stessa Amministrazione, limitando il numero di imprese partecipanti e la possibile convenienza dell’offerta.

“F) Violazione e/o falsa applicazione della Direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989. Violazione e/o falsa applicazione della Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 10 marzo 2003, n. 2107. Violazione del diritto di difesa e del diritto alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. Violazione del principio di trasparenza e controllabilità dell’attività amministrativa. Eccesso di potere.”.

La stazione appaltante, nonostante le richieste della società ricorrente di non stipulare il contratto, aveva proceduto ugualmente, consentendo alla ricorrente stessa di avere copia degli atti di gara solo in un momento successivo, in spregio della normativa, anche di origine comunitaria, che imponeva un congruo termine per consentire alle società partecipanti e non aggiudicatarie di rappresentare in giudizio eventuali doglianze, al fine di consentire un’eventuale diversa aggiudicazione.

“G) Sulla caducazione automatica, sulla dichiarazione di nullità, sull’annullabilità del contratto stipulato dall’Amministrazione. Sul diritto al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica nell’aggiudicazione ovvero per l’equivalente”.

Richiamando il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sui temi evidenziati in rubrica, la società ricorrentesi rimetteva alla decisione di questo Tribunale in ordine alle conseguenze sul contratto già stipulato ed insisteva nella richiesta di risarcimento del danno per reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, anche secondo equità.

Si costituivano in giudizio l’ASMIU e l’aggiudicataria Plastic Omnium Lander spa, rilevando l’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso.

Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 2 ottobre 2003, la società ricorrente, richiamando la circostanza di aver conosciuto solo in seguito alla costituzione in giudizio delle parti intimate il contenuto del verbale del 4 aprile 2003, ove alcuni componenti della commissione di gara avevano stabilito i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presentavano le offerte, lamentava ulteriormente quanto segue, non senza prima aver sottolineato la tempestività dei motivi aggiunti in questione.

“J) Violazione di legge. Violazione del principio che impone alla commissione dichiara di operare quale collegio perfetto. Illegittimità dei provvedimenti assunti dalla commissione dichiara nella seduta del 4.4.2003. Illegittimità derivata da tutti provvedimenti successivi”.

Dalla lettura del suddetto verbale risultava che solo cinque dei sette componenti della commissione di gara avevano partecipato alla decisione in ordine all’individuazione dei criteri di assegnazione dei punteggi, risultando gli altri due componenti assenti per motivi di salute, ma ciò non era consentito in quanto la commissione di gara doveva operare nel pieno dei suoi componenti ogni qualvolta dava luogo ad operazioni di carattere valutativo.

“K) Violazione di legge. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato d oneri, richiamato dalla lettera di invito”.

La lettera di invito recava la data dell’11 aprile 2003, posteriore a quella del 4 aprile 2003 in cui si era svolta la seduta sopra richiamata, ma era priva del richiamo a tale seduta ed ai criteri ivi individuati, limitandosi a richiamare la norma di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/95 ed il capitolato d’oneri.

La semplice possibilità, quindi, che soltanto alcuni dei partecipanti fossero stati in grado di conoscere il contenuto della seduta del 4 aprile 2003 evidenziava l’illegittimità della gara.

“L) Violazione di legge. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato oneri, richiamato dalla lettera di invito. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità.”

La successiva comunicazione ai partecipanti della lettera di invito in data 11 aprile 2003 aveva privato di qualsivoglia effetto le disposizioni antecedenti con essa contrastanti, tra cui quelle originate nella richiamata seduta del 4 aprile 2003, con la conseguenza che la successiva decisione di riesumare quei criteri assunti in sede di gara dopo che il contenuto delle offerte era già noto alla commissione era palesemente illegittima. Inoltre la stessa ricorrente ribadiva che anche in relazione ai criteri di cui al 4 aprile 2003, come già rilevato nel ricorso introduttivo, non risultavano considerati alcuni elementi desumibili dalla documentazione richiesta, riducendo i criteri tecnici di valutazione da 10 a 3.

Analoga illegittimità – secondo quanto già lamentato nel ricorso introduttivo – doveva ribadirsi in ordine alle modalità di attribuzione dei 20 punti relativi ai criteri organizzativi ed alla conseguente ripartizione in tre sub criteri, del tutto avulsi da quanto previsto in capitolato, nonché in ordine all’attribuzione del punteggio relativo alle “referenze”.

“M) Violazione di legge. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, l’irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato d’onere di, richiamato dalla lettera di invito”.

La società ricorrente ribadiva che la commissione aveva utilizzato, in sede di disamina delle offerte, un criterio di valutazione e ponderazione per la determinazione dei punteggi ulteriore rispetto sia a quelli che era possibile leggere nel verbale del 4 aprile 2003 sia a quelli individuati nel capitolato d’oneri, oltretutto determinato successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti.

Inoltre, il verbale del 4 aprile 2003 individuava, tra i criteri tecnici, quello della “quantità del materiale” ma non specificava in alcun modo elementi che potessero individuare una gerarchia tra le varie possibili tipologie di materiale, così che all’aggiudicataria era stato possibile attribuire un punteggio prevalente sulla base della apodittica affermazione che “potesse essere la scelta giusta”, nonostante che anche la società ricorrente avesse offerto materiale rispondente perfettamente a tutti i requisiti previsti dal capitolato.

Entrambe le parti intimate depositavano memorie a confutazione anche di tali motivi aggiunti in prossimità della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare.

In particolare, l’ASMIU eccepiva l’irricevibilità dei motivi aggiunti in quanto risultava che la società ricorrente aveva acquisito piena conoscenza del verbale del 4 aprile 2003 già in seguito alla nota del 14 maggio 2003 con la quale l’Azienda, rispondendo alla richiesta di conoscere l’esito della gara formulata da Ecologia Soluzione Ambiente srl, specificava che l’assegnazione dei punteggi complessivi era venuta in base ai parametri precedentemente stabiliti dalla commissione stessa “…v. verbale del 4 aprile 2003”, dando modo così alla stessa ricorrente di conoscere gli elementi essenziali dell’atto che ben poteva essere impugnato nei termini di decadenza.

Analoga eccezione era formulata anche nella memoria della società controinteressata.

La domanda cautelare, dopo un rinvio della prima camera di consiglio del 30 luglio 2003, era definitivamente rinunciata alla camera di consiglio del 22 ottobre 2003.

Con “Atto di costituzione a seguito di trasformazione societaria e contestuale dichiarazioni di permanere dell’interesse”, depositato in data 20 luglio 2009, la società ricorrente, trasformatasi in data 11 marzo 2004 della forma societaria di società per azioni a socio unico, conferiva in questa forma nuovo mandato agli originari difensori e insisteva per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

In prossimità dell’udienza pubblica, l’ASMIU depositava ulteriore memoria a sostegno delle proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa era trattenuta in decisione.

In data 16 giugno 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Esaminando il ricorso introduttivo, il Collegio rileva che, con il primo motivo, la ricorrente contesta sostanzialmente la composizione della commissione di gara, ritenendo violato il principio generale di “terzietà”, in quanto la stessa era composta da due componenti che, in diversa veste, avevano anche partecipato alla deliberazione del consiglio di amministrazione che aveva adottato l’aggiudicazione definitiva, approvando i verbali di gara, nonché in prevalenza da dipendenti della stessa ASMIU e integrata da un componente esterno che aveva dato il suo apporto partecipativo.

La censura non può trovare accoglimento.

Il Collegio in merito osserva che la nomina della commissione di gara è stata effettuata con deliberazione n. 43, seduta n. 3, del 14 marzo 2003.

Preliminarmente, il Collegio osserva che non si rinviene prova documentale che la ricorrente abbia conosciuto proprio in tale data la composizione della commissione e che, quindi, doveva contestarla entro il successivo termine di decadenza (comunque erroneamente indicato nella data del 14 giugno 2003 invece che del 13 maggio 2003), come sostenuto dall’ASMIU nelle sue difese. Si ricorda, infatti, che l’onere probatorio è a carico di chi eccepisce la tardività e deve essere rigoroso e oggettivo (Cons. Stato, Sez. IV, 15.12.03, n. 8219).

Si ricorda, comunque, che nel procedimento di gara per l’aggiudicazione di contratti della P.A., il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e gli atti da questa compiuti, avendo natura endoprocedimentale ed essendo quindi privi di effetti esterni, possono essere censurati solo in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento cui attengono (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 5.5.03, n. 1886).

Ad ogni modo, risulta che a tale seduta non ha partecipato il Direttore Generale, nominato componente, il quale nemmeno partecipava alla votazione che portava all’aggiudicazione definitiva alla Plastic Omnium Lander spa, con deliberazione n. 73, seduta n. 6, del 5 maggio 2003.

A ciò si aggiunga che uno dei componenti, il sig. Puccetti, identificato dalla ricorrente come dipendente dell’ASMIU, in realtà, come da relativa deliberazione del CdA. n. 190 del 7 novembre 2001, era semplicemente distaccato presso tale Azienda dalla società SAFI spa, per cui risulta che quattro membri su sette della commissione erano di provenienza esterna e non sussiste la violazione del principio di terzietà, secondo la prospettazione specifica della ricorrente.

Si evidenzia, in proposito, che la giurisprudenza ha chiarito che nei riguardi della composizione e del funzionamento delle commissioni di gara, il principio applicabile non è quello di “terzietà”, che è proprio soltanto della funzione giurisdizionale, secondo cui il giudice deve essere sia come ufficio che come funzionario soggetto estraneo alla lite, ma quello di “imparzialità”, che riguarda invece la corretta ed oggettiva applicazione della legalità formale e sostanziale che sottende l’operato della Pubblica amministrazione, peraltro sempre intesa siccome rivolta alla massimizzazione dell’interesse pubblico, che deve ritenersi rispettato anche nel caso in cui i commissari siano tutti membri interni della Stazione appaltante (TAR Campania, Na, Sez. I, 19.5.09, n. 2740). In tema di appalti pubblici, quindi, la commissione di gara può essere costituita da dipendenti della stazione appaltante, ognuno dei quali competente per alcuni aspetti oggetto di valutazione in sede di gara (TAR Piemonte, Sez. II, 22.5.07, n. 2223).

L’indipendenza dei componenti della commissione di gara, quindi, deve essere valutata essenzialmente con riguardo ai partecipanti alla gara stessa più che rispetto all’Amministrazione che la bandisce, della quale, anzi, essa, come organo straordinario, è chiamata a curare gli interessi (Cons. Stato, Sez. VI, 14.3.04, n. 1332).

Così pure non condivisibile è la censura tesa ad individuare nella presenza di componente esterno, quale esperto legale, la violazione del principio che vuole la commissione di gara pronunciarsi come “collegio perfetto” che deve possedere al proprio interno la totalità delle competenze necessarie per l’assolvimento della funzione demandatale.

Anche in quest’ottica il Collegio richiama le conclusioni giurisprudenziali, secondo cui non è impedita la nomina di consulenti esterni alla commissione di gara qualora ciò sia necessario per determinate circostanze tecniche e lo stesso non partecipi alla fase deliberativa (Cons. Stato, Sez. IV, 17.2.04, n. 631; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 15.5.08, n. 481).

Nel caso di specie, risulta che la commissione di gara, sia nella seduta del 4 aprile 2003 sia in quella del successivo 29 aprile, non abbia visto integrata la sua composizione con l’inserimento dell’avv. Celi, la quale non ha partecipato a nessun momento deliberativo né ha sottoscritto il verbale come componente della commissione in questione, a cui ha soltanto fornito “assistenza legale” come ivi specificato.

La caratteristica di “collegio perfetto” riconducibile alla commissione di gara, inoltre, non deve essere intesa – come ritenuto dalla ricorrente – nel senso che la stessa deve operare possedendo al proprio interno la totalità delle competenze necessarie ma nel senso, semmai, che la stessa deve deliberare con la presenza di tutti i componenti, secondo quanto sarà ulteriormente sviluppato in prosieguo in relazione a successivi motivi di ricorso.

Parimenti infondata – per quanto emerso dalle risultanze documentali – appare la prima censura di cui al secondo motivo, con la quale la ricorrente lamenta che la commissione di gara ha introdotto gli elementi di specificazione dei criteri fissati nel bando e nella lettera invito dopo aver conosciuto le offerte dei concorrenti, ferma restando l’illegittimità del capitolato che non specificava alcun elemento di ponderazione e valutazione ai fini della concreta attribuzione del punteggio, indicato solo per 4 criteri principali nel massimo attribuibile.

In realtà, il Collegio rileva che nella seduta del 29 aprile 2003, il verbale sintetizzava le operazioni svolte facendo si riferimento prima all’apertura delle buste ed alla successiva ripartizione del punteggio, come da tabella in calce allo stesso, ma ciò successivamente alla seduta del 4 aprile 2003, ove si riscontrava che solo tre ditte avevano inviato una documentazione ritenuta idonea e si provvedeva a formulare le relative lettere di invito, precisando che “Successivamente sono stati stabiliti i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presenteranno le offerte e più precisamente suddividendo come segue i parametri e i relativi punteggi…”.

E’ evidente, quindi, che i criteri di ponderazione e specificazione – indipendentemente dal loro contenuto che sarà oggetto di esame in relazione ai successivi motivi di ricorso – sono stati fissati in un momento anteriore a quello di apertura delle buste contenenti le offerte, addirittura prima dell’invio delle lettere di invito.

Né è condivisibile la censura in ordine all’illegittimità del capitolato per genericità, dato che, nel vigore del regime legislativo anteriore al d.lgs. n. 163/06 (TAR Lazio, Sez. I ter, 28.12.09, n. 13630 e TAR Campania, Sa, Sez. I, 26.5.09, n. 2646) applicabile al caso di specie “ratione temporis”, era consentito alla commissione di gara introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.10, n. 1029 e 12.2.08, n. 490; Sez. VI, 22.3.07, n. 1369).

Di conseguenza, non appare illegittima la legge di gara, nel regime ante d.lgs. n. 163/06, che contenga solo dei parametri di massima entro i quali la commissione di gara possa provvedere ad integrazioni e specificazioni.

Se però – in senso assoluto – è consentita l’integrazione in questione, è altrettanto necessario che la maggiore o minore ampiezza dei sottocriteri che la commissione di una gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione può legittimamente adottare prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, ad integrazione e specificazione dei criteri fissati dal bando, sia strettamente correlata a alla maggiore o minore genericità di questi ultimi, ma sempre con il limite del rispetto dei vincoli di cui alla “lex specialis” (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 23.11.06, n. 4075). In sostanza, a maggior genericità dei criteri fissati nella legge di gara deve corrispondere maggiore impianto motivazionale delle modalità con cui la commissione provvede ad integrare detti criteri e, soprattutto, ad attribuire il relativo punteggio alle singole offerte.

In merito, riprendendo quanto sopra illustrato, deve evidenziarsi che l’attività integrativa della commissione di gara è dunque consentita con l’introduzione di sottocategorie o sottovoci o elementi di specificazione, ad integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ma non può modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando. (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.10, n. 1029; Sez. VI, 15.3.04, n. 1332 e TAR Lazio, Sez. II, 21.6.05, n. 5158).

Tale osservazione deve collegarsi a quanto dedotto dalla società ricorrente con la seconda parte del motivo in esame, ove, prendendo a riferimento la scheda di valutazione allegata al verbale del 29 aprile 2003, lamenta che il punteggio relativo all’offerta tecnica era stato ripartito su soli tre criteri (qualità del materiale, produttore, altri parametri), i primi due dei quali a propria volta ripartiti in relazione alla capacità dei cassonetti, ad ognuno dei quali era attribuito un punteggio diverso senza che di tale modalità di ripartizione vi fosse traccia nel capitolato d’oneri; in più – sosteneva sempre la ricorrente – non risultavano valutati tutti i profili individuati nel capitolato in questione, nelle lettere b.1)-b.10), ed era aggiunto un profilo, legato alla capacità e materiale dei cassonetti, non considerato dalla legge di gara. Analoghe osservazioni critiche erano poi sollevate in ordine alla valutazione dei criteri organizzativi e, nel terzo motivo di ricorso, delle referenze.

Il Collegio, sul punto, ritiene quindi necessario esaminare preliminarmente la legge di gara.

Essa risultava composta: a) dal bando, ove era solo indicato, al punto 15, che i criteri per l’aggiudicazione erano quelli di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/95, determinati tenendo conto dei criteri indicati nel capitolato d’oneri; b) dalla lettera di invito, ove nuovamente si faceva riferimento, al punto V, all’art. 23 cit. nonché al capitolato d’oneri; c) dal capitolato d’oneri, ove al punto 2.1 si specificava che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata a favore della ditta che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa, risultante dalla somma di 4 elementi, quali criteri economici (max 40 p), criteri tecnici (max 35 p), criteri organizzativi (max 20 p), referenze (max 5 p). In relazione al primo, era indicata una specifica formula, non in contestazione nella presente sede; in relazione al secondo, era specificato che la formulazione dell’offerta doveva riportare per capitoli separati rigorosamente 10 “argomenti”, contraddistinti dalle lettere b.1)-b.10); in relazione al terzo erano indicati specifici “parametri” riguardanti la struttura societaria, l’organizzazione aziendale in materia di sicurezza, i servizi migliorativi proposti e il fatturato relativo agli anni 2000-02 nello specifico campo di locazione di cassonetti per raccolta RSU e relativa manutenzione integrata; in relazione al quarto era specificato che sarebbero stati valutati i servizi relativi alla manutenzione integrata dei cassonetti negli anni 2000-02.

A ciò si aggiungeva anche il capitolato d’appalto, che specificava che l’assuntore avrebbe dovuto fornire cassonetti per una volumetria complessiva di lt. 2.248.000 così suddivisi: n. 500 cassonetti verdi di plastica o materiale similare da lt. 3.200 e n. 270 cassonetti verdi di plastica o materiale similare da lt. 2.400. Erano poi specificate le caratteristiche tecniche di tali cassonetti, i servizi richiesti all’assuntore, le modalità di manutenzione, sostituzione, lavaggio e disinfestazione.

Come si nota, era presente nella legge di gara un’articolata descrizione dei parametri di valutazione ma era assente, perché evidentemente demandata alla commissione, la specificazione del peso ponderale riconosciuto a ciascuno nell’ambito del “range” di 0-35, 0-20 e 0-5.

Prendendo a riferimento l’operato della commissione di gara, si sarebbe aspettata una specifica considerazione di ciascun parametro, con l’indicazione, sia descrittiva che solo anche numerica, del punteggio attribuibile per ciascun parametro individuato nel capitolato d’oneri (riferendosi il capitolato d’appalto allo svolgimento concreto della fornitura e correlato servizio di manutenzione).

Si ricorda, infatti, sempre nel vigore del regime di cui al d.lgs. n. 157/95, che la formulazione in termini solo numerici dell’attribuzione di punteggio nell’ipotesi di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa poteva essere considerata sufficiente a motivare la valutazione dell’offerta tecnica nell’ipotesi in cui la legge di gara espressamente predefiniva specifici, obiettivi e puntuali parametri di valutazione, considerato che tale criterio di aggiudicazione svincolava l’Amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (Cons. Stato, Sez. V, 6.5.03, n. 2379 e 28.5.04, n. 3471; TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 25.1.10, n. 81).

Esaminando il verbale del 4 aprile 2003, ove sono stati identificati i criteri di attribuzione del punteggio, si rileva che la commissione, in relazione ai criteri tecnici (max 35 p) si è limitata a specificare : “…2) sono stati stabiliti criteri di ripartizione sulla qualità del materiale, la tipologia del cassonetto, la produzione diretta o meno del cassonetto il piano di manutenzione ed eventuali servizi aggiuntivi che le Ditte partecipanti andranno a proporre. Tutto questo porta ad una ripartizione dei punteggi così suddivisa: Qualità del materiale max punti 20 cassonetto da LT. 2400 1° punti 5 2° punti 2 3° punti 1 cassonetto da LT. 3200 1° punti 15 2° punti 5 3° punti 2 Produttore max punti 10 cassonetto da LT 2400 si punti 5 no punti 0 cassonetto da LT 3200 si punti 5 no punti 0 altri parametri max punti 5 piani di manutenzione servizi aggiuntivi punti 5 3) Criteri organizzativi Punti 20 il punteggio varia in funzione del Piano di lavoro max punti 10 –posizionamento punti 2 – manutenzione punti 3 – lavaggio punti 5 Struttura organizzativa max punti 10 – numero dipendenti punti 2 – tipologia automezzi punti 5 –ubicazione cantiere punti 3 4) Referenze Punti 5 manutenzione su propri prodotti max punti 5 il punteggio viene assegnato in funzione della presenza di identità tra manutentore e produttore del cassonetto cassonetti da LT 2400 si punti 2 no punti 0 cassonetti da LT 3200 si punti 3 no punti 0”.

Tale ripartizione è poi confluita nell’assegnazione dei punteggi effettuata nella seduta del 29 aprile 2003, dopo l’apertura delle buste. Qui, nel relativo verbale, la commissione specificava che, in relazione ai criteri tecnici, il punteggio era ripartito sulle due tipologie di cassonetti, considerando la qualità del materiale del cassonetto da 2400 litri “…con un punteggio che favoriva il cassonetto in polietilene ad iniezione offerto dalla Ditta Plastic Omnium Lander rispetto a quello in polietilene rotazionale offerto dalla Ditta Ecologia Mentre sui cassonetti da lt 3200 veniva dato un punteggio uguale giudicando però positivamente quello offerto da Plastic Omnium Lander che proponeva un materiale del tutto nuovo che si pensa che potesse essere la scelta giusta, tenendo conto che i cassonetti da lt. 3200 saranno di molto superiori a quelli da lt. 2400. Mentre per quanto riguarda il produttore, che era uno dei requisiti richiesti dal capitolato, il punteggio massimo andava a Plastic Omnium Lander con un parziale di punti 10 e alla quale veniva assegnato anche un punteggio superiore sui servizi aggiuntivi”.

Ebbene, il Collegio osserva che la ripartizione dei 20 punti su tre soli parametri, pur se in astratto non censurabile in quanto l’art. 2.1, lett. b), del capitolato d’oneri considerava sub b.1)-b.10) solo “argomenti” da riportare per capitolati separati nelle singole offerte, consentendo evidentemente, nella sua discrezionalità, alla commissione di gara di sintetizzare il giudizio per aree di valutazione (Qualità-Produttore-Altri parametri), in concreto si presentava sfornita di adeguato impianto motivazionale, limitandosi la commissione ad un suddivisione rigida dei punteggi che non consentiva di individuare l’”iter” logico seguito nella concreta attribuzione specifica.

In assenza di chiarificazione, infatti, non è dato comprendere su quale logica decisionale la commissione abbia inteso suddividere i punteggi in relazione alla tipologia di cassonetto fornita, così da attribuire direttamente il massimo punteggio di 15+5 a chi avesse offerto la qualità ritenuta migliore e di soli 2+5 e 1+2 alle altre offerte, creando già in astratto una differenza di ben 13 punti sulla sola qualità del materiale fornito. Non si comprende, in sostanza, per quale ragione la commissione di gara abbia ritenuto di attribuire il punteggio massimo di 15 alla migliore offerta di materiale per i cassonetti da lt 3200 e il punteggio di 5 per la seconda, senza graduazione ulteriore intermedia. Tale “modus procedendi” risulta ancor più censurabile laddove, in sede di concreta attribuzione, all’aggiudicataria è stato riconosciuto il massimo punteggio di 20 (15+5) ed alla ricorrente quello di 17 (15+2) senza specificare per quale ragione il cassonetto da lt 2400 in polietilene ad iniezione era ritenuto migliore di quello in polietilene rotazionale e per quale ragione sui cassonetti da lt 3200 il materiale offerto dall’aggiudicataria poteva essere “la scelta giusta”.

Così pure non era chiarito, con idonea motivazione, perché il requisito di essere produttore dei cassonetti era considerato così decisivo – pur essendo soltanto uno degli argomenti tra i dieci da indicare nell’offerta, di cui al richiamato art. 2.1, lett. b), del capitolato d’oneri – da meritare, se presente, la massima attribuzione di ben punti 10 (a fronte di punti 0).

Analoga perplessità sorge dalla lettura del verbale del 29 aprile 2003, laddove è fugacemente affermato che alla Plastic Omnium Lander era assegnato anche un punteggio superiore sui servizi aggiuntivi (il massimo, di 5 punti), senza però specificare perché alla concorrente era stato attribuito il punteggio di 4.

A tale conclusione deve pervenirsi anche in relazione ai criteri organizzativi, ove appare generica l’affermazione secondo cui è stato attribuito il massimo punteggio di 20 in quanto la commissione aveva giudicato le due offerte entrambe “di buon livello”, atteso che tale indicazione non consentiva di valutare se e come erano stato in concreto considerati i diversi parametri che pure la stessa commissione aveva individuato nel verbale del 4 aprile 2003.

Pure alquanto illogica appare la ripartizione del punteggio in ordine alle “referenze”, ove nel verbale del 4 aprile 2003 era specificato che “ilpunteggio viene assegnato in funzione della presenza di identità tra manutentore e produttore del cassonetto”. Anche in questo caso il Collegio osserva che il criterio applicato non appare esente da censura, in quanto la caratteristica di essere produttore o meno di cassonetti risultava già valutata nei “criteri tecnici” (con max 10 punti) – ove il capitolato d’oneri la considerava come argomento b.2), tra altri nove – e lo stesso capitolato, per le “referenze” non faceva cenno alla correlazione tra produzione e manutenzione ma specificava che sotto tale parametro dovevano valutarsi “i servizi, relativi alla manutenzione integrata dei cassonetti per la raccolta RSU, prestati negli anni 2000, 2001 e 2002 sulla base della documentazione rilasciata dagli enti pubblici e privati, assistiti negli ultimi 3 anni, attestante l’avvenuto servizio e il livello di efficienza raggiunti dai beni manutenzionati e prodotte con le modalità indicate dal seguente Art. 6 lett. B)…Saranno oggetto di valutazione, distintamente i beni prodotti e i beni manutenzionati, per i quali l’Assuntore detiene il contratto”.

Sulla base di tale norma del capitolato, non è dato comprendere, quindi, per quale ragione la commissione di gara abbia ritenuto di valutare solo l’identità tra manutentore e produttore del cassonetto, come confermato nel verbale del 29 aprile 2003, ove è indicato che “…in questo criterio…si teneva conto solamente se i beni prodotti e manutentati erano fatti dalla Ditta direttamente…”.

In sostanza, l’operato della commissione di gara appare censurabile nel senso delineato nel secondo e terzo motivo dalla ricorrente – con assorbimento delle altre censure ivi illustrate – sia perché sono stati valutati parametri parziali e/o ulteriori rispetto a quelli di cui alla legge di gara sia perché la commissione si è espressa direttamente con punteggio numerico, senza ulteriore indicazione sulle modalità di graduazione dello stesso.

L’attribuzione di punteggio numerico, quindi, in questo caso non poteva essere considerata sufficiente, in quanto la ripartizione in sub criteri e sub punteggi non era illustrata nella legge di gara e, come tale, se formulata dalla commissione, doveva essere sorretta da idonea struttura motivazionale che fosse in grado di far comprendere per quale ragione si era scelta una determinata scala di punteggio e come era stata concretamente applicata.

Nel caso di specie, invece, si rileva soltanto una scheda di attribuzione dei punti, numericamente definita ma priva della richiesta e necessaria motivazione in ordine al giudizio qualitativo che aveva portato la commissione all’individuazione della miglior offerta.

Né può essere invocata la discrezionalità della commissione di gara, come effettuato dall’ASMIU nei suoi scritti difensivi, in quanto la stessa trova un limite, valutabile in sede di legittimità, nella manifesta illogicità e contraddittorietà.

Si ricorda, infatti, che nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il solo punteggio numerico può essere sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, risulta idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico; in caso contrario occorre invece, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, che nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09, n. 8833).

Sotto tali profili, quindi, le censure di parte ricorrente devono essere ritenute condivisibili.

La fondatezza del secondo (in parte) e del terzo motivo di ricorso comporterebbero già l’accoglimento della domanda di annullamento, come articolata.

Per completezza, comunque, il Collegio ritiene di esaminare anche le altre doglianze di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti.

Inammissibile è il quarto motivo di ricorso, in quanto la ricorrente non ha fornito alcun elemento di prova idoneo a rappresentare che l’adozione di una procedura accelerata abbia influito sulla consistenza della sua offerta, tenuto conto che l’avvicinarsi della stagione estiva consentiva di considerare idonea la motivazione legata alla necessità di avviare la fornitura ed i servizi entro il 31 agosto 2003.

Infondato è anche il quinto motivo di ricorso, in quanto la legge di gara che richiedeva la dichiarazione di essere produttori di cassonetti non appare, di per sé, discriminatoria se inquadrata nella corretta interpretazione che doveva darne la commissione di gara nel senso sopra rappresentato, dato che tale disposizione, pur non potendo costituire un consistente elemento ponderale come invece operato immotivatamente dalla commissione di gara, appariva ragionevole al fine di considerare la continuità ed omogeneità del servizio per la durata del contratto.

Inammissibile per carenza di interesse e comunque infondato è il sesto motivo di ricorso, in quanto non è risultata in concreto preclusa l’attività defensionale alla società ricorrente ed il rinvio al d.lgs. n. 190/02 appare inconferente, non vertendosi in materia di infrastrutture di carattere strategico.

In relazione ai motivi aggiunti, tempestivi in quanto il contenuto del verbale del 4 aprile 2003 (che risultava necessariamente da conoscere integralmente al fine di proporre le relative censure) risulta appreso solo in seguito al deposito in giudizio, il Collegio rileva che il primo si palesa infondato, in quanto l’operato della commissione in composizione di cinque membri risulta ratificato dal “plenum” della stessa alla data del 29 aprile 2003, ove si è data concreta applicazione ai criteri individuati in precedenza.

Infondato si palesa anche il secondo motivo aggiunto, in quanto tutte le lettere di invito erano di eguale contenuto e spedite dopo il 4 aprile 2003, così che tutti i concorrenti erano stati posti nelle medesime condizioni e non risulta la violazione della “par condicio” come lamentata.

Il terzo e il quarto motivo aggiunto sono invece fondati in quanto riprendono la censura legata alla preponderanza eccessiva o comunque immotivata riconosciuta alla qualità del materiale dalla commissione di gara in relazione ai diversi argomenti elencati al punto 2.1. del capitolato d’oneri ed ai criteri organizzativi evidenziati, che l’assenza di idonea motivazione – come sopra riscontrata – non consente di chiarire.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, la domanda di annullamento di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti deve essere accolta, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, consistendo gli altri provvedimenti impugnati, quali l’aggiudicazione provvisoria, la comunicazione dell’esito ed i verbali di gara, in meri atti endoprocedimentali non direttamente lesivi.

In relazione alla domanda di “caducazione del contratto”, il Collegio non può che rilevarne l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto risulta che il contratto stesso, comunque con scadenza naturale al 16 giugno 2008, è stato nelle more risolto consensualmente tra le parti in data 29 maggio 2008.

In relazione alla domanda di risarcimento del danno, proposta tanto nel ricorso quanto nei motivi aggiunti, il Collegio osserva quanto segue.

La gara in questione era aggiudicabile all’offerta economicamente più vantaggiosa e, come tale, non prevedeva criteri automatici di aggiudicazione, come nell’ipotesi di massimo ribasso, ma necessitava di una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante tramite la commissione di gara.

A fronte dell’annullamento dell’aggiudicazione, quindi, la ricorrente aveva richiesto il risarcimento in forma specifica ovvero per equivalente, sotto forma di perdita di “chance”, intesa come probabilità effettiva e congrua, secondo il calcolo di probabilità ovvero per presunzioni, di aggiudicarsi la gara.

Ebbene, la prima forma di risarcimento non può essere disposta, in quanto – pur risultando l’aggiudicazione alla controinteressata viziata nel senso sopra evidenziato in relazione alla carenza di motivazione sui criteri e sui punteggi individuati, che consentono di individuare l’elemento soggettivo della colpa a carico della p.a. in quanto non risulta correttamente applicata la stessa legge di gara individuata dall’Amministrazione, il contratto – con scadenza naturale al 16 giugno 2008 – risulta allo stato già eseguito e risolto.

Residua quindi il risarcimento per equivalente.

La relativa misura, però, non può essere individuata nel mancato utile integrale, fondato sul 10% del prezzo offerto, in quanto tale misura di risarcimento può essere riconosciuta solo nell’ipotesi di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 21.9.10, n. 7004), che nel caso di specie non ricorre, in quanto le offerte dovevano comunque sottostare alla valutazione della commissione di gara in base a criteri discrezionale (motivati nel senso sopra illustrato) di giudizio.

Ne consegue che può ritenersi comunque condivisibile la richiesta di risarcimento a titolo di “chance”, in quanto, in relazione al numero di partecipanti ed alla tipologia di offerta, era individuabile una probabilità di aggiudicazione pari almeno al 50%.

Ne consegue che potrebbe individuarsi – equitativamente – una base di risarcimento pari al 50% dell’utile di impresa prospettabile.

Sotto tale profilo, quindi, non può identificarsi l’inammissibilità della domanda risarcitoria, come eccepita dall’ASMIU nelle sue difese, in quanto se è vero che dall’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata non deriva come conseguenza diretta l’aggiudicazione alla ricorrente, è altrettanto vero che il risarcimento in termini di “chance”, esplicitamente richiesto dalla ricorrente, consente una liquidazione prendendo a riferimento parametri meramente probabilistici, che nel caso di specie si rinvengono, atteso il numero esiguo di partecipanti alla gara.

Dato, però, che è principio ormai generale quello per cui il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (Cons. Stato, Sez. VI, 9.3.07, n. 1114 nonché n. 7004/10 cit.), nel caso di specie il Collegio ritiene congrua una riduzione di un ulteriore 50%, con la conseguenza che il risarcimento per equivalente dovuto alla società ricorrente deve essere pari al 2,5% dell’utile di impresa, da calcolarsi sul prezzo offerto.

Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l’”an”, senza però immediata definizione del “quantum”, risultando sufficiente, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, fornire al riguardo i criteri cui l’Amministrazione dovrà attenersi nella successiva fase di liquidazione. (Cons. Stato, Sez. IV, 2.3.04, n. 942, 28.4.06, n. 2408 e 11.10.06, n. 6063; Sez. V, 27.4.06, n. 3229 e 20.3.07, n. 1346).

Detti parametri possono quindi fissarsi nei seguenti termini:

a) accertamento degli utili effettivi realizzabili dall’impresa, in caso di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi – in base ad un documentato raffronto tra costi e ricavi, effettuato in contraddittorio fra le parti in base ai parametri sussistenti alla data delle prestazioni da effettuare – considerati al 2,5%;

b) interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta, nella misura e nei modi legislativamente previsti (al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. Stato. Sez. VI, 6.5.08, n. 1995 e 29.7.08, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi di cui sopra e così pure la domanda risarcitoria.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza dell’ASMIU, e sono liquidate come da dispositivo, mentre possono compensarsi con la società controinteressata, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^:

1) accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

2) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di caducazione del contratto;

3) accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione la domanda risarcitoria;

4) condanna l’A.S.M.I.U. a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato. Compensa per il resto con la società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6455 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
Medusa Costruzioni s.r.l. ed altre (Avv. G. Montefusco) contro il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Napoli ed il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana Umbria (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Consorzio Etruria s.c.a.r.l. (Avv. F. Falorni) e di Hdi Assicurazioni s.p.a. (non costituita)

in tema di autocertificazione del possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale e contenuto necessario della relativa dichiarazione

Contratti della P.A. – Possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale – Autocertificazione – Contenuto necessario – Specificazione

In tema di autocertificazione del possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale la necessità di dichiarare tutti i provvedimenti penali subiti risponde alla finalità di consentire all’Amministrazione la più ampia valutazione del caso concreto, per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale. Tale rilevanza dei fatti oggetto delle pronunce penali ai fini della successiva valutazione del possesso dei requisiti da parte del concorrente, non è infatti rimessa all’apprezzamento dell’impresa partecipante alla gara che ha, invece, l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali emesse nei suoi confronti, con la conseguenza che la loro omessa indicazione nell’ambito di un’autocertificazione si atteggia come autocertificazione non veritiera cui consegue l’esclusione dalla gara. La mancata dichiarazione da parte dell’imprenditore dell’esistenza di condanne penali a suo carico costituisce, quindi, una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale, anche indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella lex specialis. Tali conclusioni, poi, non possono fare distinzioni in ordine alle modalità della condanna, comprendendo la fattispecie di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 anche quella del decreto penale di condanna. Né appare rilevante l’estinzione di ogni effetto penale conseguente al trascorrere del lasso di tempo indicato dalla normativa vigente di cui all’art. 460 c.p.p. Infatti la valutazione discrezionale della stazione appaltante non è legata agli effetti penali della condanna in sé o all’estinzione del reato ma all’apprezzabilità dei fatti materiali per i quali il decreto di condanna (o altra sentenza) è stato emesso, ai fini del giudizio di affidabilità morale e professionale che il mero trascorrere del tempo non può intaccare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Medusa Costruzioni s.r.l., Elettrotermotecnica di Ucciero Tammaro e C. s.n.c., Castellana Società Cooperativa a r.l., N.P. Costruzioni s.r.l., S. Pianese Costruzioni Generali s.c.a.r.l., I.C.E.M. s.r.l. Impresa Costruzioni Edile Meridionale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avv. Gaetano Montefusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Gattini in Firenze, via Maggio n. 30;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro Pro tempore, Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, e Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana Umbria, in persona del Provveditore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

– Consorzio Etruria s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;
– Hdi Assicurazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

1) quanto al ricorso:

a) della determina provveditoriale n. 298/c del 7/03/08 del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche di Toscana e Umbria di Firenze, con la quale è stata annullata in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto relativo ai lavori di primo stralcio del restauro e adeguamento funzionale del complesso demaniale di rilevante interesse storico-artistico denominato Villa Salviati nel Comune di Firenze in via Bolognese e via Faentina assegnato dal Governo Italiano all’Istituto Universitario Europeo e destinato a sede degli Archivi Storici dell’Unione Europea e alle attività dipartimentali e amministrative dell’Istituto;

b) della successiva nota prot. 306 del 12/03/08, con la quale il Provveditorato ha richiesto all’Impresa Assicuratrice HDI Assicurazioni s.p.a. il pagamento di euro 49.908,00 attivando la polizza fideiussoria a garanzia degli obblighi di gara;

c) del bando e delle modalità di gara;

d) dell’informativa interdittiva antimafia della Prefettura di Napoli, ignoti numero e data, resa dall’ufficio con nota prot. I/27080/Area 1ter/O.S.P. e richiamata nell’atto impugnato sub a);

e) della nota 341/L del 17/03/08 di rifiuto all’accesso ai documenti;

f) del verbale di procedura aperta del 27/03/08, col quale è stato aggiudicato l’appalto all’Impresa Consorzio Etruria soc. coop. a r.l. con sede in Montelupo Fiorentino;

g) di ogni altro atto preordinato o connesso e consequenziale;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 22 aprile 2008:

h) dell’informativa interdittiva antimafia della Prefettura di Napoli del 18.2.2008 prot. n. I/16072/Area1/ter/Osp;

i) dei rapporti di polizia, ignoti numeri e data, con cui risulta controllato dalle FF.O. nel corso degli anni 2005, 2006 e 2007 in compagnia di pregiudicati il Sig. Gennaro Mallardo;

l) delle ignote e non datate sedute del G.I.A. nei quali il prefato organismo, avrebbe preso atto del contenuto dei non meglio definiti elementi cognitivi privi di data forniti dalle FF.O., che sarebbero significativi sotto il profilo della possibile presenza di tentativi di infiltrazioni malavitose nella gestione della Medusa S.r.l.;

m) del giudizio di prognosi sfavorevole in termini di infiltrazione camorristica, privo di numero e data che il G.I.A. avrebbe formulato esprimendo l’avviso che possa essere adottato nei confronti dalla Soc. Medusa Costruzioni S.r.l. un provvedimento antimafia interdittivo ex art. 10 del D.P.R. 252/98;

n) di ogni altro atto preordinato o connesso e consequenziale;

3) quanto ai motivi aggiunti depositati il 14 luglio 2008:

o) del decreto provveditorale n. 2090 FLF1/2311 del 29 aprile 2008 comunicato il 28 maggio 2008 del Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche Toscana-Umbria di Firenze con il quale è stato aggiudicato in via definitiva al “Consorzio Etruria soc. coop. a r.l.” con sede in Montelupo Fiorentino ed in sostituzione dell’ATI ricorrente l’appalto relativo ai “lavori di primo stralcio del restauro ed adeguamento funzionale del complesso demaniale di rilevante interesse storico-artistico denominato Villa Salviati nel Comune di Firenze in via Bolognese e Via Faentina assegnato dal Governo Italiano all’Istituto Universitario europeo e destinato a sede degli Archivi Storici dell’Unione Europea e alle attività dipartimentali ed amministrative dell’Istituto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 399/2008 del 16 aprile 2008;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Prefettura di Napoli e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana-Umbria nonchè del Consorzio Etruria scarl, con la relativa documentazione;

Viste le ordinanze cautelari di questa Sezione n. 418/08 del 23 aprile 2008 e della Sezione Terza n. 716/08 del 25 luglio 2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 giugno 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7 aprile 2008 e depositato il successivo 15 aprile, la Medusa Costruzioni srl, unitamente a altre ditte di costituenda ATI, rappresentava di essere cessionaria di azienda dall’ICEM Impresa Costruzioni Edilizia Meridionale e, di conseguenza, di essere subentrata all’impresa cedente anche nella qualità di capogruppo della costituenda ATI con le altre imprese indicate in epigrafe, individuata come aggiudicataria provvisoria della gara d’appalto bandita per l’affidamento dei lavori di primo stralcio del restauro ed adeguamento funzionale del complesso demaniale denominato “Villa Salviati”.

Le imprese ricorrenti rammentavano quindi che, in seguito alla verifica delle dichiarazioni effettuate ai sensi dell’art. 75 d.p.r. n. 445/2000 ed all’acquisizione delle informative “antimafia” dalla Prefettura di Firenze e dalla Prefettura di Napoli, risultavano presunte difformità tra tali dichiarazioni e le circostanze rappresentate nella suddetta documentazione nonché dei contenuti negativi delle suddette interdittive, tanto da portare la stazione appaltante all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria in questione, con conseguente richiesta di attivazione della polizza fideiussorie a garanzia degli obblighi di gara.

Le ricorrenti, quindi, chiedevano l’annullamento, previa sospensione anche mediante provvedimento cautelare monocratico, dei provvedimenti indicati in epigrafe, lamentando quanto segue.

“PRIMO MOTIVO Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica per elusione di garanzie costituzionali e per elusione del giudicato penale, civile ed amministrativo. Ancora eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per violenza morale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e irragionevolezza. Eccesso dio potere per difetto di motivazione”.

Le ricorrenti, pur chiedendo l’acquisizione in giudizio dell’informativa prefettizia non a loro nota fino a quel momento, affermavano che la stessa si inseriva in un evidente disegno persecutorio in atto da parte di alcuni funzionari e dipendenti delle forze di polizia facenti capo al Ministero degli Interni, attestato da un contenzioso in atto avanti al TAR Campania e al Tribunale Civile di Napoli, nonostante l’esito favorevole dell’esame giudiziario che aveva coinvolto il geom. Giovanni Mallardo e la sua famiglia, nella quale era entrato l’amministratore della Medusa Costruzioni srl sposando una delle sue figlie.

Del tutto immotivate risultavano infatti le definizioni del Mallardo quale soggetto in qualche modo contiguo alla criminalità organizzata e con precedenti penali per associazione a delinquere, anche di stampo mafioso, secondo un intento “persecutorio” che durava da circa venti anni e che non era mai sfociato in sentenze di condanna.

Le ricorrenti ricordavano poi numerosi precedenti in cui era stata ordinata la sospensione dell’attività di accettazione di scommesse sportive ed era stata disposta l’esclusione da gare della ICEM srl perché la moglie del sig. Mallardo era la relativa amministratrice. In proposito, le ricorrenti ricordavano che i problemi per il sig. Mallardo erano sorti quando la sorella della di lui moglie convogliò a sua volta a nozze con un personaggio di spicco della malavita napoletana facendo così ritenere agli organi inquirenti che lui fosse associato al relativo “clan” camorristico, circostanza invece esclusa dal Tribunale di Napoli, con sentenza di proscioglimento del 13 novembre 1987.

Pur subendo la richiesta di misure di prevenzione, ai sensi della l.n. 1423/56, e di sequestro e confisca di quote di talune sue società, il sig. Mallardo vedeva rigettate tali richieste, nuovamente dal Tribunale di Napoli, con provvedimenti resi tra il 1998 e il 1999, così come risultava prosciolto, in data 4 novembre 1995, dall’accusa di influenzare scelte amministrative del Comune di Quarto in associazione con altri amministratori.

Stigmatizzando l’operato delle forze di polizia che, nonostante varie assoluzioni e proscioglimenti, continuavano a ritenere il sig. Mallardo coinvolto in affari delittuosi, le ricorrenti, quindi, chiedevano l’esibizione dell’interdittiva impugnata ed evidenziavano la violazione di diritti costituzionali che configuravano uno sviamento di potere.

SECONDO MOTIVO Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 – Omessa applicazione artt, 460 5° comma c.p.p. – Motivazione perplessa e insufficiente, eccesso di potere per difetto di presupposti, illogicità ingiustizia manifesta. Ancora eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione del giusto procedimento e contraddittorietà rispetto ai criteri direttivi fissati dal Ministero e dall’Autorità di vigilanza”.

Le ricorrenti si riferivano al provvedimento di esclusione, rilevando che in esso si faceva riferimento ai certificati del casellario giudiziale del direttore tecnico della Medusa Costruzioni, dell’amministratore e direttore tecnico della Elettromeccanica di Ucciero Tammaro & C. e dell’amministratore unico della N.P. Costruzioni srl, che avrebbero attestato condanne penali non dichiarate in sede di autocertificazione.

Le ricorrenti evidenziavano in merito che i reati erano estinti e che il richiamo giurisprudenziale contenuto nel provvedimento impugnato non era conferente, in quanto riferibile all’esistenza di una sentenza per la quale il reato non era estinto, mancando un provvedimento di riabilitazione.

Nel caso di specie, inoltre, non esisteva alcuna dichiarazione mendace in quanto non esistevano sentenze di condanna ma semplici decreti penali, peraltro per reati estinti ai sensi dell’art. 460, comma 2, c.p.p. e con effetti penali del tutto cessati.

In particolare, le ricorrenti evidenziavano che il decreto penale di condanna nei confronti del sig. Tammaro era in realtà riferito ad un omonimo e gli altri decreti risalivano comunque al 1995, periodo di ben anteriore a quello di due o cinque anni fissato per la dichiarazione di estinzione ex art. 460, comma 5, c.p.p., secondo un principio applicabile anche alle fattispecie considerate, in virtù del principio del “favor rei” di cui all’art. 11, comma 1, delle “preleggi”.

In tal senso, la norma di cui all’art. 75, lett. c), DPR n. 554/99 non era applicabile in quanto l’Amministrazione appaltante doveva comunque tenere conto della gravità dell’infrazione e del tempo trascorso nonchè della possibile dimenticanza, o addirittura mancata conoscenza, di tali lontani provvedimenti da parte degli interessati, considerando che le medesime ditte avevano svolto altri appalti senza che fosse stata mai osservata la violazione suddetta.

“TERZO MOTIVO Violazione artt. 3,7,22, 24 e 25 legge 241/90. eccesso di potere per travisamento dei fatti difetto di motivazione. Violazione del giusto procedimento. Illogicità e ingiustizia manifesta.”

L’Amministrazione aveva omesso di indicare l’autorità presso cui ricorrere e il termine per la proposizione del ricorso e non aveva reso disponibile l’atto richiamato a fondamento della decisione presa, rifiutando ingiustificatamente la relativa richiesta di accesso. Risultava poi omessa anche la comunicazione di avvio del procedimento, non sussistendo ragioni di urgenza che giustificavano tale comportamento, tenendo anche conto che tutta la documentazione richiesta era pervenuta alla stazione appaltante prima della sua decisione.

Con il decreto cautelare monocratico indicato in epigrafe era respinta l’istanza proposta ex art. 3 l.n. 205/2000.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni indicate in epigrafe nonché la società controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso, come separatamente illustrato, per quel che riguardava quest’ultima, in separata memoria.

Con atto contenente motivi aggiunti, depositato alla camera di consiglio del 22 aprile 2008, le ricorrenti chiedevano anche l’annullamento, previa sospensione, degli ulteriori provvedimenti indicati in epigrafe, successivamente conosciuti, lamentando quanto segue.

“Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e per avviamento della causa tipica per elusione di garanzie costituzionali e per illusione del giudicato penale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta per violenza morale. Falsità archeologica per alterazione di notizie. Violazione di legge. Violazione art. 479 c.p.”.

Le ricorrenti si soffermavano sul contenuto dell’interdittiva prefettizia, ribadendo, in sostanza, quanto già dedotto del ricorso introduttivo in ordine all’assenza di qualunque coinvolgimento del sig. Giovanni Mallardo, nonchè di suo figlio Gennaro, in associazioni a delinquere anche di stampo mafioso, richiamando i precedenti provvedimenti giudiziari di proscioglimento o assoluzione ed evidenziando l’insussistenza di particolari intrecci societari idonei a configurare attività imprenditoriali non trasparenti nonché ponendo l’accento su una sorta di persecuzione ordita dalle forze di polizia per colpire una “colpa per parentela” che in realtà violava i principi costituzionali più rilevanti.

“Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della Circolare ministeriale n. 559/1998. Ancora eccesso di potere per difetto di motivazione.”

L’applicazione delle misure di polizia che il legislatore aveva individuato in relazione all’informativa antimafia e che risultavano applicate nel caso di specie imponevano, però, una congrua motivazione mentre, nel caso di specie, si era proceduto soltanto a contestare genericamente la frequentazione di soggetti non specificati e definiti pregiudicati da parte del sig. Gennaro Mallardo, senza approfondire i motivi che portavano a tale frequentazione che, ad ogni modo, non risultava sfociata nella commissione di alcun reato.

Con la prima ordinanza cautelare indicate in epigrafe, era rigettata la relativa richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con un secondo atto contenente motivi aggiunti, depositato il successivo 14 luglio, le ricorrenti chiedevano anche l’annullamento, previa sospensione, dell’ulteriore provvedimento indicato in epigrafe con il quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata.

In particolare, era lamentato quanto segue.

“1) Illegittimità derivata”.

Gli ulteriori provvedimenti impugnati erano viziati per illegittimità derivata, secondo quanto già illustrato nel ricorso introduttivo.

“2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 – Omessa applicazione artt. 460 5° comma c.p.p. – Motivazione perplessa insufficiente, eccesso di potere per difetto di presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta. Ancora eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione del giusto procedimento e contraddittorietà rispetto dei criteri direttivi fissati dal Ministero e dall’Autorità di vigilanza”.

Rifacendosi a recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, le ricorrenti richiamavano il principio secondo il quale il reato risulta estinto semplicemente con il trascorrere del termine stabilito nella norma del codice di procedura penale richiamata in epigrafe. In particolare, l’estinzione di ogni effetto penale ivi considerata doveva operare automaticamente, per cui non era necessaria una esplicita richiesta di riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 c.p., e la dichiarazione di non aver subito sentenze di condanna non poteva essere considerata quindi mendace, anche in relazione alla “ratio” dell’art. 75 cit. che vuole che la pubblica amministrazione contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente.

Le ricorrenti, poi, riproponevano le censure di cui al ricorso introduttivo, lamentando la mancata considerazione del tempo trascorso e dell’entità dei reati oggetto di decreto penale da parte della stazione appaltante.

3) Violazione artt. 3,7,22,24 e 25 legge 241/90: Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Violazione del giusto procedimento. Illogicità e ingiustizia manifesta.

4) Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica per illusione di garanzie costituzionali e delusione del giudicato penale, civile ed amministrativo. Ancora eccesso di potere per l’ingiustizia manifeste per violenza morale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per contraddittorietà manifesta. Violazione di legge. Violazione ert. 479 c.p.

5) Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della Circolare ministeriale n. 559/1998. Ancora eccesso di potere per difetto di motivazione”.

Le ricorrenti attestavano che con tali tre motivi richiamavano integralmente le argomentazioni spese nelle ricorso e nei primi motivi aggiunti.

In prossimità della nuova camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, le parti intimate e costituite in giudizio depositavano ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

In particolare, la società controinteressata eccepiva l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti perché depositati oltre il termine dimezzato di cui all’art. 23 bis l.n. 1034/71, intendendo come “dies a quo” quello di consegna all’ufficiale giudiziario del plico per il perfezionamento della notifica o, al più tardi, quello della ricezione della stessa, avvenuta in date 23-24 giugno 2008.

Tale inammissibilità, poi, secondo la società controinteressata, comportava l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso, proposto, tra l’altro, contro il verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché dei primi motivi aggiunti.

Con la seconda ordinanza cautelare indicate in epigrafe era nuovamente rigettata la domanda di sospensione degli ulteriori provvedimenti impugnati.

Le determinazioni cautelari di questo Tribunale risultavano, poi, confermate entrambe in sede di appello avanti al Consiglio di Stato, con due distinte ordinanze della Sesta Sezione pronunciate in data 21 ottobre 2008.

In prossimità della pubblica udienza tutte le parti costituite depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa era trattenuta in decisione.

Il 16 giugno 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio può anticipare che il ricorso introduttivo non può essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in relazione alla dichiarazione di improcedibilità e inammissibilità dei secondi motivi aggiunti, rivolti ad annullare l’aggiudicazione definitiva, sia perchè tale conclusione processuale non può essere condivisa, per quanto sarà in seguito illustrato, e sia perché oggetto della domanda di annullamento erano anche la determina provveditoriale con cui era annullata in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria, la successiva nota con la quale era richiesta l’attivazione della polizza fideiussoria, entrambi provvedimenti lesivi degli interessi delle ricorrenti.

Semmai, il ricorso può essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse in relazione al rifiuto all’accesso ai documenti, comunque poi conosciuti dalle ricorrenti in corso di causa e impugnati con i successivi motivi aggiunti, nonchè all’aggiudicazione provvisoria, dato che – come noto – l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è meramente facoltativa e che l’aggiudicazione definitiva dell’appalto non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di autonoma impugnazione in quanto costituente atto definitivo lesivo (Cons. Stato, Sez. V, 6.4.09, n. 2143). Sotto tale profilo ne consegue che, allo stato, le ricorrenti non nutrono interesse all’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di cui al ricorso introduttivo, in quanto rivolta avverso atto endoprocedimentale i cui effetti sono stati assorbiti dall’aggiudicazione definitiva intervenuta successivamente e, comunque, successivamente conosciuta e impugnata con (i secondi) motivi aggiunti..

Il ricorso introduttivo, comunque, si manifesta inammissibile per quanto riguarda la richiesta di annullamento del bando e delle modalità di gara, in quanto non risultano proposti motivi specifici avverso gli stessi.

Chiarito ciò, il Collegio rileva che il provvedimento provveditoriale del 7 marzo 2008 che dispone l’annullamento in autotutela è fondato su una duplice motivazione. Infatti, è chiaramente illustrato in esso che, a seguito di acquisizione d’ufficio dei certificati del casellario giudiziale relativi ai direttori tecnici o agli amministratori delle ditte indicate, erano emerse difformità rispetto a quanto dichiarato dagli stessi in sede di offerta, essendo state pronunciate sentenze di condanna nei confronti dei suddetti, non comunicate in sede di gara, nonostante la precisazione, contenuta nel modello di autocertificazione approntato, che competeva esclusivamente alla committente valutare se il reato commesso precludeva o meno la partecipazione alla gara di appalto, considerato che sussisteva l’obbligo di dichiarare in sede di gara tutte le condanne riportate, al fine di porre l’Amministrazione in grado di conoscere tutte le sentenze penali subite, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione costituiva dichiarazione non veritiera e rappresentava, come tale, autonoma causa di esclusione o di annullamento dell’aggiudicazione anche perché, nel caso di specie, i reati oggetto di due decreti di condanna erano relativi a violazione di norme dettate nell’interesse della comunità e costituivano elementi tali da incidere sull’affidabilità professionale nonché morale del raggruppamento aggiudicatario in via provvisoria.

Solo su tale dirimente e assorbente profilo si soffermava la motivazione del provvedimento di esclusione, per cui il Collegio rileva anche l’inammissibilità del primo motivo di ricorso che si sofferma sul contenuto di un’informativa resa dalla Prefettura, tra l’altro neanche all’epoca conosciuta e di cui si chiedeva l’esibizione in giudizio, che costituiva soltanto un secondario elemento su cui era fondata l’esclusione.

Infatti, nello stesso provvedimento del 7 marzo 2003 è specificato che “…data la particolare destinazione dell’immobile oggetto dell’appalto, destinato ad un Organismo internazionale, questo Istituto ha comunque ritenuto opportuno richiedere, per maggiore cautela, la informativa antimafia rispettivamente con nota n. 1842 del 7 novembre 2007…e con nota n. 1965/C del 4 dicembre 2007…”.

Solo dopo aver evidenziato che i motivi dell’esclusione erano fondati sull’omessa dichiarazione, il Provveditore specificava che, ad ogni modo, non risultava ancora trasmessa da parte del raggruppamento aggiudicatario la documentazione richiesta relativa alla composizione societaria ai sensi del DPCM n. 187/91 delle imprese componenti il raggruppamento medesimo, il DURC, la polizza fideiussoria e l’atto costitutivo del raggruppamento e che era pervenuta la nota dalla Prefettura di Napoli contenente un’informativa interdittiva nei confronti della Medusa Costruzioni srl che giustificava, anche sotto un profilo cautelare, la revoca dell’appalto.

In tal modo appare evidente che la ragione dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria era principalmente fondata sull’omessa dichiarazione e la sussistenza dell’interdittiva in questione acquisiva solo un carattere complementare.

In tal senso, sorreggendosi il provvedimento impugnato su una duplice, autonoma motivazione, ne consegue che la legittimità dell’una pone come irrilevante la doglianza sull’altra.

Il provvedimento a motivazione plurima, infatti, non può essere annullato qualora uno solo dei motivi fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata e nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto la fondatezza anche di una sola di esse. TAR Friuli, 11.2.10, n. 101; Cons. Stato, Sez. IV. 2012.02, n. 7251; TAR Lazio, Sez. II ter, 24.10.07, n.10469; TAR Lombardia, Bs, 6.12.89, n. 1144; CGARS, 20.12.88, n. 211).

Per valutare la rilevanza delle censure di cui al primo motivo, quindi, appare necessario valutare anche quanto dedotto con il secondo motivo, orientato tutto avverso l’autonoma motivazione legata all’omessa dichiarazione.

Ebbene, tale motivo si palesa infondato.

In merito, il Collegio osserva che la giurisprudenza più recente ha chiarito che non è condivisibile la conclusione per la quale non già la dichiarazione di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 bensì l’effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell’esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica e ciò perché tale dichiarazione è, in realtà, richiesta per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, tanto che non si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (Cons. Stato, Sez. V, 12.6.09, n. 3742).

La necessità di dichiarare tutti i provvedimenti penali subiti, quindi, risponde alla finalità di consentire all’Amministrazione la più ampia valutazione del caso concreto, per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale. Tale rilevanza dei fatti oggetto delle pronunce penali ai fini della successiva valutazione del possesso dei requisiti da parte del concorrente, non è infatti rimessa all’apprezzamento dell’impresa partecipante alla gara che ha, invece, l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali emesse nei suoi confronti, con la conseguenza che la loro omessa indicazione nell’ambito di un’autocertificazione si atteggia come autocertificazione non veritiera cui consegue l’esclusione dalla gara.

Può concludersi anche che la mancata dichiarazione da parte dell’imprenditore dell’esistenza di condanne penali a suo carico costituisce, quindi, una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale, anche indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella lex specialis (Cons.Stato, Sez. V, 18.9.03, n. 5320, 2.10.09 n. 6006, 20.4.09, n. 2364; T.A.R. Lombardia, Mi, Sez. I, 18.5.10, n. 1565 e 19.06.2008 n. 2096).

Tali conclusioni, poi, non possono fare distinzioni in ordine alle modalità della condanna, comprendendo la fattispecie di cui all’art. 75 DPR n. 554/99 anche quella del decreto penale di condanna (TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 16.7.08).

In sostanza, nel caso in cui un soggetto partecipante a gara per l’affidamento di un appalto pubblico fa ricorso alla forma dell’autocertificazione quanto alla dimostrazione del possesso dei prescritti requisiti, esso deve dare conto di tutte le condanne subite perché l’Amministrazione possa effettuare la valutazione della loro rilevanza sull’affidabilità morale e professionale, quindi anche di quelle che non compaiono nel certificato emesso su richiesta, ivi comprese le condanne su richiesta ex art. 444 c.p.p. o per decreto penale, con la conseguenza che la falsa (o omessa) dichiarazione comporta l’esclusione del dichiarante dalla gara o l’annullamento di un’aggiudicazione già pronunciata (TAR Veneto, Sez. I, 6.2.06, n. 286; TAR Palermo, Sez. II, 23.5.05, n. 846; Cons. Stato, Sez. V, 25.11.02, n. 6482).

A ciò si aggiunga che appare dirimente la circostanza per la quale il Modello B che i rappresentanti delle ricorrenti erano chiamate a sottoscrivere ai sensi della normativa richiamata, indicava specificamente che la dichiarazione doveva precisare che non era “…stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile…N.B. Competerà, esclusivamente, alla committente di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto”.

Alla luce di tale ricostruzione, quindi, non appare rilevante neanche quanto illustrato dalle ricorrenti in ordine all’estinzione di ogni effetto penale conseguente al trascorrere del lasso di tempo indicato dalla normativa vigente di cui all’art. 460 c.p.p.

Per quanto illustrato, infatti, la valutazione discrezionale della stazione appaltante non è legata agli effetti penali della condanna in sé o all’estinzione del reato ma all’apprezzabilità dei fatti materiali per i quali il decreto di condanna (o altra sentenza) è stato emesso, ai fini del giudizio di affidabilità morale e professionale che il mero trascorrere del tempo non può intaccare (Cons. Stato, Sez. V, 25.1.03, n. 352; TAR Lazio, Sez. III, 28.7.04, n. 7484; TAR Lombardia, Mi, Sez. III, 7.6.04, n. 2360), come confermato nel provvedimento impugnato, ove è chiaramente indicato che almeno due decreti di condanna si riferivano a violazione delle norme antinfortunistiche dettate nell’interesse della comunità e tali da incidere sull’affidabilità professionale e morale.

Parimenti infondato è anche il terzo motivo del ricorso introduttivo.

Come più volte ribadito dalla giurisprudenza, infatti, l’omessa indicazione nel provvedimento amministrativo del termine di impugnazione e dell’Autorità a cui ricorrere costituisce mera irregolarità, che non incide né sulla validità né sull’efficacia del provvedimento stesso, ma che al più, e nel concorso di significative ulteriori circostanze, può dar luogo alla concessione del beneficio della rimessione in termini (tra tante: Cons. Stato, Sez. VI, 16.5.06, n. 2763; T.S.A.P., 20.5.09, n. 92; TAR Campania, Na, Sez. I, 3.7.08, n. 6817; TAR Piemonte, Sez. II, 3.9.08, n. 1856; TAR Lazio, Lt, 17.1.07, n. 39), nel caso di specie non necessario in quanto le ricorrenti hanno proposto nei termini e davanti all’Autorità giudiziaria competente il loro gravame.

Così pure, per quanto detto in precedenza, non si rileva la mancata allegazione dell’interdittiva prefettizia come causa di violazione dell’art. 3 l.n. 241/90, in quanto la motivazione dell’annullamento in autotutela non era legata all’informativa in esame ma comunque alla falsa dichiarazione in ordine alla sussistenza di condanne penali.

Parimenti deve concludersi in ordine alla lamentata violazione dell’art. 7 l. cit., in quanto, in tema di appalti pubblici, non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto attinente al procedimento di gara la cui conclusione è l’atto di aggiudicazione definitiva, oppure (come nel caso di specie) un provvedimento di revoca (o annullamento) dell’aggiudicazione provvisoria in caso di accertata insussistenza dei requisiti di partecipazione o violazione delle prescrizioni che regolano la stessa gara .

In tema di appalti pubblici, il verbale di aggiudicazione, infatti, è impegnativo nei soli confronti della società aggiudicataria e non anche dell’Amministrazione che ha bandito la gara, la quale è tenuta a svolgere un’ulteriore attività di verifica in ordine alla regolarità della procedura e all’opportunità e convenienza nel quadro dell’interesse pubblico, potendo giungere all’annullamento della gara stessa senza obbligo di particolari motivazioni. E’ quindi legittima la revoca o annullamento dell’aggiudicazione provvisoria giustificati da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegati ad una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma che attiene ancora alla scelta del contraente, in cui la P.A. ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate (TAR Lazio, Sez. II ter, 9.11.09, n. 10991).

Nel caso di specie, inoltre, non è risultato impedito alcun contraddittorio con le imprese, in quanto la motivazione del provvedimento impugnato era inerente alla successiva valutazione di un’autodichiarazione, come esplicitamente prescritto nelle “Modalità di partecipazione” alla gara in esame, e non di documentazione ulteriore.

Passando all’esame dei primi motivi aggiunti, il Collegio rileva la loro inammissibilità.

Con essi, infatti, le ricorrenti chiedono l’annullamento dei provvedimenti ivi indicati relativi all’informativa interdittiva prefettizia, solo allora conosciuta, e dei collegati provvedimenti e rapporti, alcuni ancora indicati come ignoti, che contenevano prognosi sfavorevoli in termini di infiltrazione camorristica a proposito di alcuni soggetti riconducibili alle società in ATI.

Ebbene, come evidenziato in precedenza, l’annullamento dell’aggiudicazione è avvenuto anche per la motivazione contenuta del provvedimento 7 marzo 2008 n. 298/C relativa alla omessa dichiarazione di condanne riportate e non solo sulla sussistenza o sul contenuto di informative prefettizie, sia pur richieste facoltativamente (come evidenziato nel provvedimento in questione ove si specifica che “…data la particolare destinazione dell’immobile oggetto dell’appalto, destinato ad un Organismo internazionale, questo Istituto ha comunque ritenuto opportuno richiedere, per maggiore cautela, la informativa antimafia rispettivamente con nota n. 1842 del 7 novembre 2007…e con nota n. 1965/C del 4 dicembre 2007…”).

Le due doglianze illustrate nei primi motivi aggiunti, invece, si soffermano esclusivamente sul contenuto dell’interdittiva prefettizia impugnata e sulle vicende storiche relative, del tutto inconferenti con la legittimità dell’annullamento disposto, che si regge su un autonomo motivo, legato – si ripete – alla omessa dichiarazione, del tutto avulso dal contenuto dell’interdittiva e del contesto storico cui la stessa si riferisce.

Anche volendo considerare autonomamente la richiesta di annullamento dell’interdittiva in questione – ferma restando l’inammissibilità dei motivi aggiunti nei confronti degli altri provvedimenti indicati in epigrafe alle lettere i),l),m),o) aventi la natura di meri atti endoprocedimentali e neanche individuati tutti dalle ricorrenti – il Collegio osserva che, per quanto dedotto in precedenza, l’eventuale annullamento dell’interdittiva in questione non comporterebbe alcun vantaggio per le ricorrenti nella vicenda connessa all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto quest’ultima si fonda su una motivazione autonoma, idonea da sola a sorreggere la legittimità della determinazione adottata dal Provveditore Regionale.

Si ricorda infatti che lo strumento dei motivi aggiunti, anche dopo la conformazione di cui alla l.n. 20572000, deve sempre riguardare questioni connesse con il ricorso introduttivo.

Ai fini dell’ammissibilità della presentazione di motivi aggiunti a un ricorso pendente, quindi, il concetto di connessione rilevante deve essere riferito all’attitudine dei diversi provvedimenti ad incidere su una medesima situazione di fatto la quale può ritenersi sussistente ove sia ravvisabile l’unicità del rapporto sostanziale, nel senso che le vicende in considerazione corrispondono ad un’unica contestazione e rappresentano episodi di una medesima lesione, quanto meno sotto il profilo teleologico (TAR Puglia, Ba, Sez. III, 29.9.09, n. 2159; Cons. Stato, Sez. V, 19.3.07, n. 1307; Tar Em-Rom, Pr, 9.2.10, n. 46).

Nel caso di specie ciò non accade, in quanto alle ricorrenti è stata formulata una duplice contestazione, ciascuna idonea a legittimare il provvedimento impugnato.

A ciò si aggiunga anche che, per costante giurisprudenza, le informazioni prefettizie rilevanti ai fini della liceità della contrattazione pubblica, cui fanno riferimento l’art. 4 D.L.vo 8 agosto 1994 n. 490 e soprattutto l’art. 10 comma 7 D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 consistono, da un lato, in informazioni tipiche (i cui presupposti sono l’esistenza di provvedimenti giudiziari o di provvedimenti che dispongano le misure di prevenzione) e, dall’altro, in informative atipiche (basate su elementi oggetto di valutazione esclusivamente da parte dell’Autorità amministrativa e costituenti una forma di tutela particolarmente anticipata) ed entrambe le suddette informative sono caratterizzate dalla loro efficacia interdittiva diretta, nel senso che, una volta compiuto l’accertamento di polizia con esito sfavorevole per l’impresa soggetta a verifica, si determina per l’Amministrazione un vincolo assoluto ostativo della stipulazione o dell’approvazione del contratto o, nelle ipotesi eccezionali in cui questo sia già intervenuto, la possibilità di una sua revoca (Tar Sicilia, Pa, Sez. I, 15.2.10, n. 1866 e Sez. II, 8.7.09, n. 1227; Cons. Stato, Sez. VI, 14.4.09, n. 2276; TAR Lazio, Sez. III, 1.7.08, n. 6348; TAR Campania, Na, Sez. I, 30.12.05, n. 20720 e Sez. III, 5.12.07, n. 15777).

In relazione ai secondi motivi aggiunti, il Collegio ritiene di non condividere l’eccezione di tardività degli stessi.

Risulta infatti, dalla documentazione depositata in giudizio, che l’ultima notificazione degli stessi sia stata ricevuta dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli il 27 giugno 2008. Tenendo conto che i 15 giorni successivi “scadevano” il 12 luglio successivo e che tale giornata cadeva di sabato, il termine ultimo per il deposito era quello del 14 luglio 2088, rispettato dalle ricorrenti, dato che, ai sensi dell’art. 155, comma 5, cpc, aggiunto dall’art. 2, comma 1, l. 28.12.05 n. 263 — applicabile anche al processo amministrativo — il termine processuale scadente il sabato deve intendersi “ope legis” prorogato al primo giorno seguente non festivo (Cons. Stato, Sez. VI, 2.10.07, n. 5090; TAR Veneto, Sez. I, 30.12.09, n. 2700).

Si ricorda che in tema di notificazione degli atti amministrativi, il principio secondo il quale gli effetti si producono per il notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario e per il destinatario al momento della ricezione effettiva dell’atto stesso trova applicazione solo con riferimento ai termini già pendenti al momento della notificazione (ad esempio, il termine per impugnare), mentre non è applicabile con riferimento ai termini processuali non ancora pendenti e che iniziano a decorrere proprio dell’atto di notificazione (ad esempio, termine per il deposito del ricorso o termine per l’iscrizione a ruolo); pertanto, in questi ultimi casi il termine processuale comincia a decorrere non già dalla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, ma dal perfezionamento dell’intero procedimento notificatorio (CGARS, 22.6.06, n. 303; Cons. Stato, Sez. V, 7.7.05, n. 3754).

Ne consegue che il termine per il deposito del ricorso (e dei motivi aggiunti) decorre dalla data di consegna dello stesso al destinatario, in quanto la regola del perfezionamento della notificazione per il notificante dal momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario si applica per stabilire la tempestività della notifica dell’atto e non anche ai fini della tempestività del deposito del ricorso (Cons. Stato, Sez. V, 29.3.10, n. 1782 e 16.6.09, n. 878).

Alla luce di quanto illustrato, perciò, non può procedersi alla dichiarazione di tardività dei secondi motivi aggiunti e di improcedibilità del ricorso e dei primi motivi aggiunti, come eccepito dalla società controinteressata.

Passando all’esame di detti secondi motivi aggiunti, si rileva che il primo motivo è infondato, in quanto non sussiste, per quanto sopra illustrato in ordine all’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso e dei primi motivi aggiunti, l’illegittimità derivata lamentata.

Con il secondo motivo aggiunto le ricorrenti insistono nella tesi, già evidenziata nel ricorso introduttivo, secondo la quale la stazione appaltante non aveva tenuto conto dell’estinzione degli effetti penali, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p.

Sul punto non può che rimandarsi a quanto già sopra dedotto, in relazione alla circostanza per la quale la valutazione della stazione appaltante non è legata agli effetti penali ma al fatto originante la condanna in sé considerato, in relazione al giudizio di affidabilità morale e professionale.

Il motivo, quindi, si palesa infondato, così come si palesano infondati i restanti tre motivi, che si limitano a richiamare le argomentazioni spese nel ricorso e nei primi motivi aggiunti.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono in parte essere dichiarati inammissibili e in parte rigettati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^

1) in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe ed in parte lo rigetta;

2) dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti in epigrafe;

3) in parte dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti in epigrafe e in parte li rigetta;

4) condanna le società ricorrenti, in solido, a corrispondere al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Toscana e Umbria, e al Consorzio Etruria s.c.a.r.l. le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge, a favore di ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6457 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. I. Correale
L.T. (Avv. S. Pieri) c/ Comune di Lucca (G. Guarnieri)

1. Art. 14 d. lgs. 22/1997 – Esclusione responsabilità oggettiva del proprietario del sito – Responsabilità solidale dello stesso (con gli autori del danno) – Unicamente laddove accertato il suo dolo o la sua colpa

2. Abbandono dei rifiuti – Comporatmento omissivo o commisivo del proprietario dell’area -Corresponsabilità del proprietario allo smaltimento dei rifiuti

3.Dolo proprietario del sito – Esito di un’ istruttoria insufficiente – Dichiarazione illegittima

1. L’art. 14, comma 3, D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 prevede la responsabilità solidale del proprietario (o del titolare di diritti reali o personali di godimento) dell’area interessata dalla presenza di rifiuti abbandonati nel solo caso in cui la violazione può essergli ascritta a titolo di dolo o colpa, escludendosi la configurabilità di un’ipotesi di responsabilità oggettiva o di posizione, e cioè che il proprietario del sito che ospita rifiuti abbandonati sia chiamato, per ciò solo, a risponderne indipendentemente dalla concreta verifica, da parte della pubblica amministrazione, di una condotta anche semplicemente agevolatrice del fatto illecito del terzo (TAR Toscana, Sez. II, 18.10.07, n. 3279; TAR Campania, Sa, Sez. II, 7.5.09, n. 1826). La norma, infatti, prevede che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 51 e 52, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie e il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati e al recupero delle somme anticipate”.

2. In sostanza, in tema di abbandono dei rifiuti, ai sensi dell’art. 14, comma 3, d.lgs. 22/97., il proprietario dell’area è tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (Cons. Stato, Sez. V, 19.3.09, n. 1612 e 25.8.08, n. 4061).

3. Non possono avere valore, circa la legittimità dell’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti, le conclusioni, dedotte dal Comune di Lucca e presenti nella comunicazione di avvio del procedimento, in ordine alla considerazione che il proprietario del sito sarebbe direttamente imputabile a titolo di dolo perché “…aveva verosimilmente proceduto all’interramento dei rifiuti nel suo terreno allo scopo di riportarlo al livello del piano di campagna facendogli così riacquistare il valore di mercato suo proprio perduto a seguito dell’escavazione di terra”, in quanto tali conclusioni sono frutto di mere congetture e non risultano sorrette almeno da elementi indiziari gravi precisi e concordanti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2370 del 2002, proposto da:

Luschini Tarquinio, rappresentato e difeso dall’avv. Simona Pieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Gattini in Firenze, via Maggio n. 30;

Comune di Lucca, in persona del Sindaco pt., rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Guarnieri, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Cintolesi in Firenze, via Roma 4;

Nencini Maurizio, Cattani Marco, non costituitisi in giudizio;

dell’ordinanza 424 prot. n. 43990 del 31.07.2002 notificata il 10.08.2002 con la quale il Dirigente dell’Ufficio Pianificazione urbanistica e tutela ambientale ordina ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 22/1997 ai Sigg.ri Maurizio Nencini e Tarquinio Luschini in qualità di proprietari dei terreni individuati al N.C.T. del Comune di Lucca foglio 103 con i mappali 443 e 445 di procedere entro 45 giorni dalla notifica del presente atto alla rimozione e smaltimento dei rifiuti interrati nei terreni di proprietà e ripristino dello stato dei luoghi prevista esecuzione di sondaggi tesi ad accertare l’effettiva presenza degli stessi in corrispondenza delle anomalie riscontrate dall’indagine svolta dalla ditta SOING.

di ogni altro atto presupposto o conseguente ancorché di estremi ignoti al ricorrente.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucca, con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1404/2002;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 20 maggio 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 6 novembre 2002 e depositato il successivo 27 novembre, il sig. Luschini evidenziava di essere proprietario di un terreno, sito in Lucca, sul quale, in seguito ad accertamenti avviati su segnalazione di residenti della zona, si riscontrava la presenza di rifiuti interrati derivanti dalla lavorazione di gomma per fabbricazione pneumatici, analoghi ad altri ritrovamenti risalenti al 1996 anche in terreni adiacenti, denominati “area ex Nencini”, ricondotti, a parere dell’ARPAT, a tale tipo di attività imprenditoriale svolta “in loco”da diversi operatori del settore.

Con un prima ordinanza del 1 marzo 2002 – specificava il ricorrente – era imposto ai titolari di due ditte operatrici, poi dichiarate decotte, di procedere alla messa di sicurezza in emergenza, con notificazione della medesima, ex art. 17 d.lgs. n. 22/97 ai due proprietari, tra cui proprio il sig. Luschini.

Seguiva un’ulteriore nota del Comune di Lucca in cui si faceva riferimento ad indagini effettuate da ditta specializzata al fine di valutare l’effettiva superficie interessata dall’interramento, da cui risultava anche la presenza nel sottosuolo di metalli pesanti e fusti metallici con relativi fluidi fuoriusciti.

Il medesimo dirigente comunale, quindi, in data 31 luglio 2002 adottava il provvedimento in epigrafe con il quale, richiamando i presupposti ora sintetizzati, ordinava, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 22/97 anche al sig. Luschini, quale esclusivo proprietario del terreno- oltre che al sig. Maurizio Nencini quale titolare di una delle ditte, la Ital Rubber srl, che aveva sede “in loco” – la rimozione e lo smaltimento di tali rifiuti interrati nonché il ripristino dello stato dei luoghi, previa esecuzione di sondaggi tesi ad accertare l’effettiva presenza degli stessi in corrispondenza delle anomalie riscontrate dall’indagine svolta dalla suddetta ditta specializzata..

Il ricorrente, quindi, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale ordinanza, lamentando quanto segue.

“1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del D.Lgs. 05.02.1997 n. 22. Eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della contraddittorietà tra parti dello stesso provvedimento e della illogicità manifesta”.

Nel caso di specie il coinvolgimento del proprietario prescindeva dall’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, ai sensi del richiamato art. 14 d.lgs. n. 22/97, tenendo conto che nella fattispecie non si era al cospetto di una “discarica abusiva” con abbandono evidente e in superficie di rifiuti ma di un rinvenimento di rifiuti interrati provenienti da specifica lavorazione, come evidenziato anche nelle premesse dello stesso provvedimento impugnato.

“2) Violazione dell’art. 10 D.Lgs. 5.2.1997 n. 22”.

Il provvedimento in esame non considerava la norma in epigrafe, la quale stabilisce che gli oneri di smaltimento dei rifiuti devono essere sopportati da chi li produce o li detiene e tale caratteristica non poteva essere imputata al mero proprietario del terreno.

3) Violazione dell’art. 8 co. 3 del D.M. 25.10.99 n. 471 in relazione all’art. 17 D.Lgs. 22/1997”.

Nel caso di specie non era stato accertato nessun superamento dei limiti di cui al richiamato art. 17.

“4) Violazione dell’art. 18 comma 4 D.M. 25.10.99 n. 471 dell’art. 14 del D.Lgs. 05.02.1997 n. 22 e dell’art. 42 R.D. 267/1942”.

In presenza del fallimento delle ditte che operavano “in loco”, il Comune poteva solo domandare l’ammissione al passivo fallimentare del credito per le spese di smaltimento e non poteva rivolgersi in alcun modo al proprietario dei terreni, non potendosi ricondurre a quest’ultimo la proprietà dei beni del fallito né potendosi identificare i rifiuti nocivi come beni personali esclusi dal fallimento ai sensi dell’art. 46 l. fallimentare.

5) Violazione dell’art. 38 della L. 8 Giugno 1990 n. 142”.

La norma richiamata prevedeva che il Sindaco era competente, quale Ufficiale di Governo, a provvedere alla tutela dell’igiene e della sanità e, in tal senso, nel caso di specie, costui doveva procedere solo nei confronti delle rispettive curatele delle ditte fallite ma mai nei confronti del proprietario (incolpevole) dei terreni.

“6) Eccesso di potere per insufficiente istruttoria. Contraddittorietà tra diverse parti del provvedimenti ed illogicità manifesta”.

Il dirigente firmatario dell’ordinanza impugnata, pur richiamando la riconducibilità dei rifiuti nocivi alle attività delle ditte ivi identificate, aveva disposto l’ordine anche nei confronti del proprietario senza neanche accertare il suo dolo/colpa o se aveva avuto o meno la disponibilità di accedere sull’area concessa in locazione.

Si costituiva in giudizio il Comune di Lucca chiedendo la reiezione del ricorso.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare.

In prossimità della pubblica udienza entrambe le parti costituite depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 20 maggio 2010 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato per quanto dedotto in ordine alla violazione dell’art. 14 d.lgs. n. 22/97, all’epoca applicabile, ed in ordine all’eccesso di potere nelle figure sintomatiche evidenziate con il sesto motivo di ricorso.

Dalla ricostruzione in fatto desumibile dalle premesse del provvedimento impugnato nonché dalla documentazione depositata in giudizio emerge infatti quanto segue.

Da segnalazioni di residenti in zona, erano effettuati saggi sui terreni identificati al Catasto al Foglio 103 mappali 443 e 445 da cui emergeva la presenza di “sfridi della lavorazione della gomma, copertoni e bidoni contenenti gomma solidificata e mescole per produzione gomma”, analoghi al materiale rinvenuto nel 1996 all’interno dell’area “ex Nencini” sulla quale, a suo tempo, avevano operato le ditte Ital Rubber srl, Pneus Lucca srl e La Industriale Gomma srl, poi dichiarate fallite.

Da tali sondaggi traeva origine l’ordinanza dirigenziale comunale del 1 marzo 2002 con la quale i titolari delle prime due ditte sopra richiamate erano diffidati a procedere entro 48 ore alla misura d’emergenza disposta dall’ARPAT. Tale ordinanza era notificata anche ai proprietari dei terreni, tra cui i sig.ri Tarquinio Luschini e Liliana Luschini, ai sensi dell’art. 17, commi 10 e 11, d.lgs. n. 22/97, come ivi esplicitamente indicato. Successivamente, con ordinanza del 17 aprile 2002, il dirigente comunale – nuovamente richiamando la notificazione ex art. 17, commi 10 e 11, d.lgs. n. 22/97 – revocava l’ordinanza precedente nella parte in cui comprendeva la sig.ra Liliana Luschini, che non risultava proprietaria del terreno individuato nel mappale 103.

In seguito, previo avviso di avvio del procedimento, era notificata al sig. Tarquinio Luschini – oltre che al sig. Maurizio Nencini, quale titolare della ex Ital Rubber srl – l’ordinanza impugnata che, però, faceva riferimento esclusivamente all’applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 22/97.

Mentre, infatti, nelle premesse della stessa era richiamato che la precedente notifica al sig. Luschini della suddetta ordinanza 1 marzo 2002 era avvenuta ai sensi dell’art. 17, commi 10 e 11, d.lgs. n. 22/97 quale proprietario del terreno, nel dispositivo si ordinava “…Ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 22/97, non essendo al momento possibile individuare con certezza il responsabile dell’interramento dei rifiuti ai sig.ri…Luschini Tarquinio…in qualità di proprietari dei terreni…la rimozione e smaltimento dei rifiuti interrati nei terreni di proprietà e ripristino dello stato dei luoghi, previa esecuzione di sondaggi tesi ad accertare l’effettiva presenza degli stessi in corrispondenza delle anomalie riscontrate dall’indagine svolta dalla ditta SOING e meglio evidenziate nella allegata planimetria”.

Come si nota, l’ordine ai proprietari, tra cui il sig. Luschini, è stato rivolto “…non essendo al momento possibile individuare con certezza il responsabile dell’interramento dei rifiuti”.

Lo stesso ordine di provvedere specificava poi che si riteneva necessaria l’esecuzione di ulteriori sondaggi “…tesi ad accertare l’effettiva presenza degli stessi in corrispondenza delle anomalie riscontrate dall’indagine svolta”.

Tali anomalie erano indicate, nelle premesse, nella presenza di “…alti valori di conducibilità elettrica e caricabilità, anomalie imputabili alla presenza nel sottosuolo di metalli pesanti (zinco) e/o fusti metallici e/o fluidi fuoriusciti dai suddetti fusti la cui natura fisico-chimica non è al momento determinata…”.

Il Collegio non può non osservare, in proposito, che l’ordinanza ex art. 14 d.lgs. n. 22/97 è stata disposta nei confronti del ricorrente quale proprietario del terreno, in assenza di presupposti di ordine soggettivo (laddove è specificato: “pur non essendo possibile individuare con certezza il responsabile dell’interramento”) e oggettivo (laddove è specificato che era riscontrata la necessità di ulteriori sondaggi – oltretutto posti a carico dei proprietari – “tesi ad accertare l’effettiva presenza degli stessi): in sostanza, il dirigente comunale ha emesso l’ordinanza ex art. 14 d.lgs. cit. pur non avendo individuato con certezza il responsabile e senza avere neanche la certezza dell’effettiva presenza dei rifiuti che potevano originare la presenza delle riscontrate anomalie.

In proposito, questo Tribunale ha però già ricordato che l’art. 14, comma 3, D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 prevede la responsabilità solidale del proprietario (o del titolare di diritti reali o personali di godimento) dell’area interessata dalla presenza di rifiuti abbandonati nel solo caso in cui la violazione può essergli ascritta a titolo di dolo o colpa, escludendosi la configurabilità di un’ipotesi di responsabilità oggettiva o di posizione, e cioè che il proprietario del sito che ospita rifiuti abbandonati sia chiamato, per ciò solo, a risponderne indipendentemente dalla concreta verifica, da parte della Pubblica amministrazione, di una condotta anche semplicemente agevolatrice del fatto illecito del terzo (TAR Toscana, Sez. II, 18.10.07, n. 3279; TAR Campania, Sa, Sez. II, 7.5.09, n. 1826).

La norma, infatti, prevede che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 51 e 52, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie e il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati e al recupero delle somme anticipate”.

In sostanza, in tema di abbandono dei rifiuti, ai sensi dell’art. 14, comma 3, d.lgs. cit., il proprietario dell’area è tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (Cons. Stato, Sez. V, 19.3.09, n. 1612 e 25.8.08, n. 4061).

Nel caso di specie, quindi, in presenza di dubbi sulla stessa consistenza e presenza dei rifiuti e sull’asserita incertezza sulla responsabilità dell’abbandono, è illegittima l’ordinanza impugnata adottata ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 22/97 (“ratione temporis” applicabile), in quanto non è richiamata nella stessa alcuna circostanza idonea a pervenire alla conclusione per cui il proprietario sia corresponsabile a titolo di dolo o colpa.

Né può avere valore sulla legittimità dell’atto quanto espresso nelle sue difese dal Comune di Lucca in ordine alla posizione sul livello di campagna del terreno in questione, perché tale argomentazione non era presente nella comunicazione di avvio del procedimento né nel provvedimento impugnato, ovvero in ordine alla considerazione che il ricorrente sarebbe direttamente imputabile a titolo di dolo perché “…aveva verosimilmente proceduto all’interramento dei rifiuti nel suo terreno allo scopo di riportarlo al livello del piano di campagna facendogli così riacquistare il valore di mercato suo proprio perduto a seguito dell’escavazione di terra” (pag. 10 memoria per l’udienza), in quanto tali conclusioni sono frutto di mere congetture e non risultano sorrette almeno da elementi indiziari gravi precisi e concordanti.

Lo stesso Comune conferma tale conclusione laddove, in relazione alle censure rivolte avverso la mancata insinuazione nel passivo fallimentare, afferma che”L’impossibilità di individuare con certezza i responsabili dell’inquinamento preclude al Comune di Lucca la possibilità di insinuarsi al passivo della procedura fallimentare in corso”: se, infatti, era impossibile individuare con certezza i responsabili, non era possibile adottare già un ordinanza ex art. 14 d.lgs. cit. che i responsabili vuole invece già riconosciuti.

Né il fatto che il ricorrente non abbia prodotto osservazioni alla comunicazione di avvio del procedimento è elemento che può attestare la sua responsabilità, come invece pure affermato dal Comune nelle sue difese.

Fondate sono anche le censure che individuano contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Risulta infatti che la precedente ordinanza del 1 marzo 2002, richiamata anche nelle premesse del provvedimento impugnato, sia stata notificata al proprietario solo ai sensi dell’art. 17, commi 10 e 11, d.lgs. – evidentemente in relazione all’onere reale derivante dall’intervento di eventuale bonifica – mentre, immotivatamente, il provvedimento impugnato coinvolge il ricorrente ai sensi dell’art. 14 cit., relativo all’abbandono incontrollato di rifiuti e non alla bonifica dei suoli.

Ala luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto per quanto dedotto nel primo e sesto motivo, con assorbimento di quanto dedotto nei restanti motivi e, per l’effetto, l’ordinanza impugnata deve essere annullata nella parte in cui dispone nei confronti del ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Lucca a corrispondere al ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 2.500,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 20 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6451 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. I. Correale
S.I.E. (Avv.ti F. Dello Sbarba e N. Baldi) c/ Comune di San Giuliano Terme
(Avv. A. Fanelli), A.R.P.A.T. (Avv. S. Coco), ed altri.

1. Responsabilità per abbandono di rifiuti – Acquiescenza alla prima ordinanza – Impugnazione per carenza di potere della seconda ordinanza – Inammissibilità impugnazione

2. Responsabilità per abbandono di rifiuti – Acquiescenza alla prima ordinanza – Impugnazione per difetto di motivazione della seconda ordinanza – Inammissibilità impugnazione

3. Area interessata da deposito abusivo – Ordinanza di rimozione di rifiuti – Competenza del dirigente dell’ufficio tecnico comunale.

1. Ogni contestazione in ordine alla responsabilità di un soggetto individuato, in un’ordinanza comunale, quale responsabile dell’ abbandono di rifiuti, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 22/97 applicabile “ratione temporis”, deve essere tempestivamente proposta avverso il suddetto provvedimento e che la sua impugnazione in un momento successivo, ovvero avverso una seconda ordinanza, si palesa tardiva, considerato che vi è stata l’acquiscienza dello stesso soggetto alla prima ordinanza, che ugualmente, lo individuava quale (cor)responsabile dell’abbandono dei rifiuti.

2. Altresì inammissibile per mancata impugnazione nei termini di legge si palesa il ricorso per difetto di motivazione, con il quale un soggetto contesta la propria responsabilità per l’abbandono di rifiuti, ritenendo tale abbandono risalente nel tempo ad un periodo precedente il suo acquisto del terreno, se tali censure – come sopra illustrato al punto 1 – sono proposte avverso una seconda ordinanza, che richiama integralmente il contenuto di una prima precedente ordinanza, nei confronti della quale il soggetto abbia manifestato acquiescenza (…) La carenza di motivazione di un provvedimento che ne richiama altro “per relationem” è riscontrabile solo ove il ricorrente dimostri che l’Autorità emanante non gli ha consentito di prendere visione dell’atto richiamato (Cons. Stato, Sez. VI, 18.1.10, n. 115 e Sez. IV, 24.12.07, n. 6653)

3. La giurisprudenza prevalente, con cui il Collegio concorda, ha da tempo chiarito che ai sensi dell’art. 14 D.L.vo n.22/97 (ora art. 192 D.L.vo n. 152/06 che ha diversamente “ripristinato” espressamente la competenza del sindaco), la competenza ad emettere l’ordinanza di rimozione dei rifiuti in un’area interessata da deposito abusivo spetta al dirigente dell’ufficio tecnico comunale e non al sindaco.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 340 del 2003, proposto da:

Soc. Immobiliare Elsana (S.I.E.) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Dello Sbarba e Neri Baldi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via della Cernaia n. 31;

– Comune di San Giuliano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Fanelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
– Provincia di Pisa, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Antonietta Antoniani e Silvia Salvini, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaella Poggianti in Firenze, via degli Artisti 8/B;
– A.R.P.A.T. Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Coco, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via
– Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

1) quanto al ricorso:

del provvedimento del Dirigente del Settore Governo del Territorio- Servizio Ambiente del Comune di San Giuliano Terme(PI) 20 Dicembre 2002 prot. n. 48393, recante ad oggetto”Discarica abusiva area ex Ecosider in frazione Madonna dell’Acqua”, notificato a mezzo Messo Comunale il 30 Dicembre 2002, e di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente, ivi compreso il provvedimento del suddetto Dirigente n. 2 del 26.3.2002 e le note e i verbali della Polizia Provinciale di Pisa e dell’A.R.P.A.T. – Dipartimento prov. di Pisa citati nei predetti provvedimenti comunali;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 16/12/2003;

della nota comunale n. 39189 del 31 ottobre 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Giuliano Terme, della Provincia di Pisa e dell’A.R.P.A.T., con la relativa documentazione;

Visti i motivi aggiunti, con l’ulteriore documentazione;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 20 maggio 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 18 febbraio 2003 e depositato il successivo 27 febbraio, la società indicata in epigrafe chiedeva l’annullamento dei provvedimento 20 dicembre 2002, con il quale il Dirigente competente del Comune di San Giuliano Terme, richiamando una precedente ordinanza del 26 marzo 2002 – pure oggetto di gravame – con cui le si ordinava di rimuovere ed avviare a recupero o smaltimento i rifiuti presenti nell’area di sua proprietà e di conferirli in siti idonei autorizzati, comunicava che l’Amministrazione comunale, quale nuova custode dell’area in questione, avrebbe proceduto all’esecuzione d’ufficio di ogni operazione necessaria alla messa in sicurezza e bonifica dell’area menzionata, con successivo addebito delle spese alla stessa ricorrente, in considerazione dell’urgenza di provvedere nel frattempo riscontrata.

La ricorrente quindi, richiamando i presupposti di fatto della vicenda, lamentava quanto segue.

“I. Violazione dell’art. 14, 3° comma del D.Lg.vo n. 22 del 5 febbraio 1997. Carenza di potere, nullità assoluta”.

La disposizione legislativa in esame individuava il sindaco come competente ad emettere il provvedimento relativo ad operazioni in tema di smaltimento di rifiuti e non il Dirigente comunale.

“II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, 1° e 3° comma D.Lg.vo n. 22 del 5 febbraio 1997 sotto altro profilo. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti”.

Il provvedimento impugnato aveva integralmente mutato il proprio oggetto rispetto all’atto del 26 marzo 2002 che lo aveva preceduto, in quanto quest’ultimo faceva riferimento all’abbandono di rifiuti mentre l’altro richiamava un generico inquinamento nel suolo. In più non risultava rispettata la corretta sequenza procedimentale, poiché il Comune avrebbe dovuto far precedere il provvedimento impugnato da un’ordinanza rivolta al privato di compimento delle opere analiticamente individuate e solo dopo l’inutile decorrenza del termine assegnato avrebbe potuto procedere all’esecuzione d’ufficio.

“III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, 3° comma D.Lg.vo n. 22/97 sotto ulteriore profilo. Violazione art. 3 l. 241/90. Difetto di motivazione. Manifesta ingiustizia”.

L’abbandono dei rifiuti risaliva almeno al 1992 – data in cui venne accertato, con conseguente sequestro del terreno – ma non ne era mai seguita alcuna indagine del Comune per individuare i responsabili o quanto meno i proprietari del tempo precedenti alla ricorrente, che aveva acquistato i terreni solo nel 1999.

“IV. Violazione dell’art. 3 l. 241/90. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e incongruenza”.

Il provvedimento impugnato riportava soltanto alcune parti della nota ARPAT su cui trae fondamento, senza consentire così di comprendere le esatte modalità con le quali erano state svolte le relative indagini e richiamando genericamente l’urgenza di provvedere alla messa in sicurezza dell’area, senza considerare il lungo tempo trascorso dal 1992.

“V. Violazione dell’art. 17 dal 2° all’11° comma D.Lg.vo n. 22 del 1997. Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria. Violazione del principio del giusto procedimento.”

La ricorrente richiamava l’”iter” che la norma in esame prevede per le attività di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale, che prevede una previa diffida al privato e solo in caso di omissione l’esecuzione d’ufficio, con l’indicazione dei relativi oneri economici.

La società ricorrente, infine, formulava anche domanda di risarcimento del danno, con riserva di specifica in corso di causa.

Si costituivano in giudizio il Comune di San Giuliano Terme, la Provincia di Pisa e l’ARPAT, rilevando l’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso.

Con motivi aggiunti, notificati il 2 dicembre 2003 e depositati il successivo 16 dicembre, la società ricorrente chiedeva anche l’annullamento della nota del 31 ottobre 2003 con la quale il Comune di San Giuliano Terme le aveva comunicato le operazioni per la bonifica già avviate ed in corso di attuazione, le fasi ancora da attuare, i costi sostenuti e gli ulteriori presunti costi futuri.

In particolare, la S.I.E. srl lamentava quanto segue.

“I. Violazione dell’art. 14, 3° comma del D.Lg.vo n. 22 del 5 febbraio 1997. Carenza di potere, nullità assoluta”.

La ricorrente riprendeva sostanzialmente il primo motivo del ricorso introduttivo, evidenziando la competenza del sindaco ad adottare anche tale ulteriore provvedimento impugnato.

“II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, 1° e 3° comma D.Lg.vo n. 22 del 5 febbraio 1997 sotto altro profilo. Violazione art. 3 l. 241/90. Difetto di motivazione. Manifesta ingiustizia”.

Non risultavano accertamenti specifici del Comune in ordine all’individuazione dei responsabili della situazione di abbandono di rifiuti, risalente al 1992, come già evidenziato anche nel secondo motivo del ricorso introduttivo.

“III. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 9 e 10 della l. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria”.

La società ricorrente non era stata mai edotta dell’inizio e delle fasi del procedimento sfociato nell’ultimo provvedimento impugnato.

“IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90; eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo.”.

I costi indicati erano privi di qualsiasi giustificazione documentale e documentata, alcuni apparivano riferiti a lavori allo stato non esistenti, il Comune non aveva considerato che era stato nominato custode giudiziario dell’area, con conseguente esclusiva responsabilità.

In prossimità della pubblica udienza, tutte le parti costituite depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

In particolare, il Comune di San Giuliano Terme eccepiva, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota dirigenziale del 26 marzo 2002, di cui il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo costituiva mero atto esecutivo.

Analoga eccezione proponeva la Provincia di Pisa, evidenziandola sotto un profilo di tardività dell’impugnazione della suddetta nota del 26 marzo 2002.

L’ARPAT, invece, insistendo nell’evidenziare che il suo apporto nel procedimento era stato di esclusivo contenuto tecnico, lamentava come “erroneo ed offensivo quanto affermato alle pagg. 7 e 8 del ricorso secondo cui ’…gli interventi e le indagini dell’ARPAT che hanno condotto alla nota comunale 20.12.2002 sono stati effettuati, presumibilmente nel mese di Ottobre 2002, in modo del tutto irregolare, in quanto, tra l’altro, non preannunciati ai rappresentanti della Società, non eseguiti nelle forme di legge e svolti in assenza dei suddetti rappresentanti: al punto tale che sarebbe persino possibile ipotizzare ripetute violazioni di domicilio e reati analoghi e da destare gravi ed oggettive incertezze sulla localizzazione ed entità dei prelievi di materiali’

L’ARPAT chiedeva quindi l’espunzione di tali ritenute temerarie affermazioni

La società ricorrente, dal canto suo, richiamando le precedenti difese, insisteva nella richiesta risarcitoria, quantificando in euro 432.000,00 il danno subito.

Alla pubblica udienza del 20 maggio 2010 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, anche alla luce delle eccezioni delle parti intimate, ritiene necessario evidenziare i presupposti di fatto su cui si fonda la disposizione di cui alla determinazione dirigenziale del 20 dicembre 2002 impugnata con il ricorso introduttivo.

Ebbene, tale determinazione fa esplicito riferimento al provvedimento dirigenziale n. 2/2002 del 26 marzo 2002.

Tale determinazione dirigenziale, a sua volta notificata il 2 aprile 2002, faceva riferimento ad una nota della Polizia Provinciale con la quale erano identificati, nelle particelle catastali n. 145 e 127 UTE Pisa di proprietà della S.I.E.-Società Immobiliare Elsana srl, diversi materiali abbandonati.

Il dirigente firmatario del provvedimento specificava che quanto sopra costituiva violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 22/97, che vietava l’abbandono di rifiuti sul suolo e nel suolo, ed ordinava alla società ricorrente, previo dissequestro da parte dell’A.G., di procedere alla rimozione, all’avvio al recupero o allo smaltimento dei rifiuti presenti nell’area e ripristino dello stato originario, conferendo i rifiuti nei siti di smaltimento specificatamente autorizzati.

Come si nota, è indubbio che già con questo provvedimento il dirigente comunale imponeva al proprietario dell’area, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. cit., di procedere alle operazioni ivi descritte, ritenendo evidentemente lo stesso (cor)responsabile dell’abbandono.

Per contestare tale conclusione, quindi, la società ricorrente avrebbe dovuto chiedere l’annullamento di tale ordinanza nei termini di decadenza dalla data della sua notificazione.

Invece, risulta che la stessa abbia prestato acquiescenza all’ordine del dirigente comunale, dato che – lungi dal proporre gravame nei termini, pure correttamente indicati ex art. 3, comma 4, l.n. 241/90 – con istanza del 17 luglio 2002 chiedeva il dissequestro dell’area alla Procura della Repubblica di Pisa, manifestando interesse a “…procedere alla bonifica dell’area e…intende provvedervi come prescritto nell’ordinanza 26.03.2002…”. Inoltre, a conferma della prestata acquiescenza, il Collegio rileva che la stessa ricorrente, con note del 1 ottobre 2002 e del 3 dicembre 2002, richiedeva al Comune una proroga relativa al suddetto provvedimento, senza alcuna doglianza in ordine al contenuto dello stesso.

Ne consegue, quindi, che ogni contestazione in ordine alla responsabilità della società ricorrente per il riscontrato abbandono, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 22/97 applicabile “ratione temporis”, doveva essere tempestivamente proposta avverso il suddetto provvedimento del 26 marzo 2002 e che la sua impugnazione nell’epigrafe del presente ricorso introduttivo si palesa tardiva, considerato che risulta notificato solo in data 18 febbraio 2003.

Chiarito ciò, seguendo l’ordine dei motivi, il Collegio rileva che il primo motivo (di ricorso e dei motivi aggiunti), che richiama la ritenuta incompetenza dirigenziale, irricevibile per tardività in relazione all’ordinanza 26 marzo 2002, è infondato comunque per quel che riguarda la determinazione dirigenziale del 20 dicembre 2002, avuto riguardo alla legge vigente alla data di adozione dei provvedimenti.

La giurisprudenza prevalente, con cui il Collegio concorda, ha infatti da tempo chiarito che ai sensi dell’art. 14 D.L.vo n.22/97 (ora art. 192 D.L.vo n. 152/06 che ha diversamente “ripristinato” espressamente la competenza del sindaco), la competenza ad emettere l’ordinanza di rimozione dei rifiuti in un’area interessata da deposito abusivo spetta al dirigente dell’ufficio tecnico comunale e non al sindaco. Ciò perché la lettura della disposizione di cui al 3º comma dell’art. 14 d.leg. n. 22 del 1997, che attribuisce al sindaco la possibilità di emanare ordinanze di ripristino dello stato dei luoghi, deve infatti tenere in considerazione l’art. 107, co. 5, TUEL secondo cui le disposizioni che conferiscono agli organi di governo del comune e della provincia «l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti (Cons. Stato, Sez. V, 12.6.09, n. 3765; TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 10.6.09, n. 3942; TAR Abruzzo, Pe, 31.3.09, n. 197; T.A.R. Basilicata 18.9.03 n. 878; T.A.R. Campania, Na, Sez. I, 12.6.03 n. 1291; T.A.R. Lombardia, Bs, 25.09.01 n. 792cfr. anche Cass., Sez. III,15.6.06).

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente lamenta che il provvedimento del 20 dicembre 2002 avrebbe integralmente mutato il proprio oggetto rispetto all’ordinanza del 26 marzo 2002, facendo generico riferimento ad inquinamento “nel” suolo, mai prima prospettato.

Sul punto il Collegio osserva, in primo luogo, che dal tenore di tale censura si evince che la stessa ricorrente riconosce il rapporto di consequenzialità che lega i due provvedimenti. Inoltre, non si riscontra tale mutamento di oggetto.

L’ordinanza del 26 marzo 2002, infatti, elenca i rifiuti rinvenuti e specifica anche di ritenere applicabile l’art. 14 d.lgs. n. 22/97 “…che vieta l’abbandono di rifiuti sul suolo e nel suolo”.

Il provvedimento del 20 dicembre 2002, richiamando la precedente ordinanza del 26 marzo e le successive richieste di proroga, evidentemente fa riferimento integrale al suo contenuto, senza richiamare situazioni di inquinamento “nel suolo” – comunque evidenziate nella precedente ordinanza – diverse da quelle già considerate.

Le opere da compiere, quindi, erano quelle già descritte nell’ordinanza del 26 marzo 2002 e non era necessaria una nuova elencazione, limitandosi il provvedimento del dicembre a prospettare l’esecuzione d’ufficio della messa in sicurezza e bonifica.

Inammissibile per mancata impugnazione nei termini di legge si palesa invece il terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente contesta in sostanza la sua responsabilità nell’abbandono dei rifiuti, ritenendolo risalente nel tempo a periodo precedente il suo acquisto del terreno, perché tali censure – come sopra illustrato – dovevano essere illustrate proponendo nei termini gravame avverso l’ordinanza n. 2/2002 che applicava nei confronti della ricorrente la disposizione di cui all’art. 14, comma 3, d.lgs. n. 22/97.

Infondato è poi il quanto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta che il provvedimento del dicembre 2002 sia motivato in misura non sufficiente, limitandosi a richiamare solo parti delle nota Arpat ivi evidenziata.

Il Collegio, in merito, osserva che il provvedimento appare correttamente motivato “per relationem” con il riferimento alla nota Arpat in questione, la quale poteva essere richiesta in copia dalla società ricorrente se riteneva necessaria la sua lettura integrale.

Infatti la carenza di motivazione di un provvedimento che ne richiama altro “per relationem” è riscontrabile solo ove il ricorrente dimostri che l’Autorità emanante non gli ha consentito di prendere visione dell’atto richiamato (Cons. Stato, Sez. VI, 18.1.10, n. 115 e Sez. IV, 24.12.07, n. 6653), circostanza, questa, non avvenuta nel caso di specie.

Infondato, infine, è anche il quinto motivo di ricorso, in quanto il contenuto del provvedimento impugnato assume proprio la veste di una diffida, in quanto nello stesso è specificato che la ricorrente poteva subentrare nella prosecuzione dei lavori, con la conseguenza che la stessa poteva eseguire i lavori di messa in sicurezza e bonifica anche immediatamente ed autonomamente.

Passando all’esame dei motivi aggiunti, considerando che il primo relativo all’incompetenza del sindaco è stato già sopra esaminato, il Collegio rileva nuovamente l’inammissibilità per mancata impugnazione di atto presupposto del secondo motivo aggiunto, in quanto ogni censura avverso la ritenuta riconducibilità alla ricorrente dell’abbandono dei rifiuti doveva essere svolta impugnando nei termini il provvedimento n. 2/2002 del 26 marzo 2002 che identificava la sua responsabilità.

Infondato è invece il terzo motivo aggiunto, in quanto il provvedimento impugnato, limitandosi ad elencare le spese sostenute e sostenende, si inquadrava nella sequenza procedimentale iniziata il 26 marzo 2002 e proseguita il 20 dicembre 2002, ben nota alla ricorrente.

Infondato è anche l’ultimo motivo aggiunto, in quanto la mancanza di specificazione dei costi ivi indicati era facilmente superabile dalla stessa ricorrente, tenendo conto che la nota in questione costituiva una mera elencazione e non aveva contenuto direttamente lesivo e precettivo e, comunque, in calce alla stessa era specificato che “Restiamo a disposizione per qualsiasi chiarimento riteniate necessario, facendo presente che ogni atto inerente la questione in oggetto è consultabile presso questa Amministrazione, previo preavviso”.

In relazione alla richiesta dell’ARPAT di espunzione di espressioni ritenute “erronee ed offensive”, secondo quanto riportato in narrativa, il Collegio non ritiene di provvedere in tal senso, in quanto la censura in ordine alla irregolarità formale delle indagini effettuate, per mancato contraddittorio con la parte interessata, rientra nella normale dialettica processuale in un giudizio di legittimità mentre l’accenno alla commissione di reati è formulato solo in maniera dubitativa e ipotetica, per cui si ritiene che anche tali affermazioni possano rientrare in un quadro ricostruttivo che rientra nelle tollerabili modalità di illustrazione delle proprie tesi difensive.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono in parte essere dichiarati inammissibili per mancata tempestiva impugnazione di atto presupposto ed in parte rigettati.

Di conseguenza, anche la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ dichiara il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe in parte inammissibili ed in parte li rigetta.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna la società ricorrente a corrispondere al Comune di San Giuliano Terme, alla Provincia di Pisa e all’ARPAT-Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge, per ciascuno di essi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 20 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6453 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. I. Correale
TM.E. s.p.a. (Avv.ti A. Bianchi e A. Fantappié) c/ Ministero dell’Interno,
Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio, Ministero della Salute,
Ministero per le Attivita’ Produttive (Avv. St.), Comune di Pietrasanta
(Avv.ti T. Galletto, M. Dalle Luche e M. Orzalesi)

1. Art. 50, c. 5 TUEL – Tutela salute pubblica – Sospensione immediata attività di termocombustione

2. Art. 10, c. 1, d.p.r.203/88 – Sospensione intero impianto

1. Nel caso di specie, quindi, pur potendosi invocare l’applicazione della norma dell’art. 54 TUEL, se ne sussistevano i presupposti, il Collegio rileva che comunque l’ordinanza adottata dal Sindaco si fondava su un’emergenza di igiene e salute pubblica riscontrata in sede locale e la disposta sospensione immediata dell’attività di termo combustione dei rifiuti, per 15 giorni, serviva proprio ad evitare il dilagare dell’inquinamento e tutelare immediatamente la salute pubblica, ai sensi dell’art. 50, comma 5, del TUEL (…) Il Collegio, in merito, osserva che, sotto il profilo formale invocato, la qualificazione degli atti amministrativi deve essere effettuata con esclusivo riferimento al loro effettivo contenuto sostanziale ed indipendentemente dalla loro connotazione formale, essendo irrilevante il “nomen juris” adottato dall’Amministrazione (Tar Em.Rom. Pr, 9.5.01, n. 301 e, di questa Sezione, 14.5.98, n. 395). In sostanza, la verifica in sede giurisdizionale della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo non può essere ancorata al mero elemento letterale costituito dalla norma richiamata nel relativo provvedimento – non potendosi “a contrario” ritenersi legittimato il potere, in assenza dei presupposti di fatto e di diritto, dal mero richiamo alla norma astrattamente presa a riferimento – me deve essere fondata sulla verifica degli elementi sostanziali previsti dall’ordinamento.

2. L’art. 10, comma 1, del d.p.r. n. 203 del 1988 è invocabile solo nell’ipotesi di sospensione dell’intero impianto e non di una sola linea.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2269 del 2003, proposto da:

TM.E. S.p.A.-Termomeccanica Ecologia, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con il Consorzio Etruria scarl e T.E.V. S.p.A.- Termo Energia Versilia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alberto Bianchi e Andrea Fantappie’, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, piazza S. Spirito, 10;

– Ministero dell’Interno, Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio, Ministero della Salute, Ministero per le Attivita’ Produttive, in persona dei rispetti Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
– Comune di Pietrasanta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Tommaso Galletto, Massimo Dalle Luche e Marco Orzalesi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Fanfani in Firenze, via Pellicceria, 8;
– Provincia di Lucca, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora, 14;
– Azienda U.S.L. n. 12 Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Erminio Venture e Paolo Sandiford, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Pier Capponi, 41;
– Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
– A.R.P.A.T. Azienda Reg. Protezione Ambientale della Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

–
–

dell’ordinanza del Sindaco di Pietrasanta del 1° ottobre 2003 che ha ingiunto a TEV S.p.A. la sospensione cautelativa dell’attività di termocombustione dei rifiuti nell’impianto di Falascia per 15 giorni a decorrere dal termine di campionamenti in corso alla data del 1° ottobre 2003;

– dell’ordinanza del Dirigente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca – Servizio Ambiente – U.O. Tutela delle Acque- Aria – Inquinamento Acustico – V.I.A. del 17 ottobre 2003 nella quale vengono imposti ulteriori interventi e pre
– della determinazione n. 229 del 21 ottobre 2003 del Dirigente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca – Servizio Ambiente – U.O. Tutela delle Acque- Aria – Inquinamento Acustico – – V.I.A. nella sola parte in cui consente la ges
– della nota del Dirigente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca – Servizio Ambiente – U.O. Tutela delle Acque- Aria – Inquinamento Acustico- V.I.A. con cui si è comunicato a TEV che per verifica dei valori limite di emissioni i
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso,

nonché per il risarcimento del danno ingiusto, ex art 35 del D.Lgs 80/98 come modificato dall’art. 7 della l. 205/2000 cagionato alle ricorrenti dal Comune di Pietrasanta, dalla Provincia di Lucca, dall’Azienda USL 12 della Versilia.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, Ministero dell’Ambiente e Tutela Territorio, Ministero della Salute e Ministero per le Attivita’ Produttive, del Comune di Pietrasanta, della Provincia di Lucca e dell’Azienda U.S.L. n. 12 Versilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 giugno 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 3 dicembre 2003 e depositato il successivo 11 dicembre, le società indicate in epigrafe chiedevano l’annullamento – nonché il conseguente risarcimento del danno – dei provvedimenti pure indicati in epigrafe, relativi alla sospensione e successiva limitata riattivazione dell’autorizzazione all’esercizio di un impianto di termocombustione in località Falascaia nel Comune di Pietrasanta.

Ripercorrendo il complesso ”iter” procedimentale che aveva portato al rilascio dell’autorizzazione in questione e ricordando la pendenza di altri ricorsi avanti a questo Tribunale avverso provvedimenti relativi alle modalità di gestione dell’impianto, la società ricorrente lamentava quanto segue.

“I. Incompetenza; violazione e falsa applicazione di legge: artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000; art. 117 del d.lgs. 112 del 1998; art. 217 del r.d. 1265 del 1934; d.p.r. 203 del 24 maggio 1988 e successive modificazioni ed integrazioni; d.m. 503/97; violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi generali di buona amministrazione e di legalità. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità, sviamento, ingiustizia manifesta”.

In riferimento all’ordinanza sindacale del 1 ottobre 2003 che aveva ingiunto la sospensione cautelativa dell’attività di termocombustione dei rifiuti per 15 giorni a decorrere dal termine di campionamenti in corso alla stessa data, le ricorrenti evidenziavano che in essa era richiamato il solo art. 50 del TUEL, che si riferisce ad emergenze a carattere esclusivamente locale, ma se vi fosse stato reale pericolo in base alle risultanze delle analisi dell’ARPAT prese a fondamento, l’emergenza ambientale avrebbe dovuto riguardare l’intera Versilia, con conseguente superamento di ambito locale ed eventuale applicazione dell’art. 54 TUEL, invece non richiamato. Né era applicabile l’art. 217 r.d. n. 1265/34, in quanto la sospensione in tal caso doveva essere preceduta da un invito all’interessato a predisporre le opportune cautele.

Nel caso di specie, comunque, non sussistevano i presupposti per l’adozione di un’ordinanza “extra ordinem”, in quanto esistevano strumenti ordinari che il Sindaco poteva adottare, quali la preventiva indicazione di rimedi specifici – poi adottati effettivamente – idonei a superare la situazione di asserita emergenza.

“II. Violazione e falsa applicazione: delle direttive CEE 80/779, 827884 e 85/203; del d.p.r. 203 del 24 maggio 1988 e successive modificazioni ed integrazioni; del d.lgs. n. 22 del 1997; del d.m. 503/97; della legge Regione Toscana n. 25 del 1998; della delibera G.R. 23 novembre 1998, n. 1447, della legge regionale 5 maggio 1994 n. 33; eccesso di potere per falso presupposto di diritto, illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione, art. 97 Cost., e dei principi di legalità e efficacia dell’azione amministrativa, carenza e difetto di motivazione, art. 1 e 3 l. 241/90”.

L’Amministrazione provinciale non aveva fatto precedere la sospensione da una diffida, ai sensi della normativa in epigrafe, e non aveva considerato che, nel settembre 2003, i valori di diossina erano anche più bassi di quelli ammessi per inceneritori ancora in esercizio sul territorio nazionale.

Inoltre, l’impianto era stato sperimentato a CDR nel corso del 2002, senza sforamento di limiti, aveva funzionato a biomasse fino al 5 agosto 2003, dal 6 settembre 2003 era stato gestito esclusivamente a CDR, il prelevamento di campioni, da cui aveva avuto origine la sospensione, era stato effettuato in date 9 e 10 settembre 2003, ancora durante la fase di messa a regime a CDR, per cui si doveva attendere il normale periodo di taratura prima di adottare eventuali sanzioni.

“III. Violazione e falsa applicazione: del d.p.r. 203 del 24 maggio 1988 e successive modificazioni ed integrazioni; del d.lgs. n. 22 del 1997; del d.m. 503/97; della legge Regione Toscana n. 25 del 1998; della delibera G.R. 23 novembre 1998, n. 1447, della legge regionale 5 maggio 1994 n. 33; eccesso di potere per falso presupposto di diritto, illogicità, irrazionalità, contraddittorietà fra atti. Violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione, art. 97 Cost., e dei principi di legalità e efficacia dell’azione amministrativa, carenza e difetto di motivazione, art. 1 e 3 l. 241/90”.

Secondo le ricorrenti l’ordinanza del dirigente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca del 17 ottobre 2003, con cui erano imposti ulteriori interventi e prescrizioni, era contraddittoria rispetto alla comunicazione della stessa Provincia del giorno precedente secondo cui l’atto di sospensione aveva validità fino alle ore 24.00 del 17 ottobre 2003 e, comunque, un ulteriore blocco dell’impianto poteva disporsi solo mediante un provvedimento espresso di proroga dell’efficacia della sospensione dell’autorizzazione all’esercizio e non mediante una diffida ad adempiere a prescrizioni in origine non richieste, come effettuato invece dalla Provincia.

Inoltre, il precedente atto di sospensione dell’autorizzazione del 1 ottobre 2003 prevedeva solo la necessità di inviare una relazione e non di concordare il programma con ARPAT e USL n. 12 ai fini del riavvio dell’impianto, come invece attestato nella diffida del 17 ottobre 2003, preceduta il giorno prima da un sopralluogo in cui non era stata richiesta alcuna documentazione integrativa.

“IV. Violazione e falsa applicazione: del d.p.r. 203 del 24 maggio 1988 e successive modificazioni ed integrazioni; del d.lgs. n. 22 del 1997; del d.m. 503/97; della legge Regione Toscana n. 25 del 1998; della delibera G.R. 23 novembre 1998, n. 1447, della legge regionale 5 maggio 1994 n. 33; eccesso di potere per falso presupposto di diritto, illogicità, irrazionalità, contraddittorietà fra atti. Violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione, art. 97 Cost., e dei principi di legalità e efficacia dell’azione amministrativa, carenza e difetto di motivazione, art. 1 e 3 l. 241/90”.

I ricorrenti, in riferimento alla determinazione n. 229 del 21 ottobre 2003 del Dirigente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca, nella sola parte in cui consentiva la gestione provvisoria dell’impianto al fine di consentire la sua taratura e ottimizzazione gestionale con alimentazione a C.D.R. della sola linea 2 ed imponeva la riattivazione della linea 1 al termine di una verifica dei valori limite delle emissioni in atmosfera, rilevavano che con la stessa era imposto in sostanza il fermo dell’impianto a tempo indeterminato attraverso la sospensione della linea 1, senza un provvedimento formale ed espresso contenente tempi certi.

Nel protocollo sottoscritto tra TEV, ARPAT e USL, in data 21 ottobre 2003, era esplicitamente previsto che la linea 1 sarebbe stata attivata dopo che l’Istituto Mario Negri avesse verificato che le emissioni della linea 2 rispettassero i limiti di legge e non dopo l’effettuazione di analisi da parte dell’ARPAT, come invece considerato in tale provvedimento.

“V. Violazione di legge: art. 7, 8 l. 241/90. eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto, sviamento, violazione del principio del contraddittorio.”.

Tutti i provvedimenti impugnati erano stati adottati senza comunicazione di avvio del procedimento, nonostante fossero noti da giorni i problemi in ordine ai campionamenti effettuati e non sussistessero, quindi, particolari ragioni di urgenza.

“VI. Ulteriore violazione di legge, art. 3 l. 241790, d.lgs. 267/2000. Eccesso di potere per grave carenza di motivazione e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, falso presupposto di fatto e diritto”.

In relazione all’asserito superamento dei limiti fissati nelle autorizzazioni all’esercizio dell’impianto, le ricorrenti evidenziavano di avere impugnato avanti a questo Tribunale i provvedimenti che li imponevano e che non potevano essere presi quindi a riferimento. La stessa ARPAT esprimeva dubbi sulla significatività delle analisi effettuate, preconizzando la ripetizione delle stesse, stante la loro complessità e, comunque, non erano state indicate le situazioni di reale pericolo per la salute e per l’ambiente alla base dei provvedimenti impugnati.

“VII. Ulteriore violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione (art. 97 Cost), dei principi di legalità, dei principi generali di proporzionalità tra addebito e sanzione, violazione di legge, del d.p.r. 203/88; dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria”.

I provvedimenti impugnati rappresentavano una misura sanzionatoria illegittimamente sproporzionata rispetto alla violazione in cui sarebbero incorse le ricorrenti, neanche preceduta da diffida.

“VIII. Ulteriore eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione”.

Il Comune e la Provincia avevano fatto un uso improprio del potere in materia, volendo in sostanza continuare la gestione a biomasse anche dopo il periodo di tempo che la Regione Toscana aveva stabilito.

Le ricorrenti, infine, chiedevano il risarcimento del conseguente danno, sia per il danno emergente che per il lucro cessante nonché per il danno all’immagine ed alla reputazione commerciale, in seguito ai periodo di sospensione, salva CTU sul punto.

Si costituivano in giudizio i Ministeri indicati in epigrafe, la Provincia di Lucca, il Comune di Pietrasanta nonché l’Azienda USL n. 12 di Viareggio, chiedendo la reiezione del ricorso.

In prossimità della pubblica udienza, l’Azienda intimata, la Provincia di Lucca e le ricorrenti depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso, orientato avverso l’ordinanza dirigenziale comunale del 1 ottobre 2003 non può trovare accoglimento.

Il provvedimento in questione, infatti, richiama i risultati delle analisi effettuate dall’ARPAT di Massa, che riscontravano un superamento dei valori limite stabiliti nell’autorizzazione provinciale, di circa 12 volte per le diossine e di circa 6 volte per gli IPA, e la necessità di provvedere ai sensi dell’art. 50 TUEL e dell’art. 217 r.d. n. 1265/34, disponendo per 15 giorni la sospensione cautelativa dell’attività di termocombustione dei rifiuti.

Le ricorrenti lamentavano che, nel caso di specie, poteva essere invocato semmai l’art. 54 TUEL, in presenza di potenziali conseguenze su un territorio più vasto di quello locale comunale, non rilevando l’art. 217 cit. che necessita di previa diffida a predisporre cautele, senza che quindi ricorressero situazioni eccezionali e ben potendo l’Amministrazione comunale provvedere facendo fronte con strumenti ordinari.

Il Collegio, in merito, osserva che, sotto il profilo formale invocato, la qualificazione degli atti amministrativi deve essere effettuata con esclusivo riferimento al loro effettivo contenuto sostanziale ed indipendentemente dalla loro connotazione formale, essendo irrilevante il “nomen juris” adottato dall’Amministrazione (Tar Em.Rom. Pr, 9.5.01, n. 301 e, di questa Sezione, 14.5.98, n. 395). In sostanza, la verifica in sede giurisdizionale della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo non può essere ancorata al mero elemento letterale costituito dalla norma richiamata nel relativo provvedimento – non potendosi “a contrario” ritenersi legittimato il potere, in assenza dei presupposti di fatto e di diritto, dal mero richiamo alla norma astrattamente presa a riferimento – me deve essere fondata sulla verifica degli elementi sostanziali previsti dall’ordinamento.

Nel caso di specie, quindi, pur potendosi invocare l’applicazione della norma dell’art. 54 TUEL, se ne sussistevano i presupposti, il Collegio rileva che comunque l’ordinanza adottata dal Sindaco si fondava su un’emergenza di igiene e salute pubblica riscontrata in sede locale e la disposta sospensione immediata dell’attività, per 15 giorni, serviva proprio ad evitare il dilagare dell’inquinamento e tutelare immediatamente la salute pubblica, ai sensi dell’art. 50, comma 5, del TUEL.

A ciò si aggiunga che anche il richiamo all’art. 217 del r.d. n. 1265/34 non può essere censurato nel senso richiamato dalle ricorrenti, in quanto la situazione di emergenza a tutela della salute pubblica legittimava l’immediata attivazione dei poteri sindacali anche senza previe diffide, considerato che la disposta sospensione era comunque limitata ad un periodo massimo di 15 giorni e che la norma in esame non impone preventivi avvisi alla parte interessata.

Né le ricorrenti specificano quali potevano essere gli strumenti ordinari che il Comune poteva azionare in luogo dell’ordinanza “extra ordinem” adottata, atteso che tali strumenti ordinari sono stati avviati in seguito da altra Amministrazione competente con gli altri provvedimenti impugnati.

Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, orientato avverso il provvedimento dirigenziale provinciale del 1 ottobre 2003 con il quale, sulla base del medesimo rapporto dell’ARPAT, ai sensi del d.p.r. n. 203/88, si diffidava la T.E.V. spa a rispettare i limiti alle emissioni di cui alla prescrizione autorizzativa, disponendo la sospensione delle stessa per 15 giorni a partire dalla conclusione dei campionamenti in corso a quella data, al fine di consentire alla ditta di individuare le cause della disfunzione e gli interventi necessari per porvi rimedio.

Anche in questo caso le ricorrenti lamentavano la mancanza di una previa diffida alla sospensione e la circostanza che il superamento dei limiti – comunque inferiori a quelli tollerati per altri inceneritori situati in Sardegna e Lombardia – era stato verificato in un periodo in cui l’impianto era ancora in fase di taratura dopo la sperimentazione a biomasse ed il ritorno alla gestione a CDR.

In merito il Collegio osserva che la norma di cui all’art. 10, comma 1, del d.p.r. n. 203/88 – poi abrogato dall’art. 280 d.lgs. n. 152/06 ma vigente al momento di adozione del provvedimento impugnato – prevedeva una scala di interventi riconosciuti all’Amministrazione in relazione alla gravità delle infrazioni riscontrate in materia di inosservanza alle prescrizioni autorizzatorie. In particolare, era riconosciuto all’autorità competente (la Provincia ai sensi delle l.r. Toscana n. 33/1994, come modificata dalla l.r. n. 19/95) di procedere, in relazione alla riscontrata gravità,

“…a) alla diffida, assegnando un termine entro il quale devono essere eliminate le irregolarità; b) alla diffida e contestuale sospensione della attività autorizzata per un tempo determinato, ove si manifestino situazioni di pericolo per la salute e/o per l’ambiente; c) alla revoca dell’autorizzazione e alla chiusura dell’impianto, in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni imposte con la diffida e in caso di reiterate violazioni che determinino situazioni di pericolo e di danno per la salute e/o per l’ambiente”.

Nel caso di specie appare evidente che la Provincia abbia dato applicazione alla fattispecie di cui alla lettera b), in presenza di una riscontrata situazione di pericolo per la salute e/o l’ambiente.

Analogamente dispone anche la deliberazione di Giunta regionale Toscana n. 1447 del 1998, di attuazione della l.r. n. 25/98, laddove prevede, all’art 9, che “In caso di inosservanza alle prescrizioni contenute nelle autorizzazioni, l’Amministrazione provinciale, secondo la gravità delle infrazioni rilevate, che saranno oggetto, se del caso, di comunicazione alle Autorità Giudiziaria adotterà le seguenti sanzioni: 9.2.1 diffida, stabilendo un termine entro il quale debbono essere eliminate le irregolarità; 9.2.2 sospensione della attività autorizzata per un tempo determinato entro il quale debbono essere eliminate le irregolarità; l’attività autorizzata potrà essere ripresa comunque soltanto dopo che sarà stata accertata l’avvenuta eliminazione delle irregolarità contestate; 9.2.3 revoca dell’autorizzazione in caso di reiterate violazioni e del manifestarsi di situazioni di pericolo per la salute pubblica o per l’ambiente”.

Nel caso di specie, quindi, risulta che l’ordine delle iniziative da adottare non è temporalmente orientato, come ritiene parte ricorrente nel senso che debba darsi luogo sempre prima ad una diffida, poi ad una sospensione e poi ad una revoca, ma è indicato in ragione della gravità delle inosservanza riscontrate, così che può ben disporsi direttamente una sospensione o una revoca.

La circostanza, inoltre, per la quale i limiti ritenuti violati erano comunque inferiori a quelli fissati in altre parti del territorio nazionale non rileva, atteso che erano considerabili, nel caso di specie, solo i limiti di cui ai provvedimenti autorizzativi rilasciati a suo tempo dalla Provincia in relazione all’impianto in questione, limiti che, in quanto tali ed in assenza di specifica prescrizione contraria, dovevano essere sempre osservati, al fine di garantire la salute pubblica, anche se l’impianto usciva da una precedente sperimentazione a biomasse.

Con il terzo motivo, le ricorrenti censuravano la comunicazione del dirigente provinciale del 17 ottobre 2003 che imponeva alla TEV spa di non poter riavviare l’impianto prima di aver fatto pervenire la richiesta documentazione, aver completato i lavori richiesti, aver puntualmente concordato con l’ARPAT e l’ASL 12 il programma di riavvio e avere ottenuto un atto specifico definito sulla base delle risultanza di una riunione susseguente a sopralluogo, di cui le ricorrenti lamentavano il contenuto surrettizio di proroga della sospensione (invece ribadita con nota del 16 ottobre 2003 fino al giorno seguente), tenuto conto che le era stata richiesta in data 1 ottobre 2003, solo la presentazione di una relazione con cui individuare gli interventi necessari per il riavvio.

Il Collegio osserva in proposito che il dirigente provinciale, con la nota del 16 ottobre 2003, si riferiva a precedente comunicazione della TEV spa ribadendo che la precedente sospensione aveva validità fino al 17 ottobre ma, contestualmente, evidenziava che “Seguirà nuovo atto nella giornata del 17/10/03”, come in effetti è stato disposto con il provvedimento impugnato.

Il contenuto del nuovo provvedimento del 17 ottobre 2003, inoltre, doveva essere letto in correlazione con il precedente del 1 ottobre, ove era intimato e prescritto alla TEV spa di inviare alla stessa Provincia, all’ARPAT Lucca e all’ASL 12 una relazione particolareggiata in cui erano individuati gli interventi necessari per il riavvio dell’impianto in condizioni di corretta funzionalità, l’indicazione dei tempi di realizzazione degli interventi necessari al ripristino delle condizioni di rispetto dei limiti ed un programma di avvio dell’impianto da concordare proprio con l’ARPAT di Lucca e l’ASL 12 della Versilia.

Come si nota, è vero che il 1 ottobre 2003 era stato richiesto alla TEV spa unicamente il deposito di una relazione ma tale relazione doveva contenere anche il programma di avvio “da concordare” con le Amministrazioni sopra indicate.

In tal senso, quindi, non si riscontra l’illegittimità lamentata relativa all’individuazione di un palese pretesto per ritardare ulteriormente il riavvio dell’impianto, dato che la circostanza di concordare il (programma di) riavvio era stata rappresentata già nel precedente provvedimento, indipendentemente dal deposito di ulteriore documentazione.

Infondato è anche il quarto motivo di ricorso, orientato avverso la determinazione dirigenziale provinciale n. 229 del 21 ottobre 2003, nella parte in cui consentiva la gestione provvisoria dell’impianto al fine di consentire la sua taratura e ottimizzazione gestionale con alimentazione a CDR della sola linea 2, imponendo invece la riattivazione della linea 1 al termine di una verifica dei valori limite delle emissioni in atmosfera, dando così luogo a surrettizia proroga della sospensione di tale linea, oltretutto non predeterminata, ai sensi dell’art. 10, comma 1, dpr n. 203/88, tenuto conto che il protocollo sottoscritto tra ARPAT, ASL 12 e TEV spa prevedeva che la linea 1 sarebbe stata avviata dopo che l’Istituto Mario Negri avesse verificato che le emissioni della linea 2 rispettassero i limiti di legge e non dopo le analisi dell’ARPAT.

In merito, il Collegio concorda con l’osservazione delle difese provinciali, secondo cui l’art. 10, comma 1, cit. è invocabile solo nell’ipotesi di sospensione dell’intero impianto e non di una sola linea, come accaduto nel caso di specie, ove la Provincia aveva stabilito soltanto il riavvio in tempi differenti delle due linee per consentire una taratura ottimale, dato che – come ammesso dalle stesse ricorrenti – i problemi di superamento dei limiti erano sorti in seguito al passaggio dalla sperimentazione a biomasse al funzionamento a CDR ed alla relativa necessità di individuare tempi idonei di taratura (pag. 33 ricorso). Inoltre, nel verbale del 20 ottobre 2003 in cui, alla presenza di rappresentanti di ARPAT, ASL 12 e TEV spa, si era concordato, al fine dell’approvazione del programma di riavvio, che l’ARPAT si riservava di presenziare ai campionamenti ed alle analisi, “…come pure di effettuare campionamenti di microinquinanti alle emissioni”, con ciò confermando che l’attività di analisi era prevista anche per la medesima ARPAT.

Infondato è anche il quinto motivo, in quanto le società ricorrenti non avevano ricevuto la comunicazione dell’avvio del procedimento nel caso dell’ordinanza comunale del 1 ottobre 2003, data la caratteristica di indifferibilità e urgenza propria dell’ordinanza adottata al fine di un’immediata tutela della salute pubblica locale, mentre in relazione agli altri provvedimenti, la pendenza procedimentale era ben nota alla stessa TEV spa, che forniva documentazione e apporti di vario tipo durante il suo corso.

Non può trovare accoglimento neanche quanto prospettato con il sesto motivo di ricorso, ove si lamentava che i limiti che erano stati riscontrati come superati e che avevano dato luogo ai provvedimenti impugnati erano stati contestati con l’impugnazione dei relativi provvedimenti con tre ricorsi avanti a questo Tribunale.

Il Collegio osserva che la contestazione in sede giurisdizionale di provvedimenti amministrativi non comporta di per sé una presunzione di illegittimità né la pendenza di ricorsi giurisdizionali impone all’Amministrazione interessata di attenderne l’esito prima di proseguire nell’esercizio dei suoi poteri. Inoltre, il Collegio osserva che non risultava neanche concessa la sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati nei tre ricorsi pendenti, comunque riuniti e rigettati con sentenza di questa Sezione n. 3297/05.

Inoltre, come già rilevato, la sussistenza di limiti diversi in altre parti del territorio nazionale non rilevava, in quanto la Provincia aveva preso a parametro – non potendo fare altrimenti – i limiti fissati per lo specifico impianto di Falascaia, il cui superamento, secondo quanto dedotto dall’ARPAT nelle note richiamate nei provvedimenti impugnati, note considerabili come integrative “per relationem” della motivazione sui pericoli per la salute pubblica, imponeva l’adozione di un provvedimento che inibisse la continuazione dell’attività di termocombustione in violazione dei limiti stabiliti.

Infondato è anche il settimo motivo, con cui le ricorrenti lamentavano la sproporzionalità del contenuto dei provvedimenti di sospensione.

Il Collegio osserva che l’illogicità manifesta e/o contraddittorietà di una determinazione amministrativa può essere contestata in sede giurisdizionale solo ove si riferisca a provvedimenti sanzionatori. Nel caso di specie, invece, si è dato luogo a provvedimenti di sospensione non a titolo sanzionatorio – come accade, ad esempio, in materia di commercio – ma precauzionale, ai sensi di disposizioni di legge o amministrative ben precise e sopra richiamate.

La stessa durata, poi, di quindici giorni o legata a specifiche incombenze a carico della stessa TEV spa, non appariva sproporzionata, perché logicamente correlata al periodo di tempo necessario per pervenire ad un congruo sistema di taratura idoneo a stabilizzare le emissioni nelle due linee di lavorazione.

Da ultimo, infondato è anche l’ottavo motivo di ricorso, dato che – secondo quanto finora illustrato – non si riscontra lo sviamento di potere lamentato dalle ricorrenti, non risultando in alcun caso un ostracismo al funzionamento a CDR sulla base della documentazione depositata in giudizio e delle allegazioni probatorie delle ricorrenti che deducono le loro conclusioni in base a mere congetture.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere rigettato, sia in relazione alla domanda di annullamento sia anche per quanto riguarda la domanda risarcitoria, attesa la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle Amministrazioni che hanno adottato i provvedimenti impugnati mentre possono compensarsi con l’ASL 12 ed i Ministeri costituiti, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ rigetta il ricorso in epigrafe.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna le società ricorrenti a corrispondere alla Provincia di Lucca ed al Comune di Pietrasanta le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 ciascuna, oltre accessori di legge. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6456 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. I. Correale
Costa Mauro S.r.l. (Avv.ti D. Anselmi, P. Sommovigo e F. Colzi,) c/ Provincia
di Massa Carrara (Avv.L. Guccinelli), Ministero dell’Ambiente. (Avv. St.), Regione Toscana (F. Ciari) ed altri.

1. Interesse di natura ambientale – Assenza di interesse qualificato e differenziato – Ricorso illegittimo

1. L’interesse azionato dalla società ricorrente è di natura ambientale ma essa non è portatrice di un interesse qualificato e differenziato tale da legittimare la proposizione del ricorso, in quanto non è associazione riconosciuta ai sensi dell’art. 18 l. n. 349/86 né è titolare di un bene che, per “vicinitas”, soggiace a possibilità di danno diretto dalla autorizzata realizzazione dell’impianto, a causa di conseguenze sulla salute, del deprezzamento di abitazioni o riduzione del valore economico di un fondo di sua proprietà (Cons. Stato, Sez. V, 14.4.08, n. 1725; Tar Toscana, Sez. II, 12.1.10, n. 17 e 9.7.03, n. 2735; Tar Piemonte, Sez. I, 25.9.09, n. 2292), dato che il suo impianto è situato in ambito comunale diverso da quello della richiedente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Costa Mauro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Piera Sommovigo e Fabio Colzi, , con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via San Gallo n. 76;

– la Provincia di Massa Carrara, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Guccinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
– il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzie
– la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Ciari, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Regione Toscana in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana n. 1;
– il Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, il Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore, l’Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana Di