Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Comune di Arcinazzo Romano (Avv. E. Michetti) c/ Faldini Impianti Sportivi Srl
(Avv.ti B. De Rosa, M. A. Sandulli)

sulla ammissibilità della dichiarazione sostitutiva in luogo del certificato penale anche qualora la lex specialis richieda espressamente la produzione del certificato

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Insussistenza di condanne penali – Bando- Richiesta di certificati – Dichiarazione sostitutiva – Presentazione – Esclusione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

Le clausole del bando che richiedano espressamente la produzione in gara dei certificati attestanti l’assenza di condanne penali e procedimenti penali, devono considerarsi rispettate qualora il concorrente produca un’appropriata dichiarazione sostitutiva. Ne consegue che, la stazione appaltante non può disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato; infatti una interpretazione rigida della clausola del bando si pone in contrasto con i principi di logicità e ragionevolezza, non venendo alterata nè la par condicio, nè la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, sia in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10315 del 2009, proposto da:
Comune di Arcinazzo Romano in persona del Sindaco por tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Nicotera n. 29;

Fadini Impianti Sportivi Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Brunello De Rosa e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele n.349;

Ditta Chianetta Antonio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE II BIS n. 10967/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE COPERTURA IMPIANTO SPORTIVO COMUNALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fadini Impianti Sportivi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Michetti e Sandulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La soc. Fadini aveva impugnato il provvedimento di esclusione in data 25.10.2007 dalla gara indetta dal Comune di Arcinazzo Romano per la realizzazione della copertura dell’esistente impianto sportivo impugnando anche il bando di gara ed il relativo disciplinare.

La esclusione era stata disposta per la violazione del punto 1, n. 6, del disciplinare di gara, non avendo la ricorrente inserito nella busta A, così come prescritto, il certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti in data non anteriore a sei mesi.

La ricorrente deduceva i seguenti vizi:

– violazione di legge in relazione agli artt. 38 e 74 del D.lgs. n. 163/2006, 43 del DPR n. 445/2000 e 18 della legge n. 241/1990, che prescrivono il possesso dei requisiti di onorabilità professionale, ovvero l’assenza di condanne e procedimenti penali,
– eccesso di potere per ambiguità e contraddittorietà, per illogicità, per violazione del principio della massima partecipazione e per ingiustizia manifesta, con riferimento alla diversa clausola di cui al punto 1, n. 3 del medesimo disciplinare, che prev
La ricorrente chiedeva quindi la riapertura della procedura di gara con la valutazione del suo ribasso ai fini dell’aggiudicazione ovvero, ove ciò non più possibile, il risarcimento per equivalente.

L’Amministrazione costituita in giudizio deduceva la legittimità del proprio operato, ritenuto doveroso al fine di non alterare il buon andamento della gara e la par condicio dei concorrenti a fronte di una chiara clausola di esclusione, che non poteva essere disapplicata, nè tardivamente impugnata.

Il Tar riteneva il ricorso fondato opinando che le clausole del bando che richiedono tali certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione.

Il Tar quindi annullava la impugnata esclusione e tutti i successivi atti di gara con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di riaprire la relativa procedura, valutando l’offerta della ricorrente previa verifica della sua dichiarazione sostitutiva ed individuando la migliore offerta.

Che ove la predetta attività amministrativa non avesse consentito il risarcimento in forma specifica, doveva valutarsi la domanda di risarcimento dei danni per equivalente.

Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello il Comune di Arcinazzo assumendo la irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso di primo grado e la erroneità della sentenza del primo giudice anche relativamente alla pronunzia in ordine alla pretesa risarcitoria.

Si è costituita la società Faldini chiedendo con dovizia di argomentazioni la conferma della sentenza del primo giudice.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 15.6.2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. E’ necessario esaminare prioritariamente le due eccezioni di irricevibilità avanzate dall’appellante Comune.

Il Comune di Arcinazzo Romano assume che la clausola del bando che imponeva la produzione del certificato del casellario giudiziale avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente così come immediatamente doveva essere impugnata anche la esclusione, senza attendere la conclusione della gara.

2. Entrambe le eccezioni sono prive di consistenza.

Per condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Consiglio Stato , sez. V, 06 aprile 2009 , n. 2143). In sostanza non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando quando si intenda contestare le clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione alla procedura tra cui le modalità di presentazione delle domande di partecipazione atteso che dette clausole non sono assimilabili a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono invece immediatamente impugnabili; infatti le prime possono richiedere accertamento e valutazioni dall’esito non scontato con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro concreta incidenza sicchè la attuale lesività di esse si manifesta in linea di principio solo al momento della loro concreta applicazione (Cons. Stato, VI, 7 giugno 2006 n.3424)

Quanto alla seconda eccezione essa è infondata in fatto in quanto il ricorso di primo grado, come ricostruito temporalmente dalla appellata, è stato presentato nel rispetto dei termini per la impugnazione della esclusione.

4. Nel merito il Tar riteneva il ricorso presentato dalla società Fadini fondato opinando che sulla base degli artt. 38, 74 del d.lgs. 163 del 2006, 18 della l.241 del 1990 e 43, 46 e 77 bis del d.p.r. n.445 del 2000 le clausole del bando che richiedono certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione.

Le articolate argomentazioni del Tar sono in linea con recenti pronunzie della Sezione ( da ultimo, V, 22 marzo 2010 n. 1644) e vanno condivise.

Con riferimento alle considerazioni dell’amministrazione riferite all’anteriorità della pubblicazione del bando ed alla specialità della disciplina concernente i certificati del casellario giudiziale e per carichi pendenti (art. 75 DPR n. 554/1999), deve tenersi conto che la normativa del Codice del 2006 sugli appalti pubblici, in realtà, non ha al riguardo portata innovativa, configurandosi piuttosto come una specificazione attuativa dei principi generali dell’ordinamento giuridico vigente rinvenibili nei citati articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché negli articoli 43 e 46 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni e integrazioni, applicabili in via generale a qualunque fattispecie.

Nel caso in esame la concorrente aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva (di cui era necessario verificare la veridicità) e pertanto la stazione appaltante non poteva disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato: una interpretazione rigida della clausola del bando si sarebbe posta infatti in contrasto con principi di logicità e ragionevolezza non venendo alterata né la par condicio dei concorrenti (rilevando invece il possesso o meno delle condizioni di partecipazione), né la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, così come in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato .

Quanto sopra assume ancor più valenza nella fattispecie in esame considerato che una clausola del disciplinare (punto 1 n. 3) prevedeva il ricorso alle dichiarazioni sostitutive per l’accertamento delle prescritte condizioni di partecipazione, rischiando di generare possibili perplessità ed incertezze interpretative sia circa la non sostituibilità del certificato chiesto al punto 1 n. 6 con una dichiarazione sostitutiva, sia circa la stessa lesività della predetta clausola in caso di mancata produzione del certificato.

La sentenza del Tar deve quindi essere confermata anche con riferimento agli aspetti risarcitori là dove ha statuito che ove non fosse stato possibile il risarcimento in forma specifica si sarebbe dovuta valutare la domanda di risarcimento per equivalente.

In conclusione l’appello non merita accoglimento.

Spese ed onorari, tuttavia, per l’andamento e la peculiarità della vicenda possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7459 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Dell’Utri
SFR srl (Avv. R. Paviotti) c/ Impresa Individuale Alfreider Raimondo (Avv.ti
A. di Porto, F. Ferletic, A. Pellecchia), Comune di Corvara
(Avv. L. Manzi).

sulla legittimità della esclusione dell’ATI, in caso di insussistenza di una condizione di partecipazione in capo a tutte le imprese esecutrici dell’appalto

1. Processo amministrativo – Contratti P.A. – Ricorso – Notifica alla mandante – Nullità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara – ATI orizzontale – Condizioni di partecipazione – Albo delle imprese gestione rifiuti – Iscrizione – Prescrizione del bando – Assenza per una associata – Esclusione – Legittimità.

1. La notifica del ricorso ad un’impresa mandante dell’ATI, in luogo della notifica alla Impresa Capogruppo, non è inesistente ma bensì nulla, stante la ravvisabilità di un collegamento tra la mandante e la capogruppo dell’ATI destinataria.

2. Qualora la lex specialis richieda, quale condizione di partecipazione, l’iscrizione all’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, in caso di ATI orizzontale, il suddetto requisito deve essere posseduto da tutte le imprese esecutrici della prestazione oggetto di iscrizione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 759 del 2010, proposto da:
SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo di a.t.i. con Fenice s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Paviotti in Roma, via Luigi Canina n. 6;

Impresa individuale Alfreider Raimondo, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Di Porto, Franco Ferletic ed Antonella Pellecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Di Porto in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

Comune di Corvara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Michele Menestrina, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00412/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI E RIFIUTI DIFFERENZIATI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa individuale Alfreider Raimondo e del Comune di Corvara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Paviotti, Incardona, per delega dell’Avv. Di Porto, e Reggio D’Aci per delega dell’Avv. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato il 25 gennaio 2010 e depositato il 2 febbraio seguente la SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’a.t.i. con Fenice s.r.l. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Corvara in Badia per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei rifiuti differenziati e dei rifiuti organici dal 1° novembre 2008 al 31 ottobre 2013, ha appellato la sentenza 21 dicembre 2009 n. 412 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, non notificata, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata impresa individuale Alfreider Raimondo, l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i è stata annullata.

In particolare con detta sentenza, respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame per mancata notifica alla controinteressata, il primo giudice ha ritenuto che, in sede di verifica dei requisiti dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’a.t.i. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito dell’iscrizione all’albo nazionale delle imprese per le categorie 1 e 2, prescritto dal punto 5, lett. f), delle “condizioni di partecipazione”, in capo alla mandataria SFR (iscritta per la sola categoria 1, sebbene il suo rappresentante abbia dichiarato l’iscrizione ad entrambe le categorie); carenza rilevante, trattandosi di a.t.i. orizzontale ed in presenza della prescrizione della lex specialis di gara alla quale l’amministrazione si era autovincolata, ancorché la camera di commercio, interpellata la riguardo dal responsabile del procedimento, avesse affermato la non necessità della categoria 2 stante la sufficienza della categoria 1 per tutte le tipologie dell’appalto.

A sostegno dell’appello la SFR ha dedotto:

1.- Erroneità della sentenza, in relazione alla mancata declaratoria della inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica alla controinteressata. Violazione di legge (art. 26, co. 1, l. TAR – art. 291 c.p.c. in relazione in particolare a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 46, co. 24, e 58, co. 1, l. 18 giugno 2009 n. 69 – art. 148 e 149 c.p.c.). Errore di fatto e travisamento.

2.- Erroneità della sentenza in relazione alla mancata declaratoria della totale infondatezza del ricorso di primo grado. Errore di fatto e travisamento. Violazione di legge (d.m. 28 aprile 1998 n. 406, art. 5, lett. f, “condizioni di partecipazione”). Ultrapetizione.

In data 12 febbraio 2010 l’appellata si è costituita in giudizio e con memorie del 26 febbraio, 12 aprile e 30 giugno 2010 ha svolto controdeduzioni, nonché riproposto i propri motivi di gravame assorbiti in primo grado.

Il 26 febbraio 2010 anche il Comune di Corvara in Badia si è costituito in giudizio ed ha sostenuto la fondatezza dell’azione.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

Ciò posto, la Sezione reputa infondato il medesimo appello.

Col primo motivo si sostiene che erroneamente il primo giudice abbia disatteso l’eccezione di inammissibilità del gravame, ritenendo inesistente la notifica alla SFR in proprio (indirizzata presso la sede indicata nel Comune di “Ovaro” anziché in quello di “Amaro”) ma semplicemente nulla quella alla medesima in qualità di capogruppo dell’a.ti. già costituita, effettuata presso la sede della mandante Fenice anziché della mandataria, quindi sanata con la costituzione della stessa Fenice, ed abbia perciò disposto (con precedente ordinanza) la rinnovazione della notificazione nei confronti della SFR. In particolare, si contesta l’inesistenza anche della seconda notifica nei riguardi sia della mandataria, in quanto presso la sede della Fenice, che della mandante, non indicata quale destinataria ed avente conferito mandato con rappresentanza esclusiva anche processuale alla SFR; di qui la mancanza di effetto sanante della costituzione in giudizio della Fenice, in uno con l’inapplicabilità nei riguardi della prima dell’art. 291 cod. proc. civ., la cui estensione ai giudizi amministrativi prevista dall’art. 46, co. 24, della legge 18 giugno 2009 n. 69 è inoperante per i giudizi instaurati anteriormente all’entrata in vigore della stessa legge ai sensi del successivo art. 58, qual è quello in esame in quanto promosso nel 2008.

Al riguardo, vanno condivise le argomentazioni e le conclusioni raggiunte dal primo giudice.

In primo luogo, è ben noto che l’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo (riguardante l’a.t.i.) non preclude la facoltà delle singole imprese di agire singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa sia comunitaria che nazionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008 n. 5773, nonché sez. V, 28 dicembre 2007 n. 6689 e 23 ottobre 2007 n. 5577; cfr., altresì, Corte giust. CE, ord. 4 ottobre 2007 resa nella causa C-492/06); altrettanto è, dunque, anche circa la speculare legittimazione passiva di dette singole imprese.

In secondo luogo, la notificazione nei confronti della Fenice non può dirsi inesistente, bensì nulla ancorché indirizzata all’a.t.i. SFR-Fenice in luogo diverso dalla sede della capogruppo, stante la ravvisabilità di un collegamento tra la stessa Fenice e l’a.t.i. destinataria, con conseguente sanatoria di tale nullità a seguito della costituzione in giudizio della ripetuta Fenice ai sensi dell’art. 156, co. 3, cod. proc. civ, secondo cui la nullità “non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto il suo scopo”, l’applicazione del quale è espressamente fatta salva dal successivo art. 160 in tema di nullità della notifica. In tale contesto, la disposta rinnovazione della notifica nei confronti di SFR si risolve nell’ordinaria integrazione del contraddittorio nei confronti di altro controinteressato, ulteriore all’unico intimato, piuttosto che in una rinnovazione sanante ai sensi dell’art. 291 dello stesso codice.

Circa il merito della controversia, a cui si riferisce il secondo ed ultimo motivo d’appello, è agevole osservare che, al di là delle opinioni espresse dalla Camera di commercio di Bolzano (che, peraltro, subordinava l’irrilevanza dell’iscrizione nella categoria 2 all’iscrizione nella categoria 1 “per tutte le tipologie di rifiuti oggetto dell’appalto”, essendo invece “necessaria per tutte le tipologie di rifiuti per le quali non sussiste l’iscrizione alla categoria 1 ed il conferimento dei rispettivi rifiuti avviene presso l’impianto che svolge le operazioni in procedura semplificata”), sia pur trasfuse nella nota 18 settembre 2008 n. 6141 a firma del segretario comunale, di riscontro a quesito posto dalla SFR con e.mail del precedente giorno 10, la lex specialis di gara e, precisamente, la prescrizione di cui alle “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto”, capo I, punto 5, lett. f), richiede espressamente l’iscrizione “nell’ ‘albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti’ ai sensi dell’art. 152 del Decreto legislativo n. 152 del 03.04.2006 rispettivamente D.M. del 28.04.1998 n. 406 per le categorie 1 e 2”.

Come correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di a.t.i. orizzontale ai sensi dell’art. 37, co. 2 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 (normativa, questa, al quale il capo II, pag. 4, delle menzionate “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto” rinvia integralmente per la disciplina dell’espletamento della gara), poiché le imprese si sono impegnate ad eseguire la stessa prestazione nella misura del 60%, la mandataria, e del 40%, la mandante, è evidente che tale requisito doveva essere posseduto da entrambe, quindi anche dalla capogruppo SFR; né la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente disattendere la predetta prescrizione, edittalmente preclusiva della partecipazione della SFR nella predetta formazione orizzontale e di certo non modificata dalla suindicata nota (oltretutto inviata esclusivamente alla proponente il quesito e non anche agli altri concorrenti), stante il generalissimo principio secondo cui la pubblica amministrazione deve dare puntuale applicazione alle regole che essa stessa si è data, ancorché in ipotesi illegittime, non essendo consentito prescinderne se non previa rimozione delle medesime in via di autotutela, nelle forme e con le modalità di legge, pena altrimenti la violazione dei canoni fondamentali della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Tuttavia, la singolarità del caso di specie consiglia la compensazione tra tutte le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7467 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
Focalia Spa (Avv. V. Ciaffi) c/ Cut – Consorzio Umbro Trasporti (Avv. P. Tesauro), Baccarelli Nazareno Sa (Avv.ti F. Bucellato, S. Goretti, R. Pelliccia)

sull’applicabilità del principio della prorogatio nell’ipotesi di scadenza naturale del rappresentante legale dell’impresa concorrente

1. Contratti P.A. – Gara – Offerta – Sottoscrizione – Rappresentante legale – Mandato scaduto – Irrilevanza – Ragioni – Prorogatio ai sensi dell’art. 2385 c.c. – Applicabilità.

2. Contratti P.A. – Gara – Modifiche statutarie – Prima dell’iscrizione al registro delle imprese – Comunicazione – Obbligo alla stazione appaltante – Non sussiste – Ragioni.

1. In tema di procedure ad evidenza pubblica, la sottoscrizione dell’offerta da parte del rappresentante legale non più in carica per scadenza naturale del mandato non determina l’esclusione del concorrente, qualora il certificato camerale non contenga la nomina di nuovi amministratori, essendo applicabile in tale ipotesi il principio della prorogatio sancito dall’art. 2385 c.c., a tutela della continuità dell’azione societaria e della certezza dei rapporti giuridici.

2. Le modifiche statutarie aventi ad oggetto il trasferimento della sede sociale all’estero e la riduzione del capitale sociale, senza scioglimento della società, non devono essere comunicate alla stazione appaltante nel corso della procedura ad evidenza pubblica, in assenza di prescrizioni in tal senso, prima dell’iscrizione del registro delle imprese, in virtù del principio sancito dall’art. 2346 c.c., in ordine all’inefficacia delle deliberazioni che comportino modificazioni statutarie delle società per azioni prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6281 del 2009, proposto da:

Focalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Ciaffi, con domicilio eletto presso Vincenzo Ciaffi in Roma, via Aurelia, N.424;

Cut – Consorzio Umbro Trasporti, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Tesauro, in persona del legala rappresentante pro tempore, con domicilio eletto presso Studio Legale Bird&Bird in Roma, via San Sebastianello,N 9; Già Baccarelli Nazareno Sa Baccarelli Nazareno S.A.S., rappresentato e difeso dagli avv. Fausto Buccellato, Stefano Goretti, Riccardo Pelliccia, con domicilio eletto presso Fausto Buccellato in Roma, viale Angelico 45;

Baccarelli Nazareno Sa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fausto Buccellato, Stefano Goretti e Riccardo Pelliccia, con domicilio eletto presso Fausto Buccellato in Roma, viale Angelico, 45;

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00273/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA DI GASOLIO PER AUTOTRAZIONE – RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cut – Consorzio Umbro Trasporti e di Baccarelli Nazareno Sa e di Già Baccarelli Nazareno Sa Baccarelli Nazareno S.A.S.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Ciaffi, Tesauro e Buccellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il contenzioso ha ad oggetto la gara indetta dal Consorzio Umbro Autotrasporti (C.U.T.) per la fornitura di gasolio per autotrazione, per il periodo dal 1° giugno 2008 al 31 maggio 2009, culminata nell’aggiudicazione in favore della Baccarelli Nazareno s.p.a..

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla società Focalia avverso gli atti della procedura.

La società Focalia, con l’atto d’appello, contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure.

Reistono la società aggiudicataria a e la stazione appaltante.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 28 maggio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza di prime cure il Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla società Focalia avverso gli atti relativi alla la gara indetta dal Consorzio Umbro Autotrasporti (C.U.T.) per la fornitura di gasolio per autotrazione, per il periodo dal 1° giugno 2008 al 31 maggio 2009, gara culminata nell’aggiudicazione in favore della Baccarelli Nazareno s.p.a.

2.Va esaminato in primo luogo il motivo d’appello con il quale la parte ricorrente deduce che la Baccarelli Nazareno s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto l’offerta e la relativa documentazione sono state presentate e sottoscritte da Leonardo Baccarelli nonostante costui non fosse più in carica al momento della presentazione dell’offerta. Secondo la prospettazione dell’appellante,infatti, dal certificato camerale prodotto risultava che il sig. Leonardo Baccarelli era stato nominato il 18 giugno 2004, per la durata (a norma di statuto) di tre anni; di conseguenza l’interessato non era più in carica e, comunque, il certificato camerale prodotto non dimostrava che egli avesse titolo per rappresentare la società.

Il motivo non merita positiva valutazione.

La Sezione condivide la tesi sostenuta dal Primo Giudice secondo cui, al momento della partecipazione alla gara della società, il suddetto Leonardo Baccarelli era ancora Presidente

e legale rappresentante della maccarelli s.p.a. in virtù del principio della prorogatio sancito dall’art. 2385 c.c., applicabile al caso di scadenza naturale del mandato a tutela della continuità dell’azione societaria e della certezza dei rapporti giuridici Detta persistenza era peraltro ricavabile dallo stesso tenore del certificato camerale dell’8 aprile 2008, che, pur non menzionando la conferma di Leonardo Baccarelli, non contiene la nomina di nuovi amministratori, in tal guisa confermando la persistente operatività di quelli in carica.

Si deve allora convenire che la documentazione in atti fosse già sufficiente a dimostrare la sussistenza del potere rappresentativo del sig. Leonardo Baccarelli, con la conseguente superfluità della richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante e l’irrilevanza delle censure tese a stigmatizzare la non pertinenza del riferimento, contenuto nella risposta a dette richieste, alla situazione della società di diritto lussembughese.

La circostanza, poi, che, nonostante l’avvenuta trasformazione, abbia correttamente partecipato la società italiana, è arguibile dall’applicabilità al caso di specie della regola dettata dall’art. 2436, quinto comma, del codice civile, in ordine all’inefficacia delle deliberazioni che comportino modificazioni statutarie delle società per azioni prima dell’ iscrizione nel registro delle imprese.

Posto che, ad avviso della condivisibile opinione dottrinale e giurisprudenziale, detta iscrizione assume una portata costitutiva e che nella specie le modifiche statutarie intervenute nel corso del 2006 – aventi ad oggetto il trasferimento della sede sociale in Lussemburgo, senza scioglimento di quella italiana, l’accettazione della nazionalità lussemburghese, la sottomissione al diritto lussemburghese, la modifica denominazione in “Baccarelli Nazareno S.A.”, la riduzione del capitale sociale e la nomina nominare quali amministratori dei signori Leonardo Baccarelli e Luca Baccarelli – non erano state iscritta nel registro delle imprese per effetto del rifiuto all’uopo opposto da parte del Conservatore del Registro e dal Giudice del Registro, si deve convenire che al momento della gara nell’ordinamento nazionale era ancora operante la società italiana e che, quindi, correttamente alla procedura abbia preso parte la Bnaccarelli Nazzareno s.p.a. Il mancato perfezionamento per il nostro ordinamento della trasformazione rendeva peraltro superflua, in assenza di prescrizioni in tal senso, la comunicazione della vicenda societaria alla stazione appaltante nel corso della procedura.

Si deve soggiungere che, sul paino sostanziale emerge con chiarezza piena continuità tra la società italiana e quella lussemburghese sul pano dell’oggetto sociale e delle cariche amministrative. Detta identità sostanziale consente di reputare che nella sostanza si sia in presenza di un’unica formazione societaria, che in Italia abbia temporaneamente continuato ad operare della veste di società per azioni di diritto italiano fino all’intervento dell’iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese. Tale ricostruzione giustifica la mancata nomina di nuovi amministratori della società italiane e depotenzia le censure tese a stigmatizzare l’estinzione o .al quiescenza della società italiana.

I Giudici di prime cure, a tal proposito, hanno in modo condivisibile sottolineato che i soci della Baccarelli Nazareno s.p.a. non hanno mai deliberato la cessazione della società e neppure una sospensione della sua attività m a solo una modifica statutaria, ferma la continuità dei rapporti giuridici e del patrimonio. Pertanto, sino a che la trasformazione non è stata giuridicamente efficace, la società ha continuato a vivere nell’ordinamento italiano nella forma originaria, nella pienezza della sua capacità giuridica e della titolarità del suo patrimonio.

4. Non è fondato neanche il motivo con cui si denuncia la violazione dell’art. 11 del capitolato speciale di gara, che prescriveva la produzione di «una dichiarazione, rilasciata ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa… attestante la conformità del prodotto fornito alla direttiva CEE 92/59».

La Sezione reputa che sia idonea a soddisfare la prescrizione la produzione della dichiarazione (doc. 15 nel primo fascicolo documenti della ricorrente) sottoscritta dal legale rappresentante della società che rinvia ad un’allegata dichiarazione della propria fornitrice, società A.P.I., che a sua volta rinvia ad una scheda tecnica, pure allegata (doc. 28 dello stesso fascicolo documenti).

.Posta, infatti, la genericità del richiamo del capitolato alla conformità alla direttiva n. 92/59» deve convenirsi idonea la dichiarazione con cui la Baccarelli, facendola propria, recepisce la documentazione resa dal fornitore. Va soggiunto che l’allegata “scheda di sicurezza” (doc. 28, cit.), conteneva tutte le informazioni tecniche necessarie affinché i destinatari e utenti del prodotto possano farne uso in condizioni di sicurezza e difendersi dai rischi connessi.

Sul versante formale, pur in mancanza di un esplicito richiamo al d.P.R. n. 445/2000, l’allegazione della fotocopia di un documento d’identità del dichiarante soddisfa il requisito formale richiesto dalla normativa regolatrice della materia.

5. L’appello va respinto.

L’ infondatezza delle censure giustifica la condanna alle spese del secondo grado e la conferma dell’ analoga statuizione di prime cure.

P.Q.M.

Respinge l’appello e condanna l’appellante al pagamento delle spese relative alla presente fase di giudizio che liquida nella misura complessiva di 10.000,00 (diecimila//00), da dividere in parti uguali tra il Consorzio Umbro Trasporti e la Baccarelli Nazareno s.a.s. Spese

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7451 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Cazabi Srl, Euganea Servizi Società Cooperativa Sociale (Avv.ti M. Fracanzani, P. Stella Richter) c/ Azienda Ulss 17 (Avv.ti A. Leoni, A. Manzi)

sulla legittimità dell’apertura e valutazione in seduta riservata dell’offerta economica

1. Contratti P.A. – Gara – Offerta tecnica – Apertura delle buste – In seduta riservata – Legittimità – Condizioni.

2. Contratti P.A. – Gara – Consorzio stabile – Quote di esecuzione in statuto o atto costitutivo – Indicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica – Valutazione del R.U.P. – Violazione art. 84 D.lgs. 163/2006 – Non sussiste – Ragioni.

1. I principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti ma derogabili dalla lex specialis, la quale, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa. L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche. Infatti, il rispetto dei principi suddetti si rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara implichino l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura.

2. Nessuna norma impone alle Società consortili permanenti che hanno natura stabile ed obiettivi statutari che travalicano la semplice partecipazione ad una gara, di specificare, nell’atto costitutivo, le tipologie dei servizi da svolgersi da parte delle singole consorziate, in occasione delle gare cui la società stessa partecipi. Infatti, l’art. 36 co. 5 D.lgs. 163/2006 impone ad essi soltanto di indicare il nome dei soggetti consorziati che diverranno materiali esecutori del servizio in caso di aggiudicazione, a differenza dell’art. 37 del medesimo decreto che dispone l’obbligo di indicare le parti del servizio rese da ciascuna consorziata unicamente per le ATI.

3. Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non risulta violato il principio della collegialità della commissione di gara ex art. 84 D.lgs. 163/2006, qualora l’apertura dell’offerta economica e l’attribuzione dei relativi punteggi sia svolta dal R.U.P., considerato che la gara da aggiudicarsi con il criterio predetto è una procedura composta da più fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche. Pertanto il R.U.P., ai sensi dell’art. 10 co. 2 D.lgs. 163/2006 secondo il quale “svolge compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice..che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” può svolgere le fasi amministrative.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1812 del 2010, proposto da:

Cazabi s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Impresa avvalentesi delle ausiliarie Euganea Servizi Societa’ Cooperativa Sociale, e Zanetti Mario, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello M. Fracanzani e Paolo Stella Richter, con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, viale Mazzini, 11;

-Azienda Ulss 17 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Leoni ed Andrea Manzi, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Ditta Vision Societa’ Cooperativa Societa’ Consortile Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Manservisi e Vittorio Miniero, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, via Antonio Ber

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA SEZIONE I n. 00174/2010;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 17 e di Ditta Vision Societa’ Cooperativa Societa’ Consortile Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Stella Richter, Manzi e Caturani, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Manservisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ULSS 17 di Este (PD) indiceva una gara denominata “Procedura negoziata per servizi sanitari di ambulanza, di trasporto pazienti ed emodializzati” per l’affidamento del relativo servizio con contratto quinquennale.

All’esito della procedura la società CA.ZA.Bi s.r.l. impugnava gli atti di gara e segnatamente la graduatoria finale a favore della controinteressata Vision pronunciata dalla stazione appaltante nella seduta pubblica in data 23/06/09.

Il Tar Veneto con la sentenza appellata respingeva il ricorso.

La ricorrente CA.ZA.Bi s.r.l. ha appellato la sentenza del TAR sulla base di tre motivi:

-Errore di fatto e di diritto. Assenza di ogni attività di verifica della integrità dei plichi denominati busta B e busta C. Necessità di apertura di ogni busta in seduta pubblica.

-Omessa indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun consorziato.

-Erronea indicazione nella sentenza della attività di verifica della documentazione amministrativa e ammissione alla gara, da parte del dottor Bezzan, nella qualità di Presidente della commissione di gara e non in qualità di responsabile unico del procedi
Si sono costituite in appello la ULSS n.17 di Este e la Vision Società Cooperativa Sociale Consortile Onlus chiedendo con dovizia di argomentazioni il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 25 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo l’appellante critica le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice in ordine alla pubblicità della seduta di gara al momento della apertura delle buste. Tali conclusioni sarebbero infondate in fatto in quanto la stazione appaltante non avrebbe proceduto alla verifica della integrità di tutti plichi di gara in seduta pubblica prima di aprire la busta B in seduta segreta contrariamente a quanto indicato in sentenza a pagina 4.

Sottolinea la appellante che il verbale della seduta del 28.4.2010, unico atto fidefacente fino a querela di falso delle attività compiute dalla Commissione di gara, non contiene alcuna menzione relativa alla attività di verifica della integrità delle buste B e C .

Le appellate di contro affermano che l’appellante, censurando l’assenza di attività di verifica della integrità dei plichi avrebbe dedotto un vizio nuovo non dedotto in primo grado. Controbatte l’appellante assumendo che si tratta di una contestazione specifica in fatto ed in diritto della motivazione utilizzata dal giudice di primo grado per rigettare la doglianza di violazione del principio di pubblicità della gara.

2.Ritiene il Collegio che la censura sia inammissibile.

L’appellante si era limitata a censurare in primo grado solo il fatto che la Commissione di gara non aveva aperto la busta contenente la offerta tecnica in seduta pubblica senza però eccepire la presunta mancata verifica della integrità dei plichi in seduta pubblica, mancata verifica che viene così contestata per la prima volta in appello.

In ogni caso la censura è infondata anche nel merito perché basata su un erroneo presupposto di fatto.

Occorre considerare che il verbale esplicita chiaramente l’avvenuta effettuazione delle operazioni ricomprendendovi anche la verifica della integrità dei plichi di cui l’appellante sostiene erroneamente la omissione.

Ed invero la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento di tale attività non puo’ essere ritenuta idonea a viziare la intera procedura di gara non dovendo il seggio di gara verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte.

2.1. Quanto al rilievo che l’attività posta in essere dalla commissione sarebbe illegittima per non avere aperto le buste contenenti la offerta tecnica in seduta pubblica, è necessario sottolineare che la lettera di invito, all’art.2, prevedeva che si sarebbe provveduto in seduta pubblica alla effettuazione delle operazioni finalizzate alla ammissione dei soggetti interessati alla gara.

Al riguardo questo Consiglio di Stato ha affermato che i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex specialis”, la quale, ove trattisi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa: l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche mentre il rispetto del principio di pubblicità si rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara implichino la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2009 n.6311; V, 11 maggio 2007 n. 2355).

Nel caso in esame la lettera di invito non ha previsto l’obbligo della apertura in seduta pubblica anche della busta contenente la offerta tecnica poiché questa non conteneva alcun documento previsto a pena di esclusione ma solo documenti tecnici indicati dalla lettera di invito.

In conclusione l’avere affidato alla commissione la effettuazione delle operazioni materiali di dissigilatura delle buste inserite in quella contenente la offerta tecnica e di valutazione del relativo contenuto, attraverso la attribuzione dei relativi punteggi, non riguardando la ammissione dei soggetti interessati alla gara, non integra un comportamento suscettibile di ledere alcuna norma esplicita di legge né alcun principio di tutela della concorrenza o di trasparenza e comunque avviene conformemente alle prescrizioni di gara contenute nella lettera di invito.

3. Relativamente al secondo motivo di appello concernente la omessa indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun consorziato si sostiene, da parte dell’appellante, che la sentenza è errata in quanto omette di considerare che la carenza e la inammissibilità della documentazione amministrativa viene dedotta in relazione a quanto prescritto dai documenti di gara ed in particolare dall’art. 2 della lettera di invito (pag. 4 della lettera di invito).

Le articolate considerazioni del Tar, che ha respinto la doglianza, vengono condivise dal Collegio.

Il Tar ha rilevato che nessuna norma impone alle società consortili permanenti che hanno natura stabile ed obiettivi statutari che travalicano la semplice partecipazione ad una gara ma che sono soggetti giuridici differenti dalle associazioni temporanee di imprese, di specificare, nell’atto costitutivo, le tipologie dei servizi da svolgersi da parte delle singole consorziate in occasione delle gare cui la società stessa partecipi: l’art. 36, V comma del d.l.vo n. 163 del 2006 impone ad essi, infatti, soltanto di indicare il nome dei soggetti consorziati che diverranno, in caso di aggiudicazione, materiali esecutori del servizio. Pertanto la norma non richiede che vengano specificate, analogamente a quanto disposto dall’articolo 37 per le a.t.i., anche le parti del servizio rese da ciascuna consorziata.

Con l’effetto, pertanto, che la lex specialis della gara, imponendo di indicare le quote di partecipazione e le parti del servizio da eseguire da ciascuna associata, non poteva, coerentemente, che riferirsi alle associazioni temporanee di imprese e non ai Consorzi stabili preesistenti alla gara.

La Vision pertanto contrariamente a quanto sostenuto dalla appellante non andava esclusa dalla gara.

3. Infondato è anche il terzo motivo di appello.

La appellante rileva che le attività di gara sono state svolte ora da un organo monocratico, il solo Presidente, giacchè i testi non possono essere considerati commissari di gara, ora dalla Commissione giudicatrice. Ne risulterebbe quindi un vulnus del principio della collegialità della commissione di gara secondo il quale sia le decisioni sulla ammissione/esclusione alla gara, sia l’apertura e la valutazione delle offerte economiche accompagnata dalla proclamazione della graduatoria finale avrebbero dovuto essere assunte dalla Commissione nel suo plenum.

Viene in particolare richiamato l’art.84 del codice degli appalti la cui interpretazione, porterebbe ad affermare che nelle gare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa non è ammissibile che la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche venga affidata a commissioni diverse (Cons. Stato, II, par. n.2671 del 7.5.2008).

3.1. Osserva tuttavia al riguardo il Collegio che il disciplinare di gara e la lettera di invito non fanno riferimento all’art.84 del codice degli appalti e che la normativa richiamata dalla appellante non puo’ trovare applicazione nella procedura in esame.

Trattasi infatti di gara con procedura negoziata accelerata ex art. 20 e 27 del d.lgs. n.163 del 2006 per l’affidamento del servizio sanitario di ambulanza e di trasporto pazienti ed emolidializzati, disciplinato esclusivamente dall’art.68, dall’art.65 e dall’art. 225 del codice. La normativa dunque è quella prevista dai contratti esclusi indicati nell’art. 27 del codice (si veda al riguardo la recente decisione di questo Consiglio di Stato Sez. V, n.5505 del 15.9.2009).

In ogni caso anche a ritenere applicabile la normativa richiamata dall’appellante si tenga conto che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche; nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate in seduta pubblica dal Responsabile Unico del Procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, 2° comma del d.l.vo n. 163/2006 il RUP “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” coadiuvato da testimoni e dall’Ufficiale rogante, mentre la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata demandata ad una commissione presieduta sempre dal RUP, ma composta da due tecnici .

In ogni caso l’offerta non è stata oggetto di alcuna valutazione demandata al Presidente del seggio di gara e responsabile del procedimento in violazione dell’art. 84 richiamato, essendosi questi limitato, in conformità a quanto previsto dagli atti di gara, alla sola lettura del prezzo offerto.

In conclusione l’appello non merita accoglimento.

Spese ed onorari tuttavia in relazione alla peculiarità della fattispecie possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7470 proviene da Giustamm.

Pres.Trovato Est. Capuzzi
Impresa di costruzioni Offreda s.n.c. (Avv. L.M. D’Angiolella) C/ Comune di
Alvignano (AVV: A. Palma)

sulla suddivisione delle quote di partecipazione

1. Contratti della P.A.– Gare -Aggiudicazione provvisoria- Revoca- Comunicazione avvio procedimento –Obbligo -Non sussiste- Ragioni

2. Contratti della P.A.– Gare -Ati-Referenze bancarie- Presentazione da ciascuna associata- Obbligo- Non sussiste.

1. L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.
Pertanto, in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento.

2. Non è esclusa dalla gara l’ATI che presenti nel complesso due referenze bancarie, non occorrendo che le referenze debbano essere presentate da ciascuna componente dell’ATI.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2010, proposto da:
Impresa di Costruzioni Offreda s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Michele Mercati, 51;

Comune di Alvignano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;

De.pi. di della Pietra Giuseppe in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati, con Pro. Cost., in persona del legale rappresentante pro tempore , costituita in proprio e quale mandante dell’ATI , rappresentate e difese dagli avv. Francesco Casertano e Gabriele Casertano, con domicilio eletto presso Emilio Iacobelli in Roma, via Panama, 74;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI SEZIONE VIII n. 1790/2010,concernente AFFIDAMENTO LAVORI PER AMPLIAMENTO CIMITERO COMUNALE .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Alvignano e di De.pi di della Pietra Giuseppe in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati con – Pro. cost. srl a costituita in proprio e quale mandante dell’ATI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati D’Angiolella e Casertano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta Offreda, premesso di aver partecipato alla procedura d’appalto per la concessione di progettazione, costruzione e gestione, ex art. 143 D. Lgs. n. 163/2006, del Cimitero Comunale, indetta dal Comune di Alvignano ed essersi classificata inizialmente al primo posto con aggiudicazione provvisoria in proprio favore, impugnava avanti al TAR Campania sia l’aggiudicazione definitiva disposta, a seguito della propria esclusione dalla gara de qua, in favore della controinteressata, sia la regolarità dell’intera procedura di gara, di cui chiedeva in subordine la radicale caducazione.

Si costituivano l’amministrazione comunale e l’Ati controinteressata, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Il Tar Campania, sede di Napoli rigettava il ricorso con la sentenza n.1790 del 2010.

Ha interposto appello la società Offreda deducendo plurimi motivi di erroneità della sentenza e chiedendone la sua integrale riforma.

Si sono costituiti in appello il Comune di Alvignano e le società in ATI De. Pi e Pro. Cost. s.r.l.chiedendo il rigetto dell’appello.

Sono state depositate memorie difensive.

All’udienza del 6 luglio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello non merita accoglimento.

La Sezione ritiene di mantenere l’ordine logico seguito dal Tar Campania che ha esaminato in via prioritaria le doglianze avverso il provvedimento di esclusione della appellante e successivamente esaminato le doglianze dirette a contestare la aggiudicazione della gara alla appellata al fine di una integrale rinnovazione della procedura.

1.1. Il primo motivo di esclusione della Impresa Offreda concerne la difformità tra l’offerta economica dalla stessa presentata, il cui “piano economico-finanziario” risulta asseverato con sottoscrizione resa da una persona fisica (revisore contabile), e la relativa prescrizione della lex specialis di gara (punto 12 q del bando) che, nel prescrivere l’obbligo di asseverare il piano economico-finanziario, individuava, come unici soggetti a tal fine abilitati, gli istituti di credito, le società di servizi costituiti da istituti di credito e le società di revisione ex art. 1 L. 1966/39.

Le argomentazioni del Tar, censurate dalla appellante, devono essere confermate.

Ha rilevato il Tar che, nello specifico assetto disciplinatore della gara, la riscontrata difformità si presentava come ostativa all’ammissione in gara di un’offerta in evidente contrasto con una puntuale e perentoria prescrizione della lex specialis, tanto più tenuto conto che la previsione non si presentava affatto irragionevole in quanto correlata alla necessità sostanziale di una maggiore certezza in ordine alla sostenibilità dei profili economico-finanziari connessi all’offerta, la quale assume una specifica e concreta rilevanza nella procedura in esame, trattandosi di appalto in concessione (art. 142, comma 1, d. lgs. 163/2006).

2. Quanto alle problematiche connesse alla esistenza del “Fosso Starza” ed alla conseguente necessità di una previsione progettuale che rispettasse i vincoli di distanza, deve condividersi l’assunto del Tar che non ricorreva nel caso di specie la situazione di oggettiva erroneità in sede di progettazione preliminare da parte della amministrazione comunale, tale da comportare la necessaria caducazione dell’intera procedura in quanto il fosso in questione, nella sua esistenza fisica, risultava menzionato nel progetto preliminare approvato dalla amministrazione ed era posto a base della relativa procedura concorsuale (cfr. planimetria dell’area di intervento e relazione tecnico-illustrativa al progetto preliminare).

Con l’effetto che era onere della concorrente, in sede di elaborazione dell’offerta relativa al progetto definitivo, (nella proposta migliorativa la appellante fa espresso richiamo al “rifacimento alveo lato sx del fosso Starza”), svilupparne sul piano elaborativo i relativi riflessi in ordine alla previsione di fasce di rispetto e distanze minime dai corsi d’acqua.

Peraltro la ricorrente attestava la conoscenza specifica di tale fosso in ragione sia dell’attività da quest’ultima svolta preliminarmente alla presentazione della propria offerta (sopralluogo sulle aree di esecuzione dei lavori ed espressa presa di cognizione del progetto preliminare), sia dei contenuti dell’offerta medesima con specifico rilievo ai presupposti descrittivi della propria offerta migliorativa.

In sostanza la appellante ha attestato la conoscenza del sito dell’intervento e del progetto preliminare con la ovvia conseguenza che non poteva non rispettare le distanze legali dal Fosso .

Senonchè in sede di progettazione definitiva non teneva conto del cennato vincolo di rispetto e quindi inseriva illegittimamente un numero maggiore di manufatti, con l’effetto che così operando modificava anche le condizioni di redditività dell’intervento con implementazione dei manufatti da gestire, falsando quindi le conclusioni del piano economico finanziario in relazione al rientro economico della operazione.

3. Infondate sono le censure di ordine procedimentale sostenute dalla appellante.

La appellante rileva che:

– il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale, tra l’altro nominato anche RUP, illegittimamente avrebbe riaperto le operazioni di gara conclusesi con il verbale della Commissione n.4 del 17.4.2009 con l’aggiudicazione a favore della medesima appellante;
– il citato funzionario avrebbe richiesto tardivamente, rispetto alla redazione del progetto preliminare, al Genio Civile ed al Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano, chiarimenti in ordine alle eventuali distanze da rispettare in virtù dell’adiacenza d
– si sarebbe dovuto comunicare comunque ai partecipanti l’avvio del procedimento di riesame degli atti di gara al fine di consentire agli stessi di intervenire nella relativa procedura;

– tale procedura comunque doveva considerarsi viziata perché solo dall’esame della determina n. 148 del 23.7.2009 la ricorrente avrebbe appreso della nuova aggiudicazione intervenuta a favore della appellata;

– vi sarebbe infine la violazione degli artt. 14 relativo alla conferenza dei servizi e 17 afferente la validazione del progetto esecutivo della legge n. 241 del 1990.

4. Va sottolineato che l’attività del Responsabile dell’U.T.C. ha trovato spunto dal fatto che delle tre concorrenti, due avevano previsto nella propria progettazione la realizzazione di una fascia di rispetto del Fosso Starza, mentre la odierna appellante, pur conoscendo la esistenza del citato Fosso, non si era adeguata ad esso in sede di predisposizione della offerta.

Al riguardo si ribadisce che la appellante aveva dichiarato di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere effettuato il sopralluogo sulle aree e di avere preso cognizione del progetto preliminare che aveva utilizzato (senza riserve) per presentare la propria offerta, progetto che contemplava la indicazione del Fosso di talchè era preciso onere della appellante di prevedere una fascia di rispetto secondo le vigenti disposizioni in materia di distanze minime dai corsi d’acqua. Ne discende la infondatezza delle argomentazioni della appellante in ordine alla necessità di indire una conferenza di servizi per procedere alla modifica del progetto di gara, nonché la insussistenza del connesso vizio di incompetenza del RUP in quanto progettista. Sotto tale profilo, come rilevato dal Tar, non ricorreva una situazione di incompatibilità tanto più che la progettazione preliminare elaborata dall’UTC era stata approvata dall’Ente legittimando con delibera di G.C. n.43 del 25.3.2008 l’operato del personale preposto a tale attività .

5. Infondata è la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento volto all’annullamento della aggiudicazione provvisoria.

E’ sufficiente al riguardo ricordare che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Pertanto, come rilevato anche di recente dalla giurisprudenza della Sezione, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (Cons. Stato , Sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966).

6. La appellante assume che la aggiudicataria in ogni caso andava esclusa dalla gara: a) non avendo specificato nel contratto di associazione se trattavasi di ati orizzontale o verticale;

b) non possedendo la società Pro.Cost. i requisiti di copertura economica;

c) non possedendo le due imprese aderenti all’ati i requisiti di cui alla legge n.46 del 1990;

d) non rispettando le dette compagini societarie i punti l), m), n) ed o) del bando e non indicando quale delle due avrebbe effettuato le lavorazioni riguardanti la categoria OG 10;

e) avendo esibito una sola referenza bancaria e non due per ciascuna.

7. Anche tali censure non meritano accoglimento.

Va premesso al riguardo che la lex specialis, con specifico riferimento al concorrente che partecipava in forma associata, attraverso il richiamo al combinato disposto di cui agli artt. 95 e 98 del d.P.R. n. 554/99, prevedeva che per le associazioni temporanee di imprese i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per le imprese singole dovessero essere posseduti dalla mandataria nelle misure minime del 40%, la restante percentuale doveva essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10 % di quanto richiesto all’intero raggruppamento, fermo restando che l’impresa mandataria doveva possedere i requisiti in misura maggioritaria.

Per altro verso, rinviando al disposto del secondo comma del citato art. 98, la lex specialis consentiva al concessionario, in alternativa ai requisiti cd. gestionali (servizi affini nel quinquennio) di incrementare i requisiti relativi al fatturato ed al capitale sociale nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra il doppio e il triplo.

L’ati aggiudicataria, complessivamente considerata e nel rispetto delle misure dianzi riportate, presentava una offerta conforme al descritto quadro precettivo.

Le aggiudicatarie infatti dichiaravano di partecipare “come imprese riunite in associazione temporanea di tipo misto con le seguenti competenze: Impresa capogruppo De.Pi. di Della Pietra Giuseppe si qualifica per una quota pari al 66,67%; Impresa mandantePro. Cost. s.r.l. si qualifica all’appalto per una quota pari al 33,33”.

Quanto ai requisiti di fatturato e capitale, risultava dichiarato un importo più che raddoppiato rispetto alle indicazioni di bando, con conseguente assorbimento dei requisiti gestionali sulla base del citato art. 98 comma 2 del DPR 554 del 1999 (prescrizioni dell’art. 12 b e 12 m del bando).

L’aggiudicataria non era quindi in dovere né di indicare quale delle due compagini effettuasse le lavorazioni della cat. OG10, né di dimostrare il possesso dei requisiti ex l. 46/90 che peraltro l’ati possedeva (entrambi in capo alla De.Pi.).

Quanto poi agli ulteriori profili in contestazione (referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito), come rilevato dal Tar, vi era prova che il raggruppamento aggiudicatario, considerato quale unico concorrente ancorché in forma associata, aveva dimostrato nel suo complesso la sussistenza degli stessi, con conseguente ammissibilità in gara della propria offerta.

8. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

9. Le spese ed onorari del giudizio, atteso l’andamento e la peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7460 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’art. 18, l. reg. Puglia n. 11 del 2003, in tema di aperture domenicali degli esercizi commerciali

1. Industria e commercio – Attività commerciale – Ulteriori aperture festive e domenicali – Determinazione – Associazioni rappresentative – Coinvolgimento – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Principio di sussidiarietà orizzontale – Chiara manifestazione.

2. Industria e commercio – Attività commerciale – Chiusure domenicali – Divieto – Maggiori deroghe – Associazioni rappresentative – Maggiore coinvolgimento – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – E’costituzionalmente legittimo.

3. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture o chiusure domenicali – Disciplina – Rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni.

4. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture domenicali – Disciplina – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Rispetto all’art. 117 comma 1, Cost. – Non è in contrasto.

1. In tema di commercio, l’art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, laddove contempla un coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost., come novellato dalla l. Cost. n. 3 del 2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

2. E’costituzionalmente legittimo l’art.18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, in forza del quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale; pertanto, il legislatore regionale ha realizzato con la tale previsione normativa (in particolare commi 5 e 6) un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale, potere delle associazioni di categoria e libertà dei singoli esercenti.

3. Ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost., rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

4. In tema di commercio, l’art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i principi comunitari, disciplina le aperture domenicali coinvolgendo le associazioni di categoria maggiormente rappresentative persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale; pertanto, la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117 comma 1, Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2010, proposto da:
Coop. Estense, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Nitti, con domicilio eletto presso Paolo Nitti in Bari, via Marchese di Montrone, 47;

Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Di Bari e Giuseppe De Candia dell’Avvocatura Comunale di Andria, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;
Regione Puglia;

– dell’ordinanza sindacale 10.5.2010 n. 270 del Sindaco del Comune di Andria, avente ad oggetto: “Disciplina degli orari e delle aperture straordinarie degli esercizi commerciali per l’anno 2010. Modifica ordinanza n. 812 del 15 dicembre 2009”;

– dell’ordinanza sindacale 15.12.2009 n. 812 del Sindaco del Comune di Andria;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque dipendenti;

e per la condanna al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti P. Nitti e G. De Candia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il presente ricorso deve essere respinto.

Invero la ricorrente Coop. Estense impugna in questa sede le ordinanze n. 270/2010 e n. 812/2009 del Sindaco del Comune di Andria che prevedono determinate chiusure ed aperture domenicali e festive per gli esercizi commerciali nel periodo gennaio/novembre 2010 (in particolare l’ordinanza n. 270/2010 amplia i giorni di chiusura domenicale e festiva nel periodo luglio/settembre 2010 rispetto a quanto previsto nella precedente ordinanza n. 812/2009: in base alla gravata ordinanza n. 270/2010 nei giorni dell’11 luglio 2010, del 1° agosto 2010 e del 19 settembre 2010 vi è obbligo di chiusura domenicale e festiva, mentre l’ordinanza n. 812/2009 stabiliva in dette giornate una deroga all’obbligo di chiusura domenicale e festiva).

La ricorrente sostiene che la città di Andria è inserita nell’elenco regionale delle città ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte con la conseguenza che relativamente al regime delle chiusure domenicali e festive degli esercizi commerciali opera l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni ed integrazioni in virtù del quale nel periodo maggio-settembre vi è assoluta libertà per gli esercenti di determinare le aperture domenicali e festive (fermo restando l’obbligo di chiusura nei giorni indicati dal comma 8 quater).

Secondo la ricorrente Coop. Estense l’ordinanza n. 270/2010 modificativa del calendario di cui alla precedente ordinanza n. 812/2009 (che fa espressa applicazione dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003) contrasta non solo con la prescrizione di cui all’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 ma anche con i principi posti a garanzia della concorrenza (peraltro, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 va interpretato nel senso che il concerto con le organizzazioni rappresentative è necessario unicamente per individuare ulteriori deroghe rispetto a quelle previste per legge), con l’art. 50 dlgs n. 267/2000 che contempla un potere del Sindaco di coordinamento e riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali sulla base degli indizi espressi dal Consiglio comunale e dalla Regione (la ricorrente sostiene che le ordinanze gravate non siano rispettose degli indirizzi della Regione mancando altresì la doverosa concertazione con le organizzazioni e le associazioni di categoria rappresentative), con la normativa comunitaria che tutela la concorrenza.

Il Comune di Andria, costituendosi in giudizio, afferma preliminarmente che il ricorso introduttivo è inammissibile poiché non notificato ad almeno un controinteressato.

Tuttavia la predetta eccezione deve essere disattesa poiché tali soggetti (i.e. altri esercizi commerciali presenti nel territorio del Comune di Andria) non sono espressamente menzionati negli atti impugnati, né risultano facilmente individuabili a partire dal contenuto delle ordinanze gravate; pertanto non possono considerarsi realmente controinteressati in base alla relativa nozione costantemente fornita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970: “I presupposti essenziali che integrano la nozione di controinteressato in senso proprio sono l’elemento formale (ovvero la menzione espressa della persona nell’atto impugnato o la sua immediata rintracciabilità) e l’elemento sostanziale, ovvero l’interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato che è riferibile in via esclusiva all’ente.”).

D’altro canto non è neanche possibile affermare con certezza se ognuno dei titolari di esercizi commerciali (di piccole o grandi dimensioni) presenti sul territorio del Comune di Andria destinatari delle ordinanze sindacali gravate in questa sede abbiano o meno un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti dei provvedimenti impugnati.

La difesa dell’amministrazione comunale osserva altresì che il ricorso introduttivo è inammissibile essendosi l’ordinanza n. 270/2010 consolidata per effetto dell’acquiescenza manifestata dalla ricorrente rispetto alla precedente ordinanza n. 812/2009. Invero la ricorrente – evidenzia parte resistente – nel corso della riunione in sede di concertazione svoltasi in data 22 aprile 2010 (riunione di cui si dà atto nel corpo motivazionale della ordinanza n. 270/2010), a mezzo del proprio rappresentante, dichiarava di ritenere “utile non cambiare l’ordinanza” (i.e. ordinanza n. 812/2009).

Sostiene inoltre la difesa dell’amministrazione comunale che il Comune di Andria, diversamente da quanto asserito dalla ricorrente, non è una città ad economia prevalentemente turistica, né una città d’arte (i.e. inserita nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004) per cui non può trovare applicazione l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 (di cui il suddetto regolamento costituisce attuazione); che viceversa è operativo nel caso di specie l’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (correttamente richiamato nel corpo della gravata ordinanza n. 812/2009) che riguarda le città non turistiche (rectius non inserite nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004) per cui non vi è assoluta libertà per gli esercenti di determinare le aperture domenicali e festive, essendo rimesso alla discrezionalità del Comune individuare i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva previo parere non vincolante delle associazioni rappresentative, parere che nel caso di specie comunque vi è stato (tutte le associazioni presenti nel corso della citata riunione del 22 aprile 2010 tranne la Lega Coop erano favorevoli al calendario che poi si è tradotto nella gravata ordinanza n. 270/2010); che la normativa regionale volta alla limitazione delle aperture domenicali non contrasta con i principi propri del diritto comunitario.

Ritiene questo Collegio che le argomentazioni addotte dal Comune di Andria in ordine al merito della presente controversia siano condivisibili e fondate.

Invero la città di Andria non è inserita, come dimostrato dalla produzione documentale di parte resistente depositata in data 22 settembre 2010, nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004.

Pertanto non può certamente trovare applicazione nel caso di specie l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003, dovendo viceversa ritenersi operativa la previsione di cui al comma 5 del citato art. 18. Detta statuizione è stata osservata nella presente fattispecie visto che l’ordinanza n. 270/2010 richiama il verbale della seduta del 22 aprile 2010 nel corso della quale furono correttamente e doverosamente sentite le organizzazioni e le associazioni di categoria rappresentative.

Va altresì evidenziato che, in considerazione dell’argomento prospettato da parte ricorrente secondo cui il Comune di Andria sarebbe una città a economia prevalentemente turistica o d’arte ex art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003, la Coop. Estense avrebbe dovuto impugnare a suo tempo (e tuttavia agisce in giudizio tardivamente solo con il presente ricorso) l’ordinanza n. 812/2009 che all’opposto faceva (corretta) applicazione dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (ed anzi la ricorrente – come visto – manifesta acquiescenza rispetto a detta ordinanza nel corso della riunione del 22 aprile 2010).

Se ne ricava che la (tardivamente) gravata ordinanza n. 812/2009 è presupposto dell’ordinanza n. 270/2010 per cui l’omessa tempestiva impugnazione del primo provvedimento determina l’inammissibilità del presente ricorso.

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in più occasioni (cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 9 luglio 2008, n. 1685; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 20 giugno 2005, n. 1875; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3 novembre 2003, n. 2368; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 21/1993) l’omessa tempestiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile l’impugnazione dell’atto consequenziale (i.e. nel caso di specie ordinanza n. 270/2010).

Pertanto, a prescindere da ogni altra considerazione, la tardiva contestazione della qualificazione giuridica ai sensi dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (qualificazione operata dalla ordinanza n. 812/2009) del Comune di Andria quale città non ad economia prevalentemente turistica e non d’arte rende incontestabile l’identica qualificazione che è posta a fondamento della successiva ordinanza n. 270/2010 (modificativa del calendario contenuto nella menzionata ordinanza n. 812/2009).

Per quanto concerne l’asserita inosservanza dell’art. 50 dlgs n. 267/2000 che prevede un potere del Sindaco di coordinamento e riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali sulla base degli indizi espressi dal Consiglio comunale e dalla Regione, va evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non consta che le ordinanze gravate non siano rispettose degli indirizzi suddetti e che in ogni caso i provvedimenti impugnati danno correttamente atto della concertazione intercorsa con le organizzazioni e le associazioni di categoria interessate.

Quanto all’asserita violazione della normativa comunitaria e costituzionale in tema di concorrenza, deve escludersi che la previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 contrasti con i principi costituzionali (artt. 3 e 41 Cost.) invocati dalla Cooperativa ricorrente, in primo luogo poiché, se è vero che ex art. 41 Cost. l’iniziativa economica è libera, è altrettanto vero che la stessa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e che comunque ai sensi del comma 3 dell’art. 41 Cost. la legge determina i programmi perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. In questa ottica l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 può essere considerata una disposizione volta a coordinare a fini sociali l’attività economica privata.

Peraltro, il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 (come successivamente modificata) si fonda essenzialmente sulla partecipazione delle associazioni rappresentative.

La previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003, laddove contempla un coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost. come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

Secondo il comma 4 del novellato art. 118 Cost. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”.

Si può pertanto ritenere costituzionalmente legittima la previsione normativa regionale (i.e. art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni) in forza della quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.

In altri termini il legislatore regionale ha realizzato con la previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 (in particolare commi 5 e 6) un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale, potere delle associazioni di categoria e libertà dei singoli esercenti.

Inoltre, secondo quanto affermato dalla Consulta (cfr. Corte cost. n. 199/2006), «… A seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, …, la materia del “commercio” rientra nella competenza esclusiva residuale delle regioni e il d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. 5 giugno 2003 n. 131, soltanto alle regioni che non abbiano emanato una propria legislazione nella suddetta materia …».

Pertanto rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost. la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

Detta materia (in particolare le aperture e le chiusure domenicali o nei giorni festivi degli esercizi commerciali) è stata legittimamente disciplinata dalla Regione Puglia con l’art. 18 legge regionale n. 11/2003 e successive modificazioni.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, alcuna ingiustificata limitazione è ravvisabile nella norma regionale in esame rispetto ai principi costituzionali e comunitari volti alla tutela della concorrenza.

Sul punto infatti Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 20 giugno 1996, n. 418 ha affermato che “Le normative nazionali, preordinate a limitare l’apertura domenicale di esercizi commerciali, perseguono un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituiscono l’espressione di determinate scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali nazionali o regionali.”.

Indubbiamente l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i menzionati principi comunitari, disciplina le aperture domenicali coinvolgendo le associazioni di categoria maggiormente rappresentative sicuramente persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche, come visto, sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale.

Ne discende che la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117, comma 1 Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

Né pertanto si può affermare l’irrazionalità della norma regionale in esame alla stregua dei parametri costituzionali e comunitari richiamati dalla Cooperativa ricorrente.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.

Conseguentemente, essendo stata riscontrata la piena legittimità delle ordinanze gravate, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) respinge il ricorso introduttivo con riferimento alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2) rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna la ricorrente Coop. Estense al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Andria, liquidate in complessivi €. 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.3618 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese Est. Sestini
Enrico Cattaneo (Avv. M. Sergio) c/ Ente Parco dei Castelli Romani (n.c.)

sulla facoltà del G.A. in sede di ottemperanza di dichiarare nullo il provvedimento amministrativo emesso in elusione del giudicato

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Diniego per i medesimi motivi del provvedimento annullato – Elusione del giudicato – Sussiste – Conseguenza – Nullità e disapplicazione.

2. Processo Amministrativo – Ottemperanza – Provvedimento – Elusione del giudicato – Nullità – Dichiarazione – Ai sensi degli artt. 31 e 114 C.p.a.

3. Provvedimento amministrativo – Difetto assoluto di attribuzione – Nullità – Conseguenze – Disapplicazione del G.A. ex artt. 31 e 114 C.p.a.

1. Il provvedimento negativo dell’amministrazione che reiteri i medesimi motivi già ritenuti illegittimi dal giudice amministrativo deve essere dichiarato incidentalmente nullo, in quanto elusivo del giudicato, e quindi disapplicato in sede di ottemperanza alla sentenza.

2. Sebbene il nuovo Codice del processo amministrativo, non preveda una specifica azione di accertamento, il giudice in sede di ottemperanza ai sensi dell’art. 114 C.p.a. “conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza” ed in caso di accoglimento del ricorso, “dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato”. Tale norma prevale, per espressa deroga, sulla disciplina generale dell’art. 31 C.p.a. che pur prevedendo una specifica azione per la declaratoria della nullità sottoposta al termine di decadenza di 180 giorni, al tempo stesso salvaguarda in via generale la facoltà al giudice di rilevare, d’ufficio ed in ogni tempo, la nullità dell’atto. Alla nullità consegue, poi, l’inefficacia dell’atto, e quindi l’impossibilità di applicarlo ai fini della decisione, come confermato dal co.4 lett. c) dell’art. 114, secondo cui nell’ipotesi di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudicato, il giudice provvede “considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione”, quale ipotesi minore rispetto alla dichiarazione di nullità per violazione del giudicato di cui alla lett. b), e che quindi evidenzia come l’accertata nullità imponga di disapplicare incidentalmente i medesimi atti emessi in violazione o in elusione (nella specie il giudice in sede di ottemperanza ha dichiarato la nullità e conseguentemente ha disapplicato un provvedimento di diniego emesso dall’amministrazione nel corso del giudizio di ottemperanza, sulla base dei medesimi motivi per i quali lo stesso giudice aveva annullato il provvedimento).

3. Ogni atto dell’Amministrazione è radicalmente nullo se adottato in difetto assoluto di attribuzione, cioè al di fuori delle potestà pubbliche attribuite dall’ordinamento costituzionale al potere esecutive, ovvero se adottato in violazione delle prerogative costituzionali del potere legislativo o di quello giurisdizionale, causando una violazione o elusione del giudicato. In tale senso l’atto è inidoneo a produrre qualunque effetto giuridico, non suscettibile di annullamento nè di convalida, e quindi non necessita di una puntuale impugnazione, potendo la relativa questione essere comunque decisa dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 31 e 114 C.p.a.

N. 32797/2010 REG.SEN.

N. 06434/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6434 del 2010, proposto da:

Enrico Cattaneo, rappresentato e difeso dall’avv. Marina Sergio, con domicilio eletto presso Marina Sergio in Roma, via Angelica Balabanoff, 99;

contro

Ente Parco dei Castelli Romani;

per l’ottemperanza

ALLA SENTENZA N. 13224/09 TAR LAZIO SEZ. II^ BIS – PROVVEDIMENTO AVENTE AD OGGETTO: PROGETTO PER LA REALIZZAZIONE DI UNA PISCINA E SISTEMAZIONI ESTERNE IN VIA FORMELLO 17/G NEL COMUNE DI MONTE PORZIO CATONE – ESECUZIONE DEL GIUDICATO –

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1) con sentenza del 22.12.2009 n. 13224/2009, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha annullato il provvedimento dell’Ente Parco Dei Castelli Romani del 27.07.2009 Prot. n. 4530, avente a oggetto “Progetto per la realizzazione di una piscina e sistemazioni esterne Comune di Monte Porzio Catone -via Formello 17/g” ;

2) in data 22/01/2010 la predetta sentenza è stata notificata all’Ente Parco Dei Castelli Romani, e al procuratore legale costituito, a cura del ricorrente che, tramite il suo procuratore legale, in data 24/04/2010 ha anche notificato atto di diffida e messa in mora a norma dell’art. 90, comma 2, R.D. 17/8/1907 n. 642, concedendo il termine di 30 giorni per provvedere a dare esecuzione alla sentenza;

3) essendo infruttuosamente scaduto il termine assegnato con la diffida, l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe per l’ottemperanza alla predetta sentenza, chiedendo a questo Tribunale di ordinare all’Ente Parco Dei Castelli Romani l’adozione degli atti necessari per la piena e conforme esecuzione del giudicato, ed in particolare il rilascio del nulla osta per il progetto di realizzazione di una piscina scoperta nell’immobile di proprietà del ricorrente, chiedendo la nomina, fin da ora, di un commissario ad acta che provveda in caso di ulteriore inottemperanza

4) il ricorso risulta fondato, in quanto in data 14/06/2010 è stato rilasciato dal Consiglio di Stato certificato di non proposto appello, risultandone l’avvenuto passaggio in giudicato della predetta sentenza senza che l’Amministrazione resistente abbia provveduto a darvi alcun principio di esecuzione nonostante la diffida dell’interessato;

5) peraltro, approssimandosi la camera di consiglio fissata per l’esame dell’ottemperanza, l’Amministrazione intimata in data 30 luglio 2010, “vista la sentenza” di questo Tribunale, ha adottato un nuovo provvedimento (prot. n. 4281) di preavviso di diniego della originaria domanda di nulla osta;

6) l’Amministrazione indica due ragioni ostative (la profondità eccessiva dello sbancamento e la criticità del sistema acquifero dei Colli Albani) esattamente sovrapponibili alla motivazione del provvedimento del 27.07.2009 Prot. n. 4530, che questo Tribunale ha annullato con la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, avendo già ritenuto: a) modesto lo scavo (dovendosi in ogni caso considerare, a fini altimetrici il livello del colmo dell’acqua ed il piano di calpestio); b) ininfluente ai fini delle competenze dell’Ente Parco il profilo dell’approvvigionamento idrico, salvo adottare misure generali di tutela delle falde acquifere locali sotto l’esclusivo profilo dell’effettiva quantità prelevata localmente, prescindendo dal suo utilizzo;

7) il provvedimento del 30 luglio 2010 viene allegato in giudizio dal ricorrente, che non lo ha fatto oggetto di motivi aggiunti, che riferisce essere in corso la notifica di un nuovo separato ricorso e che insiste, comunque, per l’accoglimento del presente ricorso in ottemperanza;

8) Si pone dunque la questione del rapporto fra il presente giudizio di ottemperanza e il nuovo procedimento amministrativo attivato dall’Amministrazione e tuttora in corso, che ha già portato ad un provvedimento interlocutorio negativo e che, con ogni probabilità, si concluderà con un definitivo diniego, essendo state reiterate le ragioni ostative che già a suo tempo furono fatte prevalere sulle ragioni addotte dagli interessati;

9) se è vero che la sentenza del giudice amministrativo si inserisce, in linea generale, nel divenire dell’azione amministrativa e lascia impregiudicato il successivo esercizio delle potestà dell’Amministrazione, a giudizio del Collegio assume rilievo, ai fini della decisione, l’art. 114 C.P.A. secondo cui il giudice dell’ottemperanza (che a norma degli artt. 133 e 134 ha giurisdizione esclusiva estesa al merito) “conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza” (comma 6) ed, in caso di accoglimento del ricorso, “dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato” (comma 4, lett. b).

Tale previsione prevale, per espressa deroga, sulla disciplina generale dell’art. 31 C.P.A. che del resto, pur prevedendo una specifica azione (sottoposta al termine di decadenza di 180 giorni) per la declaratoria di nullità, al tempo stesso salvaguarda in via generale la facoltà del giudice di rilevare, d’ufficio ed in ogni tempo, la nullità dell’atto.

Alla nullità consegue, poi, l’inefficacia dell’atto, e quindi l’impossibilità di applicarlo ai fini della decisione, come confermato dalla lettera c) del medesimo art. 114, comma 4, secondo cui, nell’ipotesi di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudicato, il giudice provvede “considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione”, quale ipotesi “minore” rispetto alla dichiarazione di nullità per violazione del giudicato (lettera b), e che, quindi, evidenzia come l’accertata nullità imponga di disapplicare incidentalmente (“considerando inefficaci”) i medesimi “atti emessi in violazione o in elusione”;

10) La nuova disciplina processuale è conforme alle previsioni dell’ art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., secondo cui “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione”, ovvero che, come nel caso in esame, “è stato adottato in violazione o elusione del giudicato”. In tale ultima ipotesi, poi, “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”;

11) le norme ora richiamate appaiono, poi, meramente ricognitive di un più generale principio del nostro Ordinamento democratico, fondato sulla separazione fra i tre Poteri dello Stato e sulla effettività della tutela giurisdizionale, secondo il quale “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” (art. 24 Cost.), anche “contro gli atti della pubblica amministrazione” (art. 113 Cost.), essendo i giudici “soggetti soltanto alla legge” (art. 101 Cost.) e costituendo la magistratura “un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere” (art. 104 Cost.),

12) ne consegue che ogni atto dell’Amministrazione è radicalmente nullo se adottato in “difetto assoluto di attribuzione” cioè al di fuori delle potestà pubbliche attribuite dall’Ordinamento costituzionale al Potere esecutivo, ovvero (in rapporto da genere a specie) se adottato in violazione delle prerogative costituzionali del Potere legislativo o di quello giurisdizionale, causando ad esempio (come accade nella fattispecie in esame) una “violazione o elusione del giudicato” (cfr, in tal senso, C.d.S., V, n. 1231/1996): in tal caso l’atto è inidoneo a produrre qualunque effetto giuridico (cfr. al riguardo C.d.S., A.P., nn. 1, 2, e 5/1992); non è suscettibile né di annullamento né di convalida, così come confermato dal tenore degli art. 21 octies e nonies della citata legge n. 241/1990, e quindi non necessita neppure di una puntuale e tempestiva impugnazione, potendo le relative questioni essere comunque decise dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge n. 2248/1865, all. E. ed ora ai sensi degli artt. 31 e 114 C.P.A.;

13) in altri termini, secondo la prospettazione accolta dal Collegio, il definitivo testo del nuovo C.P.A. pur non prevedendo espressamente una specifica azione di accertamento, conferma la normativa e l’evoluzione giurisprudenziale in tema di disapplicazione incidentale dell’atto nullo da parte del giudice amministrativo. Pertanto, qualsiasi atto amministrativo adottato in “difetto assoluto di attribuzione” in ragione della sua “violazione o elusione del giudicato”, non è in grado di intercettare ed affievolire la pretesa sostanziale del ricorrente al bene della vita consentito dall’esecuzione del giudicato, imponendo al Giudice dell’ottemperanza, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva estesa al merito, di accertare incidentalmente la sua ”nullità” e di procedere oltre.

14. In particolare, il provvedimento sopraindicato, ancorché non definitivo ed ancorché non espressamente impugnato, ripropone i medesimi motivi ostativi di un diniego già annullato da questo Tribunale, palesando la propria elusione del giudicato formatosi sul punto, e deve pertanto essere incidentalmente dichiarato nullo, e quindi disapplicato, da questo Tribunale ai fini dell’accoglimento del ricorso in ottemperanza in epigrafe, con il conseguente ordine all’Amministrazione di dare esecuzione al giudicato, preavvertendo che in caso di perdurante inadempimento sarà nominato un commissario ad acta per il rilascio del nulla-osta per suo conto ed a sue spese.

15. sussistono, infine, motivate ragioni, in relazione alla novità delle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II Bis. definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe:

– accerta incidentalmente la nullità del provvedimento dell’Ente Parco dei Castelli Romani prot. n. 4281 in data 30 luglio 2010 e di ogni atto ad esso direttamente conseguenziale, per elusione del giudicato;

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina all’Ente Parco dei Castelli Romani di rilasciare al ricorrente il richiesto nulla-osta di competenza, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– assegna a tal fine il termine di giorni trenta dalla comunicazione, o dalla notifica se anteriore, della presente sentenza, preavvertendo che decorso inutilmente il predetto termine provvederà, a semplice istanza di parte, alla nomina di un commissario
Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 13/10/2010 n.32797 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Società di Committenza Regione Piemonte Spa (Avv.ti M. Milan, P. Scarparone) c/ Consorzio
Ravennate delle Cooperative di Produzione e d Lavoro (Avv.ti M. Casavecchia, M. Ferraiuolo, G.
Redi)

sulla riconducibilità del progettista qualificato all’impresa ausiliaria ex art. 49 D.lgs. 163/2006

1. Contratti P.A. – Gara – Appalto integrato – Progettista qualificato – Clausola del bando – Richiesta dichiarazioni analoghe avvalimento – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti P.A. – Gara – Appalto integrato – Avvalimento del progettista ex art. 53 D.lgs. 163/2006 – Modalità di avvalimento ex art. 49 D.Lgs 163/2006 – Configurabilità – Ragioni.

3.Contratti P.A. – Gara – Bando – Chiarimenti – Obbligo di comunicazione individuale – Presupposti.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalto integrato di lavori, non è illegittima la clausola del bando, che imponga per l’avvalimento del progettista qualificato, di rendere le stesse dichiarazioni prescritte per l’impresa ausiliaria di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, tenuto conto che il medesimo progettista viene ad essere responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Ne consegue che è legittima l’esclusione del concorrente che abbia indicato unicamente il progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo, omettendo di presentare: a)la dichiarazione con la quale il progettista stesso si obbliga a mettere a disposizione per tutta al durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è privo; b) il contratto di avvalimento; c) la dichiarazione con la quale il progettista si obbliga a non partecipare alla gara in proprio o in associazione consorziate.

2. Le disposizioni poste dall’art. 53 co. 3 e 49 del D.lgs. 163/2006 sono complementari. La complementarietà ed integrabilità delle due norme poste dal Codice degli Appalti, si ricava dalla portata generale dell’istituto dell’avvalimento, che mal si concilia con una restrizione dell’ambito soggettivo di applicazione alla sola figura dell’impresa, del resto applicabile anche in assenza di un puntuale richiamo ad esso da parte della legge di gara.

3. L’art. 71 d.lgs. 163/2006 impone la comunicazione individuale degli atti di gara ai singoli operatori economici solo nella eventualità in cui la stazione appaltante non abbia scelto la modalità di pubblicazione sul sito internet degli atti stessi. Ne deriva che qualora la stazione appaltante abbia optato per la comunicazione in via elettronica dei documenti di gara, i chiarimenti relativi ad essi devono essere portati a conoscenza con le medesime forme secondo un principio di identità.

N. 07471/2010 REG.SEN.

N. 09511/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9511 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Milan e Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso Luigi Chiappero in Roma, piazza del Porto di Ripetta, 1;

contro

Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria rti, Rti Asfalt Ccp S.p.A. e Bresciani Bruno Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Marco Casavecchia, Maddalena Ferraiuolo e Giulietta Redi, con domicilio eletto nello studio della seconda in Roma, via dei Gracchi, 24;


Fallimento Bresciani Bruno S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Cagnasso, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

per la riforma

della dispositivo di sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO SEZIONE I n. 00061/2009 e della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO SEZIONE I° n.3190 del 30.11.2009 concernente APPALTO DI PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE LAVORI E FORNITURA COSTRUZIONE VARIANTE DELL’ABITATO DI TORTONA;

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro in proprio e quale mandataria di Rti Asfalt Ccp S.p.A. e del Fallimento Bresciani Bruno S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Scaparone, Redi e Contaldi, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Cagnasso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Ravennate delle Cooperative di produzione e lavoro, (in proprio e quale capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo con altre due imprese di costruzioni), impugnava dinanzi al Tar Piemonte il provvedimento adottato il 9.7.2009 con il quale la commissione della gara indetta dalla Società di committenza regionale Piemonte s.p.a., operante per conto della Regione, aveva disposto la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione delle opere e la provvista di materiali e mezzi d’opera occorrenti alla costruzione di una variante esterna all’abitato di Tortona tra le s.s. 10 Padana Inferiore, ex s.s. 35 “Dei Giovi” e collegamento con i caselli autostradali della A 21 e della A 7, per un importo di 29.180.475,32 euro, oltre Iva, dei quali € 264.447,99 per la progettazione esecutiva.

1.1. L’estromissione dalla competizione veniva deliberata per avere, il costituendo raggruppamento, soltanto indicato i due progettisti qualificati alla realizzazione del progetto esecutivo, omettendo di produrre le dichiarazioni richieste a pena di esclusione dal disciplinare di gara al paragrafo 16 “avvalimento” ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ossia: 1) la dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e la s.a. a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è privo; 2) la dichiarazione con la quale la medesima impresa avvalente si obbliga a non partecipare alla stessa gara in proprio o in associazione o in consorzio e che non si trova in situazioni di controllo ex art. 34 del Codice, con una delle altre imprese partecipanti; 3) copia del contratto di avvalimento, fonte dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse occorrenti all’esecuzione dell’appalto oggetto della gara.

Il presidente della commissione di gara invocava inoltre, a supporto della determinazione di esclusione, anche il chiarimento prot. n. 2869 del 25.6.2009, diramato dal RUP sull’argomento e pubblicato sul suo sito internet e fatto anch’esso oggetto di impugnativa con il ricorso e i successivi motivi aggiunti.

1.2. Con l’atto introduttivo venivano impugnate anche le disposizioni della legge di gara che facevano applicazione dell’art. 49 del Codice, dedicato all’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture pubbliche.

Con motivi aggiunti, notificati il 25.9.2009 e depositati il 2.10.2009, parte ricorrente estendeva l’impugnazione alla nota di chiarimenti del RUP del 25.6.2009 n. 2689 ed ai punti 22 voce “Chiarimenti e integrazioni” del disciplinare e IV.3.3.del bando di gara nella parte in cui non precisavano le modalità di diffusione dei chiarimenti eventualmente diramati in risposta ai quesiti tempestivamente formulati dai concorrenti entro il 30.6.2009.

1.3. Alla camera di consiglio del 23.7.2009 il Tar accoglieva l’incidente cautelare con l’ordinanza n. 636 del 27.7.2009.

1.4. Pronunciandosi sull’appello cautelare interposto dalla s.a., il Consiglio di Stato, Quinta Sezione, con ordinanza n. 4937 del 29.9.2009 riformava la decisione del Tribunale, esprimendo un opposto avviso in puncto iuris, ossia la tesi secondo cui l’avvalimento definito all’art. 49 del Codice è istituto di carattere generale, applicabile anche nella disciplina degli appalti integrati, ai quali le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere con la lex specialis le disposizioni dettate dal legislatore per la regolamentazione dell’avvalimento, così colmando gli spazi bianchi lasciati dalle norme primarie.

1.5. Il Tar Piemonte dopo avere puntualizzato diffusamente un diverso avviso “in chiave teorica ma senza valenza determinativa” rispetto a quello espresso da questo Consiglio di Stato nella suddetta ordinanza cautelare, riteneva con la sentenza appellata, di dover procedere alla disamina e al vaglio dei motivi aggiunti di ricorso, le cui censure evidenziavano una portata assorbente rispetto agli altri motivi di ricorso.

Invero, secondo il Tar si prospettava persuasiva la censura di ambiguità del punto 4, ultimo capoverso, del disciplinare di gara, posto che tale articolato recherebbe due regole contraddittorie, poiché stabilisce che il concorrente “potrà avvalersi, ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs.163/06 e s.m.i., di un progettista, sia esso persona fisica o giuridica”.

Tale norma codicistica richiamata dalla legge di gara consente alle imprese che intendano ricorrere per le attività di progettazione esecutiva a professionisti ad esse abilitati, di limitarsi ad indicare i nominativi di tali professionisti ex art. 53, comma 3 del codice degli appalti.

Pertanto rilevava il Tar i concorrenti erano legittimati a limitarsi ad indicare i progettisti di cui intendevano avvalersi.

Pur tuttavia, la parte finale della norma di gara stabiliva che detto progettista dovesse essere “in possesso dei requisiti di progettazione, di cui al successivo paragrafo 16” e cioè a dire dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 in ossequio alla quale il progettista che l’impresa costruttrice avesse inteso impiegare, non doveva semplicemente essere indicato, ma doveva anche rendere dichiarazioni che poi dovevano essere prodotte dal concorrente a pena di esclusione nella Busta A dedicata alla documentazione amministrativa.

1.6. Dal descritto quadro dispositivo della lex specialis trasparirebbe , quindi, secondo il Tar, la complessiva ambiguità e contraddittorietà atta a generare dubbi e confusioni nelle imprese concorrenti.

Siffatti caratteri risulterebbero del resto ex post avvalorati dalla circostanza che la stazione appaltante ha dovuto confezionare 4 articolati chiarimenti in data 25.6.2009 dei quali, all’evidenza, non si sarebbe stata ragione ove della lex specialis fosse stata chira.

1.7. Il Tar riteneva fondato anche il secondo motivo aggiunto con il quale i ricorrenti deducevano eccesso di potere e violazione del principio di massima partecipazione alle gare, imparzialità e trasparenza e disparità di trattamento tra i concorrenti nonché illegittimità dell’art. 22 del disciplinare di gara, voce “chiarimenti ed integrazioni” e dell’art. IV.3.3. del bando; violazione degli artt. 71 e 77 del d.lgs. n. 163/2006 riferito alla lettera del responsabile del procedimento prot. n. 2869/2009 limitatamente alla risposta di chiarimento al quesito n. 2.

Lamentavano al riguardo i ricorrenti che l’art. 22 del disciplinare in punto di “chiarimenti ed integrazioni” consentiva ai concorrenti di richiedere chiarimenti di tipo tecnico e procedurale entro il 30.6.2009, senza tuttavia precisare le modalità di risposta della s.a. alle domande predette, di comunicazione e diffusione dei chiarimenti diramati, così violando la par condicio e i principi di trasparenza e buon andamento. Discenderebbe quindi anche l’illegittimità della decisione di esclusione, motivata anche con riferimento al chiarimento del 25.6.2008, del quale si afferma nel verbale l’avvenuta pubblicazione, ma senza precisarne le relative modalità, poi indicate nella memoria della stazione appaltante, nella diffusione sul sito internet della medesima.

1.8. Il dispositivo di sentenza è stato appellato dalla Società di Committenza Regione Piemonte che successivamente ha notificato e depositato un ulteriore atto esplicitando i motivi di impugnazione.

Si è costituito nel giudizio di appello il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro soc. Coop . ed il Fall. Bresciani Bruno ( in ossequio alla ordinanza del Consiglio di Stato in data 3 marzo 2010 nella quale era stata ordinata la integrazione del contraddittorio) chiedendo il rigetto dell’appello.

1.9. Secondo la appellante quanto al profilo di ambiguità e contraddittorietà del paragrafo 4, ultimo capoverso, del disciplinare di gara, accolto dal Tar nessuna ambiguità colpirebbe la previsione della legge di gara perché le norme del codice appalti sull’appalto integrato (art. 53 co.3 ) e sull’avvalimento (art.49) si trovano in una relazione non di contrasto, bensì di complementarietà in quanto la dichiarata applicazione della prima non escluderebbe l’applicabilità della seconda. Il rinvio al paragrafo 16 anziché al 17 del disciplinare non è un errore come sostiene il Tar, ma esprimerebbe la legittima scelta della stazione appaltante di estendere l’istituto dell’avvalimento al progettista di cui l’impresa intende servirsi per soddisfare i requisiti di progettazione richiesti per la partecipazione all’appalto integrato.

Quanto al secondo profilo accolto dal Tar, relativo alla asserita illegittimità della esclusione per essere motivata sulla scorta del parere del RUP 25.6.2009 non comunicato individualmente al raggruppamento appellato, la appellante richiama tra l’altro la norma posta dall’art. 71 del d.lgs n.163 del 2006 che contempla espressamente la via elettronica cioè la pubblicazione in un sito internet come strumento per la comunicazione dei documenti di gara alle imprese interessate. Lo stesso articolo impone la comunicazione individuale degli atti di gara ai singoli operatori economici solamente nella eventualità in cui la stazione appaltante non abbia scelto la modalità della pubblicazione sul sito internet degli atti stessi.

Si è costituto il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e lavoro riproducendo i motivi dichiarati assorbiti in primo grado ed insistendo per il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 25 maggio 2010.

2. La Sezione ritiene che l’appello meriti accoglimento.

Il primo giudice ha ritenuto fondato il primo motivo aggiunto relativo alla ambiguità e contraddittorietà del paragrafo 4, ultimo capoverso del disciplinare di gara, ritenendo errato il richiamo al paragrafo 16 dedicato all’avvalimento anziché al paragrafo 17 che definisce i requisiti di progettazione. Il paragrafo contestato sarebbe ambiguo e contraddittorio perché conterrebbe due regole asseritamente confliggenti richiamando l’articolo 53 co.3. del d.lgs. n.163 del 2006 e l’art. 49 del medesimo decreto . Dalla prospettata ambiguità e contraddittorietà deriverebbe l’obbligo di dare applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui in presenza di clausole di bando ambigue l’amministrazione deve privilegiare una interpretazione favorevole all’ammissione alla gara anziché alla esclusione in conformità al principio di massima partecipazione alle procedure concorsuali.

Il Tar ha ritenuto meritevole di accoglimento anche il secondo motivo aggiunto rivolto specificatamente contro le modalità di partecipazione del parere del RUP 25.6.2008 richiamato a fondamento della esclusione.

3. Va premesso che la Quinta Sezione di questo Consiglio, in riforma della ordinanza cautelare del Tar Piemonte n.636 del 2009, già aveva riconosciuto la complementarietà tra le due disposizioni poste dall’art. 53 co.3 del d.lgs. n.163 del 2006 e dall’art. 49 del medesimo decreto affermando che l’avvalimento puo’ essere richiamato dall’amministrazione nei propri bandi per appalti integrati al fine di garantire che il progettista non sia un mero collaboratore esterno della impresa, tenuto conto anche della peculiare natura dell’istituto dell’appalto integrato e della importanza delle prestazioni di progettazione che inducono l’amministrazione a ricorrervi (ordinanza n.4937 del 2009).

3.1. Deve al riguardo sottolinearsi come l’articolo 53 terzo co. del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di ”avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese.

Tale espressione, come già rilevato, deve essere letta in relazione di complementarietà con l’art. 49 del codice medesimo e con gli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consentono al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Nel caso in esame la previsione della legge di gara imponeva al progettista avvalso di rendere le dichiarazioni prescritte per la impresa ausiliaria con l’effetto che il medesimo progettista veniva ad essere responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Tale previsione non è ambigua e contraddittoria, come affermato dal primo giudice, in quanto la complementarietà ed integrabilità delle due norme poste dal codice degli appalti si ricava dalla portata generale dell’istituto dello avvalimento, che mal si concilia con una restrizione dell’ambito soggettivo di applicazione alla sola figura dell’impresa ed è stato ritenuto da costante giurisprudenza applicabile anche in assenza di un puntuale richiamo ad esso da parte della legge di gara,.

In particolare, quanto all’ambito soggettivo dell’istituto dell’avvalimento, sia il legislatore comunitario sia il legislatore nazionale non definiscono l’istituto richiamando la figura della impresa, bensì ricorrendo ai termini più ampi di “operatore economico” (art. 47, direttiva n.2004/19/CE) e di “concorrente” (art. 49 del d.lgs. n.163 del 2006). Il che esprime l’intendimento di consentire l’utilizzo di detto istituto a tutti i soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche indipendentemente dalla loro forma organizzativa.

Il rinvio al paragrado 16 anziché al paragrafo 17 quindi non è un errore, ma esprime la scelta della stazione appaltante di estendere l’istituto dell’avvalimento al progettista di cui l’impresa intende servirsi per soddisfare i requisiti di progettazione richiesti per la partecipazione all’appalto integrato perseguendo l’interesse pubblico di controllare meglio la serietà e la stabilità della offerta anche con riguardo alla attività del progettista (cfr. ordinanza n.4937 del 2009, cit.).

Al riguardo il dato letterale della disciplina di gara non lascia dubbi: “…..l’offerente dovrà essere in possesso dell’attestato di qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione in corso di validità rilasciato da una SOA autorizzata per classifica sufficiente a coprire gli importi dei lavori, della sicurezza e della progettazione ed essere in possesso degli ulteriori requisiti di progettazione di cui al successivo paragrafo 17, oppure potrà associarsi, così come previsto dall’art. 3 comma 8 del DPR 34/2000, oppure potrà avvalersi ai sensi dell’art. 53 c.3 del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i. di un progettista sia esso persona fisica o giuridica, qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo in possesso dei requisiti di progettazione di cui al successivo paragrafo 16 (avvalimento)”.

Nello specifico tenore della lex specialis, deve quindi rinvenirsi la volontà della amministrazione di prescrivere al progettista avvalso la produzione delle dichiarazioni richieste dalla norma sull’avvalimento integrando il bando negli spazi vuoti lasciati dalla legge per tutelare interessi meritevoli di tutela..

Anche a ritenere esatto quanto ritenuto dal primo giudice in ordine al significato atecnico da assegnarsi alla espressione “avvalersi” contenuta nell’art. 53 co.3 del d.lgs n.163 del 2006, nel senso che esso vada interpretato come sinonimo di “…usufruire, utilizzare, ricorrere a progettisti a titolo di mera collaborazione rifuggente da moduli giuridici tipicizzati”, cio’ lascerebbe comunque libera la stazione appaltante di predeterminare la forma giuridica di tale utilizzazione.

La circostanza poi che il paragrafo sia stato oggetto di una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante, non puo’ essere considerato quale elemento di prova della asserita poca chiarezza della previsione della legge di gara che al contrario appare univoca.

In conclusione il primo e fondamentale motivo di appello deve essere accolto.

4. Quanto alla questione della pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante quale strumento per la comunicazione ai concorrenti dei chiarimenti, essa costituisce un mezzo di comunicazione considerato sia in generale (art. 50 e 54 del d.lgs. 7.3.2005 n.82 codice dell’amministrazione digitale), sia nello specifico (artt. 70 e 71 del d.lgs. 163 del 2006) idoneo ad informare gli interessati trattandosi di forma idonea di pubblicità notizia (Cons. Stato, VI, 2.5.2006 n.2445).

In ogni caso la circostanza che il disciplinare di gara non disciplini con precisione le modalità con le quali la stazione appaltante deve rispondere ai chiarimenti non puo’ inficiare la validità della esclusione pronunziata in applicazione della citata ed univoca disposizione della lex specialis . Il sopradetto articolo 71 del d.lgs. 163 del 2006 evocato dalla sentenza appellata impone la comunicazione individuale degli atti di gara ai singoli operatori economici solamente nella eventualità in cui la stazione appaltante non abbia scelto la modalità della pubblicazione sul sito internet degli atti stessi. Ne deriva che qualora la stazione appaltante abbia optato per la comunicazione in via elettronica dei documenti di gara, i chiarimenti relativi ad essi devono essere portati a conoscenza con le medesime forme secondo un principio di identità (Cons. Stato V, 27.9.2004 n.6291).

Pertanto in assenza di prescrizioni della legge di gara essa costituisce una delle forme con cui l’amministrazione può portare a conoscenza dei concorrenti detti documenti.

5. L’appello in conclusione merita accoglimento e per l’effetto in riforma della sentenza appellata il ricorso in primo grado deve essere respinto.

6. Tuttavia, per la peculiarità della vicenda contenziosa, spese ed onorari dei due gradi possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, in riforma della sentenza appellata accoglie l’appello in epigrafe indicato,

Compensa spese ed onorari dei due gradi.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7471 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Capuzzi
Comune di Cingoli ( Avv. S. Del vecchio; R.Felici) C/
Cosmari (Avv. L. Filippucci; D. Spinelli)

Ambiente e territorio – Rifiuti – Smaltimento – Impianto – Localizzazione – Atti endoprocedimentali – Impugnazione immediata – Esclusione – Ragioni – AIA – Provvedimento lesivo.

In tema di rifiuti, non sono immediatamente impugnabili gli atti endoprocedimentali relativi alla localizzazione degli impianti di smaltimento, essendo impugnabile soltanto l’Autorizzazione integrata ambientale, atto conclusivo della procedura. Infatti, solo tale atto, che rende certa ed immodificabile la localizzazione dell’impianto, può determinare una concreta ed irreversibile lesione degli interessi dei soggetti coinvolti.

N. 07431/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7430 del 2009, proposto da:

Comune di Cingoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Del Vecchio e Ranieri Felici, con domicilio eletto nello studio del primo in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata COSMARI in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

– Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Ambito Territoriale Ottimale n. 3, Comune di Treia, Comune di Mogliano, Regione Marche, Rtp Studio Geotecnico Italiano S.r.l., Comune di Camerino, Comune di San Severino n.c.;

Sul ricorso numero di registro generale 7431 del 2009, proposto da

Luigi Filippo Felici, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Felici e Luca Forte, con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Del Vecchio in Roma, viale Angelico, 38;

contro

– COSMARI – Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Filippucci, e Daniele Spinelli, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, piazza dell’

–Provincia di Macerata in persona del Presidente della Giunta Provinciale pro tempore, rappresentato e difesa dall’avv. Franco Gentili, con domicilio eletto presso Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;

nei confronti di

Comune di San Severino Marche, Comune di Treia, Comune di Camerino, Comune di Mogliano, Regione Marche, Ambito Territoriale Ottimale N. 3 Marche Centro, Studio Geotecnico Italiano – Rtp, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Marche – Ancona Sezione I n. 00517/2009 concernente individuazione siti discariche;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti tra i Comuni della Provincia di Macerata – Cosmari e della Provincia di Macerata ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Del Vecchio, Felici, Rizzo, quest’ ultima su delega dell’ avv. Spinelli, e Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso in primo grado avanti al TAR Marche il sig. Felici Luigi Filippo, quale proprietario dell’area ubicata in località Fosso Mabiglia del Comune di Cingoli, interessata dalla progettazione e realizzazione di una nuova discarica di prima categoria, nonché il Comune di Cingoli, impugnavano la deliberazione dell’Assemblea generale del Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti fra i Comuni della Provincia di Macerata (di seguito COSMARI) in data 26.5.2008 n. 12, avente ad oggetto “Individuazione siti discariche di appoggio al COSMARI” con la quale era stato deliberato, in particolare, di dare mandato al Presidente ed al Consiglio di amministrazione del COSMARI di procedere, con la massima celerità, a porre in essere tutti gli atti necessari per la progettazione e la realizzazione della prossima discarica di appoggio al COSMARI nel sito in Comune di Cingoli, località Fosso Mabiglia.

A sostegno dei gravami deducevano censure di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere.

Il Tar, dopo avere riuniti i ricorsi proposti e riassunta la normativa in materia di localizzazione e realizzazione di impianti per lo smaltimento dei rifiuti, concludeva ritenendo che tutti i ricorsi ed i motivi aggiunti contro i successivi atti, dovessero essere dichiarati inammissibili in quanto proposti nei confronti di atti non autonomamente impugnabili.

Sia il signor Felici Luigi Filippo che il Comune di Cingoli hanno chiesto la riforma della sentenza del Tar.

Si sono costituiti nei due giudizi la Provincia di Macerata ed il COSMARI chiedendo il rigetto degli appelli proposti e la conferma della sentenza del Tar.

Sono stati depositati ulteriori scritti difensivi.

All’udienza di trattazione le due cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza.

Viene appellata da entrambi i ricorrenti, il signor Luigi Filippo Felici ed il Comune di Cingoli, la sentenza del Tar Marche che ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti in primo grado in quanto diretti contro atti ritenuti non autonomamente impugnabili.

Il TAR premetteva che nessuno dei ricorrenti aveva impugnato l’atto di programmazione rappresentato dalla deliberazione della Giunta provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354 con la quale era stato approvato lo studio redatto dal Dipartimento Scienze dei Materiali e della Terra dell’Università di Ancona ed erano stati così individuati n. 9 siti idonei per la localizzazione delle future discariche consortili, fra cui quello di Cingoli, Fosso Mabiglia. Alla relativa impugnazione era legittimato, secondo il primo giudice, quanto meno il Comune di Cingoli, nel cui territorio venivano localizzati 3 dei 9 siti ritenuti idonei per la realizzazione di nuove discariche nell’ambito di tutto il territorio della Provincia di Macerata.

Il Tar rilevava, con articolata motivazione, che dovevano essere disattese le argomentazioni dei ricorrenti secondo le quali le scelte programmatorie provinciali adottate nel vigore di una diversa normativa avrebbero dovuto ritenersi caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006.

Il primo giudice concludeva quindi nel senso che i provvedimenti impugnati avevano natura infraprocedimentale mentre i soggetti interessati, avvalendosi delle garanzie procedimentali previste dall’ordinamento, avrebbero potuto far valere le loro istanze, ivi compresa quella relativa all’asserita inidoneità del sito prescelto, solo a conclusione dall’ iter procedimentale individuato dall’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, allorché, previa adeguata istruttoria tecnica e valutazione della compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali, sarebbero stati emanati i provvedimenti definitivi di approvazione del progetto e di autorizzazione unica alla realizzazione ed alla gestione dell’impianto.

Solo in quel momento tutti gli interessati avrebbero potuto dedurre in sede giurisdizionale gli eventuali vizi relativi anche alle fasi procedimentali anteriori.

2. La sentenza del TAR viene criticata dagli appellanti per plurimi motivi.

Questi argomentano (nelle memorie da ultimo depositate) in ordine alla ammissibilità dei ricorsi introduttivi e dei motivi aggiunti sottolineando che sugli odierni gravami non sarebbe destinata ad incidere la legge regionale delle Marche n. 24 del 2009, sopravvenuta rispetto agli atti impugnati ed alla sentenza appellata, avente ad oggetto “Disciplina regionale in materia di gestione integrata dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati” in attuazione delle disposizioni del d.lgs. n.152 del 2006. Gli appellanti richiamano il principio secondo cui la legittimità del provvedimento amministrativo deve essere valutata solo applicando disposizioni di legge vigenti al momento della loro emanazione, mentre dello ius superveniens si può tenere conto solo ove la nuova normativa sopravvenuta venga espressamente dichiarata applicabile retroattivamente.

Con l’effetto che l’art. 20 (co.2) della legge regionale, che ha conservato la funzionalità di consorzi obbligatori come il COSMARI, in quanto norma sopravvenuta, non potrebbe sorreggere la legittimità degli atti impugnati.

Gli appellanti a fondamento dei loro appelli sostengono poi quanto segue:

a) che a seguito dell’entrata in vigore del codice dell’ambiente di cui al decreto legislativo n.152 del 2006 ed in specie dell’art. 196 e dell’art. 197 le vecchie programmazioni devono considerarsi caducate in quanto si impone un nuovo piano di localizzazione delle discariche da parte della Regione;

b) che in particolare l’art. 197, con le modifiche aggiunte dal comma 27 dell’art. 2 del decreto legislativo n. 4 del 2008, prevede la costituzione di un nuovo organismo ATO che nella specie non è stato ancora attuato quanto alla struttura mentre i consorzi intercomunali come il COSMARI sono stati soppressi;

c) che sia nel nuovo sistema legislativo introdotto dal codice dell’ambiente, che nel vecchio sistema, il COSMARI non era competente ad individuare la localizzazione del sito della discarica anche se poi, al fine di addivenire ad una ratifica postuma del proprio precedente operato, il COSMARI ha presentato alla Provincia una richiesta di autorizzazione ex art. 208 del d.lgs. 152 del 2006;

d) che il COSMARI, pur non legittimato alla localizzazione dell’impianto, ha scelto un sito collocato al sesto posto nella graduatoria a suo tempo redatta dalla Provincia e che tale scelta non risulterebbe motivata;

e) che in base al nuovo codice dell’ambiente, artt. 196 e 197, ai consorzi non è attribuita alcuna competenza;

f) che la disciplina posta dall’art. 208 non è applicabile da parte di soggetti pubblici, ma solo dei soggetti privati interessati alla realizzazione delle discariche e che abbiano preventivamente acquisito la disponibilità delle aree di riferimento;

g) che contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, a carico degli appellanti non vi era alcun onere di impugnazione dell’atto di programmazione rappresentato dalla delibera n.354 del 26.10.2001 di approvazione dello studio dell’Università di Ancona con cui venivano individuati 9 siti utili alla localizzazione di discariche tra cui quello di Cingoli Fosso Mabiglia, mentre l’interesse all’impugnazione è sorto solo al momento dell’illegittimo sovvertimento della graduatoria operato da un soggetto incompetente ;

h) che contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, gli atti in esame non avevano natura endoprocedimentale in quanto la localizzazione del sito in località Fosso Mabiglia sarebbe immediatamente lesiva della sfera giuridica degli interessati tant’è che se venisse negata validità alla scelta allocativa effettuata dal COSMARI, questo non potrebbe proseguire il complesso procedimento secondo le scadenze del cronoprogramma stabilito per la realizzazione della discarica.

3. La Sezione ritiene che le conclusioni in rito cui è pervenuta la sentenza del primo giudice siano condivisibili

Si premette al riguardo che l’art. 20 comma 1 lett.e) del d.lgs n. 22 del 1997 e l’art.4 della legge regionale n.28 del 1999, pur attribuendo alle Province l’individuazione delle zone idonee alla localizzazione degli impianti, non escludevano la potestà dei Comuni e delle loro forme associate, titolari del servizio, un margine di discrezionalità nell’organizzazione dell’assetto urbanistico del territorio. .

Per quanto riguarda la localizzazione degli impianti di smaltimento, il successivo decreto legislativo n. 152 del 2006 all’art. 208 ha delineato, relativamente all’attivazione dei nuovi impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti, un procedimento di c.d. “autorizzazione unica”, comprensivo sia dell’approvazione del progetto che dell’autorizzazione alla realizzazione e alla gestione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti.

Proprio in relazione a tale autorizzazione, punto centrale della vicenda contenziosa è quello di stabilire come le nuove norme del decreto legislativo n.152 del 2006 si raccordino a quelle preesistenti.

Al riguardo le argomentazioni del Tar che fanno leva sui principi di necessaria continuità dell’azione amministrativa, appaiono convincenti.

Il Tar ha rilevato che non aveva pregio la tesi secondo cui le scelte programmatorie provinciali (e quindi quelle conseguenti del COSMARI) si sarebbero dovute ritenere caducate a seguito dell’intervenuta modifica della normativa di rango primario posta dal d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto, anche ammesso che da parte della Regione potessero essere emanati nuovi criteri per l’individuazione dei luoghi o impianti idonei allo smaltimento dei rifiuti sulla base della diversa normativa di rango primario, tanto non avrebbe implicato l’intervenuta abrogazione della programmazione sino allora effettuata.

L’emanazione dei nuovi criteri avrebbe potuto richiedere tempi lunghi e nel frattempo si sarebbe verificato un inammissibile vuoto programmatorio in un settore vitale come quello in materia ambientale.

Il Tar ha osservato pure che l’individuazione dei siti, effettuata con la suddetta deliberazione della Giunta Provinciale di Macerata in data 26.10.2001 n. 354, andava ad integrare la disciplina del piano dei rifiuti della medesima Provincia (approvato con atto consiliare 22.12.2000 n. 99) e pertanto alla medesima doveva attribuirsi la stessa efficacia temporale fissata in dieci anni o quanto meno che la stessa doveva ritenersi vigente fino a quando non sostituita con altro idoneo strumento programmatorio.

Quanto poi alla sopravvenienza di nuovi requisiti operativi e tecnici per i rifiuti e le discariche, cio’ non comportava di per sé l’automatica caducazione della programmazione in essere dovendo, la loro rilevanza, essere valutata in sede di procedimento volto all’approvazione del progetto definitivo e di autorizzazione unica al funzionamento dell’impianto, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152 del 2006.

Alle pertinenti argomentazioni del Tar, deve anche aggiungersi che nella Regione Marche le autorità d’ambito previste dall’art. 201 del d.lgs n.152 del 2006 non sono state costituite. La disposizione transitoria contenuta nell’art. 204 comma 1 del d.lgs. n.152 del 2006 legittima peraltro la continuazione delle funzioni attribuite al COSMARI.

Nelle more del giudizio è intervenuto l’art. 20 della legge regionale Marche n.24 del 12.10.2009 a mente del quale sia il piano regionale dei rifiuti che il piano provinciale dei rifiuti “..conservano efficacia fino alla entrata in vigore del piano di cui all’art.5 (piano regionale di gestione dei rifiuti)”. Tale disposizione, per quanto non in vigore al momento della adozione degli atti, avvalora le conclusioni cui era pervenuto il primo giudice in via interpretativa.

Si tenga ancora conto che la medesima legge regionale n.24 del 2009 ha confermato la competenza delle Province nella individuazione delle aree idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti, prevedendo la formazione dei consorzi obbligatori quale è il COSMARI, per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di organizzazione dei servizi di gestione dei rifiuti (art. 7) mentre all’art. 11 co. 1 ha altresì previsto che la “formale localizzazione degli impianti di smaltimento” avviene attraverso il rilascio della autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 2006.

Anche tali norme della legge regionale confermano dunque la interpretazione sistematica fornita dal primo giudice che ha ritenuto che con il rilascio della autorizzazione unica alla realizzazione della discarica da parte della Provincia ex art. 208 sopracitato, la localizzazione diviene certa ed immodificabile e che solo da tale momento i soggetti lesi possono fare valere le proprie doglianze in sede giurisdizionale, mentre tutti gli atti medio tempore adottati in una procedura in corso di svolgimento ed il cui esito non è prevedibile, devono considerarsi atti endoprocedimentali.

In effetti, il quadro di riferimento normativo induce a ritenere che i provvedimenti impugnati non vincolano in modo definitivo e necessitano, per produrre effetti irreversibili, della conclusione di un procedimento implicante l’intervento di altre autorità amministrative, destinato a sfociare nel provvedimento finale dell’amministrazione provinciale.

Giova, in particolare, rimarcare che la Provincia è chiamata a valutare la compatibilità ambientale (art.5 co.1 lett. c) del d.lgs. n.152 del 2006) ed i criteri costruttivi e gestionali stabiliti dal d.lgs. n.26 del 2003 in tema di discariche (VIA ed AIA).

Tali procedure, a volte considerate dalla giurisprudenza come dotate di autonomia in quanto destinate a tutelare l’interesse specifico di tutela dell’ambiente e ad esprimere una valutazione già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali e come tali ritenute, in alcune pronunzie, immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori (Cons. Stato, IV, 3.3.2009 n.1213), consentiranno agli appellanti, avvalendosi delle amplissime garanzie partecipative previste dall’ordinamento, di rappresentare i motivi che indurrebbero a non realizzare la discarica nel comune di Cingoli.

5. Proprio su tale rilievo devono essere valutate ulteriori censure avanzate dagli appellanti che sostengono carenze istruttorie perpetrate dal COSMARI che avrebbe omesso di considerare che la Provincia di Ancona ha previsto di localizzare una discarica nel territorio del Comune di Filottano, confinante con Cingoli, per cui la comunità cingolana subirebbe gli effetti dell’una e dell’altra discarica, avrebbe omesso di valutare la presenza in loco della attività di agriturismo denominata “La Castelletta” e dell’annessa azienda agricola e la presenza nei pressi del sito, di Villa Castiglioni, storica dimora settecentesca vincolata ai sensi della legge n.1089 del 1939.

Gli appellanti hanno inoltre sostenuto che lo studio della Università di Ancona non sarebbe aggiornato:

– in relazione alla entrata in vigore, successivamente alla DPG n.354 del 2001, delle normative ambientali di cui alla legge regionale n.28 del 2001 in tema di inquinamento acustico e del d.lgs. n.36 del 2003 in tema di discariche;

– per la presenza di aree, sedi di attività turistico-ricreativa;

– per non avere dato giusto rilievo all’intensità del fattore vento;

– per avere tralasciato di considerare l’aspetto economico dei costi di realizzazione e gestione della discarica;

– per non avere considerato ai fini della determinazione della capacità potenziale di “abbancamento” e dei conseguenti introiti che derivano al gestore della discarica dello spessore della copertura finale previsto nel d.gls. n.36 del 2003 (2,5 metri).

– per avere misurato la distanza dai siti dell’impianto del COSMARI utilizzando il criterio in linea d’aria anziché la distanza viabile.

5.1. In disparte il rilievo che alcune delle carenze istruttorie ascritte al COSMARI sono dirette proprio contro lo studio della Università di Ancona recepito dalla amministrazione provinciale, con ogni possibile implicazione quanto alla tardività delle censure formulate, in ogni caso le appellanti, proprio nella sede amministrativa di esame del procedimento di VIA e dell’AIA, potranno rappresentare le proprie doglianze di carattere ambientale e tecnico.

Analoghe considerazioni devono essere formulate sullo studio di fattibilità redatto dal dottor Luciano Taddei ed impugnato con i primi motivi aggiunti che, a detta di parte appellante, non conterrebbe le valutazioni di carattere tecnico necessarie a garantire la compatibilità ambientale dell’opera. Quanto poi alle censure formulate sul cronoprogramma esse appaiono inammissibili investendo un atto che preannuncia la futura attività del COSMARI e le connesse cadenze procedurali, non altro rappresentando che una stima dei tempi tecnici necessari alla adozione di atti futuri

6. Conclusivamente, affermare la illegittimità della scelta compiuta dal COSMARI ancora prima che la Provincia di Macerata abbia effettuato tutte le valutazioni tecniche ed ambientali di sua spettanza ed adottato il provvedimento conclusivo, appare prematuro tenuto conto del dato normativo della legge regionale che ha previsto che l’ autorizzazione di cui all’art. 208 del d.lgs. 152 del 206 costituisce “formale localizzazione” dell’impianto.

Dunque manca il provvedimento conclusivo e correttamente il primo giudice ha applicato il principio costantemente applicato dalla giurisprudenza amministrativa per il quale non sono immediatamente impugnabili gli atti interni del procedimento poiché solo dal provvedimento conclusivo puo’ scaturire la concreta ed irreversibile lesione di un interesse mentre nella fase anteriore potranno essere attivati gli istituiti partecipativi all’uopo predisposti dall’ordinamento.

7. Gli appelli riuniti non meritano quindi accoglimento mentre in ordine alle spese ed onorari, sussistono motivi, per la peculiarità e novità delle questioni trattate, per la integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, definitivamente decidendo, previa loro riunione, respinge gli appelli.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7461 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
Ecologia Soluzione Ambiente s.p.a. a Socio Unico (già s.r.l.) (Avv.ti P. Coli e F.M. Pozzi) contro A.S.M.I.U. (Avv. N. Giallongo) e nei confronti di Plastici Omnium Lander s.p.a. in proprio e quale mandataria A.T.I. (Avv.ti F. Pietrosanti e M.B. Reginato)

sui limiti, nel regime ante d.lgs. n. 163/06, all’attività della commissione di gara in relazione all’integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito

Contratti della P.A. – Regime ante d.lgs. n. 163/06 – Commissione di gara – Potere di integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte – Sussistenza – Limiti – Non si può modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando – Fattispecie

Nel regime ante d.lgs. n. 163/06, non appare illegittima la legge di gara che contenga solo dei parametri di massima entro i quali la commissione di gara possa provvedere ad integrazioni e specificazioni. L’attività integrativa della commissione di gara è però consentita con l’introduzione di sottocategorie o sottovoci o elementi di specificazione, ad integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ma non può spingersi sino a modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando. Nella specie l’operato della commissione di gara appare censurabile sia perché sono stati valutati parametri parziali e/o ulteriori rispetto a quelli di cui alla legge di gara sia perché la commissione si è espressa direttamente con punteggio numerico, senza ulteriore indicazione sulle modalità di graduazione dello stesso. L’attribuzione di punteggio numerico, quindi, in questo caso non poteva essere considerata sufficiente, in quanto la ripartizione in sub criteri e sub punteggi non era illustrata nella legge di gara e, come tale, se formulata dalla commissione, doveva essere sorretta da idonea struttura motivazionale che fosse in grado di far comprendere per quale ragione si era scelta una determinata scala di punteggio e come era stata concretamente applicata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 1249 del 2003, proposto da:
Ecologia Soluzione Ambiente s.p.a. a Socio Unico (già s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Coli e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

Azienda Speciale Municipalizzata Igiene Urbana-A.S.M.I.U., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

Plastici Omnium Lander s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con Tecnoambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Pietrosanti e Marzia B. Reginato, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Bencini in Firenze, lungarno Corsini n.2;

1) quanto al ricorso:

degli atti di gara, mediante procedura ristretta, relativi all’affidamento da parte dell’ASMIU di Massa dell’appalto di fornitura di cassonetti per la raccolta RSU e del servizio di manutenzione integrata e in particolare:

– del bando di gara pubblicato in data 14.03.2003;

– della delibera n. 43 del 14.03.2003 del Consiglio di Amministrazione ASMIU di Massa, di costituzione della Commissione di Gara;

– della lettera di invito del 11.04.2003 n. prot. 1177/DM;

– del verbale di assegnazione provvisoria eretto dalla Commissione aggiudicatrice in data 29.04.2003;

della deliberazione n. 73 del 06.05.2003 del Consiglio di Amministrazione ASMIU di Massa, di aggiudicazione definitiva;

– della comunicazione del Direttore Generale dell’ASMIU di Massa del 14.05.2003 n. prot. 1435/EB;

– del “contratto di appalto avente ad oggetto la locazione e la manutenzione integrata dei cassonetti per la raccolta R.S.U. per una volumetria complessiva di 2.248.000 litri”, stipulato in data 16.06.2003 dall’ASMIU e dalla ATI tra Plastic Omnium Lander
– di tutti gli atti dagli stessi presupposti o agli stessi successivi;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 2 ottobre 2003:

del provvedimento contenuto nel verbale eretto in data 4.4.2003 dalla Commissione di Gara, conosciuto dalla ricorrente soltanto a seguito della produzione agli atti di giudizio in data 28.7.2003, mediante il quale alcuni componenti della Commissione hanno stabilito “i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presenteranno le offerte”.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Viste le memorie di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale Municipalizzata Igiene Urbana-A.S.M.I.U. e della Plastic Omnium Lander spa, con la relativa documentazione;

Visti i motivi aggiunti notificati dalla ricorrente;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 4 giugno 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 16 luglio 2003 e depositato il successivo 21 luglio, la società indicata in epigrafe specificava di avere partecipato alla gara mediante procedura ristretta accelerata per l’affidamento di un appalto di fornitura di cassonetti relativi alla raccolta di RSU e del servizio di manutenzione integrata, indetta dall’Azienda Municipalizzata di Igiene Urbana di Massa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La relativa Commissione di gara si riuniva in data 29 aprile 2003 ed aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla Plastic Omnium Lander spa, la quale otteneva poi l’aggiudicazione definitiva con delibera del Consiglio di Amministrazione del 6 maggio 2003.

La ricorrente, seconda classificata, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti indicati in epigrafe, lamentando quanto segue.

“A) Violazione di legge. Violazione del principio secondo il quale la Commissione di Gara deve rivestire posizione di terzietà. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi materia di composizione della Commissione di Gara”.

I principi generali applicabili in argomento, come attestato da giurisprudenza richiamata, non risultavano osservati nel caso di specie, in quanto uno dei membri della commissione di gara era anche membro del consiglio di amministrazione ASMIU ed aveva partecipato alla deliberazione del medesimo consiglio in ordine all’approvazione dei verbali di Garda e all’aggiudicazione definitiva del servizio; il presidente della commissione stessa era il direttore generale dell’ASMIU ed aveva partecipato, in tale veste, alla riunione in cui era stata deliberata l’aggiudicazione del servizio; la commissione di gara era composta in prevalenza da dipendenti e da un consigliere di amministrazione della stessa ASMIU.

Di conseguenza erano illegittimi l’atto di nomina della commissione e tutti gli atti dalla stessa posti in essere nell’ambito della procedura di gara in questione.

Inoltre, nella commissione di gara era presente anche un “consulente legale” che dava la sua assistenza pur non essendo componente del collegio che doveva pronunciarsi e che doveva avere al suo interno la totalità delle competenze richieste.

“B) Violazione di legge. Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 17.3.1995 n. 157. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tra i concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato oneri, richiamato nella lettera d’invito”.

La ricorrente ricordava che la giurisprudenza aveva avuto occasione di precisare che la norma richiamata rubrica non doveva essere interpretata in modo rigido, essendo ammissibile per la commissione introdurre alcuni elementi di specificazione e integrazione dei criteri fissati nella legge di gara ma tale attività doveva comunque essere integralmente svolta in un momento anteriore all’apertura delle buste contenenti le offerte.

Nel caso di specie, la legge di gara prevedeva una ripartizione del punteggio massimo complessivo di 100 punti fondata su quattro elementi principali, quali: a) criteri economici (max 40 punti); b) criteri tecnici (max 35 punti); c) criteri organizzativi (max 20 punti); d) referenze (max 5 punti).

Tale ripartizione generale non era comunque accompagnata da specifici criteri di ponderazione degli stessi nell’ambito del “range” tra punteggio minimo e punteggio massimo e già tale caratteristica consentiva di affermarne l’illegittimità sotto tale profilo.

Inoltre, nel corso del procedimento condotto dalla commissione di gara, erano emerse altre illegittimità in quanto, nell’unica seduta del 29 aprile 2003, risultava come prima operazione l’apertura delle buste contenenti le offerte presentate dai partecipanti e solo successivamente, in seduta riservata, la determinazione dei criteri di valutazione e ponderazione relativi all’attribuzione dello specifico punteggio, come risultava dalla relativo verbale.

In relazione alla valutazione dei criteri tecnici, poi, la commissione aveva escluso la gran parte dei criteri la cui documentazione era richiesta come imprescindibile dal capitolato d’oneri, con ciò limitando ulteriormente la propria discrezionalità in una fase in cui le offerte dei concorrenti erano già note. In particolare, in relazione alla ripartizione del capitolato d’oneri concernente gli argomenti da indicare nell’offerta tecnica, quelli contraddistinti dalle lettere b1), b4)-b9) non risultavano valutati mentre risultavano solo parzialmente valutati quelli di cui alle lettere b2) e b3) e integralmente valutato soltanto quello di cui alla lettera b10). Era inoltre introdotto in via autonoma un sub criterio, relativo alla capacità dei cassonetti, che non era previsto nel capitolato, ed era stata data prevalenza al materiale dei cassonetti proposto dall’aggiudicataria senza che la legge di gara indicasse criteri in relazione ai quali dare luogo a tale giudizio generico di preferenza, tenuto conto che anche i cassonetti proposti dalla società ricorrente rispondevano perfettamente a tutti i requisiti previsti dal capitolato.

Anche in relazione ai criteri organizzativi risultava una ripartizione in sub criteri, che aveva dato luogo ad un punteggio frazionato, del tutto estranea ai criteri definiti dal capitolato perché ricalcavano, in sostanza, quanto descritto nei criteri tecnici ai punti b4) e b5), così che risultava il trasporto di ben 10 dei 20 punti previsti dal capitolato per i criteri organizzativi nell’ambito dei criteri tecnici, finendo per attribuire a questa componente un punteggio pari a 45 punti, in totale spregio dei parametri di ponderazione e valutazione indicati nello stesso capitolato.

Risultava, infine, un’evidente contraddittorietà tra il testo del verbale, dove si affermava che 20 punti sarebbero stati assegnati ad entrambe le partecipanti, e la tabella allegata da cui emergeva che all’aggiudicataria erano stati assegnati soltanto 16 punti contro i 20 assegnati alla ricorrente.

“C) Violazione di legge. Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 157/92. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato donne di, richiamata dalla lettera di invito, in relazione al criterio ‘referenze’”.

La società ricorrente aveva puntualmente documentato, mediante certificazioni delle stazioni appaltanti, la regolare esecuzione di locazioni, manutenzioni, lavaggi e santificazioni dei contenitori per la raccolta di RSU per un importo superiore ai 500.000 euro nel triennio 2000-2002 ma la commissione di gara aveva limitato la considerazione soltanto ai casi in cui tali attività si riferivano a contenitori per rifiuti prodotti direttamente dal concorrente, senza che tale limitazione fosse prevista dal capitolato, con conseguente illegittima attribuzione di punti 0.

“D) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 8 e 9, del d.lgs 157/95. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza di motivazione. Violazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa”.

I termini previsti dalla normativa evidenziata in rubrica potevano essere ridotti esclusivamente precisando del bando di gara le ragioni di urgenza ma nel caso di specie non era illustrato per quale ragione si era provveduto ad una licitazione privata accelerata, se non una indicando l’esigenza di disporre dei servizi nonché della fornitura entro il 31 agosto 2003, senza però chiarire perché fosse stata prescelta proprio tale data e non altra, con conseguente violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.

“E) Violazione del principio generale di ‘par condicio’ tre partecipanti ad una gara d’appalto. Violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, ex art. 97 Cost. Eccesso di potere per disparità di trattamento”.

Richiamando la differenza di contenuto tra bando di gara e lettera d’invito, la società ricorrente rilevava che eventuali ulteriori prescrizioni aggiunte non dovevano imporre eccessivi oneri per i partecipanti mentre risultava inserito un requisito tecnico ulteriore rispetto a quelli già previsti nel bando di gara, laddove l’art. 2, lett. b.2) del capitolato d’oneri richiedeva per la prima volta la dichiarazione di essere produttori di cassonetti. Ciò alterava la “par condicio” dei concorrenti, obbligando chi non fosse anche produttore ad un’associazione temporanea di imprese nei brevi termini indicati per la ricezione dell’offerta, e inoltre causava un pregiudizio alla stessa Amministrazione, limitando il numero di imprese partecipanti e la possibile convenienza dell’offerta.

“F) Violazione e/o falsa applicazione della Direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989. Violazione e/o falsa applicazione della Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 10 marzo 2003, n. 2107. Violazione del diritto di difesa e del diritto alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. Violazione del principio di trasparenza e controllabilità dell’attività amministrativa. Eccesso di potere.”.

La stazione appaltante, nonostante le richieste della società ricorrente di non stipulare il contratto, aveva proceduto ugualmente, consentendo alla ricorrente stessa di avere copia degli atti di gara solo in un momento successivo, in spregio della normativa, anche di origine comunitaria, che imponeva un congruo termine per consentire alle società partecipanti e non aggiudicatarie di rappresentare in giudizio eventuali doglianze, al fine di consentire un’eventuale diversa aggiudicazione.

“G) Sulla caducazione automatica, sulla dichiarazione di nullità, sull’annullabilità del contratto stipulato dall’Amministrazione. Sul diritto al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica nell’aggiudicazione ovvero per l’equivalente”.

Richiamando il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sui temi evidenziati in rubrica, la società ricorrentesi rimetteva alla decisione di questo Tribunale in ordine alle conseguenze sul contratto già stipulato ed insisteva nella richiesta di risarcimento del danno per reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, anche secondo equità.

Si costituivano in giudizio l’ASMIU e l’aggiudicataria Plastic Omnium Lander spa, rilevando l’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso.

Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 2 ottobre 2003, la società ricorrente, richiamando la circostanza di aver conosciuto solo in seguito alla costituzione in giudizio delle parti intimate il contenuto del verbale del 4 aprile 2003, ove alcuni componenti della commissione di gara avevano stabilito i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presentavano le offerte, lamentava ulteriormente quanto segue, non senza prima aver sottolineato la tempestività dei motivi aggiunti in questione.

“J) Violazione di legge. Violazione del principio che impone alla commissione dichiara di operare quale collegio perfetto. Illegittimità dei provvedimenti assunti dalla commissione dichiara nella seduta del 4.4.2003. Illegittimità derivata da tutti provvedimenti successivi”.

Dalla lettura del suddetto verbale risultava che solo cinque dei sette componenti della commissione di gara avevano partecipato alla decisione in ordine all’individuazione dei criteri di assegnazione dei punteggi, risultando gli altri due componenti assenti per motivi di salute, ma ciò non era consentito in quanto la commissione di gara doveva operare nel pieno dei suoi componenti ogni qualvolta dava luogo ad operazioni di carattere valutativo.

“K) Violazione di legge. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato d oneri, richiamato dalla lettera di invito”.

La lettera di invito recava la data dell’11 aprile 2003, posteriore a quella del 4 aprile 2003 in cui si era svolta la seduta sopra richiamata, ma era priva del richiamo a tale seduta ed ai criteri ivi individuati, limitandosi a richiamare la norma di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/95 ed il capitolato d’oneri.

La semplice possibilità, quindi, che soltanto alcuni dei partecipanti fossero stati in grado di conoscere il contenuto della seduta del 4 aprile 2003 evidenziava l’illegittimità della gara.

“L) Violazione di legge. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato oneri, richiamato dalla lettera di invito. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, irrazionalità, perplessità.”

La successiva comunicazione ai partecipanti della lettera di invito in data 11 aprile 2003 aveva privato di qualsivoglia effetto le disposizioni antecedenti con essa contrastanti, tra cui quelle originate nella richiamata seduta del 4 aprile 2003, con la conseguenza che la successiva decisione di riesumare quei criteri assunti in sede di gara dopo che il contenuto delle offerte era già noto alla commissione era palesemente illegittima. Inoltre la stessa ricorrente ribadiva che anche in relazione ai criteri di cui al 4 aprile 2003, come già rilevato nel ricorso introduttivo, non risultavano considerati alcuni elementi desumibili dalla documentazione richiesta, riducendo i criteri tecnici di valutazione da 10 a 3.

Analoga illegittimità – secondo quanto già lamentato nel ricorso introduttivo – doveva ribadirsi in ordine alle modalità di attribuzione dei 20 punti relativi ai criteri organizzativi ed alla conseguente ripartizione in tre sub criteri, del tutto avulsi da quanto previsto in capitolato, nonché in ordine all’attribuzione del punteggio relativo alle “referenze”.

“M) Violazione di legge. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’amministrazione. Violazione dei principi di ‘par condicio’ tre concorrenti. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, l’irrazionalità, perplessità. Violazione della ‘lex specialis’ costituita dal capitolato d’onere di, richiamato dalla lettera di invito”.

La società ricorrente ribadiva che la commissione aveva utilizzato, in sede di disamina delle offerte, un criterio di valutazione e ponderazione per la determinazione dei punteggi ulteriore rispetto sia a quelli che era possibile leggere nel verbale del 4 aprile 2003 sia a quelli individuati nel capitolato d’oneri, oltretutto determinato successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti.

Inoltre, il verbale del 4 aprile 2003 individuava, tra i criteri tecnici, quello della “quantità del materiale” ma non specificava in alcun modo elementi che potessero individuare una gerarchia tra le varie possibili tipologie di materiale, così che all’aggiudicataria era stato possibile attribuire un punteggio prevalente sulla base della apodittica affermazione che “potesse essere la scelta giusta”, nonostante che anche la società ricorrente avesse offerto materiale rispondente perfettamente a tutti i requisiti previsti dal capitolato.

Entrambe le parti intimate depositavano memorie a confutazione anche di tali motivi aggiunti in prossimità della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare.

In particolare, l’ASMIU eccepiva l’irricevibilità dei motivi aggiunti in quanto risultava che la società ricorrente aveva acquisito piena conoscenza del verbale del 4 aprile 2003 già in seguito alla nota del 14 maggio 2003 con la quale l’Azienda, rispondendo alla richiesta di conoscere l’esito della gara formulata da Ecologia Soluzione Ambiente srl, specificava che l’assegnazione dei punteggi complessivi era venuta in base ai parametri precedentemente stabiliti dalla commissione stessa “…v. verbale del 4 aprile 2003”, dando modo così alla stessa ricorrente di conoscere gli elementi essenziali dell’atto che ben poteva essere impugnato nei termini di decadenza.

Analoga eccezione era formulata anche nella memoria della società controinteressata.

La domanda cautelare, dopo un rinvio della prima camera di consiglio del 30 luglio 2003, era definitivamente rinunciata alla camera di consiglio del 22 ottobre 2003.

Con “Atto di costituzione a seguito di trasformazione societaria e contestuale dichiarazioni di permanere dell’interesse”, depositato in data 20 luglio 2009, la società ricorrente, trasformatasi in data 11 marzo 2004 della forma societaria di società per azioni a socio unico, conferiva in questa forma nuovo mandato agli originari difensori e insisteva per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

In prossimità dell’udienza pubblica, l’ASMIU depositava ulteriore memoria a sostegno delle proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa era trattenuta in decisione.

In data 16 giugno 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Esaminando il ricorso introduttivo, il Collegio rileva che, con il primo motivo, la ricorrente contesta sostanzialmente la composizione della commissione di gara, ritenendo violato il principio generale di “terzietà”, in quanto la stessa era composta da due componenti che, in diversa veste, avevano anche partecipato alla deliberazione del consiglio di amministrazione che aveva adottato l’aggiudicazione definitiva, approvando i verbali di gara, nonché in prevalenza da dipendenti della stessa ASMIU e integrata da un componente esterno che aveva dato il suo apporto partecipativo.

La censura non può trovare accoglimento.

Il Collegio in merito osserva che la nomina della commissione di gara è stata effettuata con deliberazione n. 43, seduta n. 3, del 14 marzo 2003.

Preliminarmente, il Collegio osserva che non si rinviene prova documentale che la ricorrente abbia conosciuto proprio in tale data la composizione della commissione e che, quindi, doveva contestarla entro il successivo termine di decadenza (comunque erroneamente indicato nella data del 14 giugno 2003 invece che del 13 maggio 2003), come sostenuto dall’ASMIU nelle sue difese. Si ricorda, infatti, che l’onere probatorio è a carico di chi eccepisce la tardività e deve essere rigoroso e oggettivo (Cons. Stato, Sez. IV, 15.12.03, n. 8219).

Si ricorda, comunque, che nel procedimento di gara per l’aggiudicazione di contratti della P.A., il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e gli atti da questa compiuti, avendo natura endoprocedimentale ed essendo quindi privi di effetti esterni, possono essere censurati solo in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento cui attengono (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 5.5.03, n. 1886).

Ad ogni modo, risulta che a tale seduta non ha partecipato il Direttore Generale, nominato componente, il quale nemmeno partecipava alla votazione che portava all’aggiudicazione definitiva alla Plastic Omnium Lander spa, con deliberazione n. 73, seduta n. 6, del 5 maggio 2003.

A ciò si aggiunga che uno dei componenti, il sig. Puccetti, identificato dalla ricorrente come dipendente dell’ASMIU, in realtà, come da relativa deliberazione del CdA. n. 190 del 7 novembre 2001, era semplicemente distaccato presso tale Azienda dalla società SAFI spa, per cui risulta che quattro membri su sette della commissione erano di provenienza esterna e non sussiste la violazione del principio di terzietà, secondo la prospettazione specifica della ricorrente.

Si evidenzia, in proposito, che la giurisprudenza ha chiarito che nei riguardi della composizione e del funzionamento delle commissioni di gara, il principio applicabile non è quello di “terzietà”, che è proprio soltanto della funzione giurisdizionale, secondo cui il giudice deve essere sia come ufficio che come funzionario soggetto estraneo alla lite, ma quello di “imparzialità”, che riguarda invece la corretta ed oggettiva applicazione della legalità formale e sostanziale che sottende l’operato della Pubblica amministrazione, peraltro sempre intesa siccome rivolta alla massimizzazione dell’interesse pubblico, che deve ritenersi rispettato anche nel caso in cui i commissari siano tutti membri interni della Stazione appaltante (TAR Campania, Na, Sez. I, 19.5.09, n. 2740). In tema di appalti pubblici, quindi, la commissione di gara può essere costituita da dipendenti della stazione appaltante, ognuno dei quali competente per alcuni aspetti oggetto di valutazione in sede di gara (TAR Piemonte, Sez. II, 22.5.07, n. 2223).

L’indipendenza dei componenti della commissione di gara, quindi, deve essere valutata essenzialmente con riguardo ai partecipanti alla gara stessa più che rispetto all’Amministrazione che la bandisce, della quale, anzi, essa, come organo straordinario, è chiamata a curare gli interessi (Cons. Stato, Sez. VI, 14.3.04, n. 1332).

Così pure non condivisibile è la censura tesa ad individuare nella presenza di componente esterno, quale esperto legale, la violazione del principio che vuole la commissione di gara pronunciarsi come “collegio perfetto” che deve possedere al proprio interno la totalità delle competenze necessarie per l’assolvimento della funzione demandatale.

Anche in quest’ottica il Collegio richiama le conclusioni giurisprudenziali, secondo cui non è impedita la nomina di consulenti esterni alla commissione di gara qualora ciò sia necessario per determinate circostanze tecniche e lo stesso non partecipi alla fase deliberativa (Cons. Stato, Sez. IV, 17.2.04, n. 631; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 15.5.08, n. 481).

Nel caso di specie, risulta che la commissione di gara, sia nella seduta del 4 aprile 2003 sia in quella del successivo 29 aprile, non abbia visto integrata la sua composizione con l’inserimento dell’avv. Celi, la quale non ha partecipato a nessun momento deliberativo né ha sottoscritto il verbale come componente della commissione in questione, a cui ha soltanto fornito “assistenza legale” come ivi specificato.

La caratteristica di “collegio perfetto” riconducibile alla commissione di gara, inoltre, non deve essere intesa – come ritenuto dalla ricorrente – nel senso che la stessa deve operare possedendo al proprio interno la totalità delle competenze necessarie ma nel senso, semmai, che la stessa deve deliberare con la presenza di tutti i componenti, secondo quanto sarà ulteriormente sviluppato in prosieguo in relazione a successivi motivi di ricorso.

Parimenti infondata – per quanto emerso dalle risultanze documentali – appare la prima censura di cui al secondo motivo, con la quale la ricorrente lamenta che la commissione di gara ha introdotto gli elementi di specificazione dei criteri fissati nel bando e nella lettera invito dopo aver conosciuto le offerte dei concorrenti, ferma restando l’illegittimità del capitolato che non specificava alcun elemento di ponderazione e valutazione ai fini della concreta attribuzione del punteggio, indicato solo per 4 criteri principali nel massimo attribuibile.

In realtà, il Collegio rileva che nella seduta del 29 aprile 2003, il verbale sintetizzava le operazioni svolte facendo si riferimento prima all’apertura delle buste ed alla successiva ripartizione del punteggio, come da tabella in calce allo stesso, ma ciò successivamente alla seduta del 4 aprile 2003, ove si riscontrava che solo tre ditte avevano inviato una documentazione ritenuta idonea e si provvedeva a formulare le relative lettere di invito, precisando che “Successivamente sono stati stabiliti i criteri di assegnazione dei punteggi da attribuire alle ditte che presenteranno le offerte e più precisamente suddividendo come segue i parametri e i relativi punteggi…”.

E’ evidente, quindi, che i criteri di ponderazione e specificazione – indipendentemente dal loro contenuto che sarà oggetto di esame in relazione ai successivi motivi di ricorso – sono stati fissati in un momento anteriore a quello di apertura delle buste contenenti le offerte, addirittura prima dell’invio delle lettere di invito.

Né è condivisibile la censura in ordine all’illegittimità del capitolato per genericità, dato che, nel vigore del regime legislativo anteriore al d.lgs. n. 163/06 (TAR Lazio, Sez. I ter, 28.12.09, n. 13630 e TAR Campania, Sa, Sez. I, 26.5.09, n. 2646) applicabile al caso di specie “ratione temporis”, era consentito alla commissione di gara introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.10, n. 1029 e 12.2.08, n. 490; Sez. VI, 22.3.07, n. 1369).

Di conseguenza, non appare illegittima la legge di gara, nel regime ante d.lgs. n. 163/06, che contenga solo dei parametri di massima entro i quali la commissione di gara possa provvedere ad integrazioni e specificazioni.

Se però – in senso assoluto – è consentita l’integrazione in questione, è altrettanto necessario che la maggiore o minore ampiezza dei sottocriteri che la commissione di una gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione può legittimamente adottare prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, ad integrazione e specificazione dei criteri fissati dal bando, sia strettamente correlata a alla maggiore o minore genericità di questi ultimi, ma sempre con il limite del rispetto dei vincoli di cui alla “lex specialis” (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 23.11.06, n. 4075). In sostanza, a maggior genericità dei criteri fissati nella legge di gara deve corrispondere maggiore impianto motivazionale delle modalità con cui la commissione provvede ad integrare detti criteri e, soprattutto, ad attribuire il relativo punteggio alle singole offerte.

In merito, riprendendo quanto sopra illustrato, deve evidenziarsi che l’attività integrativa della commissione di gara è dunque consentita con l’introduzione di sottocategorie o sottovoci o elementi di specificazione, ad integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ma non può modificare i criteri di aggiudicazione individuati nella lex specialis di gara nè introdurre nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando. (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.10, n. 1029; Sez. VI, 15.3.04, n. 1332 e TAR Lazio, Sez. II, 21.6.05, n. 5158).

Tale osservazione deve collegarsi a quanto dedotto dalla società ricorrente con la seconda parte del motivo in esame, ove, prendendo a riferimento la scheda di valutazione allegata al verbale del 29 aprile 2003, lamenta che il punteggio relativo all’offerta tecnica era stato ripartito su soli tre criteri (qualità del materiale, produttore, altri parametri), i primi due dei quali a propria volta ripartiti in relazione alla capacità dei cassonetti, ad ognuno dei quali era attribuito un punteggio diverso senza che di tale modalità di ripartizione vi fosse traccia nel capitolato d’oneri; in più – sosteneva sempre la ricorrente – non risultavano valutati tutti i profili individuati nel capitolato in questione, nelle lettere b.1)-b.10), ed era aggiunto un profilo, legato alla capacità e materiale dei cassonetti, non considerato dalla legge di gara. Analoghe osservazioni critiche erano poi sollevate in ordine alla valutazione dei criteri organizzativi e, nel terzo motivo di ricorso, delle referenze.

Il Collegio, sul punto, ritiene quindi necessario esaminare preliminarmente la legge di gara.

Essa risultava composta: a) dal bando, ove era solo indicato, al punto 15, che i criteri per l’aggiudicazione erano quelli di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 157/95, determinati tenendo conto dei criteri indicati nel capitolato d’oneri; b) dalla lettera di invito, ove nuovamente si faceva riferimento, al punto V, all’art. 23 cit. nonché al capitolato d’oneri; c) dal capitolato d’oneri, ove al punto 2.1 si specificava che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata a favore della ditta che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa, risultante dalla somma di 4 elementi, quali criteri economici (max 40 p), criteri tecnici (max 35 p), criteri organizzativi (max 20 p), referenze (max 5 p). In relazione al primo, era indicata una specifica formula, non in contestazione nella presente sede; in relazione al secondo, era specificato che la formulazione dell’offerta doveva riportare per capitoli separati rigorosamente 10 “argomenti”, contraddistinti dalle lettere b.1)-b.10); in relazione al terzo erano indicati specifici “parametri” riguardanti la struttura societaria, l’organizzazione aziendale in materia di sicurezza, i servizi migliorativi proposti e il fatturato relativo agli anni 2000-02 nello specifico campo di locazione di cassonetti per raccolta RSU e relativa manutenzione integrata; in relazione al quarto era specificato che sarebbero stati valutati i servizi relativi alla manutenzione integrata dei cassonetti negli anni 2000-02.

A ciò si aggiungeva anche il capitolato d’appalto, che specificava che l’assuntore avrebbe dovuto fornire cassonetti per una volumetria complessiva di lt. 2.248.000 così suddivisi: n. 500 cassonetti verdi di plastica o materiale similare da lt. 3.200 e n. 270 cassonetti verdi di plastica o materiale similare da lt. 2.400. Erano poi specificate le caratteristiche tecniche di tali cassonetti, i servizi richiesti all’assuntore, le modalità di manutenzione, sostituzione, lavaggio e disinfestazione.

Come si nota, era presente nella legge di gara un’articolata descrizione dei parametri di valutazione ma era assente, perché evidentemente demandata alla commissione, la specificazione del peso ponderale riconosciuto a ciascuno nell’ambito del “range” di 0-35, 0-20 e 0-5.

Prendendo a riferimento l’operato della commissione di gara, si sarebbe aspettata una specifica considerazione di ciascun parametro, con l’indicazione, sia descrittiva che solo anche numerica, del punteggio attribuibile per ciascun parametro individuato nel capitolato d’oneri (riferendosi il capitolato d’appalto allo svolgimento concreto della fornitura e correlato servizio di manutenzione).

Si ricorda, infatti, sempre nel vigore del regime di cui al d.lgs. n. 157/95, che la formulazione in termini solo numerici dell’attribuzione di punteggio nell’ipotesi di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa poteva essere considerata sufficiente a motivare la valutazione dell’offerta tecnica nell’ipotesi in cui la legge di gara espressamente predefiniva specifici, obiettivi e puntuali parametri di valutazione, considerato che tale criterio di aggiudicazione svincolava l’Amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale (Cons. Stato, Sez. V, 6.5.03, n. 2379 e 28.5.04, n. 3471; TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 25.1.10, n. 81).

Esaminando il verbale del 4 aprile 2003, ove sono stati identificati i criteri di attribuzione del punteggio, si rileva che la commissione, in relazione ai criteri tecnici (max 35 p) si è limitata a specificare : “…2) sono stati stabiliti criteri di ripartizione sulla qualità del materiale, la tipologia del cassonetto, la produzione diretta o meno del cassonetto il piano di manutenzione ed eventuali servizi aggiuntivi che le Ditte partecipanti andranno a proporre. Tutto questo porta ad una ripartizione dei punteggi così suddivisa: Qualità del materiale max punti 20 cassonetto da LT. 2400 1° punti 5 2° punti 2 3° punti 1 cassonetto da LT. 3200 1° punti 15 2° punti 5 3° punti 2 Produttore max punti 10 cassonetto da LT 2400 si punti 5 no punti 0 cassonetto da LT 3200 si punti 5 no punti 0 altri parametri max punti 5 piani di manutenzione servizi aggiuntivi punti 5 3) Criteri organizzativi Punti 20 il punteggio varia in funzione del Piano di lavoro max punti 10 –posizionamento punti 2 – manutenzione punti 3 – lavaggio punti 5 Struttura organizzativa max punti 10 – numero dipendenti punti 2 – tipologia automezzi punti 5 –ubicazione cantiere punti 3 4) Referenze Punti 5 manutenzione su propri prodotti max punti 5 il punteggio viene assegnato in funzione della presenza di identità tra manutentore e produttore del cassonetto cassonetti da LT 2400 si punti 2 no punti 0 cassonetti da LT 3200 si punti 3 no punti 0”.

Tale ripartizione è poi confluita nell’assegnazione dei punteggi effettuata nella seduta del 29 aprile 2003, dopo l’apertura delle buste. Qui, nel relativo verbale, la commissione specificava che, in relazione ai criteri tecnici, il punteggio era ripartito sulle due tipologie di cassonetti, considerando la qualità del materiale del cassonetto da 2400 litri “…con un punteggio che favoriva il cassonetto in polietilene ad iniezione offerto dalla Ditta Plastic Omnium Lander rispetto a quello in polietilene rotazionale offerto dalla Ditta Ecologia Mentre sui cassonetti da lt 3200 veniva dato un punteggio uguale giudicando però positivamente quello offerto da Plastic Omnium Lander che proponeva un materiale del tutto nuovo che si pensa che potesse essere la scelta giusta, tenendo conto che i cassonetti da lt. 3200 saranno di molto superiori a quelli da lt. 2400. Mentre per quanto riguarda il produttore, che era uno dei requisiti richiesti dal capitolato, il punteggio massimo andava a Plastic Omnium Lander con un parziale di punti 10 e alla quale veniva assegnato anche un punteggio superiore sui servizi aggiuntivi”.

Ebbene, il Collegio osserva che la ripartizione dei 20 punti su tre soli parametri, pur se in astratto non censurabile in quanto l’art. 2.1, lett. b), del capitolato d’oneri considerava sub b.1)-b.10) solo “argomenti” da riportare per capitolati separati nelle singole offerte, consentendo evidentemente, nella sua discrezionalità, alla commissione di gara di sintetizzare il giudizio per aree di valutazione (Qualità-Produttore-Altri parametri), in concreto si presentava sfornita di adeguato impianto motivazionale, limitandosi la commissione ad un suddivisione rigida dei punteggi che non consentiva di individuare l’”iter” logico seguito nella concreta attribuzione specifica.

In assenza di chiarificazione, infatti, non è dato comprendere su quale logica decisionale la commissione abbia inteso suddividere i punteggi in relazione alla tipologia di cassonetto fornita, così da attribuire direttamente il massimo punteggio di 15+5 a chi avesse offerto la qualità ritenuta migliore e di soli 2+5 e 1+2 alle altre offerte, creando già in astratto una differenza di ben 13 punti sulla sola qualità del materiale fornito. Non si comprende, in sostanza, per quale ragione la commissione di gara abbia ritenuto di attribuire il punteggio massimo di 15 alla migliore offerta di materiale per i cassonetti da lt 3200 e il punteggio di 5 per la seconda, senza graduazione ulteriore intermedia. Tale “modus procedendi” risulta ancor più censurabile laddove, in sede di concreta attribuzione, all’aggiudicataria è stato riconosciuto il massimo punteggio di 20 (15+5) ed alla ricorrente quello di 17 (15+2) senza specificare per quale ragione il cassonetto da lt 2400 in polietilene ad iniezione era ritenuto migliore di quello in polietilene rotazionale e per quale ragione sui cassonetti da lt 3200 il materiale offerto dall’aggiudicataria poteva essere “la scelta giusta”.

Così pure non era chiarito, con idonea motivazione, perché il requisito di essere produttore dei cassonetti era considerato così decisivo – pur essendo soltanto uno degli argomenti tra i dieci da indicare nell’offerta, di cui al richiamato art. 2.1, lett. b), del capitolato d’oneri – da meritare, se presente, la massima attribuzione di ben punti 10 (a fronte di punti 0).

Analoga perplessità sorge dalla lettura del verbale del 29 aprile 2003, laddove è fugacemente affermato che alla Plastic Omnium Lander era assegnato anche un punteggio superiore sui servizi aggiuntivi (il massimo, di 5 punti), senza però specificare perché alla concorrente era stato attribuito il punteggio di 4.

A tale conclusione deve pervenirsi anche in relazione ai criteri organizzativi, ove appare generica l’affermazione secondo cui è stato attribuito il massimo punteggio di 20 in quanto la commissione aveva giudicato le due offerte entrambe “di buon livello”, atteso che tale indicazione non consentiva di valutare se e come erano stato in concreto considerati i diversi parametri che pure la stessa commissione aveva individuato nel verbale del 4 aprile 2003.

Pure alquanto illogica appare la ripartizione del punteggio in ordine alle “referenze”, ove nel verbale del 4 aprile 2003 era specificato che “ilpunteggio viene assegnato in funzione della presenza di identità tra manutentore e produttore del cassonetto”. Anche in questo caso il Collegio osserva che il criterio applicato non appare esente da censura, in quanto la caratteristica di essere produttore o meno di cassonetti risultava già valutata nei “criteri tecnici” (con max 10 punti) – ove il capitolato d’oneri la considerava come argomento b.2), tra altri nove – e lo stesso capitolato, per le “referenze” non faceva cenno alla correlazione tra produzione e manutenzione ma specificava che sotto tale parametro dovevano valutarsi “i servizi, relativi alla manutenzione integrata dei cassonetti per la raccolta RSU, prestati negli anni 2000, 2001 e 2002 sulla base della documentazione rilasciata dagli enti pubblici e privati, assistiti negli ultimi 3 anni, attestante l’avvenuto servizio e il livello di efficienza raggiunti dai beni manutenzionati e prodotte con le modalità indicate dal seguente Art. 6 lett. B)…Saranno oggetto di valutazione, distintamente i beni prodotti e i beni manutenzionati, per i quali l’Assuntore detiene il contratto”.

Sulla base di tale norma del capitolato, non è dato comprendere, quindi, per quale ragione la commissione di gara abbia ritenuto di valutare solo l’identità tra manutentore e produttore del cassonetto, come confermato nel verbale del 29 aprile 2003, ove è indicato che “…in questo criterio…si teneva conto solamente se i beni prodotti e manutentati erano fatti dalla Ditta direttamente…”.

In sostanza, l’operato della commissione di gara appare censurabile nel senso delineato nel secondo e terzo motivo dalla ricorrente – con assorbimento delle altre censure ivi illustrate – sia perché sono stati valutati parametri parziali e/o ulteriori rispetto a quelli di cui alla legge di gara sia perché la commissione si è espressa direttamente con punteggio numerico, senza ulteriore indicazione sulle modalità di graduazione dello stesso.

L’attribuzione di punteggio numerico, quindi, in questo caso non poteva essere considerata sufficiente, in quanto la ripartizione in sub criteri e sub punteggi non era illustrata nella legge di gara e, come tale, se formulata dalla commissione, doveva essere sorretta da idonea struttura motivazionale che fosse in grado di far comprendere per quale ragione si era scelta una determinata scala di punteggio e come era stata concretamente applicata.

Nel caso di specie, invece, si rileva soltanto una scheda di attribuzione dei punti, numericamente definita ma priva della richiesta e necessaria motivazione in ordine al giudizio qualitativo che aveva portato la commissione all’individuazione della miglior offerta.

Né può essere invocata la discrezionalità della commissione di gara, come effettuato dall’ASMIU nei suoi scritti difensivi, in quanto la stessa trova un limite, valutabile in sede di legittimità, nella manifesta illogicità e contraddittorietà.

Si ricorda, infatti, che nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il solo punteggio numerico può essere sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, risulta idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico; in caso contrario occorre invece, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, che nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09, n. 8833).

Sotto tali profili, quindi, le censure di parte ricorrente devono essere ritenute condivisibili.

La fondatezza del secondo (in parte) e del terzo motivo di ricorso comporterebbero già l’accoglimento della domanda di annullamento, come articolata.

Per completezza, comunque, il Collegio ritiene di esaminare anche le altre doglianze di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti.

Inammissibile è il quarto motivo di ricorso, in quanto la ricorrente non ha fornito alcun elemento di prova idoneo a rappresentare che l’adozione di una procedura accelerata abbia influito sulla consistenza della sua offerta, tenuto conto che l’avvicinarsi della stagione estiva consentiva di considerare idonea la motivazione legata alla necessità di avviare la fornitura ed i servizi entro il 31 agosto 2003.

Infondato è anche il quinto motivo di ricorso, in quanto la legge di gara che richiedeva la dichiarazione di essere produttori di cassonetti non appare, di per sé, discriminatoria se inquadrata nella corretta interpretazione che doveva darne la commissione di gara nel senso sopra rappresentato, dato che tale disposizione, pur non potendo costituire un consistente elemento ponderale come invece operato immotivatamente dalla commissione di gara, appariva ragionevole al fine di considerare la continuità ed omogeneità del servizio per la durata del contratto.

Inammissibile per carenza di interesse e comunque infondato è il sesto motivo di ricorso, in quanto non è risultata in concreto preclusa l’attività defensionale alla società ricorrente ed il rinvio al d.lgs. n. 190/02 appare inconferente, non vertendosi in materia di infrastrutture di carattere strategico.

In relazione ai motivi aggiunti, tempestivi in quanto il contenuto del verbale del 4 aprile 2003 (che risultava necessariamente da conoscere integralmente al fine di proporre le relative censure) risulta appreso solo in seguito al deposito in giudizio, il Collegio rileva che il primo si palesa infondato, in quanto l’operato della commissione in composizione di cinque membri risulta ratificato dal “plenum” della stessa alla data del 29 aprile 2003, ove si è data concreta applicazione ai criteri individuati in precedenza.

Infondato si palesa anche il secondo motivo aggiunto, in quanto tutte le lettere di invito erano di eguale contenuto e spedite dopo il 4 aprile 2003, così che tutti i concorrenti erano stati posti nelle medesime condizioni e non risulta la violazione della “par condicio” come lamentata.

Il terzo e il quarto motivo aggiunto sono invece fondati in quanto riprendono la censura legata alla preponderanza eccessiva o comunque immotivata riconosciuta alla qualità del materiale dalla commissione di gara in relazione ai diversi argomenti elencati al punto 2.1. del capitolato d’oneri ed ai criteri organizzativi evidenziati, che l’assenza di idonea motivazione – come sopra riscontrata – non consente di chiarire.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, la domanda di annullamento di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti deve essere accolta, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, consistendo gli altri provvedimenti impugnati, quali l’aggiudicazione provvisoria, la comunicazione dell’esito ed i verbali di gara, in meri atti endoprocedimentali non direttamente lesivi.

In relazione alla domanda di “caducazione del contratto”, il Collegio non può che rilevarne l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto risulta che il contratto stesso, comunque con scadenza naturale al 16 giugno 2008, è stato nelle more risolto consensualmente tra le parti in data 29 maggio 2008.

In relazione alla domanda di risarcimento del danno, proposta tanto nel ricorso quanto nei motivi aggiunti, il Collegio osserva quanto segue.

La gara in questione era aggiudicabile all’offerta economicamente più vantaggiosa e, come tale, non prevedeva criteri automatici di aggiudicazione, come nell’ipotesi di massimo ribasso, ma necessitava di una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante tramite la commissione di gara.

A fronte dell’annullamento dell’aggiudicazione, quindi, la ricorrente aveva richiesto il risarcimento in forma specifica ovvero per equivalente, sotto forma di perdita di “chance”, intesa come probabilità effettiva e congrua, secondo il calcolo di probabilità ovvero per presunzioni, di aggiudicarsi la gara.

Ebbene, la prima forma di risarcimento non può essere disposta, in quanto – pur risultando l’aggiudicazione alla controinteressata viziata nel senso sopra evidenziato in relazione alla carenza di motivazione sui criteri e sui punteggi individuati, che consentono di individuare l’elemento soggettivo della colpa a carico della p.a. in quanto non risulta correttamente applicata la stessa legge di gara individuata dall’Amministrazione, il contratto – con scadenza naturale al 16 giugno 2008 – risulta allo stato già eseguito e risolto.

Residua quindi il risarcimento per equivalente.

La relativa misura, però, non può essere individuata nel mancato utile integrale, fondato sul 10% del prezzo offerto, in quanto tale misura di risarcimento può essere riconosciuta solo nell’ipotesi di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 21.9.10, n. 7004), che nel caso di specie non ricorre, in quanto le offerte dovevano comunque sottostare alla valutazione della commissione di gara in base a criteri discrezionale (motivati nel senso sopra illustrato) di giudizio.

Ne consegue che può ritenersi comunque condivisibile la richiesta di risarcimento a titolo di “chance”, in quanto, in relazione al numero di partecipanti ed alla tipologia di offerta, era individuabile una probabilità di aggiudicazione pari almeno al 50%.

Ne consegue che potrebbe individuarsi – equitativamente – una base di risarcimento pari al 50% dell’utile di impresa prospettabile.

Sotto tale profilo, quindi, non può identificarsi l’inammissibilità della domanda risarcitoria, come eccepita dall’ASMIU nelle sue difese, in quanto se è vero che dall’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata non deriva come conseguenza diretta l’aggiudicazione alla ricorrente, è altrettanto vero che il risarcimento in termini di “chance”, esplicitamente richiesto dalla ricorrente, consente una liquidazione prendendo a riferimento parametri meramente probabilistici, che nel caso di specie si rinvengono, atteso il numero esiguo di partecipanti alla gara.

Dato, però, che è principio ormai generale quello per cui il danno derivante ad una impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell’utile non conseguito solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (Cons. Stato, Sez. VI, 9.3.07, n. 1114 nonché n. 7004/10 cit.), nel caso di specie il Collegio ritiene congrua una riduzione di un ulteriore 50%, con la conseguenza che il risarcimento per equivalente dovuto alla società ricorrente deve essere pari al 2,5% dell’utile di impresa, da calcolarsi sul prezzo offerto.

Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l’”an”, senza però immediata definizione del “quantum”, risultando sufficiente, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, fornire al riguardo i criteri cui l’Amministrazione dovrà attenersi nella successiva fase di liquidazione. (Cons. Stato, Sez. IV, 2.3.04, n. 942, 28.4.06, n. 2408 e 11.10.06, n. 6063; Sez. V, 27.4.06, n. 3229 e 20.3.07, n. 1346).

Detti parametri possono quindi fissarsi nei seguenti termini:

a) accertamento degli utili effettivi realizzabili dall’impresa, in caso di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi – in base ad un documentato raffronto tra costi e ricavi, effettuato in contraddittorio fra le parti in base ai parametri sussistenti alla data delle prestazioni da effettuare – considerati al 2,5%;

b) interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta, nella misura e nei modi legislativamente previsti (al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. Stato. Sez. VI, 6.5.08, n. 1995 e 29.7.08, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi di cui sopra e così pure la domanda risarcitoria.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza dell’ASMIU, e sono liquidate come da dispositivo, mentre possono compensarsi con la società controinteressata, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^:

1) accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

2) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di caducazione del contratto;

3) accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione la domanda risarcitoria;

4) condanna l’A.S.M.I.U. a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato. Compensa per il resto con la società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2010 n.6455 proviene da Giustamm.