Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Comune di Arcinazzo Romano (Avv. E. Michetti) c/ Faldini Impianti Sportivi Srl
(Avv.ti B. De Rosa, M. A. Sandulli)

sulla ammissibilità della dichiarazione sostitutiva in luogo del certificato penale anche qualora la lex specialis richieda espressamente la produzione del certificato

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Insussistenza di condanne penali – Bando- Richiesta di certificati – Dichiarazione sostitutiva – Presentazione – Esclusione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

Le clausole del bando che richiedano espressamente la produzione in gara dei certificati attestanti l’assenza di condanne penali e procedimenti penali, devono considerarsi rispettate qualora il concorrente produca un’appropriata dichiarazione sostitutiva. Ne consegue che, la stazione appaltante non può disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato; infatti una interpretazione rigida della clausola del bando si pone in contrasto con i principi di logicità e ragionevolezza, non venendo alterata nè la par condicio, nè la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, sia in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10315 del 2009, proposto da:
Comune di Arcinazzo Romano in persona del Sindaco por tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Nicotera n. 29;

Fadini Impianti Sportivi Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Brunello De Rosa e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele n.349;

Ditta Chianetta Antonio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE II BIS n. 10967/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE COPERTURA IMPIANTO SPORTIVO COMUNALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fadini Impianti Sportivi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Michetti e Sandulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La soc. Fadini aveva impugnato il provvedimento di esclusione in data 25.10.2007 dalla gara indetta dal Comune di Arcinazzo Romano per la realizzazione della copertura dell’esistente impianto sportivo impugnando anche il bando di gara ed il relativo disciplinare.

La esclusione era stata disposta per la violazione del punto 1, n. 6, del disciplinare di gara, non avendo la ricorrente inserito nella busta A, così come prescritto, il certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti in data non anteriore a sei mesi.

La ricorrente deduceva i seguenti vizi:

– violazione di legge in relazione agli artt. 38 e 74 del D.lgs. n. 163/2006, 43 del DPR n. 445/2000 e 18 della legge n. 241/1990, che prescrivono il possesso dei requisiti di onorabilità professionale, ovvero l’assenza di condanne e procedimenti penali,
– eccesso di potere per ambiguità e contraddittorietà, per illogicità, per violazione del principio della massima partecipazione e per ingiustizia manifesta, con riferimento alla diversa clausola di cui al punto 1, n. 3 del medesimo disciplinare, che prev
La ricorrente chiedeva quindi la riapertura della procedura di gara con la valutazione del suo ribasso ai fini dell’aggiudicazione ovvero, ove ciò non più possibile, il risarcimento per equivalente.

L’Amministrazione costituita in giudizio deduceva la legittimità del proprio operato, ritenuto doveroso al fine di non alterare il buon andamento della gara e la par condicio dei concorrenti a fronte di una chiara clausola di esclusione, che non poteva essere disapplicata, nè tardivamente impugnata.

Il Tar riteneva il ricorso fondato opinando che le clausole del bando che richiedono tali certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione.

Il Tar quindi annullava la impugnata esclusione e tutti i successivi atti di gara con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di riaprire la relativa procedura, valutando l’offerta della ricorrente previa verifica della sua dichiarazione sostitutiva ed individuando la migliore offerta.

Che ove la predetta attività amministrativa non avesse consentito il risarcimento in forma specifica, doveva valutarsi la domanda di risarcimento dei danni per equivalente.

Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello il Comune di Arcinazzo assumendo la irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso di primo grado e la erroneità della sentenza del primo giudice anche relativamente alla pronunzia in ordine alla pretesa risarcitoria.

Si è costituita la società Faldini chiedendo con dovizia di argomentazioni la conferma della sentenza del primo giudice.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 15.6.2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. E’ necessario esaminare prioritariamente le due eccezioni di irricevibilità avanzate dall’appellante Comune.

Il Comune di Arcinazzo Romano assume che la clausola del bando che imponeva la produzione del certificato del casellario giudiziale avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente così come immediatamente doveva essere impugnata anche la esclusione, senza attendere la conclusione della gara.

2. Entrambe le eccezioni sono prive di consistenza.

Per condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Consiglio Stato , sez. V, 06 aprile 2009 , n. 2143). In sostanza non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando quando si intenda contestare le clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione alla procedura tra cui le modalità di presentazione delle domande di partecipazione atteso che dette clausole non sono assimilabili a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono invece immediatamente impugnabili; infatti le prime possono richiedere accertamento e valutazioni dall’esito non scontato con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro concreta incidenza sicchè la attuale lesività di esse si manifesta in linea di principio solo al momento della loro concreta applicazione (Cons. Stato, VI, 7 giugno 2006 n.3424)

Quanto alla seconda eccezione essa è infondata in fatto in quanto il ricorso di primo grado, come ricostruito temporalmente dalla appellata, è stato presentato nel rispetto dei termini per la impugnazione della esclusione.

4. Nel merito il Tar riteneva il ricorso presentato dalla società Fadini fondato opinando che sulla base degli artt. 38, 74 del d.lgs. 163 del 2006, 18 della l.241 del 1990 e 43, 46 e 77 bis del d.p.r. n.445 del 2000 le clausole del bando che richiedono certificati devono considerarsi rispettate qualora venga prodotta un’appropriata dichiarazione sostitutiva, che l’amministrazione ha la potestà (ovvero il potere-dovere) di verificare ai fini dell’eventuale esclusione.

Le articolate argomentazioni del Tar sono in linea con recenti pronunzie della Sezione ( da ultimo, V, 22 marzo 2010 n. 1644) e vanno condivise.

Con riferimento alle considerazioni dell’amministrazione riferite all’anteriorità della pubblicazione del bando ed alla specialità della disciplina concernente i certificati del casellario giudiziale e per carichi pendenti (art. 75 DPR n. 554/1999), deve tenersi conto che la normativa del Codice del 2006 sugli appalti pubblici, in realtà, non ha al riguardo portata innovativa, configurandosi piuttosto come una specificazione attuativa dei principi generali dell’ordinamento giuridico vigente rinvenibili nei citati articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché negli articoli 43 e 46 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni e integrazioni, applicabili in via generale a qualunque fattispecie.

Nel caso in esame la concorrente aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva (di cui era necessario verificare la veridicità) e pertanto la stazione appaltante non poteva disporre l’esclusione sul mero dato formale della mancata produzione del certificato: una interpretazione rigida della clausola del bando si sarebbe posta infatti in contrasto con principi di logicità e ragionevolezza non venendo alterata né la par condicio dei concorrenti (rilevando invece il possesso o meno delle condizioni di partecipazione), né la rapidità ed il buon andamento della gara, dovendo comunque l’Amministrazione compiere le opportune verifiche, sia in caso di dichiarazione sostitutiva, così come in caso di acquisizione del certificato rilasciato al privato .

Quanto sopra assume ancor più valenza nella fattispecie in esame considerato che una clausola del disciplinare (punto 1 n. 3) prevedeva il ricorso alle dichiarazioni sostitutive per l’accertamento delle prescritte condizioni di partecipazione, rischiando di generare possibili perplessità ed incertezze interpretative sia circa la non sostituibilità del certificato chiesto al punto 1 n. 6 con una dichiarazione sostitutiva, sia circa la stessa lesività della predetta clausola in caso di mancata produzione del certificato.

La sentenza del Tar deve quindi essere confermata anche con riferimento agli aspetti risarcitori là dove ha statuito che ove non fosse stato possibile il risarcimento in forma specifica si sarebbe dovuta valutare la domanda di risarcimento per equivalente.

In conclusione l’appello non merita accoglimento.

Spese ed onorari, tuttavia, per l’andamento e la peculiarità della vicenda possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7459 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Dell’Utri
SFR srl (Avv. R. Paviotti) c/ Impresa Individuale Alfreider Raimondo (Avv.ti
A. di Porto, F. Ferletic, A. Pellecchia), Comune di Corvara
(Avv. L. Manzi).

sulla legittimità della esclusione dell’ATI, in caso di insussistenza di una condizione di partecipazione in capo a tutte le imprese esecutrici dell’appalto

1. Processo amministrativo – Contratti P.A. – Ricorso – Notifica alla mandante – Nullità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara – ATI orizzontale – Condizioni di partecipazione – Albo delle imprese gestione rifiuti – Iscrizione – Prescrizione del bando – Assenza per una associata – Esclusione – Legittimità.

1. La notifica del ricorso ad un’impresa mandante dell’ATI, in luogo della notifica alla Impresa Capogruppo, non è inesistente ma bensì nulla, stante la ravvisabilità di un collegamento tra la mandante e la capogruppo dell’ATI destinataria.

2. Qualora la lex specialis richieda, quale condizione di partecipazione, l’iscrizione all’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, in caso di ATI orizzontale, il suddetto requisito deve essere posseduto da tutte le imprese esecutrici della prestazione oggetto di iscrizione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 759 del 2010, proposto da:
SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo di a.t.i. con Fenice s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Paviotti in Roma, via Luigi Canina n. 6;

Impresa individuale Alfreider Raimondo, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Di Porto, Franco Ferletic ed Antonella Pellecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Di Porto in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

Comune di Corvara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Michele Menestrina, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00412/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI SOLIDI URBANI E RIFIUTI DIFFERENZIATI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa individuale Alfreider Raimondo e del Comune di Corvara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Paviotti, Incardona, per delega dell’Avv. Di Porto, e Reggio D’Aci per delega dell’Avv. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto notificato il 25 gennaio 2010 e depositato il 2 febbraio seguente la SFR s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’a.t.i. con Fenice s.r.l. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Corvara in Badia per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei rifiuti differenziati e dei rifiuti organici dal 1° novembre 2008 al 31 ottobre 2013, ha appellato la sentenza 21 dicembre 2009 n. 412 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, non notificata, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata impresa individuale Alfreider Raimondo, l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i è stata annullata.

In particolare con detta sentenza, respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame per mancata notifica alla controinteressata, il primo giudice ha ritenuto che, in sede di verifica dei requisiti dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’a.t.i. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito dell’iscrizione all’albo nazionale delle imprese per le categorie 1 e 2, prescritto dal punto 5, lett. f), delle “condizioni di partecipazione”, in capo alla mandataria SFR (iscritta per la sola categoria 1, sebbene il suo rappresentante abbia dichiarato l’iscrizione ad entrambe le categorie); carenza rilevante, trattandosi di a.t.i. orizzontale ed in presenza della prescrizione della lex specialis di gara alla quale l’amministrazione si era autovincolata, ancorché la camera di commercio, interpellata la riguardo dal responsabile del procedimento, avesse affermato la non necessità della categoria 2 stante la sufficienza della categoria 1 per tutte le tipologie dell’appalto.

A sostegno dell’appello la SFR ha dedotto:

1.- Erroneità della sentenza, in relazione alla mancata declaratoria della inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica alla controinteressata. Violazione di legge (art. 26, co. 1, l. TAR – art. 291 c.p.c. in relazione in particolare a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 46, co. 24, e 58, co. 1, l. 18 giugno 2009 n. 69 – art. 148 e 149 c.p.c.). Errore di fatto e travisamento.

2.- Erroneità della sentenza in relazione alla mancata declaratoria della totale infondatezza del ricorso di primo grado. Errore di fatto e travisamento. Violazione di legge (d.m. 28 aprile 1998 n. 406, art. 5, lett. f, “condizioni di partecipazione”). Ultrapetizione.

In data 12 febbraio 2010 l’appellata si è costituita in giudizio e con memorie del 26 febbraio, 12 aprile e 30 giugno 2010 ha svolto controdeduzioni, nonché riproposto i propri motivi di gravame assorbiti in primo grado.

Il 26 febbraio 2010 anche il Comune di Corvara in Badia si è costituito in giudizio ed ha sostenuto la fondatezza dell’azione.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

Ciò posto, la Sezione reputa infondato il medesimo appello.

Col primo motivo si sostiene che erroneamente il primo giudice abbia disatteso l’eccezione di inammissibilità del gravame, ritenendo inesistente la notifica alla SFR in proprio (indirizzata presso la sede indicata nel Comune di “Ovaro” anziché in quello di “Amaro”) ma semplicemente nulla quella alla medesima in qualità di capogruppo dell’a.ti. già costituita, effettuata presso la sede della mandante Fenice anziché della mandataria, quindi sanata con la costituzione della stessa Fenice, ed abbia perciò disposto (con precedente ordinanza) la rinnovazione della notificazione nei confronti della SFR. In particolare, si contesta l’inesistenza anche della seconda notifica nei riguardi sia della mandataria, in quanto presso la sede della Fenice, che della mandante, non indicata quale destinataria ed avente conferito mandato con rappresentanza esclusiva anche processuale alla SFR; di qui la mancanza di effetto sanante della costituzione in giudizio della Fenice, in uno con l’inapplicabilità nei riguardi della prima dell’art. 291 cod. proc. civ., la cui estensione ai giudizi amministrativi prevista dall’art. 46, co. 24, della legge 18 giugno 2009 n. 69 è inoperante per i giudizi instaurati anteriormente all’entrata in vigore della stessa legge ai sensi del successivo art. 58, qual è quello in esame in quanto promosso nel 2008.

Al riguardo, vanno condivise le argomentazioni e le conclusioni raggiunte dal primo giudice.

In primo luogo, è ben noto che l’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte della stessa associazione di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo (riguardante l’a.t.i.) non preclude la facoltà delle singole imprese di agire singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa sia comunitaria che nazionale (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008 n. 5773, nonché sez. V, 28 dicembre 2007 n. 6689 e 23 ottobre 2007 n. 5577; cfr., altresì, Corte giust. CE, ord. 4 ottobre 2007 resa nella causa C-492/06); altrettanto è, dunque, anche circa la speculare legittimazione passiva di dette singole imprese.

In secondo luogo, la notificazione nei confronti della Fenice non può dirsi inesistente, bensì nulla ancorché indirizzata all’a.t.i. SFR-Fenice in luogo diverso dalla sede della capogruppo, stante la ravvisabilità di un collegamento tra la stessa Fenice e l’a.t.i. destinataria, con conseguente sanatoria di tale nullità a seguito della costituzione in giudizio della ripetuta Fenice ai sensi dell’art. 156, co. 3, cod. proc. civ, secondo cui la nullità “non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto il suo scopo”, l’applicazione del quale è espressamente fatta salva dal successivo art. 160 in tema di nullità della notifica. In tale contesto, la disposta rinnovazione della notifica nei confronti di SFR si risolve nell’ordinaria integrazione del contraddittorio nei confronti di altro controinteressato, ulteriore all’unico intimato, piuttosto che in una rinnovazione sanante ai sensi dell’art. 291 dello stesso codice.

Circa il merito della controversia, a cui si riferisce il secondo ed ultimo motivo d’appello, è agevole osservare che, al di là delle opinioni espresse dalla Camera di commercio di Bolzano (che, peraltro, subordinava l’irrilevanza dell’iscrizione nella categoria 2 all’iscrizione nella categoria 1 “per tutte le tipologie di rifiuti oggetto dell’appalto”, essendo invece “necessaria per tutte le tipologie di rifiuti per le quali non sussiste l’iscrizione alla categoria 1 ed il conferimento dei rispettivi rifiuti avviene presso l’impianto che svolge le operazioni in procedura semplificata”), sia pur trasfuse nella nota 18 settembre 2008 n. 6141 a firma del segretario comunale, di riscontro a quesito posto dalla SFR con e.mail del precedente giorno 10, la lex specialis di gara e, precisamente, la prescrizione di cui alle “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto”, capo I, punto 5, lett. f), richiede espressamente l’iscrizione “nell’ ‘albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti’ ai sensi dell’art. 152 del Decreto legislativo n. 152 del 03.04.2006 rispettivamente D.M. del 28.04.1998 n. 406 per le categorie 1 e 2”.

Come correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di a.t.i. orizzontale ai sensi dell’art. 37, co. 2 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 (normativa, questa, al quale il capo II, pag. 4, delle menzionate “Condizioni per la partecipazione al pubblico incanto” rinvia integralmente per la disciplina dell’espletamento della gara), poiché le imprese si sono impegnate ad eseguire la stessa prestazione nella misura del 60%, la mandataria, e del 40%, la mandante, è evidente che tale requisito doveva essere posseduto da entrambe, quindi anche dalla capogruppo SFR; né la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente disattendere la predetta prescrizione, edittalmente preclusiva della partecipazione della SFR nella predetta formazione orizzontale e di certo non modificata dalla suindicata nota (oltretutto inviata esclusivamente alla proponente il quesito e non anche agli altri concorrenti), stante il generalissimo principio secondo cui la pubblica amministrazione deve dare puntuale applicazione alle regole che essa stessa si è data, ancorché in ipotesi illegittime, non essendo consentito prescinderne se non previa rimozione delle medesime in via di autotutela, nelle forme e con le modalità di legge, pena altrimenti la violazione dei canoni fondamentali della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Tuttavia, la singolarità del caso di specie consiglia la compensazione tra tutte le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7467 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
Focalia Spa (Avv. V. Ciaffi) c/ Cut – Consorzio Umbro Trasporti (Avv. P. Tesauro), Baccarelli Nazareno Sa (Avv.ti F. Bucellato, S. Goretti, R. Pelliccia)

sull’applicabilità del principio della prorogatio nell’ipotesi di scadenza naturale del rappresentante legale dell’impresa concorrente

1. Contratti P.A. – Gara – Offerta – Sottoscrizione – Rappresentante legale – Mandato scaduto – Irrilevanza – Ragioni – Prorogatio ai sensi dell’art. 2385 c.c. – Applicabilità.

2. Contratti P.A. – Gara – Modifiche statutarie – Prima dell’iscrizione al registro delle imprese – Comunicazione – Obbligo alla stazione appaltante – Non sussiste – Ragioni.

1. In tema di procedure ad evidenza pubblica, la sottoscrizione dell’offerta da parte del rappresentante legale non più in carica per scadenza naturale del mandato non determina l’esclusione del concorrente, qualora il certificato camerale non contenga la nomina di nuovi amministratori, essendo applicabile in tale ipotesi il principio della prorogatio sancito dall’art. 2385 c.c., a tutela della continuità dell’azione societaria e della certezza dei rapporti giuridici.

2. Le modifiche statutarie aventi ad oggetto il trasferimento della sede sociale all’estero e la riduzione del capitale sociale, senza scioglimento della società, non devono essere comunicate alla stazione appaltante nel corso della procedura ad evidenza pubblica, in assenza di prescrizioni in tal senso, prima dell’iscrizione del registro delle imprese, in virtù del principio sancito dall’art. 2346 c.c., in ordine all’inefficacia delle deliberazioni che comportino modificazioni statutarie delle società per azioni prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6281 del 2009, proposto da:

Focalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Ciaffi, con domicilio eletto presso Vincenzo Ciaffi in Roma, via Aurelia, N.424;

Cut – Consorzio Umbro Trasporti, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Tesauro, in persona del legala rappresentante pro tempore, con domicilio eletto presso Studio Legale Bird&Bird in Roma, via San Sebastianello,N 9; Già Baccarelli Nazareno Sa Baccarelli Nazareno S.A.S., rappresentato e difeso dagli avv. Fausto Buccellato, Stefano Goretti, Riccardo Pelliccia, con domicilio eletto presso Fausto Buccellato in Roma, viale Angelico 45;

Baccarelli Nazareno Sa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fausto Buccellato, Stefano Goretti e Riccardo Pelliccia, con domicilio eletto presso Fausto Buccellato in Roma, viale Angelico, 45;

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00273/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA DI GASOLIO PER AUTOTRAZIONE – RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cut – Consorzio Umbro Trasporti e di Baccarelli Nazareno Sa e di Già Baccarelli Nazareno Sa Baccarelli Nazareno S.A.S.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Ciaffi, Tesauro e Buccellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il contenzioso ha ad oggetto la gara indetta dal Consorzio Umbro Autotrasporti (C.U.T.) per la fornitura di gasolio per autotrazione, per il periodo dal 1° giugno 2008 al 31 maggio 2009, culminata nell’aggiudicazione in favore della Baccarelli Nazareno s.p.a..

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla società Focalia avverso gli atti della procedura.

La società Focalia, con l’atto d’appello, contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure.

Reistono la società aggiudicataria a e la stazione appaltante.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 28 maggio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza di prime cure il Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla società Focalia avverso gli atti relativi alla la gara indetta dal Consorzio Umbro Autotrasporti (C.U.T.) per la fornitura di gasolio per autotrazione, per il periodo dal 1° giugno 2008 al 31 maggio 2009, gara culminata nell’aggiudicazione in favore della Baccarelli Nazareno s.p.a.

2.Va esaminato in primo luogo il motivo d’appello con il quale la parte ricorrente deduce che la Baccarelli Nazareno s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto l’offerta e la relativa documentazione sono state presentate e sottoscritte da Leonardo Baccarelli nonostante costui non fosse più in carica al momento della presentazione dell’offerta. Secondo la prospettazione dell’appellante,infatti, dal certificato camerale prodotto risultava che il sig. Leonardo Baccarelli era stato nominato il 18 giugno 2004, per la durata (a norma di statuto) di tre anni; di conseguenza l’interessato non era più in carica e, comunque, il certificato camerale prodotto non dimostrava che egli avesse titolo per rappresentare la società.

Il motivo non merita positiva valutazione.

La Sezione condivide la tesi sostenuta dal Primo Giudice secondo cui, al momento della partecipazione alla gara della società, il suddetto Leonardo Baccarelli era ancora Presidente

e legale rappresentante della maccarelli s.p.a. in virtù del principio della prorogatio sancito dall’art. 2385 c.c., applicabile al caso di scadenza naturale del mandato a tutela della continuità dell’azione societaria e della certezza dei rapporti giuridici Detta persistenza era peraltro ricavabile dallo stesso tenore del certificato camerale dell’8 aprile 2008, che, pur non menzionando la conferma di Leonardo Baccarelli, non contiene la nomina di nuovi amministratori, in tal guisa confermando la persistente operatività di quelli in carica.

Si deve allora convenire che la documentazione in atti fosse già sufficiente a dimostrare la sussistenza del potere rappresentativo del sig. Leonardo Baccarelli, con la conseguente superfluità della richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante e l’irrilevanza delle censure tese a stigmatizzare la non pertinenza del riferimento, contenuto nella risposta a dette richieste, alla situazione della società di diritto lussembughese.

La circostanza, poi, che, nonostante l’avvenuta trasformazione, abbia correttamente partecipato la società italiana, è arguibile dall’applicabilità al caso di specie della regola dettata dall’art. 2436, quinto comma, del codice civile, in ordine all’inefficacia delle deliberazioni che comportino modificazioni statutarie delle società per azioni prima dell’ iscrizione nel registro delle imprese.

Posto che, ad avviso della condivisibile opinione dottrinale e giurisprudenziale, detta iscrizione assume una portata costitutiva e che nella specie le modifiche statutarie intervenute nel corso del 2006 – aventi ad oggetto il trasferimento della sede sociale in Lussemburgo, senza scioglimento di quella italiana, l’accettazione della nazionalità lussemburghese, la sottomissione al diritto lussemburghese, la modifica denominazione in “Baccarelli Nazareno S.A.”, la riduzione del capitale sociale e la nomina nominare quali amministratori dei signori Leonardo Baccarelli e Luca Baccarelli – non erano state iscritta nel registro delle imprese per effetto del rifiuto all’uopo opposto da parte del Conservatore del Registro e dal Giudice del Registro, si deve convenire che al momento della gara nell’ordinamento nazionale era ancora operante la società italiana e che, quindi, correttamente alla procedura abbia preso parte la Bnaccarelli Nazzareno s.p.a. Il mancato perfezionamento per il nostro ordinamento della trasformazione rendeva peraltro superflua, in assenza di prescrizioni in tal senso, la comunicazione della vicenda societaria alla stazione appaltante nel corso della procedura.

Si deve soggiungere che, sul paino sostanziale emerge con chiarezza piena continuità tra la società italiana e quella lussemburghese sul pano dell’oggetto sociale e delle cariche amministrative. Detta identità sostanziale consente di reputare che nella sostanza si sia in presenza di un’unica formazione societaria, che in Italia abbia temporaneamente continuato ad operare della veste di società per azioni di diritto italiano fino all’intervento dell’iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese. Tale ricostruzione giustifica la mancata nomina di nuovi amministratori della società italiane e depotenzia le censure tese a stigmatizzare l’estinzione o .al quiescenza della società italiana.

I Giudici di prime cure, a tal proposito, hanno in modo condivisibile sottolineato che i soci della Baccarelli Nazareno s.p.a. non hanno mai deliberato la cessazione della società e neppure una sospensione della sua attività m a solo una modifica statutaria, ferma la continuità dei rapporti giuridici e del patrimonio. Pertanto, sino a che la trasformazione non è stata giuridicamente efficace, la società ha continuato a vivere nell’ordinamento italiano nella forma originaria, nella pienezza della sua capacità giuridica e della titolarità del suo patrimonio.

4. Non è fondato neanche il motivo con cui si denuncia la violazione dell’art. 11 del capitolato speciale di gara, che prescriveva la produzione di «una dichiarazione, rilasciata ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa… attestante la conformità del prodotto fornito alla direttiva CEE 92/59».

La Sezione reputa che sia idonea a soddisfare la prescrizione la produzione della dichiarazione (doc. 15 nel primo fascicolo documenti della ricorrente) sottoscritta dal legale rappresentante della società che rinvia ad un’allegata dichiarazione della propria fornitrice, società A.P.I., che a sua volta rinvia ad una scheda tecnica, pure allegata (doc. 28 dello stesso fascicolo documenti).

.Posta, infatti, la genericità del richiamo del capitolato alla conformità alla direttiva n. 92/59» deve convenirsi idonea la dichiarazione con cui la Baccarelli, facendola propria, recepisce la documentazione resa dal fornitore. Va soggiunto che l’allegata “scheda di sicurezza” (doc. 28, cit.), conteneva tutte le informazioni tecniche necessarie affinché i destinatari e utenti del prodotto possano farne uso in condizioni di sicurezza e difendersi dai rischi connessi.

Sul versante formale, pur in mancanza di un esplicito richiamo al d.P.R. n. 445/2000, l’allegazione della fotocopia di un documento d’identità del dichiarante soddisfa il requisito formale richiesto dalla normativa regolatrice della materia.

5. L’appello va respinto.

L’ infondatezza delle censure giustifica la condanna alle spese del secondo grado e la conferma dell’ analoga statuizione di prime cure.

P.Q.M.

Respinge l’appello e condanna l’appellante al pagamento delle spese relative alla presente fase di giudizio che liquida nella misura complessiva di 10.000,00 (diecimila//00), da dividere in parti uguali tra il Consorzio Umbro Trasporti e la Baccarelli Nazareno s.a.s. Spese

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7451 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Cazabi Srl, Euganea Servizi Società Cooperativa Sociale (Avv.ti M. Fracanzani, P. Stella Richter) c/ Azienda Ulss 17 (Avv.ti A. Leoni, A. Manzi)

sulla legittimità dell’apertura e valutazione in seduta riservata dell’offerta economica

1. Contratti P.A. – Gara – Offerta tecnica – Apertura delle buste – In seduta riservata – Legittimità – Condizioni.

2. Contratti P.A. – Gara – Consorzio stabile – Quote di esecuzione in statuto o atto costitutivo – Indicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica – Valutazione del R.U.P. – Violazione art. 84 D.lgs. 163/2006 – Non sussiste – Ragioni.

1. I principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti ma derogabili dalla lex specialis, la quale, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa. L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche. Infatti, il rispetto dei principi suddetti si rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara implichino l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura.

2. Nessuna norma impone alle Società consortili permanenti che hanno natura stabile ed obiettivi statutari che travalicano la semplice partecipazione ad una gara, di specificare, nell’atto costitutivo, le tipologie dei servizi da svolgersi da parte delle singole consorziate, in occasione delle gare cui la società stessa partecipi. Infatti, l’art. 36 co. 5 D.lgs. 163/2006 impone ad essi soltanto di indicare il nome dei soggetti consorziati che diverranno materiali esecutori del servizio in caso di aggiudicazione, a differenza dell’art. 37 del medesimo decreto che dispone l’obbligo di indicare le parti del servizio rese da ciascuna consorziata unicamente per le ATI.

3. Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non risulta violato il principio della collegialità della commissione di gara ex art. 84 D.lgs. 163/2006, qualora l’apertura dell’offerta economica e l’attribuzione dei relativi punteggi sia svolta dal R.U.P., considerato che la gara da aggiudicarsi con il criterio predetto è una procedura composta da più fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche. Pertanto il R.U.P., ai sensi dell’art. 10 co. 2 D.lgs. 163/2006 secondo il quale “svolge compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice..che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” può svolgere le fasi amministrative.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1812 del 2010, proposto da:

Cazabi s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Impresa avvalentesi delle ausiliarie Euganea Servizi Societa’ Cooperativa Sociale, e Zanetti Mario, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello M. Fracanzani e Paolo Stella Richter, con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in Roma, viale Mazzini, 11;

-Azienda Ulss 17 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Leoni ed Andrea Manzi, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Ditta Vision Societa’ Cooperativa Societa’ Consortile Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Manservisi e Vittorio Miniero, con domicilio eletto nello studio del secondo in Roma, via Antonio Ber

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA SEZIONE I n. 00174/2010;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 17 e di Ditta Vision Societa’ Cooperativa Societa’ Consortile Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Stella Richter, Manzi e Caturani, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Manservisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ULSS 17 di Este (PD) indiceva una gara denominata “Procedura negoziata per servizi sanitari di ambulanza, di trasporto pazienti ed emodializzati” per l’affidamento del relativo servizio con contratto quinquennale.

All’esito della procedura la società CA.ZA.Bi s.r.l. impugnava gli atti di gara e segnatamente la graduatoria finale a favore della controinteressata Vision pronunciata dalla stazione appaltante nella seduta pubblica in data 23/06/09.

Il Tar Veneto con la sentenza appellata respingeva il ricorso.

La ricorrente CA.ZA.Bi s.r.l. ha appellato la sentenza del TAR sulla base di tre motivi:

-Errore di fatto e di diritto. Assenza di ogni attività di verifica della integrità dei plichi denominati busta B e busta C. Necessità di apertura di ogni busta in seduta pubblica.

-Omessa indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun consorziato.

-Erronea indicazione nella sentenza della attività di verifica della documentazione amministrativa e ammissione alla gara, da parte del dottor Bezzan, nella qualità di Presidente della commissione di gara e non in qualità di responsabile unico del procedi
Si sono costituite in appello la ULSS n.17 di Este e la Vision Società Cooperativa Sociale Consortile Onlus chiedendo con dovizia di argomentazioni il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 25 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo l’appellante critica le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice in ordine alla pubblicità della seduta di gara al momento della apertura delle buste. Tali conclusioni sarebbero infondate in fatto in quanto la stazione appaltante non avrebbe proceduto alla verifica della integrità di tutti plichi di gara in seduta pubblica prima di aprire la busta B in seduta segreta contrariamente a quanto indicato in sentenza a pagina 4.

Sottolinea la appellante che il verbale della seduta del 28.4.2010, unico atto fidefacente fino a querela di falso delle attività compiute dalla Commissione di gara, non contiene alcuna menzione relativa alla attività di verifica della integrità delle buste B e C .

Le appellate di contro affermano che l’appellante, censurando l’assenza di attività di verifica della integrità dei plichi avrebbe dedotto un vizio nuovo non dedotto in primo grado. Controbatte l’appellante assumendo che si tratta di una contestazione specifica in fatto ed in diritto della motivazione utilizzata dal giudice di primo grado per rigettare la doglianza di violazione del principio di pubblicità della gara.

2.Ritiene il Collegio che la censura sia inammissibile.

L’appellante si era limitata a censurare in primo grado solo il fatto che la Commissione di gara non aveva aperto la busta contenente la offerta tecnica in seduta pubblica senza però eccepire la presunta mancata verifica della integrità dei plichi in seduta pubblica, mancata verifica che viene così contestata per la prima volta in appello.

In ogni caso la censura è infondata anche nel merito perché basata su un erroneo presupposto di fatto.

Occorre considerare che il verbale esplicita chiaramente l’avvenuta effettuazione delle operazioni ricomprendendovi anche la verifica della integrità dei plichi di cui l’appellante sostiene erroneamente la omissione.

Ed invero la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento di tale attività non puo’ essere ritenuta idonea a viziare la intera procedura di gara non dovendo il seggio di gara verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte.

2.1. Quanto al rilievo che l’attività posta in essere dalla commissione sarebbe illegittima per non avere aperto le buste contenenti la offerta tecnica in seduta pubblica, è necessario sottolineare che la lettera di invito, all’art.2, prevedeva che si sarebbe provveduto in seduta pubblica alla effettuazione delle operazioni finalizzate alla ammissione dei soggetti interessati alla gara.

Al riguardo questo Consiglio di Stato ha affermato che i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex specialis”, la quale, ove trattisi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa: l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche mentre il rispetto del principio di pubblicità si rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara implichino la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2009 n.6311; V, 11 maggio 2007 n. 2355).

Nel caso in esame la lettera di invito non ha previsto l’obbligo della apertura in seduta pubblica anche della busta contenente la offerta tecnica poiché questa non conteneva alcun documento previsto a pena di esclusione ma solo documenti tecnici indicati dalla lettera di invito.

In conclusione l’avere affidato alla commissione la effettuazione delle operazioni materiali di dissigilatura delle buste inserite in quella contenente la offerta tecnica e di valutazione del relativo contenuto, attraverso la attribuzione dei relativi punteggi, non riguardando la ammissione dei soggetti interessati alla gara, non integra un comportamento suscettibile di ledere alcuna norma esplicita di legge né alcun principio di tutela della concorrenza o di trasparenza e comunque avviene conformemente alle prescrizioni di gara contenute nella lettera di invito.

3. Relativamente al secondo motivo di appello concernente la omessa indicazione nell’atto costitutivo del consorzio, delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun consorziato si sostiene, da parte dell’appellante, che la sentenza è errata in quanto omette di considerare che la carenza e la inammissibilità della documentazione amministrativa viene dedotta in relazione a quanto prescritto dai documenti di gara ed in particolare dall’art. 2 della lettera di invito (pag. 4 della lettera di invito).

Le articolate considerazioni del Tar, che ha respinto la doglianza, vengono condivise dal Collegio.

Il Tar ha rilevato che nessuna norma impone alle società consortili permanenti che hanno natura stabile ed obiettivi statutari che travalicano la semplice partecipazione ad una gara ma che sono soggetti giuridici differenti dalle associazioni temporanee di imprese, di specificare, nell’atto costitutivo, le tipologie dei servizi da svolgersi da parte delle singole consorziate in occasione delle gare cui la società stessa partecipi: l’art. 36, V comma del d.l.vo n. 163 del 2006 impone ad essi, infatti, soltanto di indicare il nome dei soggetti consorziati che diverranno, in caso di aggiudicazione, materiali esecutori del servizio. Pertanto la norma non richiede che vengano specificate, analogamente a quanto disposto dall’articolo 37 per le a.t.i., anche le parti del servizio rese da ciascuna consorziata.

Con l’effetto, pertanto, che la lex specialis della gara, imponendo di indicare le quote di partecipazione e le parti del servizio da eseguire da ciascuna associata, non poteva, coerentemente, che riferirsi alle associazioni temporanee di imprese e non ai Consorzi stabili preesistenti alla gara.

La Vision pertanto contrariamente a quanto sostenuto dalla appellante non andava esclusa dalla gara.

3. Infondato è anche il terzo motivo di appello.

La appellante rileva che le attività di gara sono state svolte ora da un organo monocratico, il solo Presidente, giacchè i testi non possono essere considerati commissari di gara, ora dalla Commissione giudicatrice. Ne risulterebbe quindi un vulnus del principio della collegialità della commissione di gara secondo il quale sia le decisioni sulla ammissione/esclusione alla gara, sia l’apertura e la valutazione delle offerte economiche accompagnata dalla proclamazione della graduatoria finale avrebbero dovuto essere assunte dalla Commissione nel suo plenum.

Viene in particolare richiamato l’art.84 del codice degli appalti la cui interpretazione, porterebbe ad affermare che nelle gare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa non è ammissibile che la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche venga affidata a commissioni diverse (Cons. Stato, II, par. n.2671 del 7.5.2008).

3.1. Osserva tuttavia al riguardo il Collegio che il disciplinare di gara e la lettera di invito non fanno riferimento all’art.84 del codice degli appalti e che la normativa richiamata dalla appellante non puo’ trovare applicazione nella procedura in esame.

Trattasi infatti di gara con procedura negoziata accelerata ex art. 20 e 27 del d.lgs. n.163 del 2006 per l’affidamento del servizio sanitario di ambulanza e di trasporto pazienti ed emolidializzati, disciplinato esclusivamente dall’art.68, dall’art.65 e dall’art. 225 del codice. La normativa dunque è quella prevista dai contratti esclusi indicati nell’art. 27 del codice (si veda al riguardo la recente decisione di questo Consiglio di Stato Sez. V, n.5505 del 15.9.2009).

In ogni caso anche a ritenere applicabile la normativa richiamata dall’appellante si tenga conto che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche; nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate in seduta pubblica dal Responsabile Unico del Procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, 2° comma del d.l.vo n. 163/2006 il RUP “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” coadiuvato da testimoni e dall’Ufficiale rogante, mentre la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata demandata ad una commissione presieduta sempre dal RUP, ma composta da due tecnici .

In ogni caso l’offerta non è stata oggetto di alcuna valutazione demandata al Presidente del seggio di gara e responsabile del procedimento in violazione dell’art. 84 richiamato, essendosi questi limitato, in conformità a quanto previsto dagli atti di gara, alla sola lettura del prezzo offerto.

In conclusione l’appello non merita accoglimento.

Spese ed onorari tuttavia in relazione alla peculiarità della fattispecie possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7470 proviene da Giustamm.

Pres.Trovato Est. Capuzzi
Impresa di costruzioni Offreda s.n.c. (Avv. L.M. D’Angiolella) C/ Comune di
Alvignano (AVV: A. Palma)

sulla suddivisione delle quote di partecipazione

1. Contratti della P.A.– Gare -Aggiudicazione provvisoria- Revoca- Comunicazione avvio procedimento –Obbligo -Non sussiste- Ragioni

2. Contratti della P.A.– Gare -Ati-Referenze bancarie- Presentazione da ciascuna associata- Obbligo- Non sussiste.

1. L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.
Pertanto, in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento.

2. Non è esclusa dalla gara l’ATI che presenti nel complesso due referenze bancarie, non occorrendo che le referenze debbano essere presentate da ciascuna componente dell’ATI.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2010, proposto da:
Impresa di Costruzioni Offreda s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Michele Mercati, 51;

Comune di Alvignano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto nel suo studio in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;

De.pi. di della Pietra Giuseppe in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati, con Pro. Cost., in persona del legale rappresentante pro tempore , costituita in proprio e quale mandante dell’ATI , rappresentate e difese dagli avv. Francesco Casertano e Gabriele Casertano, con domicilio eletto presso Emilio Iacobelli in Roma, via Panama, 74;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI SEZIONE VIII n. 1790/2010,concernente AFFIDAMENTO LAVORI PER AMPLIAMENTO CIMITERO COMUNALE .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Alvignano e di De.pi di della Pietra Giuseppe in proprio e quale Capogruppo Mandataria ati con – Pro. cost. srl a costituita in proprio e quale mandante dell’ATI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati D’Angiolella e Casertano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta Offreda, premesso di aver partecipato alla procedura d’appalto per la concessione di progettazione, costruzione e gestione, ex art. 143 D. Lgs. n. 163/2006, del Cimitero Comunale, indetta dal Comune di Alvignano ed essersi classificata inizialmente al primo posto con aggiudicazione provvisoria in proprio favore, impugnava avanti al TAR Campania sia l’aggiudicazione definitiva disposta, a seguito della propria esclusione dalla gara de qua, in favore della controinteressata, sia la regolarità dell’intera procedura di gara, di cui chiedeva in subordine la radicale caducazione.

Si costituivano l’amministrazione comunale e l’Ati controinteressata, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Il Tar Campania, sede di Napoli rigettava il ricorso con la sentenza n.1790 del 2010.

Ha interposto appello la società Offreda deducendo plurimi motivi di erroneità della sentenza e chiedendone la sua integrale riforma.

Si sono costituiti in appello il Comune di Alvignano e le società in ATI De. Pi e Pro. Cost. s.r.l.chiedendo il rigetto dell’appello.

Sono state depositate memorie difensive.

All’udienza del 6 luglio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello non merita accoglimento.

La Sezione ritiene di mantenere l’ordine logico seguito dal Tar Campania che ha esaminato in via prioritaria le doglianze avverso il provvedimento di esclusione della appellante e successivamente esaminato le doglianze dirette a contestare la aggiudicazione della gara alla appellata al fine di una integrale rinnovazione della procedura.

1.1. Il primo motivo di esclusione della Impresa Offreda concerne la difformità tra l’offerta economica dalla stessa presentata, il cui “piano economico-finanziario” risulta asseverato con sottoscrizione resa da una persona fisica (revisore contabile), e la relativa prescrizione della lex specialis di gara (punto 12 q del bando) che, nel prescrivere l’obbligo di asseverare il piano economico-finanziario, individuava, come unici soggetti a tal fine abilitati, gli istituti di credito, le società di servizi costituiti da istituti di credito e le società di revisione ex art. 1 L. 1966/39.

Le argomentazioni del Tar, censurate dalla appellante, devono essere confermate.

Ha rilevato il Tar che, nello specifico assetto disciplinatore della gara, la riscontrata difformità si presentava come ostativa all’ammissione in gara di un’offerta in evidente contrasto con una puntuale e perentoria prescrizione della lex specialis, tanto più tenuto conto che la previsione non si presentava affatto irragionevole in quanto correlata alla necessità sostanziale di una maggiore certezza in ordine alla sostenibilità dei profili economico-finanziari connessi all’offerta, la quale assume una specifica e concreta rilevanza nella procedura in esame, trattandosi di appalto in concessione (art. 142, comma 1, d. lgs. 163/2006).

2. Quanto alle problematiche connesse alla esistenza del “Fosso Starza” ed alla conseguente necessità di una previsione progettuale che rispettasse i vincoli di distanza, deve condividersi l’assunto del Tar che non ricorreva nel caso di specie la situazione di oggettiva erroneità in sede di progettazione preliminare da parte della amministrazione comunale, tale da comportare la necessaria caducazione dell’intera procedura in quanto il fosso in questione, nella sua esistenza fisica, risultava menzionato nel progetto preliminare approvato dalla amministrazione ed era posto a base della relativa procedura concorsuale (cfr. planimetria dell’area di intervento e relazione tecnico-illustrativa al progetto preliminare).

Con l’effetto che era onere della concorrente, in sede di elaborazione dell’offerta relativa al progetto definitivo, (nella proposta migliorativa la appellante fa espresso richiamo al “rifacimento alveo lato sx del fosso Starza”), svilupparne sul piano elaborativo i relativi riflessi in ordine alla previsione di fasce di rispetto e distanze minime dai corsi d’acqua.

Peraltro la ricorrente attestava la conoscenza specifica di tale fosso in ragione sia dell’attività da quest’ultima svolta preliminarmente alla presentazione della propria offerta (sopralluogo sulle aree di esecuzione dei lavori ed espressa presa di cognizione del progetto preliminare), sia dei contenuti dell’offerta medesima con specifico rilievo ai presupposti descrittivi della propria offerta migliorativa.

In sostanza la appellante ha attestato la conoscenza del sito dell’intervento e del progetto preliminare con la ovvia conseguenza che non poteva non rispettare le distanze legali dal Fosso .

Senonchè in sede di progettazione definitiva non teneva conto del cennato vincolo di rispetto e quindi inseriva illegittimamente un numero maggiore di manufatti, con l’effetto che così operando modificava anche le condizioni di redditività dell’intervento con implementazione dei manufatti da gestire, falsando quindi le conclusioni del piano economico finanziario in relazione al rientro economico della operazione.

3. Infondate sono le censure di ordine procedimentale sostenute dalla appellante.

La appellante rileva che:

– il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale, tra l’altro nominato anche RUP, illegittimamente avrebbe riaperto le operazioni di gara conclusesi con il verbale della Commissione n.4 del 17.4.2009 con l’aggiudicazione a favore della medesima appellante;
– il citato funzionario avrebbe richiesto tardivamente, rispetto alla redazione del progetto preliminare, al Genio Civile ed al Consorzio di Bonifica del Sannio Alifano, chiarimenti in ordine alle eventuali distanze da rispettare in virtù dell’adiacenza d
– si sarebbe dovuto comunicare comunque ai partecipanti l’avvio del procedimento di riesame degli atti di gara al fine di consentire agli stessi di intervenire nella relativa procedura;

– tale procedura comunque doveva considerarsi viziata perché solo dall’esame della determina n. 148 del 23.7.2009 la ricorrente avrebbe appreso della nuova aggiudicazione intervenuta a favore della appellata;

– vi sarebbe infine la violazione degli artt. 14 relativo alla conferenza dei servizi e 17 afferente la validazione del progetto esecutivo della legge n. 241 del 1990.

4. Va sottolineato che l’attività del Responsabile dell’U.T.C. ha trovato spunto dal fatto che delle tre concorrenti, due avevano previsto nella propria progettazione la realizzazione di una fascia di rispetto del Fosso Starza, mentre la odierna appellante, pur conoscendo la esistenza del citato Fosso, non si era adeguata ad esso in sede di predisposizione della offerta.

Al riguardo si ribadisce che la appellante aveva dichiarato di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere effettuato il sopralluogo sulle aree e di avere preso cognizione del progetto preliminare che aveva utilizzato (senza riserve) per presentare la propria offerta, progetto che contemplava la indicazione del Fosso di talchè era preciso onere della appellante di prevedere una fascia di rispetto secondo le vigenti disposizioni in materia di distanze minime dai corsi d’acqua. Ne discende la infondatezza delle argomentazioni della appellante in ordine alla necessità di indire una conferenza di servizi per procedere alla modifica del progetto di gara, nonché la insussistenza del connesso vizio di incompetenza del RUP in quanto progettista. Sotto tale profilo, come rilevato dal Tar, non ricorreva una situazione di incompatibilità tanto più che la progettazione preliminare elaborata dall’UTC era stata approvata dall’Ente legittimando con delibera di G.C. n.43 del 25.3.2008 l’operato del personale preposto a tale attività .

5. Infondata è la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento volto all’annullamento della aggiudicazione provvisoria.

E’ sufficiente al riguardo ricordare che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Pertanto, come rilevato anche di recente dalla giurisprudenza della Sezione, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (Cons. Stato , Sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966).

6. La appellante assume che la aggiudicataria in ogni caso andava esclusa dalla gara: a) non avendo specificato nel contratto di associazione se trattavasi di ati orizzontale o verticale;

b) non possedendo la società Pro.Cost. i requisiti di copertura economica;

c) non possedendo le due imprese aderenti all’ati i requisiti di cui alla legge n.46 del 1990;

d) non rispettando le dette compagini societarie i punti l), m), n) ed o) del bando e non indicando quale delle due avrebbe effettuato le lavorazioni riguardanti la categoria OG 10;

e) avendo esibito una sola referenza bancaria e non due per ciascuna.

7. Anche tali censure non meritano accoglimento.

Va premesso al riguardo che la lex specialis, con specifico riferimento al concorrente che partecipava in forma associata, attraverso il richiamo al combinato disposto di cui agli artt. 95 e 98 del d.P.R. n. 554/99, prevedeva che per le associazioni temporanee di imprese i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per le imprese singole dovessero essere posseduti dalla mandataria nelle misure minime del 40%, la restante percentuale doveva essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10 % di quanto richiesto all’intero raggruppamento, fermo restando che l’impresa mandataria doveva possedere i requisiti in misura maggioritaria.

Per altro verso, rinviando al disposto del secondo comma del citato art. 98, la lex specialis consentiva al concessionario, in alternativa ai requisiti cd. gestionali (servizi affini nel quinquennio) di incrementare i requisiti relativi al fatturato ed al capitale sociale nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra il doppio e il triplo.

L’ati aggiudicataria, complessivamente considerata e nel rispetto delle misure dianzi riportate, presentava una offerta conforme al descritto quadro precettivo.

Le aggiudicatarie infatti dichiaravano di partecipare “come imprese riunite in associazione temporanea di tipo misto con le seguenti competenze: Impresa capogruppo De.Pi. di Della Pietra Giuseppe si qualifica per una quota pari al 66,67%; Impresa mandantePro. Cost. s.r.l. si qualifica all’appalto per una quota pari al 33,33”.

Quanto ai requisiti di fatturato e capitale, risultava dichiarato un importo più che raddoppiato rispetto alle indicazioni di bando, con conseguente assorbimento dei requisiti gestionali sulla base del citato art. 98 comma 2 del DPR 554 del 1999 (prescrizioni dell’art. 12 b e 12 m del bando).

L’aggiudicataria non era quindi in dovere né di indicare quale delle due compagini effettuasse le lavorazioni della cat. OG10, né di dimostrare il possesso dei requisiti ex l. 46/90 che peraltro l’ati possedeva (entrambi in capo alla De.Pi.).

Quanto poi agli ulteriori profili in contestazione (referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito), come rilevato dal Tar, vi era prova che il raggruppamento aggiudicatario, considerato quale unico concorrente ancorché in forma associata, aveva dimostrato nel suo complesso la sussistenza degli stessi, con conseguente ammissibilità in gara della propria offerta.

8. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

9. Le spese ed onorari del giudizio, atteso l’andamento e la peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2010 n.7460 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’art. 18, l. reg. Puglia n. 11 del 2003, in tema di aperture domenicali degli esercizi commerciali

1. Industria e commercio – Attività commerciale – Ulteriori aperture festive e domenicali – Determinazione – Associazioni rappresentative – Coinvolgimento – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Principio di sussidiarietà orizzontale – Chiara manifestazione.

2. Industria e commercio – Attività commerciale – Chiusure domenicali – Divieto – Maggiori deroghe – Associazioni rappresentative – Maggiore coinvolgimento – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – E’costituzionalmente legittimo.

3. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture o chiusure domenicali – Disciplina – Rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni.

4. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture domenicali – Disciplina – Art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Rispetto all’art. 117 comma 1, Cost. – Non è in contrasto.

1. In tema di commercio, l’art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, laddove contempla un coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost., come novellato dalla l. Cost. n. 3 del 2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

2. E’costituzionalmente legittimo l’art.18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, in forza del quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale; pertanto, il legislatore regionale ha realizzato con la tale previsione normativa (in particolare commi 5 e 6) un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale, potere delle associazioni di categoria e libertà dei singoli esercenti.

3. Ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost., rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

4. In tema di commercio, l’art. 18, l. reg. Puglia n.11 del 2003, nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i principi comunitari, disciplina le aperture domenicali coinvolgendo le associazioni di categoria maggiormente rappresentative persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale; pertanto, la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117 comma 1, Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2010, proposto da:
Coop. Estense, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Nitti, con domicilio eletto presso Paolo Nitti in Bari, via Marchese di Montrone, 47;

Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Di Bari e Giuseppe De Candia dell’Avvocatura Comunale di Andria, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;
Regione Puglia;

– dell’ordinanza sindacale 10.5.2010 n. 270 del Sindaco del Comune di Andria, avente ad oggetto: “Disciplina degli orari e delle aperture straordinarie degli esercizi commerciali per l’anno 2010. Modifica ordinanza n. 812 del 15 dicembre 2009”;

– dell’ordinanza sindacale 15.12.2009 n. 812 del Sindaco del Comune di Andria;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque dipendenti;

e per la condanna al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti P. Nitti e G. De Candia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il presente ricorso deve essere respinto.

Invero la ricorrente Coop. Estense impugna in questa sede le ordinanze n. 270/2010 e n. 812/2009 del Sindaco del Comune di Andria che prevedono determinate chiusure ed aperture domenicali e festive per gli esercizi commerciali nel periodo gennaio/novembre 2010 (in particolare l’ordinanza n. 270/2010 amplia i giorni di chiusura domenicale e festiva nel periodo luglio/settembre 2010 rispetto a quanto previsto nella precedente ordinanza n. 812/2009: in base alla gravata ordinanza n. 270/2010 nei giorni dell’11 luglio 2010, del 1° agosto 2010 e del 19 settembre 2010 vi è obbligo di chiusura domenicale e festiva, mentre l’ordinanza n. 812/2009 stabiliva in dette giornate una deroga all’obbligo di chiusura domenicale e festiva).

La ricorrente sostiene che la città di Andria è inserita nell’elenco regionale delle città ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte con la conseguenza che relativamente al regime delle chiusure domenicali e festive degli esercizi commerciali opera l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni ed integrazioni in virtù del quale nel periodo maggio-settembre vi è assoluta libertà per gli esercenti di determinare le aperture domenicali e festive (fermo restando l’obbligo di chiusura nei giorni indicati dal comma 8 quater).

Secondo la ricorrente Coop. Estense l’ordinanza n. 270/2010 modificativa del calendario di cui alla precedente ordinanza n. 812/2009 (che fa espressa applicazione dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003) contrasta non solo con la prescrizione di cui all’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 ma anche con i principi posti a garanzia della concorrenza (peraltro, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 va interpretato nel senso che il concerto con le organizzazioni rappresentative è necessario unicamente per individuare ulteriori deroghe rispetto a quelle previste per legge), con l’art. 50 dlgs n. 267/2000 che contempla un potere del Sindaco di coordinamento e riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali sulla base degli indizi espressi dal Consiglio comunale e dalla Regione (la ricorrente sostiene che le ordinanze gravate non siano rispettose degli indirizzi della Regione mancando altresì la doverosa concertazione con le organizzazioni e le associazioni di categoria rappresentative), con la normativa comunitaria che tutela la concorrenza.

Il Comune di Andria, costituendosi in giudizio, afferma preliminarmente che il ricorso introduttivo è inammissibile poiché non notificato ad almeno un controinteressato.

Tuttavia la predetta eccezione deve essere disattesa poiché tali soggetti (i.e. altri esercizi commerciali presenti nel territorio del Comune di Andria) non sono espressamente menzionati negli atti impugnati, né risultano facilmente individuabili a partire dal contenuto delle ordinanze gravate; pertanto non possono considerarsi realmente controinteressati in base alla relativa nozione costantemente fornita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970: “I presupposti essenziali che integrano la nozione di controinteressato in senso proprio sono l’elemento formale (ovvero la menzione espressa della persona nell’atto impugnato o la sua immediata rintracciabilità) e l’elemento sostanziale, ovvero l’interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato che è riferibile in via esclusiva all’ente.”).

D’altro canto non è neanche possibile affermare con certezza se ognuno dei titolari di esercizi commerciali (di piccole o grandi dimensioni) presenti sul territorio del Comune di Andria destinatari delle ordinanze sindacali gravate in questa sede abbiano o meno un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti dei provvedimenti impugnati.

La difesa dell’amministrazione comunale osserva altresì che il ricorso introduttivo è inammissibile essendosi l’ordinanza n. 270/2010 consolidata per effetto dell’acquiescenza manifestata dalla ricorrente rispetto alla precedente ordinanza n. 812/2009. Invero la ricorrente – evidenzia parte resistente – nel corso della riunione in sede di concertazione svoltasi in data 22 aprile 2010 (riunione di cui si dà atto nel corpo motivazionale della ordinanza n. 270/2010), a mezzo del proprio rappresentante, dichiarava di ritenere “utile non cambiare l’ordinanza” (i.e. ordinanza n. 812/2009).

Sostiene inoltre la difesa dell’amministrazione comunale che il Comune di Andria, diversamente da quanto asserito dalla ricorrente, non è una città ad economia prevalentemente turistica, né una città d’arte (i.e. inserita nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004) per cui non può trovare applicazione l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 (di cui il suddetto regolamento costituisce attuazione); che viceversa è operativo nel caso di specie l’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (correttamente richiamato nel corpo della gravata ordinanza n. 812/2009) che riguarda le città non turistiche (rectius non inserite nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004) per cui non vi è assoluta libertà per gli esercenti di determinare le aperture domenicali e festive, essendo rimesso alla discrezionalità del Comune individuare i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva previo parere non vincolante delle associazioni rappresentative, parere che nel caso di specie comunque vi è stato (tutte le associazioni presenti nel corso della citata riunione del 22 aprile 2010 tranne la Lega Coop erano favorevoli al calendario che poi si è tradotto nella gravata ordinanza n. 270/2010); che la normativa regionale volta alla limitazione delle aperture domenicali non contrasta con i principi propri del diritto comunitario.

Ritiene questo Collegio che le argomentazioni addotte dal Comune di Andria in ordine al merito della presente controversia siano condivisibili e fondate.

Invero la città di Andria non è inserita, come dimostrato dalla produzione documentale di parte resistente depositata in data 22 settembre 2010, nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica e delle città d’arte di cui alla legge Regione Puglia n. 11/2003 ed al regolamento regionale n. 11/2004.

Pertanto non può certamente trovare applicazione nel caso di specie l’art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003, dovendo viceversa ritenersi operativa la previsione di cui al comma 5 del citato art. 18. Detta statuizione è stata osservata nella presente fattispecie visto che l’ordinanza n. 270/2010 richiama il verbale della seduta del 22 aprile 2010 nel corso della quale furono correttamente e doverosamente sentite le organizzazioni e le associazioni di categoria rappresentative.

Va altresì evidenziato che, in considerazione dell’argomento prospettato da parte ricorrente secondo cui il Comune di Andria sarebbe una città a economia prevalentemente turistica o d’arte ex art. 18, comma 6 legge Regione Puglia n. 11/2003, la Coop. Estense avrebbe dovuto impugnare a suo tempo (e tuttavia agisce in giudizio tardivamente solo con il presente ricorso) l’ordinanza n. 812/2009 che all’opposto faceva (corretta) applicazione dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (ed anzi la ricorrente – come visto – manifesta acquiescenza rispetto a detta ordinanza nel corso della riunione del 22 aprile 2010).

Se ne ricava che la (tardivamente) gravata ordinanza n. 812/2009 è presupposto dell’ordinanza n. 270/2010 per cui l’omessa tempestiva impugnazione del primo provvedimento determina l’inammissibilità del presente ricorso.

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in più occasioni (cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 9 luglio 2008, n. 1685; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 20 giugno 2005, n. 1875; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3 novembre 2003, n. 2368; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 21/1993) l’omessa tempestiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile l’impugnazione dell’atto consequenziale (i.e. nel caso di specie ordinanza n. 270/2010).

Pertanto, a prescindere da ogni altra considerazione, la tardiva contestazione della qualificazione giuridica ai sensi dell’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (qualificazione operata dalla ordinanza n. 812/2009) del Comune di Andria quale città non ad economia prevalentemente turistica e non d’arte rende incontestabile l’identica qualificazione che è posta a fondamento della successiva ordinanza n. 270/2010 (modificativa del calendario contenuto nella menzionata ordinanza n. 812/2009).

Per quanto concerne l’asserita inosservanza dell’art. 50 dlgs n. 267/2000 che prevede un potere del Sindaco di coordinamento e riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali sulla base degli indizi espressi dal Consiglio comunale e dalla Regione, va evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non consta che le ordinanze gravate non siano rispettose degli indirizzi suddetti e che in ogni caso i provvedimenti impugnati danno correttamente atto della concertazione intercorsa con le organizzazioni e le associazioni di categoria interessate.

Quanto all’asserita violazione della normativa comunitaria e costituzionale in tema di concorrenza, deve escludersi che la previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 contrasti con i principi costituzionali (artt. 3 e 41 Cost.) invocati dalla Cooperativa ricorrente, in primo luogo poiché, se è vero che ex art. 41 Cost. l’iniziativa economica è libera, è altrettanto vero che la stessa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e che comunque ai sensi del comma 3 dell’art. 41 Cost. la legge determina i programmi perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. In questa ottica l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 può essere considerata una disposizione volta a coordinare a fini sociali l’attività economica privata.

Peraltro, il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 6 legge Regione Puglia n. 11/2003 (come successivamente modificata) si fonda essenzialmente sulla partecipazione delle associazioni rappresentative.

La previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003, laddove contempla un coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost. come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

Secondo il comma 4 del novellato art. 118 Cost. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”.

Si può pertanto ritenere costituzionalmente legittima la previsione normativa regionale (i.e. art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni) in forza della quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.

In altri termini il legislatore regionale ha realizzato con la previsione normativa di cui all’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 (in particolare commi 5 e 6) un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale, potere delle associazioni di categoria e libertà dei singoli esercenti.

Inoltre, secondo quanto affermato dalla Consulta (cfr. Corte cost. n. 199/2006), «… A seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, …, la materia del “commercio” rientra nella competenza esclusiva residuale delle regioni e il d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. 5 giugno 2003 n. 131, soltanto alle regioni che non abbiano emanato una propria legislazione nella suddetta materia …».

Pertanto rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost. la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

Detta materia (in particolare le aperture e le chiusure domenicali o nei giorni festivi degli esercizi commerciali) è stata legittimamente disciplinata dalla Regione Puglia con l’art. 18 legge regionale n. 11/2003 e successive modificazioni.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, alcuna ingiustificata limitazione è ravvisabile nella norma regionale in esame rispetto ai principi costituzionali e comunitari volti alla tutela della concorrenza.

Sul punto infatti Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 20 giugno 1996, n. 418 ha affermato che “Le normative nazionali, preordinate a limitare l’apertura domenicale di esercizi commerciali, perseguono un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituiscono l’espressione di determinate scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali nazionali o regionali.”.

Indubbiamente l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i menzionati principi comunitari, disciplina le aperture domenicali coinvolgendo le associazioni di categoria maggiormente rappresentative sicuramente persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche, come visto, sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale.

Ne discende che la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117, comma 1 Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

Né pertanto si può affermare l’irrazionalità della norma regionale in esame alla stregua dei parametri costituzionali e comunitari richiamati dalla Cooperativa ricorrente.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.

Conseguentemente, essendo stata riscontrata la piena legittimità delle ordinanze gravate, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) respinge il ricorso introduttivo con riferimento alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2) rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna la ricorrente Coop. Estense al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Andria, liquidate in complessivi €. 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2010

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