Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (Avv. Maurizio Gergo) c. Comune di Qualiano (N.C.)

sulla sufficienza dell’autorizzazione ex art. 87 del Codice delle comunicazioni per l’installazione di stazioni radio base per telefonia cellulare

1. Ambiente – Elettrosmog – Stazioni radio base per telefonia mobile – Installazione – Autorizzazione ex art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) – Sufficienza – Permesso di costruire – Ex art. 3, lett. e), del Testo unico delle disposizioni in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) – Non occorre

2. Ambiente – Elettrosmog – Stazioni radio base per telefonia mobile – Installazione –Autorizzazione ex art. 87, comma IX, Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) – Istanza – Decorso del termine di novanta giorni – Formazione del silenzio assenso

3. Ambiente – Elettrosmog – Stazioni radio base per telefonia mobile – Installazione –Autorizzazione ex art. 87, comma IX, Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) – Ratio della norma – Semplificazione del procedimento di autorizzazione

4. Ambiente – Elettrosmog – Stazioni radio base per telefonia mobile – Installazione –Autorizzazione ex art. 87, comma IX, Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) – Parere dell’ARPAC – Nulla osta – Non condiziona il perfezionamento del titolo abilitativo

5. Edilizia e urbanistica – Impianti di telefonia – Concessioni – Subordinazione della richiesta alla presenza di una disciplina apposita del Comune (intervento pianificatorio) – Non sussiste – Ragioni

6. Ambiente – Elettrosmog – Stazioni radio base per telefonia mobile – Installazione –Autorizzazione ex art. 87, comma IX, Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) – Termine di novanta giorni per la formazione del silenzio – Natura perentoria – Conseguenze

1. L’autorizzazione prescritta dall’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259), costituisce un titolo abilitativo che assorbe quello richiesto dall’art. 3, lett. e), del Testo unico delle disposizioni in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) e consente ex se la realizzazione di stazioni radio-base per telefonia mobile (1)

2. Ai sensi dell’art. 87, comma IX, del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) le istanze di autorizzazione e le denunce di attività per l’installazione di antenne per il servizio della telefonia mobile si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma VIII, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego

3. Le verifiche di compatibilità edilizia ed urbanistica delle infrastrutture di comunicazioni elettroniche devono essere svolte nell’ambito del procedimento disciplinato dall’articolo 87, comma IX, del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259), perché la ratio di tale disposizione consiste nel semplificare il procedimento di rilascio del titolo abilitativo e concentrare al suo interno tutte le relative valutazioni di carattere urbanistico-edilizio e igienico-sanitario (2)

4. Nell’ambito delle concessioni per l’istallazione di impianti di telefonia mobile il nulla osta dell’ARPAC non condizioni il perfezionamento del titolo abilitativo di cui all’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259), atteso che l’acquisizione del parere della suddetta amministrazione deve soltanto precedere l’attivazione dell’impianto (3)

5. Nell’ambito delle concessioni per l’istallazione di impianti di telefonia mobile, pur se la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali, non si può subordinare la realizzazione degli impianti ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l’azione avverso l’inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi (4)

6. Il termine di novanta giorni per il formarsi del silentium in ordine alle autorizzazioni per l’installazione di impianti di telefonia mobile previsto dall’art. 87, comma IX del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 ottobre 2003, n. 259) ha carattere perentorio e, quindi, alla scadenza del suddetto termine, viene ex lege a formarsi un provvedimento silenzioso, autorizzatorio a tutti gli effetti e sul quale la P.A. potrà pure poi incidere negativamente, ma soltanto esercitando, in presenza dei necessari presupposti, i propri poteri di autotutela (5)

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1. cfr. Cons. di Stato sez. VI, n° 5044 del 17.10.2008; Cons. di Stato sez. VI, n° 1767 del 21.4.2008; Cons. di Stato sez. VI, n° 889 del 28.2.2006; Cons. di Stato sez. VI, n° 4159 del 5.8.2005; T.A.R. Abruzzo-Pescara n° 886 del 6.11.2008; T.A.R. Basilicata n° 140 del 30.4.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 1890 del 4.4.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 1480 del 21.3.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 9325 del 25.6.2008;

2. cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6439; 28 febbraio 2006, n. 889; Tar Campania, sezione settima, sentenza n. 16206/2007; id. n. 9325/2008;

3. cfr. T.A.R. Basilicata n° 633 del 26.9.2008; T.A.R. Campania – Salerno n° 1942 del 16.6.2008; T.A.R. Sicilia-Catania n° 256 del 14.2.2008; T.A.R. Campania – Napoli n° 1888 del 12.3.2008; T.A.R. Veneto n° 1283 del 23.4.2007; T.A.R. Campania – Napoli n° 10647 del 20.12.2006;

4. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VII, 4555 del 22 aprile 2005; id. 7596 del 13 settembre 2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1767 del 21 aprile 2008;

5. cfr. . T.A.R. Campania – Napoli n° 21389/2008; T.A.R. Campania – Napoli n° 5447 /2007

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 332 dell’anno 2009, proposto da:


Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in persona dell’avv. Maurizio Ghergo, consigliere e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata, in Napoli, alla via dei Mille n° 16;

Comune di Qualiano, non costituito;

– dell’atto di diniego prot. n. 13509 del 22 ottobre 2008, pervenuto successivamente, con cui il Dirigente del Settore Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Qualiano, in relazione all’istanza autorizzatoria protocollata dalla Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in data 24.4.2008 e volta alla realizzazione di un impianto di telefonia mobile sulla p.lla 754 del fg. 5, in tenimento di quel Comune, si è così espresso: “. . . atteso che: 1. L’intervento in argomento è ascrivibile alle opere di urbanizzazione primaria ad ogni effetto e, quindi, comporta l’obbligatorietà del permesso di costruire di cui all’art. 3 – 1 del D.P.R. 380/01 ovvero rientra tra quelli di cui all’art. 3 comma 1) lett. e.2; 2. La richiesta in argomento risulta carente del parere ARPAC. . . .nonché del parere della Soprintendenza ai Beni archeologici; questa amministrazione non è in possesso di apposito regolamento che disciplini il corretto insediamento di antenne per il servizio di telefonia mobile”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonché per l’accertamento e la declaratoria

della formazione, per silentium, del titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto tecnologico di telecomunicazioni alla Via G. Di Vittorio, località Agro, su area riportata al fg. 5, p.lla 754, e del conseguente diritto della Ericsson a realizzare la suddetta Stazione Radio Base secondo il progetto presentato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva prodotta dalla società ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/07/2009 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato a mezzo posta il 23 dicembre 2008/5 gennaio 2009 e depositato il successivo 20 gennaio, la Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., ha esposto

– che essa società (in forza di specifico accordo intercorso con la Wind Telecomunicazioni s.p.a., concessionaria del Ministero delle Comunicazioni per l’erogazione sul territorio nazionale del servizio pubblico di telefonia mobile con tecnologia GSM e UM
– che l’impianto in questione avrebbe dovuto essere posizionato su di un palo poligonale già insistente nell’individuata area;

– che detta istanza era stata inoltrata anche all’ARPAC, ai fini del rilascio del parere radioprotezionistico di verifica della conformità del progettato impianto con i valori limite di cui al DPCM 8.7.2003 (parere, però, necessario solo per la successiva
– che sul progetto era stata acquisita anche specifica autorizzazione rilasciata dalla Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei con nota prot. n° 9248 del 24.5.2008;

– che, pertanto, alla data del 23 luglio 2008 (in assenza di comunicazioni di provvedimenti di diniego nel termine di gg. 90 prescritto dall’art. 87 co. 9 Decr. Leg.vo 259/2003) si sarebbe perfezionato il titolo per silenzio assenso, per cui essa ricorren
– che, tuttavia, il Comune di Qualiano aveva emesso l’atto prot. n. 13509 del 22 ottobre 2008, con cui il Responsabile del Settore edilizia privata aveva opposto un diniego all’intervento in questione “. . . atteso che: 1. L’intervento in argomento è ascr
Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, e segnatamente il diniego opposto dal Comune di Qualiano alla presentata istanza di autorizzazione, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003 – mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990 – mancata comunicazione dell’inizio del procedimento – violazione del giusto procedimento: una volta decorso (in data 23.7.2008) il termine di gg. 90 dalla presentazione dell’istanza di autorizzazione (avvenuta il 24.4.2008), si sarebbe formato il titolo abilitativo per silentium; eventuali richieste di integrazioni documentali (peraltro neppure formulate) sarebbero dovute intervenire nel termine perentorio di gg. 15 dalla presentazione dell’istanza; l’impugnato provvedimento di diniego sarebbe perciò tardivo rispetto al titolo conseguito, del quale ultimo sarebbe stata necessaria la preventiva rimozione;

violazione di legge – mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990 – mancata comunicazione dell’inizio del procedimento – violazione del giusto procedimento – violazione e falsa applicazione del Decr. Leg.vo 259/2003 – violazione dell’art. 41 Cost. – incompetenza – eccesso di potere per mancanza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione: l’atto impugnato inciderebbe in modo illegittimo e atipico su di un titolo autorizzatorio conseguito per silentium; sarebbe, peraltro, occorso l’avviso di avvio del procedimento volto al ritiro del titolo formatosi ex lege, a seguito del quale la successiva partecipazione procedimentale avrebbe messo in luce elementi suscettibili di condurre ad una diversa determinazione conclusiva;

violazione di legge – violazione e mancata applicazione del Decr. Leg.vo 259/2003 – violazione e falsa applicazione del Testo Unico dell’edilizia, approvato con D.P.R. 380/2001 – difetto assoluto di motivazione – omessa istruttoria – eccesso di potere – sviamento di potere – illogicità manifesta – eccesso di potere per violazione del giusto procedimento: il procedimento di realizzazione delle infrastrutture per telecomunicazioni delineato dall’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003 sarebbe destinato ad assorbire ogni altro titolo abilitativo; le disposizioni riguardanti le infrastrutture di telecomunicazioni contenute nel D.P.R. 380/2001 (richiamato dal Comune di Qualiano), sarebbero state abrogate per incompatibilità dal disposto di cui all’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003, entrato in vigore successivamente e, in ogni caso, caratterizzato dalla specialità della disciplina;

violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003 – violazione e mancata applicazione dell’art. 93 Decr. Leg.vo 259/2003 – eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria: alla data di adozione del provvedimento gravato, erano già intervenuti il parere tecnico sanitario favorevole dell’ARPAC (anche trasmesso al Comune con le note prot. nn. 6401-6402 e 6403 del 30.7.1998) e il parere archeologico positivo (di cui a nota del 24.5.2008); in ogni caso il parere ARPA non costituirebbe un presupposto per il formarsi del titolo abilitativo all’installazione dell’impianto, bensì occorrerebbe solo per la successiva attivazione dello stesso; altresì, le apparecchiature avrebbero dovuto essere installate su di un palo preesistente, per cui nessun pregiudizio avrebbe potuto configurarsi quanto a profili archeologici;

violazione di legge – violazione dell’art. 86 commi 1 lett. a), 2 e 3 Decr. Leg.vo 259/2003 – violazione del codice delle comunicazioni – violazione dell’art. 3 L. 241/1990 – violazione e falsa applicazione della L. 36/2001 – violazione e falsa applicazione del D.M. 10.9.1998 n° 381 (oggi DPCM 8.7.2003) – violazione dell’art. 41 Cost. – incompetenza del Comune di Qualiano – eccesso di potere per sviamento: non occorrerebbe alcuna specifica disposizione di P.R.G. volta a disciplinare l’installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, non essendo tali apparecchiature assimilabili ad una ordinaria costruzione edilizia, tanto che la normativa di settore le ha qualificate come opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con ogni zona omogenea di P.R.G. (e, a maggior ragione, con le zone extraurbane, quale quella nella specie interessata);

violazione di legge – violazione della L. 36/2001 – violazione del Decr. Leg.vo 259/2003 – violazione e falsa applicazione del DPCM 10.9.1998 n° 381 – violazione dell’art. 2 L. 241/1990 – incompetenza assoluta – violazione dei principi di semplificazione e non aggravamento del procedimento: se è certo possibile per l’ente locale adottare un regolamento per disciplinare l’installazione delle infrastrutture di telecomunicazione sul proprio territorio, tuttavia l’adozione di un tale atto non costituisce un presupposto imprescindibile per tale attività, la quale ultima perciò non potrebbe subire blocchi nelle more.

Non si è costituito il Comune di Qualiano.

Con ordinanza n° 799/2009 del 26 marzo 2009, questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensiva avanzata dalla società ricorrente.

In data 3 luglio 2009 la Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. ha prodotto una memoria.

Alla pubblica udienza del 16 luglio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, per cui vanno accolti, secondo quanto si dirà, tutti i proposti motivi di ricorso.

Occorre evidenziare che l’impugnato provvedimento, datato 21.10.2009 ma comunicato con nota prot. n° 13509 del 22.10.2008, a mezzo del quale il Dirigente del Settore Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Qualiano ha respinto l’istanza di autorizzazione presentata dalla società Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in data 24.4.2008 (prot. gen. n° 5635), e ha ordinato all’interessata di non realizzare il progettato impianto di telefonia mobile (da ubicarsi su di un palo poligonale già esistente, in un’area sita alla via G. Di Vittorio e identificata in catasto con la p.lla 754 del folio 5), si fonda sulle seguenti considerazioni:

“L’intervento in argomento è ascrivibile alle opere d’urbanizzazione primaria ad ogni effetto e, quindi, comporta l’obbligatorietà del permesso di costruire di cui all’art. 3 – 1 del D.P.R. 380/01, ovvero rientra tra quelli iscritti all’art. 3 comma 1) lett. e.2 del succitato decreto”;

“La richiesta in argomento risulta carente del parere ARPAC propedeutico e vincolante ai fini del rilascio della relativa autorizzazione e/o al formarsi del silenzio assenso, nonché del parere della Soprintendenza ai Beni archeologici”;

“L’attuale P.R.G. vigente nell’ambito dell’intero territorio non regolamenta la possibilità di localizzazione di impianti S.R.B. di telefonia mobile”;

“Questa amministrazione non è in possesso di apposito regolamento che disciplini il corretto insediamento di antenne per il servizio di telefonia mobile”.

In punto di diritto è, invece, opportuno porre in luce che, per consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato sez. VI, n° 5044 del 17.10.2008; Cons. di Stato sez. VI, n° 1767 del 21.4.2008; Cons. di Stato sez. VI, n° 889 del 28.2.2006; Cons. di Stato sez. VI, n° 4159 del 5.8.2005; T.A.R. Abruzzo-Pescara n° 886 del 6.11.2008; T.A.R. Basilicata n° 140 del 30.4.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 1890 del 4.4.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 1480 del 21.3.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 9325 del 25.6.2008), l’installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile risulta compiutamente disciplinata, con normativa speciale, dall’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003, il quale prevede che tutte le problematiche coinvolte, ivi comprese quelle edilizie, vengano valutate nell’ambito di un unico procedimento (attivato dall’interessato con istanza di autorizzazione o D.I.A.); ed altresì come, sempre il citato art. 87, al co. 9 stabilisca che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al co. 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”, mentre al precedente co. 5 è precisato che “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al co. 9 inizia nuovamente a decorrere dal momento dell’intervenuta integrazione documentale”.

Ancora, va evidenziato come l’art. 86 co. 3° Decr. Leg.vo 259/2003 stabilisca che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli artt. 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria cui all’art. 16 co. 7 del D.P.R. 6.6.2001 n° 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”,

Ciò posto, va poi detto che, con la propria ordinanza cautelare n° 799/2009, questo Tribunale ha affermato che “- in giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato sez. VI, n° 889 del 28.2.2006 Cons. di Stato sez. VI n° 4159 del 5.8.2005; Cons. di Stato sez. VI, n° 100 del 21.1.2005; T.A.R. Campania-Napoli n° 2702 del 22.3.2007) è stata riconosciuta l’unicità del procedimento autorizzatorio per l’installazione delle infrastrutture in materia di telecomunicazioni, in ragione dell’assorbimento delle valutazioni urbanistico-edilizie nel procedimento delineato dall’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003, per cui la realizzazione delle relative opere non richiede il rilascio di un separato e autonomo titolo edilizio ai sensi del D.P.R. 380/2001; – risultano intervenuti (e anche comunicati al Comune di Qualiano prima dell’adozione dell’atto impugnato) il parere favorevole dell’ARPAC e il N.O. della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei; – ai sensi dell’art. 86 co. 3 Decr. Leg.vo 259/2003, le infrastrutture di reti di telecomunicazioni sono assimilate, ad ogni effetto, alle opere di urbanizzazione primaria, per cui, oltre ad essere compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti, sono soggette a procedimenti autorizzatori speciali, improntati a criteri di massima accelerazione ed efficienza, ed imperniati sugli istituti del silenzio-assenso e della Denunzia di Inizio Attività; – l’inerzia del Comune nell’adozione del Regolamento per l’installazione delle strutture per radio-telecomunicazioni non può valere a bloccare sine die la realizzazione delle relative reti (dovendosi, in ogni caso, applicare i parametri previsti dalla vigente normazione primaria).”: e tali articolate statuizioni vanno ribadite anche nella presente sede, di definizione del merito del giudizio.

Invero, in primo luogo è fondata la denuncia secondo cui la normativa speciale che regola la materia esclude che, per realizzare l’impianto, debba essere richiesto anche il permesso di costruire, avuto conto che l’autorizzazione prevista dall’art. 87 del Codice delle Comunicazioni assorbe ogni altro procedimento.

Si è, infatti, già evidenziato quale sia l’orientamento univoco assunto in proposito dalla giurisprudenza; a chiarire meglio il quale può essere utile ricordare quanto precisato in altre pronunce, specificamente rese su provvedimenti assunti dalla medesima Amministrazione qui convenuta; e cioè che “l’affermazione del Comune di Qualiano in merito alla necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile è in contrasto con una consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6439; 28 febbraio 2006, n. 889) secondo la quale le verifiche di compatibilità edilizia ed urbanistica delle infrastrutture di comunicazioni elettroniche devono essere svolte nell’ambito del procedimento disciplinato dall’articolo 87 del d.l.vo n. 259/2003, perché la ratio di tale disposizione consiste nel semplificare il procedimento di rilascio del titolo abilitativo e concentrare al suo interno tutte le relative valutazioni di carattere urbanistico-edilizio e igienico-sanitario” (Tar Campania, sezione settima, sentenza n. 16206/2007 e, negli stessi sensi, n. 9325/2008).

Va, poi, condivisa anche l’ulteriore doglianza articolata sulla circostanza che il nulla osta dell’ARPAC non condizioni il perfezionamento del titolo abilitativo, dovendo la sua acquisizione soltanto precedere l’attivazione dell’impianto (cfr. T.A.R. Basilicata n° 633 del 26.9.2008; T.A.R. Campania-Salerno n° 1942 del 16.6.2008; T.A.R. Sicilia-Catania n° 256 del 14.2.2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 1888 del 12.3.2008; T.A.R. Veneto n° 1283 del 23.4.2007; T.A.R. Campania-Napoli n° 10647 del 20.12.2006).

Altresì, va aggiunto che, in ogni caso, dagli atti emerge che, alla data di emissione dell’impugnato diniego (21 ottobre 2008), la società ricorrente era in possesso tanto del parere favorevole dell’ARPAC (del 30.7.2008) quanto il N.O. della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei (del 24 maggio 2008), entrambi anche inoltrati al Comune di Qualiano, cosicché risulta in radice destituito di fondamento l’assunto (dall’ente territoriale espresso nel diniego) della loro mancanza.

Parimenti fondate sono, poi, le altre denunce secondo cui l’assenza di una regolamentazione ad hoc a livello comunale della materia specifica non può frapporsi al rilascio dell’autorizzazione.

Ed, invero, le norme di legge, ovvero gli artt. 86 ed 87 del d. l.vo n. 259/2003, sono inequivocamente ispirate a finalità acceleratorie di favore per la pronta e spedita realizzazione della rete di telefonia mobile, trattata alla stregua di un’infrastruttura strategica per lo sviluppo.

Esse non prevedono alcuna sospensione della funzione amministrativa autorizzatoria; sospensione peraltro non prevista nemmeno dalle norme in materia edilizia (fatta eccezione, beninteso, delle misure di salvaguardia in pendenza di approvazione dei piani regolatori, di cui alla L. 1902/1952) e palesemente contrastante con i fondamentali principi di indefettibilità e di continuità della funzione pubblica.

Del resto, se pur la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali, risalente giurisprudenza ha concluso nel senso che la realizzazione degli impianti di che trattasi non può restare subordinata ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete “considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l’azione avverso l’inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi” (cfr., per tutte, T.A.R. Campania-Napoli, sezione settima, n° 4555 del 22 aprile 2005 e n° 7596 del 13 settembre 2007).

L’orientamento cennato è condiviso dal Collegio: esso non comporta alcuna negazione del potere del Comune di regolamentare aspetti della materia (né diversamente potrebbe essere in presenza del disposto di cui all’art. 8, comma 6, della legge quadro 22.2.2001, n. 36), e neppure nega la sussistenza, nelle more dell’adozione del regolamento, di poteri dell’Ente locale, e però (sostanziali, di merito) quali allo stesso attribuiti dalla normativa primaria.

In tali sensi si è pronunciato anche il giudice di appello secondo cui “Non preclude, dunque, l’assentibilità dell’intervento l’assenza di una disciplina specifica, volta ad individuare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di cui trattasi ed a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici …” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, n° 1767 del 21 aprile 2008).

Da ultimo, va detto che fondate sono anche le censure incentrate su una pretesa tardività dell’impugnato provvedimento, per essere esso intervenuto quando si sarebbe ormai formato il titolo autorizzatorio silenzioso ex lege, così che l’Amministrazione avrebbe potuto incidere sulla situazione determinatasi soltanto esercitando poteri di autotutela, e non certo opponendo un mero diniego all’originaria richiesta (come invece fatto).

In proposito, si è già posto in evidenza come l’art. 87 Decr. Leg.vo 259/2003 preveda uno specifico e unitario procedimento per l’installazione delle infrastrutture di telefonia mobile, nell’ambito del quale valutare tutti gli interessi coinvolti. Approfondendo l’esame sul punto, va ora chiarito che, il termine di gg. 90 assegnato al co. 9 per la definizione del procedimento autorizzatorio è indiscutibilmente perentorio, in tal senso deponendo sia la formulazione letterale della disposizione (“Le istanze….si intendono accolte qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda…non sia stato comunicato alcun provvedimento di diniego”), sia la sua interpretazione logico-sistematica (posto che le esigenze avute di mira dal legislatore nell’occasione sono certamente quelle acceleratorie e semplificatorie dell’iter – cfr. T.A.R. Campania-Napoli n° 21389/2008; T.A.R. Campania-Napoli n° 5447 /2007): quindi, alla scadenza del termine suddetto, viene ex lege a formarsi un provvedimento silenzioso, autorizzatorio a tutti gli effetti e sul quale la P.A. potrà pure poi incidere negativamente, ma soltanto esercitando (in presenza dei necessari presupposti) i propri poteri di autotutela.

E appunto il descritto paradigma si è realizzato nel caso di specie, atteso che, dopo la presentazione della domanda di autorizzazione all’installazione dell’impianto per telecomunicazioni mobili (avvenuta in data 24.4.2008), la P.A., prima dell’atto in questa sede impugnato (datato 21.10.2008) non ha emesso alcun provvedimento di diniego, né alcun tempestivo provvedimento atto a sospendere (in applicazione del co. 5 dell’art. 87 cit.) il corso del termine in discussione; con la conseguenza che, allo scadere del 90° giorno si è formato il provvedimento autorizzatorio silenzioso.

Né su tale ricostruzione appare incidere negativamente la circostanza che i pareri dell’ARPAC e della Soprintendenza per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei siano intervenuti in un momento successivo (il 30.7.2008 il primo, e il 24.5.2008 il secondo).

Si è detto di come il parere dell’ARPAC occorra solo per la fase successiva dell’attivazione dell’impianto e non per quella autorizzatoria di esso; mentre, riguardo al parere archeologico, va evidenziato che la sua necessità per il perfezionarsi della fattispecie silenziosa ha solo comportato la trasposizione al momento della sua emissione del dies a quo del termine di gg. 90 assegnato alla P.A.: e, nella specie, 90 giorni sono comunque trascorsi prima che fosse adottato l’atto oggetto del presente gravame.

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Ai sensi dell’art. 68 R.D. 642/1907, sussistono giusti motivi per denegare il rimborso delle spese di giudizio in favore della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. VII, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui all’epigrafe, proposto dalla Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego datato 21.10.2008, e comunicato con nota prot. n° 13509 del 22.10.2008, a firma del Dirigente del Settore Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Qualiano.

Rimborso spese denegato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Carlo Polidori, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 13/10/2009 n.5424 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. P.Palmarini
Rosa Pasquariello (Avv. Enrico Angelone) c. Regione Campania
(Avv.ti Vincenzo Baroni e Carla Palumbo)

sul criterio previsto dall’art. 45 D.Lgs. 80/98 in ordine alla giurisdizione per la controversie in materia di pubblico impiego

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – A seguito della c.d. privatizzazione – Trasferimento delle controversie all’A.G.O. – Regime transitorio – Criterio previsto dall’art. 45, comma 17, del D.Lgs. n. 80 del 1998 – Riferimento al dato storico, costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata – Necessità – Sussiste

L’art. 45, comma 17, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (le cui disposizioni sono ora contenute nell’art. 69 del Testo Unico approvato con il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165), nel trasferire al giudice ordinario le controversie in materia di pubblico impiego privatizzato, ha previsto che le controversie anteriori al 30 giugno 1998 rimangono di competenza del G.A.; per l’applicazione di tale norma occorre fare riferimento non già alla fase di instaurazione della controversia ovvero all’adozione degli atti consequenziali alla medesima (od alla sentenza emanata su di essa), ma al dato storico costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata: è il titolo di tale pretesa, dunque, che deve risultare antecedente al 30 giugno 1998, affinché la domanda possa essere proposta (purché presentata non oltre il 15 settembre 2000) davanti al giudice amministrativo.

______________________________

1. cfr. Cass. Sez. Un. 25 luglio 2002 n. 10993 e 18 ottobre 2002 n. 14835

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6488 del 1999, proposto da:

Rosa Pasquariello, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv.to Enrico Angelone, con domicilio eletto in Napoli C.so Umberto n. 34;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa, giusta mandato in calce al ricorso notificato ed in virtù di deliberazione G.R.C. n. 7227 del 3.11.1999 dagli Avv.ti Vincenzo Baroni e Carla Palumbo dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Regionale, in Napoli, alla via Santa Lucia n. 81;

per l’annullamento

in parte qua, del D.P.G.R.C. del 5/5/1999 di inquadramento nella VI q.f., prevista dalle leggi regionali nn. 23/89 e 12/91 e dal C.C.N.L. 6/7/1995, con decorrenza giuridica 13/10/1987, data di immissione nel ruolo regionale, riconoscendo, ai soli fini giuridici, il servizio prestato anteriormente al 31/12/1985, nella parte in cui non ha riconosciuto alla ricorrente il trattamento economico relativo al periodo 31/12/85 – 24/11/98 (data di entrata in vigore della L.R. 19/98) non riconoscendo, altresì, il servizio pre-ruolo prestato prima dell’immissione nel ruolo speciale dell’organico regionale;

nonché per la declaratoria del diritto al trattamento economico proprio della VI q.f. per il servizio prestato nel periodo 31/12/1985 – 24/11/1998 e la conseguente condanna dell’amministrazione al relativo pagamento maggiorato degli interessi legali e della rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/07/2009 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, già incaricata nei Centri di Educazione Permanente, è stata inquadrata nei ruoli regionali con la V qualifica funzionale ai sensi delle leggi regionali 57/85, 23/39 e 12/91.

Successivamente, interveniva la legge regionale 16 novembre 1998 n. 19 che prevedeva, tra l’altro, che il personale di cui alla legge regionale n. 57 del 1985 dovesse essere inquadrato giuridicamente nel VI livello funzionale, specificando che al personale in servizio alla data di trasferimento delle funzioni alle regioni in attuazione del D.P.R. 616/1977 il livello VI dovesse essere riconosciuto ai soli fini giuridici con decorrenza dal 31.12.1985, mentre il trattamento economico dovesse essere riconosciuto dalla data di entrata in vigore della stessa ossia dal 24.11.1998.

La ricorrente, in esecuzione della legge regionale n. 19/1998, veniva inquadrato con Decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 7122 in data 5 maggio 1999 (successivamente notificato), nel livello VI con riconoscimento ai soli fini giuridici del servizio prestato a partire dal 31.12.1985, mentre con decorrenza dal 24.11.1998 (data di entrata in vigore della legge regionale 19/1998) gli veniva attribuito il relativo trattamento economico corrispondente alla VI qualifica funzionale.

La dipendente proponeva ricorso avverso tale provvedimento, contestando il mancato riconoscimento del servizio pre-ruolo prestato prima del trasferimento e la mancata retrodatazione degli effetti economici fin dalla data del 31-12-1985 per i seguenti motivi:

Manifesta ingiustizia, disparità di trattamento, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione artt. 3, 36 e 97Cost., violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza della retribuzione, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Ulteriore violazione della normativa sub. 1. Violazione degli articoli 3, 36 e 97 Cost.

Ulteriore violazione della normativa sub. 1. Violazione dell’art. 117 Cost. Violazione degli artt. 31 e 32 Statuto Regione Campania.

Ulteriore violazione degli articoli 3, 97 e 98 Cost. Violazione del principio che vieta la “reformatio in peius”.

Si costituiva in giudizio la Regione Campania che preliminarmente eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito chiedeva dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso: inammissibilità del ricorso, laddove esso rileva la mancata valutazione della professionalità del ricorrente in quanto detta censura avrebbe dovuto essere rivolta avverso il primo provvedimento di inquadramento, per la cui impugnativa sono scaduti i termini decadenziali; infondatezza, atteso che la legge regionale 16/11/1989 n. 19 ha inteso realizzare una finalità perequativa accordando un determinato beneficio di carriera ad una determinata parte di personale, ritenuto “sperequato” rispetto ad un’altra quota di personale di più antica immissione in ruolo, e, tuttavia, per ragionevoli motivi di bilancio e di contenimento della spesa pubblica, la decorrenza economica dell’inquadramento è stata fissata alla data di entrata in vigore della legge stessa.

Per quanto concerne il mancato riconoscimento da parte della legge regionale 19/98 del servizio prestato anteriormente al 31/12/1985, la difesa Regionale pone in luce come la ricorrente, ai sensi della legge regionale 57/85, sia stata immessa in un ruolo speciale, previo superamento di una prova concorsuale e senza che fosse previsto dalla legge il servizio prestato presso altri enti anteriormente alla data del 31/12/1985.

Infatti i dipendenti di cui trattasi non erano dipendenti statali di ruolo o di ente disciolto ai sensi del D.P.R. 616/1977.

Per quanto concerne le asserite mansioni superiori svolte, la Regione ricorrente ricorda che il provvedimento impugnato è stato adottato per ragioni perequative e non riconosce in alcun modo le mansioni superiori, senza contare il consolidato orientamento giurisprudenziale che le ritiene irrilevanti sia ai fini economici che di progressione di carriera, salvo che la legge non disponga altrimenti.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente trattare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa regionale.

L’eccezione è fondata e pertanto il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

1.2. Infatti, con la legge regionale 28.12.1985 n. 57, la Regione Campania ha disciplinato, in attuazione dell’art. 47 del D.P.R. 24.7.1977 n. 616, il trasferimento ai Comuni dei beni e del personale dei Centri di Educazione Permanente.

In particolare, l’art. 3 comma 1, prevedeva che il personale incaricato dei C.E.P., trasferito dallo Stato, nonché quello successivamente assunto e confermato dalla Regione, venisse immesso in un ruolo speciale organico della Giunta Regionale.

Il comma stabiliva che il predetto personale fosse immesso in ruolo con la qualifica corrispondente al V livello funzionale previsto dalla l.r. n. 27/84.

L’art. 5 della l. r. n. 57/1985 aveva subordinato il definitivo inquadramento al superamento di un concorso, da espletarsi con le modalità previste dalla delibera del Consiglio regionale n. 69/9 del 26.2.29176, recante il regolamento di esecuzione della l.r. n. 11/74.

Successivamente, con la l. n. 19 del 16.11.1998, la Regione Campania ha parzialmente modificato la citata normativa, introducendo all’articolo 1, una nuova formulazione dei commi 3 e 4 della l. r. n, 57/1985. In particolare, la disposizione sopravvenuta ha stabilito che “il servizio prestato alla data di trasferimento delle funzioni alle Regioni, in attuazione dell’art. 47 del D.P.R. 24.7.1977 n. 616, viene riconosciuto ai soli fini giuridici a far data dal 31.12.1985 e pertanto, viene inquadrato giuridicamente nel VI livello funzionale. Il riconoscimento economico avviene alla data della presente legge”.

1.3. Il provvedimento impugnato è stato emanato in attuazione di tali disposizioni.

Per quanto attiene alla questione di giurisdizione, in particolare, il Collegio rileva che ai fini dell’applicazione dell’art. 45, comma 17, d.lgs. 80/1998, circa il passaggio al giudice ordinario delle controversie sui rapporti di lavoro di pubblico impiego privatizzati, secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, deve essere dato rilievo al dato storico costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze – così come posti a base della pretesa avanzata con il ricorso – in relazione ai quali sia insorta la controversia, dovendosi accertare se quest’ultima tragga direttamente origine dallo svolgimento del rapporto di lavoro oppure da uno specifico provvedimento o atto negoziale della P.A., senza che possa avere rilievo, in quest’ultimo caso, un’eventuale efficacia retroattiva del provvedimento. In sostanza, qualora il diritto del dipendente azionato in giudizio o la sua lesione derivino da un atto provvedimentale o negoziale, è alla data dell’emanazione di questo che occorre fare riferimento per la determinazione della giurisdizione (Cass. Sez. Un. 25 luglio 2002 n. 10993 e 18 ottobre 2002 n. 14835).

La presente controversia, sotto il profilo del petitum sostanziale, trae origine direttamente dal provvedimento di reinquadramento, disposto in base alla legge regionale n. 19/1998, che il ricorrente censura sia per il mancato riconoscimento della VI qualifica anziché della V, sia perché non ha disposto la retrodatazione anche degli effetti economici e il riconoscimento del servizio pre-ruolo.

Tale provvedimento è stato emanato in epoca successiva al 30.06.1998 e inoltre in stretta aderenza ad una legge regionale entrata anch’essa in vigore successivamente a tale data.

La fonte della asserita lesione è costituita proprio dalla legge regionale, di cui il provvedimento di reinquadramento costituisce mera esecuzione: dunque, la presente controversia trae origine dal provvedimento o, meglio, dalla stessa legge regionale.

Alla stregua del citato orientamento della Cassazione, deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con devoluzione della controversia al giudice ordinario.

Infatti, non può sostenersi che le pretese della ricorrente, ancorché rivolte ad ottenere l’annullamento di un provvedimento emanato in data successiva al 30/06/1998, attengono al riconoscimento di un superiore inquadramento o in subordine alla retrodatazione degli effetti economici dell’inquadramento attribuitole, con riferimento a fatti materiali e circostanze verificatisi nel periodo antecedente al 30/06/1998, con conseguente giurisdizione del giudice adito. Infatti, tale prospettazione non trova un chiaro riscontro nel dato testuale del ricorso, che solo in modo apodittico fa riferimento allo svolgimento di mansioni superiori.

D’altronde, anche se fosse così, il ricorso sarebbe da dichiarare inammissibile, atteso che la ricorrente avrebbe allora dovuto impugnare nei termini decadenziali il provvedimento che ha disposto il suo primo inquadramento nella V qualifica funzionale, ai sensi della legge n. 57/1985, e che inoltre non è stata allegata alcuna circostanza o documentazione che attesti l’effettivo svolgimento delle mansioni superiori.

Per le motivazioni sopra espresse, il Collegio ritiene che il ricorso sia da dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione III, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente FF

Ida Raiola, Primo Referendario

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2009

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